CA Paris, 1re ch. H, 8 janvier 2004, n° ECOC0400063X

La société Télédiffusion de France (TDF), créée en application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, modifiée le 1er août 2000, relative à la liberté de communication, est titulaire, en application de l'article 51 de ce texte, du monopole de la diffusion et de la transmission en France et vers l'étranger, par tous procédés analogiques de télécommunication, des programmes de Radio France, RFI et RFO et du groupe France Télévision. Les relations entre TDF et Radio France sont organisées par les articles 47 à 60 du cahier des missions et des charges de Radio France approuvé par le décret du 13 novembre 1987, modifié le 10 octobre 2000.

En vertu de ce cadre législatif et réglementaire, TDF est en situation de monopole légal notamment pour la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France en modulation de fréquence (FM). Des conventions relatives à la diffusion et à la transmission des programmes de Radio France par TDF doivent être conclues entre ces deux entreprises.

La société TDF et la société Radio France, société nationale de programmes créée par la loi de 1986 précitée, ont donc passé un contrat en date du 22 octobre 1992 conférant à TDF l'exclusivité de la diffusion des programmes de Radio France en FM. Entrée en vigueur dès le 1er janvier 1992, cette convention a été prolongée à plusieurs reprises pour des durées de trois ou cinq ans. En dernier lieu, le protocole d'accord sur les extensions FM et les nouveaux services du 7 juillet 2000, conclu avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, a prolongé la durée de la convention FM jusqu'au 31 décembre 2007. Il a été stipulé dans l'article 6.2 de cet accord qu'"Au-delà du terme du 31 décembre 2007, elle [la convention] sera tacitement reconductible par périodes, annuelles, sauf dénonciation notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception et en respectant un préavis de six mois".

Le 25 juillet 2003, la directive 2002-77-CE de la Commission du 16 décembre 2002 relative à la concurrence sur les marchés de réseaux et des services de communication électroniques est entrée en vigueur. Elle dispose, en son article 2, que "Les Etats membres ne peuvent accorder ni maintenir des droits exclusifs ou spéciaux pour l'établissement ou l'exploitation des réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public". Ce texte n'a pas encore été transposé en droit interne.

Le 25 juillet 2003, la société Towercast, filiale à 100 % du groupe radiophonique NRJ Group, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles qu'elle impute à la société TDF. Elle estime que le contrat du 22 octobre 1992 susmentionné, qui a pour objet de conférer à TDF le monopole de la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France en FM jusqu'en 2007, alors que la directive 2002-77-CE de la Commission procédant à l'ouverture à la concurrence de ce marché est entrée en vigueur le 25 juillet 2003, est constitutif d'un abus de position dominante commis par TDF sur le marché de la diffusion des programmes publics en modulation de fréquence.

Par ailleurs, Towercast a précisé dans sa saisine que TDF s'était livrée à une pratique semblable sur le marché de la diffusion des programmes publics en modulation d'amplitude (AM) en concluant, le 4 mai 1994, avec Radio France un contrat conférant à TDF le monopole de la diffusion de l'ensemble des programmes de Radio France en AM en ondes moyennes jusqu'au 31 décembre 2007 et en ondes longues jusqu'au 31 décembre 2018.

Accessoirement à sa saisine au fond, Towercast a demandé, sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce, l'octroi de mesures conservatoires.

Par décision n° 03-MC-03 du 1er décembre 2003, le Conseil de la concurrence a statué dans les termes suivants:

"Article 1er : La saisine en tant qu'elle concerne la prolongation de la convention AM du 4 mai 1994 par le protocole du 13 juillet 2001, est rejetée.

Article 2 : Il est enjoint à TDF de ne pas se prévaloir des articles 51 et 54 de la loi du 30 septembre 1986 et des articles 47à 60 du cahier des missions et des charges de Radio France approuvé par le décret du 13 novembre 1987 modifié le 10 octobre 2000, à compter de la notification de la présente décision et jusqu'à la décision au fond du Conseil de la concurrence."

Article 3 : Il est enjoint à TDF de proposer, en concurrence avec tout autre opérateur, à toute société nationale de programmes qui en ferait la demande, de nouvelles offres de diffusion de programmes radiophoniques en FM, détaillées site par site et fréquence par fréquence ou groupe de fréquences par groupes de fréquences, en conformité avec la législation communautaire abrogeant ses droits exclusifs de radiodiffusion et ce, à compter de la notification de la présente décision et jusqu'à la décision au fond du Conseil de la concurrence."

LA COUR,

Vu le recours régulièrement formé par la société Télédiffusion de France (TDF) le 10 décembre 2003 par voie d'assignation contenant l'exposé des moyens, délivrée conformément à l'article 10 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, par lequel cette partie demande à la cour:

- de juger recevable et bien fondée la société TDF en son recours sur les articles 2 et 3 de la décision du Conseil du 1er décembre 2003;

En conséquence,

- de prononcer l'annulation partielle de la décision du Conseil;

- de donner acte à TDF de ce que la saisine du Conseil de la concurrence par la société Towercast, en ce qu'elle concerne la prolongation de la convention AM du 4 mai 1994 par le protocole du 13 juillet 2001, est rejetée;

- d'annuler les articles 2 et 3 de la décision du Conseil au motif notamment qu'ils ne prononcent pas de mesures conservatoires au sens de l'article L. 464-1 du Code de commerce;

- de condamner la société Towercast au versement d'une somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Vu le mémoire en réponse déposé le 17 décembre 2003 par lequel la société Towercast demande à la cour de:

- statuer sur la recevabilité du recours;

- dire n'y avoir lieu à donner acte à TDF;

- dire n'y avoir lieu à annulation de la décision

- rejeter le recours en annulation

- dire et juger que TDF ne conclut pas à l'infirmation de la décision et que sa demande est irrecevable;

- subsidiairement, confirmer la mesure ordonnée et, en tant que de besoin, préciser dans l'article 3 que TDF doit proposer en concurrence avec tout autre opérateur, à partir de ses propres infrastructures (souligné dans le texte), à toute société nationale de programmes qui en ferait la demande de nouvelles offres de diffusion ou de programmes radiophoniques en FM, détaillées site par site et fréquence par fréquence ou groupe de fréquences, en conformité avec la législation communautaire, abrogeant ces droits exclusifs de radiodiffusion et ce, à compter de la notification de la présente décision et jusqu'à décision au fond du Conseil de la concurrence";

- condamner la société TDF à lui payer 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Vu le mémoire en réplique déposé le 18 décembre 2003 par lequel la société TDF, reprenant ses précédentes demandes, sollicite la cour de juger irrecevable le recours incident de la société Towercast formé par conclusions du 17 décembre 2003 et, subsidiairement, le jugeant mal fondé, de le rejeter;

Après avoir entendu à l'audience du 18 décembre 2003 les conseils des parties en leurs plaidoiries, le représentant du Ministère public en ses observations, le Ministère public en ses conclusions tendant au rejet du recours, le requérant ayant eu la parole en dernier;

Sur ce,

Sur la procédure:

Sur la recevabilité du recours de la société TDF:

Considérant, en premier lieu, que selon l'article L. 464-7 du Code de commerce, "la décision du Conseil prise au titre de l'article L. 464-1 peut faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation"; qu'en l'espèce, il s'évince des mémoires déposés par le requérant que ce dernier a articulé quatre moyens tendant à l'annulation de la décision, laquelle est selon lui entachée d'excès de pouvoir au motif que les conditions posées par l'article L. 464-1 précité n'ont pas été respectées ; que le moyen soulevé par le défendeur selon lequel la société TDF aurait sollicité l'annulation de la décision du Conseil sans articuler aucun moyen d'annulation et sans en demander l'infirmation est inopérant;

Considérant, en second lieu, que, selon l'article 22-2 du décret n° 86-1309 du 2 décembre 1986, les parties en cause dans la procédure suivie devant le Conseil sont, pour les mesures mentionnées à I'article L. 464-1 du Code de commerce, "l'auteur de la demande, les personnes contre lesquelles la demande est dirigée ainsi que le commissaire du Gouvernement"; qu'en l'espèce, la demande de mesure conservatoire ayant été dirigée par la société Towercast contre la seule société TDF, cette dernière n'avait pas à mettre en cause la société Radio France dans son recours;

Considérant, en dernier lieu, qu'en application de l'article 10 du décret du 19 octobre 1987, l'assignation doit contenir l'exposé des moyens; qu'il s'ensuit que les moyens nouveaux relatifs à l'applicabilité directe et à l'effet "horizontal" de la directive figurant dans le mémoire de TDF du 18 décembre 2003 (page 13) sont déclarés irrecevables;

Sur le fond:

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-1 du Code de commerce, le Conseil a la faculté de "prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence"; qu'il importe de vérifier si les conditions posées par ce texte sont, en l'espèce, réunies;

Sur l'existence d'une pratique de nature à porter atteinte à la concurrence:

Considérant que la société TDF souligne, en premier lieu, que le marché est indéterminé "du fait de l'intégration du secteur audiovisuel dans un droit sectoriel nouveau", dont l'économie générale n'est pas encore arrêtée; que, toutefois, le marché étant défini comme la rencontre d'une offre et d'une demande de produits substituables, l'absence d'encadrement juridique invoqué par TDF est, ainsi que l'a exactement relevé le Conseil, sans effet sur la recherche des marchés pertinents; qu'en l'espèce, c'est à juste titre, par des motifs que la cour adopte expressément, que le Conseil a admis, sous réserve de l'instruction au fond, l'existence au sein du marché de la diffusion technique hertzienne des services de radio, d'un marché pertinent de la diffusion des services de radio en FM, distinct d'un marché de la diffusion des services de radio en AM, sur lequel TDF est en position dominante;

Considérant que la société TDF observe, en second lieu, que la durée du contrat conclu avec la Société Radio France, soit 4 ans et demi à compter du 25 juillet 2003, est raisonnable au regard de "la pratique décisionnelle du Conseil et des conventions conclues par les autres opérateurs français et européens et qu'elle est en cohérence avec les investissements qu'elle a réalisés de sorte qu'aucun abus ne peut lui être reproché;

Mais considérant, d'une part, qu'il est constant que la convention, modifiée en dernier lieu le 7 juillet 2000, avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, expire le 31 décembre 2007 sans possibilité pour Radio France de la dénoncer avant l'échéance de sorte que Towercast ou d'autres opérateurs ne pourront diffuser une ou plusieurs fréquences de Radio France en PM qu'à partir du 1er janvier 2008 si, après mise en concurrence, Radio France leur en confie la diffusion ; que, d'autre part, TDF n'apporte devant la cour aucun élément probant de nature à étayer sa thèse selon laquelle les investissements réalisés justifieraient l'allongement de la durée du contrat; que c'est donc à bon droit que le Conseil a considéré que l'exclusivité ainsi accordée à TDF était susceptible d'avoir pour effet de restreindre, entre le 25 juillet 2003 et le 31 décembre 2007, le jeu de la concurrence sur une partie substantielle du marché en cause, en privant les opérateurs concurrents de TDF de diffuser les fréquences utilisées pour les programmes de Radio France en FM, lesquelles représentent 34 % de l'ensemble des fréquences FM;

Considérant que TDF argue, en dernier lieu, que sa volonté de contourner les dispositions de la directive n'est pas établie ; que cependant tant les débats parlementaires relatifs à la loi du 1er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 précitée que la communication de la Commission européenne CE COM (1999) 539 du 10 novembre 1999, sur laquelle TDF, à l'époque filiale à 100 % de France Télécom, a présenté des observations, montrent que la question du monopole de TDF était à cette époque débattue, les instances communautaires envisageant la création d'un "marché européen des services de communication concurrentiel à l'horizon 2003 ; que c'est donc à juste titre que le Conseil a relevé, sous réserve de l'instruction au fond, que TDF avait pu savoir, au moment de la renégociation du contrat litigieux intervenue le 7 juillet 2000, soit 5 jours avant que la Commission ne propose, le 12 juillet suivant, "un paquet de six directives publiées au Journal Officiel des Communautés Européennes", dont les définitions étaient similaires à celle de la directive 2002-77-CE, que le secteur de la radiodiffusion allait être ouvert à la concurrence;

Sur l'existence d'une atteinte grave et immédiate à la concurrence:

Considérant, ainsi que l'a justement relevé le Conseil, que l'allongement de la durée de l'exclusivité négocié par TDF en juillet 2000 est de nature, en prorogeant pour sept ans le monopole de TDF contrairement aux prescriptions de la directive 2002-77-CE précitée, à engendrer une atteinte grave et immédiate au secteur d'activité concerné; qu'en effet, cette pratique empêche, d'une part, Radio France de négocier des conditions tarifaires plus intéressantes avec d'autres opérateurs et, d'autre part, les opérateurs concurrents de TDF de diffuser tout ou partie des programmes de Radio France, soit 2363 fréquences représentant 34 % du marché, privant ceux-ci de toute perspective de développement par suite du caractère encore expérimental de la radio numérique; qu'en outre, contrairement à ce que soutient TDF, le contrat litigieux contribue à freiner l'optimisation du plan de fréquences réclamée par de nombreux éditeurs de programmes et les conditions de couverture du territoire national par l'ensemble des radios, en favorisant une insuffisante diversification de la planification des sites de diffusion;

Sur la proportionnalité de la mesure conservatoire:

Considérant que TDF soutient, tout d'abord, que la portée des mesures ordonnées serait disproportionnée par rapport aux intérêt en cause, le Conseil ayant relevé, au paragraphe 79 de sa décision, que celle-ci n'aura qu'un impact limité sur l'équilibre des rapports économiques de TDF avec Radio France, dès lors que Towercast n'est en mesure de diffuser que 10 % des fréquences de cette dernière société ; que, toutefois, cet argument apparaît inopérant, la proportionnalité de la mesure s'appréciant au regard de la gravité et de l'immédiateté de l'atteinte à la concurrence qui, en l'espèce, vise non seulement TDF mais également les autres opérateurs alternatifs sur le marché et les sociétés nationales de programme;

Considérant que TDF fait ensuite valoir que la condition d'urgence prévue par les textes n'est pas remplie, la transposition de la directive 2002-77-CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans le marché des réseaux et des services de communication électroniques n'ayant pas encore été réalisée; que, cependant, l'ouverture du marché à la concurrence intervenue le 25 juillet 2003 confère un caractère grave et immédiat à l'atteinte portée à la concurrence par le contrat litigieux, laquelle impose 'de prendre sans délai une mesure de nature à restaurer l'exercice d'une saine concurrence sur le marché considéré;que, dès lors, la décision du Conseil est, conformément à l'article L. 464-1 du Code de commerce, strictement limitée "à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence";

Sur l'excès de pouvoir:

Considérant que la société TDF soutient que le Conseil a outrepassé les pouvoirs, en prononçant à son encontre une mesure qui s'apparente à une sanction pour des comportements passés découlant d'une législation nationale sur la validité de laquelle il n'a pas encore été statué par une décision définitive et que, de ce fait, il ne pouvait, dans l'article 2 de sa décision, déclarer inapplicables à titre conservatoire dans l'ordre juridique interne français certaines dispositions de la loi du 30 septembre 1986 et du cahier des charges de Radio France;

Mais considérant qu'en prononçant la mesure provisoire entreprise, laquelle ne peut être assimilée à une sanction au sens de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le Conseil, tenu de laisser inappliquée une législation nationale contraire au droit communautaire, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 464-1 dudit code, lequel lui confère la faculté de prendre, dans l'attente de la décision qu'il rendra sur le fond, les mesures d'urgence qui lui sont demandées ou qui lui apparaissent nécessaires pour remédier à une atteinte grave et immédiate à l'économie du secteur intéressé ;que la mesure conservatoire ordonnée, qui tend à restaurer l'exercice normal de la concurrence sur le marché considéré, implique nécessairement de laisser inappliquées les clauses du contrat contraires à la directive 2002-77-CE, à savoir l'exclusivité de la diffusion des programmes de Radio France en FM accordée à TDF pour une durée totale de sept ans, sans possibilité de résiliation anticipée;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le recours est rejeté; qu'il n'y a pas lieu de donner à la société TDF l'acte demandé, une telle décision étant dépourvue d'effet juridique;

Considérant que la société TDF n'obtenant pas gain de cause est condamnée aux dépens de la présente instance et que sa demande formée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile est rejetée; qu'en revanche, celle formée sur le même fondement par la société Towercast est accueillie et la société TDF condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros;

Considérant que le ministère d'avoué n'étant pas obligatoire, la société Towercast est irrecevable à solliciter le bénéfice de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile;

Par ces motifs: Déclare recevable le recours formé par TDF; Le rejette comme mal fondé; Condamne la société TPF à payer à la société Towercast la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile; Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires ; Condamne la société TDF aux dépens.