Conseil Conc., 10 février 2004, n° 04-D-02

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 8 octobre 2003 sous les numéros 03-0068 F et 03-0069 M par laquelle la société Germain Environnement a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par l'Office National des Forêts (ONF) qu'elle estime anticoncurrentielles et a sollicité le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce; Vu le livre IV du Code de commerce et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant ses conditions d'application; Vu les autres pièces du dossier; Vu les observations présentées par la société Germain Environnement, l'Office National des Forêts (ONF) et le commissaire du Gouvernement; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants et de l'Office National des Forêts (ONF) entendus lors de la séance du 16 décembre 2003 ; la SARL Germain Environnement ayant été régulièrement convoquée;

I. - Constatations:

1. La société Germain Environnement est une SARL au capital de 35 063 euros implantée dans le département du Gard. Elle fabrique et commercialise du mobilier destiné principalement aux collectivités publiques pour l'aménagement de leurs espaces forestiers.

2. L'Office national des forêts (ONF) est un établissement public industriel et commercial (EPIC) doté de la personnalité juridique et placé sous la tutelle des ministres chargés des forêts et de l'environnement. Sa mission, définie par le Code forestier, consiste, d'une part, à gérer et équiper les forêts domaniales et, d'autre part, à mettre en œuvre le "régime forestier" défini par le Code forestier (c'est-à-dire, protéger, aménager, développer les ressources forestières) dans les forêts appartenant aux collectivités locales. A cet effet, l'ONF passe des conventions avec les collectivités publiques pour la réalisation d'opérations de gestion, d'études, d'enquêtes et de travaux.

3. La société Germain Environnement fait valoir, notamment, dans sa saisine, que le statut d'établissement public de l'ONF lui interdit l'exercice d'une activité commerciale, consistant en l'espèce, en la vente d'équipement et de mobilier destinés aux espaces forestiers des collectivités locales. Par ailleurs, la société Germain Environnement soutient que la subvention, versée en 2000 par l'Etat à l'ONF et les prêts à taux bonifié également octroyés à l'ONF par l'Etat, sont contraires au traité de Rome et faussent la concurrence. Enfin, la saisissante fait valoir que l'ONF dispose de personnels fonctionnaires et bénéficie ainsi d'un avantage concurrentiel en raison de charges sociales patronales moins élevées.

4. Selon la saisissante, l'ONF détient le monopole de l'administration et de la gestion d'une part importante des forêts françaises. L'existence de ce monopole et des aides octroyées par l'Etat (aides financières et en personnel) modifierait le jeu de la concurrence et romprait l'égalité de moyens avec les entreprises sur le marché de l'équipement et de l'aménagement des forêts. Il en résulterait un abus de la part d'un opérateur en position dominante, susceptible d'être sanctionné sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce. La saisine se réfère également à l'article L. 420-5 du même code qui prohibe les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas.

5. Accessoirement à sa saisine au fond, la société Germain Environnement demande, sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce, l'octroi de mesures conservatoires, consistant en une injonction faite à l'ONF de cesser ses activités commerciales de vente d'équipement et de mobilier.

Le marché en cause

6. La gestion et l'administration des forêts domaniales et des forêts des collectivités locales relève de l'ONF, alors que la surveillance des forêts privées est du ressort des centres régionaux de propriétés forestières, au nombre d'une dizaine, qui sont des établissements publics administratifs (EPA). Toutefois, les propriétaires privés peuvent passer également des conventions avec l'ONF pour la gestion de leur forêt. Ainsi, en 2000, 23 000 hectares sur 10 millions étaient administrés par l'ONF.

7. En vertu de ce cadre législatif et réglementaire, l'ONF est en situation de monopole légal pour la gestion et l'administration des forêts domaniales de l'Etat, de même que pour la police et le contrôle de la gestion forestière des forêts appartenant aux collectivités locales. Ces dernières s'étendent sur une superficie de 4,4 millions d'hectares, soit 31 % de la totale superficie des forêts françaises. Cependant, le monopole de l'ONF ne s'étend pas à l'équipement en mobilier des forêts des collectivités locales, lesquelles peuvent choisir d'autres offreurs que l'ONF, généralement par le biais d'appels d'offres. En revanche, l'équipement en mobilier des forêts domaniales est assuré directement, en régie, par l'ONF.

8. Le secteur sur lequel sont alléguées les pratiques reprochées à l'ONF est celui de l'équipement en mobilier des forêts françaises.

II. - Discussion

9. L'article L. 464-l du décret du 30 avril 2002 énonce que "La demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 du Code de commerce ne peut être formée qu 'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée". Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond est recevable et ne soit pas rejetée faute d'éléments suffisamment probants, en application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

Sur la recevabilité de la saisine au fond:

Sur la légalité de l'intervention de l'ONF dans le secteur concurrentiel:

10. La société Germain Environnement estime que les missions de l'ONF, limitativement énumérées dans le Code forestier, ne permettent pas à celui-ci d'avoir une activité commerciale, telle la vente des équipements ou du mobilier pour les espaces forestiers et d'avoir des partenariats avec des entreprises commerciales, tel le groupe IKEA. Elle se réfère également au statut de l'ONF, établissement public, régi par le principe de spécialité, qui s'opposerait à l'exercice des activités en cause. Selon la requérante, l'activité commerciale de vente de mobilier de plein air se justifierait d'autant moins que, d'une part, pour fabriquer ce mobilier, l'ONF achèterait du bois déjà travaillé et, d'autre part, la vente de ce mobilier ne serait qu'une activité "marginale", insusceptible d'être qualifiée de mission d'intérêt général. Enfin, elle invoque la jurisprudence du Conseil d'Etat, notamment la décision "Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers" du 30 mai 1930, pour en déduire que l'activité commerciale de l'ONF ne serait légale que dans l'hypothèse de carence de l'initiative privée, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. L'activité commerciale de l'ONF porterait ainsi atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

11. Conformément à l'article L. 410-1 du Code de commerce qui prévoit que "les règles définies au présent livre s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public" le Conseil de la concurrence est compétent pour qualifier les pratiques des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), au regard des articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce. En revanche, le droit, pour l'ONF, d'exercer ou non des activités commerciales, relève exclusivement de l'appréciation de la juridiction administrative (CE 3 novembre 1997 Million et Marais et décision du Conseil de la concurrence n° 00-DA-03 du 14 juin 2000). Il en résulte que les trois moyens présentés par la société Germain Environnement pour contester la légalité de l'activité commerciale de l'ONF ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence.

Sur la violation des règles et des principes européens relatifs aux aides d'Etat:

12. La société Germain Environnement indique qu'au titre de sa mission de service public relative à la gestion et à l'administration des forêts, l'ONF reçoit des subventions de l'Etat. Elle invite le Conseil de la concurrence à considérer que les subventions reçues par l'ONF sont des aides d'Etat contraires au traité CE.

13. Cependant, il n'appartient pas au Conseil de la concurrence, dans le cadre de la compétence d'attribution qui est la sienne, d'apprécier la régularité d'un comportement au regard d'autres textes que le livre IV du Code de commerce et des articles 81 et 82 du traité CE. Dès lors, les moyens de la partie saisissante relatifs à une qualification éventuelle d'aide d'Etat au regard des dispositions de l'article 87-1 du traité de Rome ne relèvent pas de la compétence du Conseil.

14. Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que la partie de la saisine de la société Germain Environnement, fondée sur les moyens relatifs à la légalité de l'intervention de l'ONF dans le secteur concurrentiel et à la qualification des subventions qu'il reçoit au regard de la réglementation communautaire sur les aides d'Etat, doit être déclarée irrecevable en application de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

Sur l'abus de position dominante de l'ONF.'

15. La société Germain Environnement considère que l'ONF est en position dominante sur le marché de l'équipement en mobilier des forêts françaises et que le fait de recevoir des aides financières et en personnel de la part de l'Etat est constitutif d'un abus, susceptible d'être sanctionné sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

16. A l'appui de sa thèse, la société saisissante précise que l'ONF aurait reçu de l'Etat une compensation d'un montant de 91,4 MF en 2000 et aurait bénéficié d'un prêt de 400 MF au taux bonifié de 1,5 %. Elle fait également valoir que le statut public d'une partie du personnel de l'ONF serait source d'un avantage pour l'établissement public, par rapport à ses concurrents dont le personnel ne relève pas de ce statut.

17. Mais la société saisissante n'apporte aucun élément probant de nature à établir l'existence de pratiques constitutives d'un abus de position dominante à l'encontre de l'ONF, à supposer, d'ailleurs, qu'une telle position soit démontrée.

18. En effet, s'agissant des subventions versées par l'Etat à l'ONF, on peut relever que la Commission Européenne a examiné les aides financières apportées par l'Etat à l'ONF de 1994 à1996, en liaison avec l'existence d'une activité commerciale de l'ONF, et a, dans une décision du 15 juin 2000, considéré que: "en comparant le montant des subventions en faveur de l'ONF avec la valeur des services publics rendus, force est de constater qu'une partie variable de ces services publics n'a pas été couverte par les subventions étatiques - la couverture des services publics par des subventions étatiques étant, en l'occurrence décroissante. 62,4 % (1994) 60,7 % (1995) et 44,9 % (1996). Par conséquent, il n'est pas seulement exclu qu'une partie des subventions de ressources étatiques en faveur de l'ONF ait pu bénéficier à son activité commerciale, mais il semble au contraire qu'une partie variable des services publics serait financée par les bénéfices de l'activité commerciale de l'Office". Aucun élément, portant notamment sur une augmentation de la subvention de l'Etat ou la baisse des charges de service public, n'est apporté par le saisissant dans des conditions propres à remettre en cause l'appréciation de la Commission.

19. En ce qui concerne plus particulièrement les subventions versées en 2000 par l'Etat, l'ONF a fourni un compte d'exploitation de ses ateliers qui indique un bénéfice net. L'établissement n'a donc pas besoin de subventions pour équilibrer les comptes de son activité de vente d'équipement et de mobilier.

20. Au surplus, cette activité de vente aux forêts non domaniales est, comme le déclare la saisissante elle-même, très marginale pour l'ONF puisque la production d'équipement et de mobilier est très majoritairement destinée aux parcs et forêts domaniales. Il s'agit donc, dans ce dernier cas, d'une activité exercée directement par l'Etat en régie, pour ses besoins propres, et qui ne relève pas du champ du droit de la concurrence. Quant au chiffre d'affaires annuel, réalisé par la vente de ce mobilier aux collectivités locales, c'est-à-dire hors régie, il n'atteint pas le million d'euros.

21. Enfin, le fait, pour l'ONF, de disposer d'un personnel régi par un statut de droit public ne peut être considéré, en soi, comme un avantage concurrentiel, comme l'a déjà relevé le Conseil, dans l'avis rendu le 25 juin 1996 sur la Poste.

22. De surcroît, l'ensemble du personnel des ateliers bois ne bénéficie pas du statut de la fonction publique. En effet, l'ONF emploie également 5 000 ouvriers forestiers, dont une partie travaille dans les ateliers bois pendant les saisons creuses pour fabriquer les équipements et le mobilier des parcs et forêts. Comme l'indique le compte d'exploitation des ateliers bois, le personnel de statut public est minoritaire par rapport aux ouvriers forestiers.

23. Il résulte des éléments précédemment exposés que le moyen tiré d'un abus de position dominante n'est appuyé d'aucun commencement d'élément probant.

Sur la référence à l'article L. 420-5 du Code de commerce.

24. La société Germain Environnement fait également référence à l'article L. 420-5 du Code de commerce, prétendant ainsi que l'ONF se serait engagé dans une politique de prix abusivement bas.

25. Mais la saisine n'apporte aucun élément relatif aux offres de prix ou aux prix de vente des équipements ou du mobilier pratiqués par l'ONF qui seraient abusivement bas, ni aucun élément de comparaison entre les tarifs pratiqués par l'ONF et ceux de la société Germain ou documents relatifs à des soumissions à des appels d'offres pour la fourniture de mobilier, de sorte qu'il n'est pas possible de savoir si l'article L. 420-5 du Code de commerce pourrait s'appliquer en l'espèce.

26. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la saisine, en tant qu'elle vise l'article L. 420-5 du Code de commerce, doit également être rejetée faute d'éléments probants.

Décision

Article unique - La saisine est déclarée irrecevable en ce qu'elle vise l'appréciation de la légalité des activités de l'ONF et l'application de l'article 87-1 du traité de Rome, et rejetée pour le surplus.