Conseil Conc., 18 février 2004, n° 04-D-03

Le Conseil de la concurrence (Section I),

Vu la lettre enregistrée le 13 février 1998 sous le numéro F 1016, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par les sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA ; Vu le livre IV du Code de commerce, le décret 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la société SAS Cirem, venue aux droits de la société Cardella-Cirem, la société Entreprise Industrielle et Maître X, en sa qualité d'administrateur judiciaire et de liquidateur amiable de la société Electricité Moderne SA, ainsi que par le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés SAS Cirem et Entreprise Industrielle entendus lors de la séance du 17 décembre 2003, la société Electricité Moderne SA et Maître X ayant été régulièrement convoqués ; Adopte la décision suivante :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le marché public concerné

1. La brigade interrégionale d'enquête de Marseille de la DGCCRF a effectué, au cours des années 1996 et 1997, une enquête sur la situation de la concurrence dans les marchés d'installations et d'équipements électriques du département des Bouches-du-Rhône, qui a donné lieu à un rapport "sur la situation de la concurrence à l'occasion du marché de mise en conformité électrique de la cité des douanes de la Joliette à Marseille", préalable à la saisine, le 13 février 1998, du Conseil de la concurrence.

2. Ce marché public était consécutif à l'appel d'offres restreint organisé par la direction régionale des douanes de Marseille pour des travaux de mise en conformité électrique de la cité de la Joliette à Marseille dont l'avis d'appel à candidatures a été envoyé à la publication le 4 juillet 1994.

3. Composé d'un lot unique d'électricité, ce marché de travaux avait été prévisionnellement estimé à la somme de 8 000 000 F TTC et la date limite de réception des candidatures avait été fixée au 29 juillet 1994.

4. Vingt-deux sociétés ont fait acte de candidature, mais la commission chargée de la sélection des candidats, réunie le 26 août 1994, a considéré que sept entreprises seulement avaient répondu selon les formes prescrites au plan réglementaire, dont une a été écartée au motif qu'elle offrait "des garanties professionnelles et financières insuffisantes, incompatibles avec l'étendue du chantier et présent(aient) des risques pour le maître d'ouvrage".

5. Six entreprises ont donc été admises à répondre à la consultation, mais quatre d'entre elles seulement ont présenté une offre, dont une a été déclarée irrecevable pour avoir été présentée hors délai.

6. Les trois sociétés restées en compétition ont déposé les offres suivantes :

Société Electricité Moderne SA : 6 695 899,80 F HT, soit 7 941 337,16 F TTC ;

Société Entreprise Industrielle : 7 433 162,48 F HT, soit 8 815 730,70 F TTC ;

Société Cardella-Cirem : 7 489 751,67 F HT, soit 8 882 845,49 F TTC.

7. L'examen de ces offres par le cabinet Bossuyt Sud Est, chargé de la maîtrise d'œuvre, ayant révélé des erreurs dans la totalisation des bordereaux de prix des sociétés Entreprise Industrielle et Cardella-Cirem, les offres se présentaient comme suit, après rectifications :

Société Electricité Moderne SA : 6 695 899,80 F HT, soit 7 941 337,16 F TTC ;

Société Cardella-Cirem : 7 415 759,62 F HT, soit 8 795 090,90 F TTC ;

Société Entreprise Industrielle : 7 434 095,48 F HT, soit 8 816 837,23 F TTC.

8. Le marché a été attribué à la société Electricité Moderne, moins disante, qui était la seule à avoir soumissionné pour un montant TTC inférieur à l'estimation du maître d'ouvrage.

B. - Les entreprises en cause

La société Electricité Moderne SA

9. Par jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 21 novembre 2000, la société Electricité Moderne SA a été mise en redressement judiciaire, puis un plan de cession de cette société au profit de la société Forclum a été homologué, le 4 janvier 2001, par le même tribunal.

10. Toutefois, à la date de la présente décision, les opérations de la liquidation amiable de la société Electricité Moderne ne sont pas clôturées.

La société Entreprise Générale d'Electricité Cardella-Cirem

11. Constituée sous la forme à responsabilité limitée, la société Entreprise Générale d'Electricité Cardella-Cirem, dont le siège était situé à Marseille lors des faits litigieux, a été transformée, le 2 février 2000, en société par action simplifiée, consécutivement à la cession de la majorité des actions de M. Y à la société Eurelec Entreprises, la dénomination sociale de la société ayant été modifiée à cette date pour devenir la SAS Cirem.

La société Entreprise Industrielle

12. Il s'agit d'une société anonyme à vocation nationale dont le siège est situé à Paris et qui dispose d'un établissement secondaire situé à Vitrolles.

C. - Les faits

La structure identique des offres des sociétés Cardella-Cirem et Electricité moderne SA relatives à 37 postes et sous-postes de travaux

13. Il résulte de l'enquête et de l'instruction que les offres déposées par les sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA présentent, notamment pour une partie des 37 postes et sous-postes de travaux, une structure quasi-identique qui résulte d'un rapport de proportionnalité constant entre la plupart des prix composant ces offres.

14. La structure quasi-identique, ainsi observée, se présente comme suit :

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella Cirem sont supérieures de 9,37 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella Cirem sont supérieures de 9,12 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,16 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel, les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,18 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,27 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,10 à 9,19 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,20 à 9,29 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 9,30 à 9,34 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

Dans le groupe de travaux ci-dessous, pour lequel les offres de prix de la société Cardella-Cirem sont supérieures de 10,51 à 10,57 % à celles de la société Electricité Moderne SA :

EMPLACEMENT TABLEAU

15. Cette structure quasi-identique de prix qui affecte une partie des prix unitaires de 37 postes et sous-postes de travaux des soumissions des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA, sur un total de 64 composant le bordereau des prix de l'appel d'offres, représente un montant de 1 771 566, 81 F pour l'entreprise Cardella-Cirem, soit 24 % de l'offre totale et un montant de 1 611 684,58 F pour l'entreprise Electricité Moderne SA, soit également 24 % de son offre totale.

16. Du reste, cette proximité structurelle des offres des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA, mise en évidence sur un échantillon non exhaustif des postes par l'enquête et l'instruction, avait été notée par le cabinet Séchaud Bossuyt Sud Est, chargé de la maîtrise d'ouvre et du dépouillement des offres, qui a relevé dans la partie "crédibilité et validité technique" de son rapport d'analyse des offres : "une dispersion globale (sur le montant total des offres) relativement réduite entre les différents chiffrages. Cette faible dispersion sur le montant global des offres s'explique comptablement par une dispersion faible sur chacun des postes, dans la plupart des cas".

Les ajouts communs au dossier d'appel d'offres, relevés dans les soumissions des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA

17. Le dossier d'appel d'offres fournissait des précisions sur les travaux demandés en ce qui concerne leur nature, le type de logement et le nombre de logements par bâtiment. C'est ainsi que, dans la quasi-totalité des offres, les prix unitaires proposés par les soumissionnaires dépendent du type de logement et de la nature des travaux mais pas de la localisation des logements par bâtiment. Une telle différenciation n'était cependant pas interdite.

18. L'offre de l'entreprise Electricité Moderne SA a ainsi chiffré le prix des travaux en fonction de leur nature et du type de logement, à une exception près : à la rubrique de travaux 3.4.5.2. "goulottes et moulures", l'entreprise offre deux prix unitaires différents pour les logements de type T1, T2, T4, T5, selon qu'ils sont implantés dans les bâtiments B, C, E, F, G, I, J, K, M et trois prix unitaires différents pour les logements T3, selon qu'ils sont implantés dans les bâtiments E, F, I, J, K. En outre, pour les logements de type T1, T2, T4 et T5, l'écart entre les deux prix proposés diffère, respectivement, de 30,27 %, 44,85 %, 33,94 % et 27,04 %. Pour les logements de type T3, le prix intermédiaire diffère du prix le plus bas de 0,003 % et du plus élevé de 36 % environ.

19. L'offre de l'entreprise Cardella-Cirem présente la même exception pour la même rubrique de travaux 3.4.5.2. "goulottes et moulures". Elle propose également deux prix pour les logements de type T1, T2, T4, T5 selon qu'ils sont implantés dans les mêmes bâtiments B, C, E, F, G, I, J, K, M et trois prix pour les logements de type T3, différents pour les mêmes bâtiments E, F, I, J, K. De même, l'écart entre les deux prix proposés des logements de type T1, T2, T4, T5 est respectivement de 30,85 %, 45,61 %, 34,54 % et 27,51 % et pour ceux de type T3 de 0,003 % et de 36,9 %.

20. Ces ajouts communs au dossier d'appel d'offres, contenus dans les soumissions des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA pour le poste de travaux 3.4.5.2. "goulottes et moulures", sont récapitulés dans le tableau ci-dessous :

EMPLACEMENT TABLEAU

21. Les offres des deux entreprises présentent une seconde exception qui concerne les prix des travaux 3.4.5.5. "Appareillages" pour les logements de type T1 du bâtiment J. Dans ce bâtiment, les sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA chiffrent leurs travaux à un prix différent, bien qu'extrêmement proche, de celui qu'elles utilisent pour les autres bâtiments : 4 648,51 F et 4 650,86 F pour Cardella-Cirem, 4 257,40 F et 4 259,56 F pour Electricité Moderne SA, soit, pour les deux entreprises, une différence de prix unitaire de 0,05 %.

Les erreurs communes au dossier d'appel d'offres relevées dans les soumissions des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA

22. L'offre présentée par l'entreprise Electricité Moderne SA concernant la rubrique de travaux 3.8.7. "installation bureaux bâtiment A appareillages" comporte une erreur. Alors que le maître d'ouvrage n'avait pas demandé la réalisation de travaux au troisième étage de ce bâtiment, cette entreprise a inclus, dans son offre, des travaux à cet étage. En outre, l'entreprise précitée n'a pas soumissionné à l'aide du bordereau de prix fourni par le maître d'ouvrage mais a utilisé un bordereau de prix imprimé par ses soins, à l'intérieur duquel elle a créé elle-même les lignes supplémentaires correspondant aux travaux non demandés à ce troisième étage du bâtiment A.

23. L'offre présentée par la société Cardella-Cirem concernant la même rubrique de travaux 3.8.7. Présente la même erreur : l'entreprise a également chiffré des travaux au troisième étage du bâtiment A, non demandés par le maître d'ouvrage. De plus, comme elle a utilisé, pour soumissionner, le bordereau fourni par le maître d'ouvrage, elle a dû corriger manuellement ce bordereau, pour y inclure les travaux non demandés.

L'absence d'étude préalable, d'organisation de chantier et de visite des lieux préalable à la soumission de la société Cardella-Cirem et les déclarations de son dirigeant

24. Le cabinet de maîtrise d'œuvre qui a analysé les offres des entreprises a relevé que la société Cardella-Cirem était la seule à ne pas avoir effectué de visite du chantier, avant le dépôt de son offre. En outre, son représentant légal, M. Y, n'a pu justifier aux enquêteurs d'une étude préalable des travaux, nonobstant l'importance de ce marché, qui représentait environ 30 % de son chiffre d'affaires annuel, la nature des travaux à chiffrer, qui étaient des travaux de rénovation d'installations existantes et, enfin, l'importance du travail de chiffrage à réaliser pour renseigner le bordereau très détaillé des travaux demandés par le maître d'ouvrage (64 rubriques et plusieurs centaines de lignes).

25. La société Cardella-Cirem n'a pas pu fournir, non plus, au cabinet chargé de la maîtrise d'ouvre, d'éléments sur l'organisation du chantier qu'elle avait prévue et a "éludé la question" qui lui a été posée à ce titre, ainsi qu'il résulte du paragraphe "Approches de l'organisation du chantier" de la page 8 du rapport d'analyse des offres.

26. Enfin, lors de son audition par les enquêteurs, le 10 octobre 1996, M. Y a affirmé n'avoir conservé aucune mémoire de cet appel d'offres : "en ce qui concerne plus particulièrement l'appel d'offres lancé par la direction régionale des douanes, je pense que nous avons dû recevoir le dossier mais nous ne l'avons pas étudié et nous n'avons pas répondu".

Les autres anomalies des soumissions relevées au cours de l'instruction

27. La notification de griefs a mis en évidence l'existence, dans les soumissions des sociétés Cardella Cirem et Entreprise Industrielle, d'offres de prix élevés pour certains postes de travaux, ainsi que la globalisation forfaitaire de groupes de travaux.

28. Le rapporteur a, par ailleurs, relevé différentes anomalies contenues dans les soumissions des trois sociétés, tenant tant à la nature et aux montants de certains des prix proposés, qu'à leurs différences inexpliquées sur certains travaux et, enfin, aux permutations constatées dans les soumissions des sociétés Electricité Moderne SA et Entreprise Industrielle entre les différents prix proposés de chaque groupe de bâtiments.

D. - Les griefs notifiés

29. Sur la base des constatations qui précèdent, les griefs suivants ont été notifiés le 12 décembre 2000, puis le 23 janvier 2001 s'agissant de la rectification de la page 20 de la notification de griefs originelle, aux sociétés Electricité Moderne SA, Cardella-Cirem et Entreprise Industrielle : "De s'être livrées à des pratiques anticoncurrentielles prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce et, plus précisément, d'avoir mis en œuvre, préalablement à la remise des offres, une concertation ayant abouti à un échange d'informations sur les prix pour permettre à la société Electricité Moderne d'apparaître comme la moins disante et ainsi se voir attribuer le marché. Ces pratiques ont eu pour objet et pu avoir pour effet de fausser le jeu normal de la concurrence".

30. Dans son rapport en date du 23 juin 2003, le rapporteur a estimé que le grief d'entente notifié à la société Entreprise Industrielle devait être abandonné au motif que les éléments, développés et produits par cette entreprise dans ses observations, à l'issue de la notification des griefs, étaient "suffisamment convaincants, confrontés aux éléments insuffisamment probants du dossier pour conclure définitivement à l'existence de la participation de la société Entreprise Industrielle à la concertation préalable à la remise des offres, avec les deux autres sociétés soumissionnaires de ce marché".

II. - DISCUSSION

A. - Sur la recevabilité de l'action du ministre

31. En sa qualité de liquidateur amiable de la société Electricité Moderne SA, Maître X fait valoir que, par application des dispositions des articles L. 621-40 et L. 621-43 du Code de commerce, l'éventuelle sanction pécuniaire que le Conseil de la concurrence est susceptible de prononcer à l'encontre de la société Electricité Moderne SA s'analyserait, en fait, en une créance du ministre de l'Economie qui se trouverait désormais éteinte, à défaut d'avoir été "déclarée régulièrement au représentant de créanciers ou au mandataire liquidateur désignés par le tribunal de commerce", ce qui rendrait l'action du ministre irrecevable pour défaut de qualité à agir.

32. Cependant, dans un arrêt n° 723 du 4 mars 1997, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que les sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la concurrence, après l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, pour des pratiques anticoncurrentielles antérieures à cette ouverture, n'ont pas à être déclarées au représentant des créanciers sur le fondement de l'article L. 621-43 du Code de commerce, car elles constituent des créances qui trouvent leur origine dans la décision du Conseil.Le moyen ainsi mis en œuvre doit, dès lors, être écarté.

B - Sur la durée anormale de la procédure

33. La société Cirem et la société Electricité Moderne SA, prise en la personne de Maître Nespoulos, administrateur judiciaire et liquidateur amiable de ladite société, font valoir que la lenteur anormale de la procédure les ont privées d'un procès équitable et leur ont causé un préjudice, les changements intervenus dans leurs structures juridiques ayant nui à leurs efforts de recherche des faits utiles à leur défense. Elles en déduisent que cette durée doit être prise en compte pour réduire les sanctions.

34. De son côté, la société Cirem expose que si elle assume la continuité juridique de la société Cardella-Cirem, auteur des faits litigieux, elle n'a pas été mise en mesure de se défendre dans la mesure où le président de la société Cardella-Cirem n'a pas informé les repreneurs de la procédure en cours lors de la cession de ses parts réalisée au mois de février 2000, alors qu'il avait pourtant été auditionné par les services de la DGCCRF. Elle indique, encore, qu'aucune provision n'avait été mentionnée dans les comptes annuels antérieurs à cette cession et qu'il lui est désormais impossible de s'expliquer sur les faits de la cause, le siège de l'entreprise ayant été déplacé, le personnel s'étant renouvelé et les documents de l'appel d'offres en cause n'ayant pu être retrouvés.

35. La société Electricité Moderne SA, prise en la personne de Maître X fait, de même, valoir que "la modification des organes de direction et de représentation de la société en suite de la procédure collective a gêné la bonne instruction de l'affaire et l'organisation de la défense de Electricité Moderne".

36. Mais,ainsi que la chambre commerciale de la Cour de cassation en a jugé, dans un arrêt du 28 janvier 2003 (Compagnie gazière de service et d'entretien CGST Save), les entreprises ne peuvent, pour étayer la thèse qu'elles développent sur la durée anormale de la procédure, s'appuyer sur des circonstances étrangères à cette dernière. En l'espèce, les difficultés alléguées sont dues à des causes internes aux deux sociétés tenant aux changements intervenus dans leurs directions respectives par suite de la cession de l'entreprise Cardella-Cirem et de la mise en liquidation de la société Electricité Moderne SA et sont, dès lors, sans lien avec le déroulement de l'instruction et de la procédure suivie devant le Conseil.

37. En outre, les sociétés ne contestent pas avoir été destinataires de la notification de griefs, ce qui les plaçait en situation de présenter leur défense. Le fait que Maître X n'ait produit aucune observation en réponse à la notification de griefs transmise le 12 décembre 2000 est indépendant de la durée de la procédure, étant observé, à cet égard, que ce n'est qu'à l'issue de deux courriers de relance, les 10 septembre et 13 décembre 2001, et de trois appels téléphoniques, les 4 octobre, 12 et 21 novembre 2001 que le liquidateur amiable a répondu, le 20 décembre 2001, au courrier de la rapporteure en date du 18 juin 2001, lui demandant confirmation de la cession de la société Electricité Moderne SA à la société Forclum. Les entreprises en cause ne démontrent donc pas avoir été placées dans l'impossibilité de se défendre du fait de la durée de la procédure.

38. Au surplus et en tout état de cause, ainsi que la chambre commerciale de la Cour de cassation en a décidé dans l'arrêt précité du 28 janvier 2003 (Compagnie gazière de service et d'entretien CGST Save), "à supposer les délais de la procédure excessifs au regard de la complexité de l'affaire, la sanction qui s'attache à la violation de l'obligation pour le Conseil de se prononcer dans un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure ou sa réformation, mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi".

C. - Sur le fond

S'agissant du grief notifié à la société Entreprise Industrielle :

39. A défaut de preuves suffisantes, il n'est pas établi que la société Entreprise Industrielle ait participé, avec les autres soumissionnaires au marché public en cause, à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

S'agissant des griefs notifiés aux sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA :

40. Ainsi que le Conseil l'a relevé, notamment, dans ses décisions n° 89-D-42 et 01-D-17, "en matière de marchés publics ou privés sur appel d'offres, une entente anticoncurrentielle peut prendre la forme, notamment d'une coordination des offres ou d'échanges d'informations entre entreprises antérieures à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être, qu'il s'agisse de l'existence de compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur absence d'intérêt pour le marché considéré, ou des prix qu'ils envisagent de proposer". "La preuve de l'existence de telles pratiques qui sont de nature à limiter l'indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence peut résulter en particulier d'un faisceau d'indices constitué par le rapprochement de diverses pièces recueillies au cours de l'instruction, même si chacune de ces pièces prise isolément n'a pas un caractère suffisamment probant".

41. En l'espèce, il ressort, en premier lieu, de l'analyse des tableaux comparatifs des offres des deux entreprises présentés aux paragraphes 14 à 16 de la présente décision que, sur un total de 64 postes et sous-postes de travaux composant l'appel d'offres, 37 d'entre eux, au moins, présentent une structure commune. Ces offres, réputées indépendantes, affichent leurs différences puisque les prix de la société Cardella sont systématiquement supérieurs de 9 à 10 % à ceux de la société Electricité Moderne SA. Mais ces différences apparentes dissimulent un point commun révélé par l'enquête et l'instruction : la proportion, dans le total, de chacun des postes décrits dans les paragraphes 14 à 16 est, avec quelques nuances infimes pour quelques arrondis au centième, exactement le même dans les deux soumissions, ce qui signifie que les deux offres ont été élaborées, pour ces postes, sur la base d'une même structure de prix unitaires.

42. Cette similarité dans la structure des prix unitaires composant les soumissions des sociétés Cardella Cirem et Electricité Moderne SA ne peut recevoir d'autre explication rationnelle que l'existence d'un échange d'informations entre ces deux sociétés avant le dépôt de leurs offres. Elle constitue donc un premier indice de l'existence d'une concertation préalable entre ces deux sociétés.

43. En deuxième lieu, les sociétés ont choisi d'ajouter quelques détails non demandés par le maître d'ouvrage dans un nombre très réduit de lignes parmi les centaines que comportait le bordereau. Ce choix a porté exactement sur les mêmes lignes, alors que rien dans le dossier d'appel d'offres ne permet de l'expliquer et qu'il n'est pas davantage justifié par son contenu. Les sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA ont, ainsi, proposé, pour le sous-poste de travaux 3.4.5.2 "goulottes et moulures", deux niveaux de prix différents pour les logements de type T1, T2, T4 et T5 et trois niveaux de prix différents pour les logements de type T3. En outre, ces ajouts communs présentent, dans les offres de ces deux entreprises, les étroites ressemblances qui sont décrites dans les paragraphes 17 à 19 et au paragraphe 20.

44. De même, les offres des deux sociétés pour les travaux du sous-poste 3.4.5.5. "appareillages" du logement de type T1 du bâtiment J proposent, chacune, pour ce seul poste, ce seul type de logement et ce seul bâtiment, un prix unitaire inférieur d'un peu moins de deux francs à ceux proposés pour les autres logements, soit un même écart de 0,05 %, comme exposé au paragraphe 21.

45. La présence de ces ajouts inexpliqués aux mêmes endroits de leurs offres ainsi que l'étroite ressemblance de ces ajouts entre eux constituent un second indice de concertation entre les deux sociétés.

46. En troisième lieu, il résulte de l'analyse des soumissions des sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA qu'elles ont toutes deux prévu, à tort, dans leurs offres, au sous-poste de travaux 3.8.7 "installations bureaux bâtiment A - appareillages", des travaux au troisième étage de ce bâtiment, alors que le bordereau de prix de l'appel d'offres remis aux candidats ne mentionnait pas de travaux à ce titre

47. De surcroît, le fait que la soumission de la société Electricité Moderne SA ait été déposée à l'aide d'un imprimé différent de celui du dossier d'appel d'offres, sur lequel a été rajouté un troisième étage au bâtiment A et que la société Cardella-Cirem ait, quant à elle, répondu à l'aide du bordereau des prix pré-imprimé remis aux candidats, en y rajoutant à la main la mention de ce troisième étage, sur le modèle de la soumission de la société Electricité Moderne SA, atteste qu'une de ces deux sociétés a recopié l'erreur commise par l'autre, ce qui constitue un troisième indice de concertation.

48. En quatrième lieu, malgré la mention de l'appel d'offres en cause sur le cahier d'enregistrement des études des marchés de la société Cirem, sous le n° 1273, il est établi par l'enquête et le rapport d'analyse des offres réalisé par le cabinet Séchaud Bossuyt Sud Est que la société Cardella-Cirem n'a pu justifier avoir effectué une étude préalable des travaux. Il est, de surcroît, établi qu'aucune visite des lieux n'a été effectuée par un représentant de cette société avant la remise de son offre, alors que, s'agissant de travaux de rénovation et de réhabilitation représentant environ 30 % de son chiffre d'affaires annuel et pour lesquels il fallait de plus répondre de manière très détaillée, une telle visite s'imposait.L'affirmation de M. Y selon laquelle "en ce qui concerne plus particulièrement l'appel d'offres lancé par la direction régionale des douanes, je pense que nous avons dû recevoir le dossier mais nous ne l'avons pas étudié et nous n'avons pas répondu" témoigne de ce que l'offre, en dépit de son importance financière pour la société Cardella-Cirem et de sa complexité tenant à la nécessité d'une évaluation d'un très grand nombre de prix unitaires, n'a pas été prise avec suffisamment de sérieux par le dirigeant de cette société pour lui laisser un quelconque souvenir du très important travail qu'il a apparemment effectué. Ceci constitue un quatrième indice de concertation, l'offre de Cardella-Cirem n'ayant constitué qu'une couverture pour son concurrent.

49. En défense, les sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA font valoir que la proportionnalité commune et les ajouts communs de leurs offres tiendraient au fait que "les objets étant les mêmes pour les entreprises lors du chiffrage, il est logique de retrouver des similitudes au niveau des résultats", ou encore au fait que "les entreprises travaillent avec des méthodes de chiffrage sensiblement approchantes, les fournisseurs sont les mêmes et les objets à chiffrer aussi", ou enfin, à "la méthodologie d'études identiques en usage dans notre profession ; le recours par deux entreprises distinctes à un même fournisseur que l'on charge d'ailleurs parfois de remplir lui même les bordereaux de prix correspondants ; le recours par deux ou plusieurs entreprises à un même bureau d'études dont la méthodologie se retrouvera dans les offres des différentes entreprises concernées".

50. Mais les identités relevées dans les structures de prix unitaires utilisés ne peuvent s'expliquer par la communauté des fournisseurs ou la proximité des méthodes de chiffrage. Il s'agissait, en effet, non de travaux neufs mais de rénovation, domaine où il est nécessaire d'évaluer la main d'œuvre à fournir et non pas seulement l'équipement. En outre, l'argumentation présentée n'explique pas pourquoi les rares ajouts que les deux entreprises ont cru devoir apporter aux demandes du maître d'ouvrage ont porté exactement sur les mêmes postes et se ressemblent jusque dans leurs plus infimes détails.

51. Pour justifier l'erreur concernant l'ajout de travaux au troisième étage du bâtiment A, la société Cirem fait valoir que ce troisième étage existe effectivement et produit, au soutien de son allégation, un constat d'huissier établi par Maître Simeone le 19 mars 2001, aux termes duquel "les bureaux de ce troisième étage sont d'aspect plus récent que le reste du bâtiment". Cependant, l'anomalie relevée dans les soumissions des deux sociétés Cardella-Cirem et Electricité Moderne SA ne tient pas à l'existence de ce troisième étage mais au fait que le dossier d'appel d'offres ne comportait pas de demande de travaux pour cet étage : comme le note Maître Simeone, les locaux de cet étage sont "d'aspects plus récents", ce qui explique sans doute pourquoi ils ne nécessitaient pas d'être rénovés. Ces travaux ont donc été chiffrés par erreur dans les soumissions des deux sociétés. Si l'on peut admettre que deux entreprises commettent une erreur dans le chiffrage de travaux complexes, il en va autrement lorsque deux entreprises travaillant de manière apparemment indépendante commettent la même erreur au même endroit.

52. Lors de la séance, le président de la société Cardella-Cirem a indiqué que le logiciel qui avait été utilisé pour répondre aux appels d'offres aurait été vendu par la société Cardella-Cirem à la société Electricité Moderne SA, ce qui expliquerait les anomalies précédemment relevées. Mais en raison de l'absence du représentant de la société Electricité Moderne SA, cette allégation n'a pu être vérifiée ni ses conséquences éventuelles évaluées.

53. Rapprochés les uns des autres, les quatre éléments ci-dessus analysés constituent un faisceau d'indices précis et concordant qui démontre que les sociétés Cardella Cirem et Electricité Moderne SA ont échangé, avant le dépôt de leurs offres, des informations conduisant à la construction de deux offres telles que celle de la société Cardella Cirem soit, pour presque toutes les lignes du bordereau, significativement plus élevée que celle de la société Electricité Moderne SA, tout en présentant les apparences d'offres établies indépendamment. Cet échange d'informations transparaît dans la soumission de la société Cardella Cirem qui reproduit la structure d'une partie des prix de la soumission de la société Electricité Moderne SA, ajoute comme son concurrent et sur les mêmes postes de travaux quelques détails supplémentaires non demandés par le maître d'ouvrage et recopie les erreurs qui y étaient contenues et qui n'ont pu être rectifiées par cette société à défaut d'étude préalable du marché, ni même de visite du chantier. Il est, dès lors, établi que la société Cardella-Cirem a déposé une offre de couverture afin que la société Electricité Moderne SA apparaisse comme la moins disante et remporte ce marché public.

54. Il résulte de ce qui précède que, dans le cadre de l'appel d'offres organisé par la direction régionale des douanes de Marseille, les sociétés Cirem et Electricité Moderne SA ont, de juillet à septembre 1994, échangé des informations et se sont concertées sur le montant de leurs offres, préalablement au dépôt de celles-ci. Cette pratique, qui a eu un objet et un effet anticoncurrentiel, est prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

D. - Les suites à donner

55. La SARL Cardella-Cirem a été transformée, le 2 février 2000, en société par action simplifiée à la suite de la cession de la majorité des actions de M. Y à la société Eurelec Entreprises, pour devenir la SAS Cirem, qui assure la continuité économique, fonctionnelle et juridique de la SARL Cardella-Cirem et doit donc répondre des pratiques anticoncurrentielles imputables à cette dernière.

56. La société Electricité Moderne SA a été placée en redressement judiciaire, par décision du Tribunal de commerce de Marseille du 21 novembre 2000. A l'issue de la période d'observation, le tribunal a arrêté un plan de cession de la totalité des actifs de la société Electricité Moderne SA au profit de la société Forclum, lequel a été homologué par un jugement du 4 janvier 2001, qui a ainsi mis fin à la société Electricité Moderne SA. Cependant, les opérations de la liquidation sociale n'étant pas à ce jour achevées, ainsi qu'il ressort du courrier de Maître X en date du 21 mars 2003 et que la société Electricité Moderne SA n'a pas cessé d'exister juridiquement et doit, en conséquence, répondre des pratiques qui lui sont reprochées. Il n'y a pas lieu, néanmoins, de prononcer de sanction pécuniaire à son encontre.

E. - Les sanctions

57. Les infractions retenues ci-dessus ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Par suite et en vertu du principe de non-rétroactivité des lois à caractère punitif, les dispositions introduites par cette loi à l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles sont plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables.

58. Aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : "le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement soit en cas de non-exécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de 1 524 490,17 euros".

Sur la gravité des faits

59. S'agissant, comme en l'espèce, d'échanges d'informations préalables au dépôt des offres, le Conseil a estimé que de telles "ententes horizontales et actions concertées entre soumissionnaires concurrents à un marché public, ayant eu pour objet et pouvant avoir pour effet d'aboutir à une répartition des marchés, sont d'une particulière gravité". Par ailleurs, il est de jurisprudence constante que de tels agissements sont de nature à tromper les organismes publics quant à l'existence ou à l'intensité de la concurrence à l'occasion d'appels d'offres dont sont constamment rappelés la gravité intrinsèque et les dommages qu'ils causent à l'économie, notamment au regard du risque de banalisation et d'entraînement qui peut en résulter.

En l'espèce, il y a néanmoins lieu de tenir compte de ce que les pratiques relevées datent de 1994.

Sur le dommage à l'économie

60. Ainsi qu'il est rappelé dans un arrêt de la Cour d'appel de Paris, en date du 13 janvier 1998 (Fougerolle Ballot), "le dommage causé à l'économie est indépendant du dommage souffert par le maître d'ouvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et s'apprécie en fonction de l'entrave directe portée au libre jeu de la concurrence". Dans un arrêt du 12 décembre 2000 (Sogea Sud est), la cour d'appel a encore relevé que "ces pratiques anticoncurrentielles qui caractérisent un dommage à l'économie sont répréhensibles du seul fait de leur existence, en ce qu'elles constituent une tromperie sur la réalité de la concurrence dont elles faussent le libre jeu, nonobstant la circonstance que l'échange d'informations entre entreprises sur les prix a été suivie d'une adjudication inférieure aux estimations du maître d'œuvre (...)". Pour apprécier le dommage à l'économie, il y a lieu de prendre en compte le montant du marché concerné, soit 7 941 337,16 F TTC.

Sur la situation de la société Cardella-Cirem

61. Le chiffre d'affaires réalisé en France par la société Cardella-Cirem, lors du dernier exercice clos, s'est élevé à 3 943 631 euros avec un résultat de 87 811 euros. Au vu des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 6 000 euros.

Décision

Article 1er - Il est établi que les sociétés Cardella-Cirem devenue Cirem et Electricité Moderne SA ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce.

Article 2 - Il est infligé à la société Cirem une sanction de 6 000 euros.

Article 3 - Il n'est pas établi que la société Entreprise Industrielle a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.