Conseil Conc., 8 avril 2004, n° 04-D-13

Le conseil de la concurrence (section IV),

Vu la lettre enregistrée le 14 décembre 2000, sous le numéro F 1278, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le Décret 2002-689 du 30 avril 2002, fixant ses conditions d'application ; Vu les observations présentées par la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort entendus lors de la séance du 21 janvier 2004 ; Adopte la décision suivante :

I - Constatations

1. Le 14 décembre 2000, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, agissant en application des dispositions de l'article L. 462-5 du Code de commerce, a saisi le Conseil de la concurrence d'un dossier relatif à la "situation de la concurrence dans le secteur des fromages à pâte persillée comprenant deux segments, le roquefort et les bleus". Cette saisine visait, notamment, les pratiques du groupe société (entendu comme la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort et ses filiales SNC Roquefort société et SNC Fromagerie Louis Rigal), lui-même détenu par le groupe Besnier, devenu Lactalis en 1999, et qui, aux termes de la saisine, avait conclu avec sept des principales enseignes de la grande distribution des accords commerciaux prévoyant un approvisionnement exclusif de ces enseignes par le groupe société en contrepartie de remises globales sur le chiffre d'affaires, lesdits accords ayant eu pour effet d'évincer les producteurs concurrents ou de restreindre leur accès au marché.

A - LE SECTEUR ET LES OPÉRATEURS CONCERNÉS

2. Le marché du roquefort est un marché national qui, après avoir fortement progressé de 1985 à 1992, a stagné puis baissé à partir de 1997. En 1995, les hypermarchés et supermarchés, dits de grande et moyenne surface (GMS), représentaient plus de 50 % des ventes de ce fromage.

3. La vente de roquefort en GMS a enregistré une évolution notable à partir de 1995. En effet, les ventes à la coupe, dominantes jusqu'alors, ont diminué au profit des ventes en libre service qui offrent, dans les linéaires, du fromage présenté sous emballage. Elles sont passées de 50,4 % du total des ventes de roquefort en GMS, en 1994, à 49,5 % en 1995. Les années suivantes ont confirmé cette tendance et, en 1997, les ventes à la coupe ne représentaient plus que 42,4 % du total des ventes de roquefort en GMS. Avec 57,6 % des ventes, le roquefort en libre service était devenu le format largement majoritaire dans la grande distribution. Cette inflexion a eu des effets sur l'ensemble de la filière car le développement de la vente de fromage "préemballé" en libre service repose, au-delà des marques des producteurs traditionnelles, sur les marques des distributeurs (MDD) et les produits "premier prix".

4. Le groupe société, qui appartient depuis 1992 au groupe Besnier, devenu Lactalis, est le premier producteur de fromages de brebis en France. Le groupe société possède les marques "Roquefort société", "Rigal", "Maria Grimal", "Baragnaudes", "Templiers" et détenait 70,2 % de parts du marché du roquefort en 1997. Les ventes réalisées par ce groupe en GMS sont largement majoritaires et représentaient, en 1997, 85 % de ses ventes totales de roquefort.

5. La société Alric, propriétaire de la marque "Papillon" et la société Coulet étaient respectivement deuxième et troisième producteurs de roquefort en 1997, avec 9,3 % et 7,6 % de parts de marché. Les Fromageries Occitanes détenaient quant à elles 5,2 % de parts de marché. Enfin, les Etablissements Crouzat et la société Vernières détenaient à cette époque 3,5 % et 2,7 % de parts de marché.

6. Ces producteurs comptaient, au nombre de leurs principaux clients, les plus importants distributeurs de GMS, dont le groupe Promodes, les sociétés Carrefour et Casino, la holding Comptoirs Modernes, les centrales d'achat Système U et Francap ainsi que la centrale de référencement Loceda.

B - LES PRATIQUES RELEVÉES

7. L'acte interruptif de prescription le plus ancien accompli dans la présente procédure est la télécopie transmise par les services d'enquête, le 17 février 1998, à la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort, ci-après désignée société des caves. Les faits antérieurs au 17 février 1995 sont donc prescrits, et ceux examinés par le Conseil ne portent que sur la période comprise entre 1995 et 1998, soit quatre années.

8. Les pratiques en cause concernent des accords commerciaux conclus par la société des caves avec Casino, Francap, Carrefour, Comptoirs Modernes, Système U, Promodes et Loceda. Ces contrats d'approvisionnement en produits du groupe société des caves ont été signés par les distributeurs en contrepartie d'une rémunération sous forme de remises globales s'échelonnant de 2,25 % à 8,6 % du chiffre d'affaires total facturé.

9. Ainsi, en 1995, la société des caves passait avec la société Casino un contrat d'approvisionnement s'inscrivant dans la continuité d'un contrat précédent et que le directeur commercial de la société des caves présentait comme suit, dans un courrier du 19 janvier 1995, adressé à Casino : "Accord de sélectivité : Pour un approvisionnement exclusif, tel que défini dans notre accord 1992, confirmé par courrier du 23 mars 1992, nous vous verserons 3,80 %" (cote 279 des annexes du rapport). L'accord d'approvisionnement signé en 1992, auquel se référait la correspondance précitée, comprenait huit références de roquefort de marque "société" pour la vente en libre service et trois références dont un premier prix pour la vente à la coupe. Cet accord de 1992 prévoyait, en outre, un objectif de quantité ainsi rédigé "Le tonnage réalisé ne pourra être inférieur à 600 tonnes par an" (cote 273).

10. En 1996 et 1997, la centrale d'achat Francap, rattachée à la centrale Casino à partir de 1996, a conclu avec la société des caves un accord de distribution comprenant une ristourne de sélectivité de 3,80 % pour un approvisionnement composé de huit références du groupe société des caves (cotes 55 et 56).

11. En 1996 et 1997, la société Carrefour a mis en place des accords de partenariat commercial avec ses fournisseurs, dits "accords TAN". Dans ce cadre, le groupe société a obtenu une garantie de présence en linéaire de son roquefort de marque et la fourniture des MDD, de sorte qu'une seule référence sur les neuf présentes en magasin n'avait pas pour fournisseur obligatoire le groupe société. Le groupe société détenait ainsi 87 % de parts de marché pour le libre service (cote 264). A ces accords TAN s'est encore ajoutée une obligation de "présence sélective marque société" moyennant une rémunération de 2,37 % du chiffre d'affaires (mention rajoutée dans l'accord TAN du 19 décembre 1995, cote 266). A la suite de ces accords, le groupe société est devenu le fournisseur exclusif du roquefort MDD chez Carrefour, en libre service, à la place de la société Coulet, déréférencée à partir de 1996. En 1997, le taux de remise pour l'accord commercial global s'est élevé à 8,40 % puis est passé à 8,60 % en 1998 (cotes 73 et 74).

12. En 1995, le groupe société avait conclu avec la holding Comptoirs Modernes un contrat de "garantie de mise en linéaire" rémunéré par un pourcentage de 5,69 % du chiffre d'affaires et un "contrat de présence sélective" rémunéré 820 KF (cotes 81 et suivantes). En 1997, ce contrat imposait la présence de cinq références de roquefort en libre service, rémunérée à 7 %, et une référence à la coupe rémunérée à 5,1 %. Le rapprochement avec le plan d'assortiment roquefort montre que la société des caves fournissait, à cette date, l'intégralité des références en libre service et détenait, à la coupe, 75 % de parts de marché. Les conditions de 1998 prévoyaient la présence des mêmes références pour une rémunération de 7 % en libre service et de 5,1 % à la coupe.

13. Entre 1995 et 1998, des contrats "gamme tronc d'assortiment commun" ont été conclus entre Système U et le groupe société. Le contrat de coopération commerciale signé en 1995 prévoyait quatre références de roquefort en libre service et une référence à la coupe rémunérées à 2 % du chiffre d'affaires facturé. Cet accord a été renouvelé en 1996 puis aménagé en 1997 avec cinq références de roquefort pour une rémunération globale de 4,06 % (cote 88). En 1998, un accord libre service a également été conclu, tandis qu'apparaissait une sélectivité pour le référencement des produits "société" à la coupe "Baragnaudes" et "Templiers", rémunéré à 6,5 % (cote 86). La société des caves est aussi devenue le fournisseur quasi-exclusif en roquefort de Système U puisqu'elle détenait chez ce distributeur 88,5 % de l'approvisionnement, en 1997 (cote 91).

14. Les contrats conclus de 1995 à 1998 entre le groupe société et Promodes étaient des accords de coopération commerciale, portant la mention "sélectivité", pour lesquels, en contrepartie de la mise en place de cinq références de roquefort et huit références d'autres fromages, Promodes percevait une ristourne en pourcentage du chiffre d'affaires facturé, qui était de 1,5 % en 1995, 3,2 % en 1996, 8,8 % en 1997 et 8,5 % en 1998 (cotes 92 à 96).

15. La société Loceda, centrale de référencement pour les enseignes Cora, Match, Catteau et Coop d'Alsace, a signé, en 1998, deux accords commerciaux, Espace Brebis-société, et Tradition société, prévoyant une remise sur le chiffre d'affaires de 2,25 % et 3 % pour l'approvisionnement en 7 références de fromage de brebis du groupe société, dont 6 références de roquefort (cotes 359 et suivantes).

16. Il est à noter que les accords ainsi passés par la société des caves s'inscrivent dans un contexte de très forte compétition dû à la volonté des concurrents du groupe société de tirer les conséquences de la baisse des ventes à la coupe et d'entrer dans la distribution en libre service. C'est ainsi que les Etablissements Crouzat et la société Alric, qui est la principale rivale du groupe société pour le roquefort à la coupe avec sa marque "Papillon", ont décidé, en 1994, de commercialiser une partie de leur production de roquefort avec un nouvel emballage "fraîcheur" adapté à la vente en libre service, notamment en GMS et pour lequel ces sociétés ont obtenu du fabricant, l'entreprise CGL, une exclusivité jusqu'au 31 décembre 1996. La société Coulet, autre producteur indépendant, s'est, elle aussi, adressée, en septembre 1995, à CGL pour obtenir un emballage de même type, puis le groupe société a demandé à son tour, en octobre 1995, au même fabricant de lui fournir ce "couvercle fraîcheur". L'entreprise CGL a refusé, du fait de l'exclusivité qui la liait pour 1995 et 1996, tout en fournissant au groupe société un emballage similaire, qui n'a, d'ailleurs, été utilisé que pour les marques de distributeurs ou pour l'export. Cet épisode, et les péripéties contentieuses qui l'ont accompagné, illustre l'enjeu que représentait, fin 1994, pour les marques de roquefort indépendantes l'arrivée de leurs produits en libre service, au regard de l'évolution de la demande.

17. L'accès aux linéaires des GMS du nouveau roquefort préemballé proposé par la société Alric a, cependant, échoué. Alors que les négociations entre la société Alric et les distributeurs Carrefour et Système U étaient fortement avancées, ceux-ci se sont rétractés sans fournir de justification. Selon les termes employés par Monsieur X... lors de son audition du 11 mars 1998, "l'impossibilité que nous avons eue à être référencé en roquefort traditionnel en libre service est due à des pratiques commerciales du groupe société tendant à lui réserver une exclusivité du linéaire" (cote 396).

C - LE GRIEF NOTIFIÉ

18. Sur la base des constatations qui précèdent, il a été notifié à la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort, sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce, un grief de conclusion et d'application d'accords d'approvisionnement exclusif.

II - Discussion

A - SUR LES PRATIQUES

1. EN CE QUI CONCERNE LE MARCHÉ PERTINENT

19. Pour contester l'existence d'un marché pertinent du roquefort, le groupe société fait valoir que, dans un avis n° 93-A-03 en date du 6 avril 1993, rendu dans un dossier de concentration, le Conseil de la concurrence a considéré que les fromages à pâte persillée comprennent les bleus et les roqueforts et que malgré leurs caractéristiques propres, il n'apparaît pas que ces deux produits présentent, aux yeux des consommateurs, une différence fondamentale quant à leur goût ou à leur prix au point de ne pouvoir être substitués entre eux ; qu'en conséquence, les marchés des bleus et des roqueforts ne constituent pas deux marchés autonomes.

20. Cependant, tant l'évolution constatée dans la jurisprudence en matière de produits alimentaires, notamment dans le secteur des fromages, que les éléments relevés au cours de l'enquête permettent d'identifier un marché pertinent du roquefort, distinct de celui des fromages à pâte persillée.

21. C'est ainsi que le Conseil avait retenu l'existence d'un marché pertinent du Cantal dans une décision n° 92-D-30 du 28 avril 1992, confirmée par un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 16 décembre 1992, qui a lui-même été frappé d'un pourvoi en cassation.

22. L'arrêt du 29 novembre 1994, qui a rejeté ce pourvoi, retient que la cour d'appel a pu définir un marché pertinent du fromage de Cantal et statuer comme elle a fait en considérant que "le goût du fromage de Cantal se distinguait nettement de celui des autres fromages à pâte pressée non cuite" et que le groupement requérant est "d'autant plus mal venu à contester l'existence d'un marché autonome du fromage de Cantal qu'il a été constitué pour promouvoir cette appellation d'origine".

23. Ainsi, un fromage doté de caractéristiques propres, telles que celles exigées pour bénéficier d'une appellation d'origine contrôlée, qui le différencient des fromages d'aspect voisin ou de mode de fabrication comparable ne leur est pas substituable si son goût s'en distingue nettement. Les producteurs concernés, qui sont les premiers bénéficiaires et, souvent, les principaux promoteurs de l'appellation d'origine contrôlée qui protège leur activité, sont d'autant moins fondés à contester le marché pertinent ainsi défini.

24. Dans la ligne de la jurisprudence précitée, le Conseil de la concurrence, dans une décision n° 97-D-16 du 11 mars 1997 relative au Reblochon, a considéré que les obligations faites aux producteurs en vue de bénéficier de l'appellation d'origine contrôlée (AOC) permettaient de retenir un marché pertinent spécifique pour le matériel de fabrication de ce fromage. Ainsi, "le caractère non substituable du Reblochon avec d'autres fromages a été déduit des conditions à remplir pour bénéficier de l'AOC "Reblochon" ou "Petit Reblochon" (Rapport annuel 2001 du Conseil de la concurrence, page 98).

25. Les éléments recueillis au cours de l'enquête confirment les spécificités du roquefort, qui en font un produit non substituable. Il est, tout d'abord, le seul fromage de brebis à pâte persillée. Son goût le différencie des autres fromages et, notamment, de ceux au lait de vache. Par ailleurs, le lait utilisé pour la fabrication du roquefort provient exclusivement du "rayon roquefort" lequel comprend le Sud de l'Aveyron et quelques cantons des départements limitrophes (avec certaines dérogations réglementaires). La fabrication du roquefort, qui exige un lait de brebis cru et entier, ne peut intervenir que pendant les 200 jours de lactation, de décembre à juillet, et nécessite l'ensemencement de ce fromage par des spores de pénicillium roquefort qui ne se trouvent à l'état naturel que dans les caves du village de Roquefort, où l'affinage se réalise pendant une période de sept à dix mois.

26. En outre, le roquefort bénéficie d'une appellation d'origine contrôlée (AOC) qui lui a été reconnue par la loi du 26 juillet 1925 et qui a été réaffirmée par un Décret du 22 janvier 2001. Il bénéficie, au niveau communautaire, d'une appellation d'origine protégée (AOP), par règlement de la Commission européenne adopté le 12 juin 1996.

27. Enfin, dans son rapport pour l'année 2001 (page 98), le Conseil de la concurrence a rappelé l'importance du critère de prix dans l'analyse de la substituabilité de la demande pour la délimitation du marché pertinent : "Un écart de prix substantiel durable entre produits est un indice de non substituabilité entre ces derniers et donc de non appartenance au même marché". Cette position s'appuie sur toute une série d'avis et de décisions (notamment, n° 95-A-08, 96-A-01, 99-A-03, 99-D-45, 99-D-85).

28. Or, le roquefort, du fait de sa fabrication à partir du lait de brebis qui est beaucoup plus onéreux que le lait de vache, accuse une importante différence de prix par rapport aux autres fromages à pâte persillée. Les prix pratiqués pendant la période examinée étaient de 80 à 120 F/Kg pour le roquefort à la coupe ou en libre service pour la présentation la plus courante, contre 45 à 60 F/Kg pour les bleus au lait de vache. Pourtant, ce différentiel de prix, substantiel et durable, n'a pas conduit les consommateurs à se détourner du roquefort au profit des bleus, ce qui constitue un indice supplémentaire de non-substituabilité entre ces deux produits.

29. Ainsi, les spécificités du roquefort comparées à celles des fromages à pâte persillée, le goût plus fort et plus typé du roquefort, la stratégie commerciale des offreurs présentant le roquefort comme un fromage haut de gamme, le prix de vente du roquefort, très nettement supérieur à celui des bleus, les contraintes géographiques et la réglementation spécifique imposées aux producteurs, conduisent à conclure qu'il existe bien un marché pertinent du roquefort.

2. EN CE QUI CONCERNE LA POSITION DOMINANTE

30. Détenant, en 1997, 70,2 % du marché du roquefort, auxquels se sont rajoutés les 3,5 % résultant du rachat, à la fin de l'année 1997, des établissements Crouzat, le groupe société occupe une position de leader sur ce marché. Cette position se trouve encore renforcée par la place de fournisseur incontournable occupée par le groupe pour l'approvisionnement en libre service. Le groupe société ne conteste d'ailleurs pas cette position et souligne lui-même dans ses observations que "seule la société des Caves était susceptible d'offrir à la distribution une palette aussi complète et diversifiée de produits et de conditionnements".

31. La société des caves bénéficie, en outre, d'une barrière à l'entrée de type réglementaire en raison de l'obligation faite aux producteurs de n'utiliser, pour la fabrication du roquefort, que du lait de brebis provenant exclusivement du "rayon roquefort" et de l'affiner dans les caves du village de Roquefort dont elle est le principal propriétaire.

32. Il est donc établi que la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort est en position dominante sur le marché du roquefort.

3. EN CE QUI CONCERNE LES PRATIQUES ABUSIVES

33. Dans un arrêt Hoffmann-La Roche du 13 février 1979 la Cour de justice des communautés européennes a considéré que "Le fait, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, de lier - fût-ce à leur demande- des acheteurs par une obligation ou une promesse de s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise, constitue une exploitation abusive d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité, soit que l'obligation en question soit stipulée sans plus, soit qu'elle trouve sa contrepartie dans l'octroi de rabais."

34. Dans le même arrêt, la Cour a précisé que les pratiques commerciales consistant, pour une entreprise en position dominante, à accorder des rabais de fidélité aux acheteurs afin de les inciter à s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès d'elle "sont incompatibles avec l'objectif d'une concurrence non faussée dans le marché commun parce qu'ils ne reposent pas sur une prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais tendent à enlever à l'acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement et à barrer l'accès du marché aux producteurs".

35. Le groupe société conteste l'existence d'une exploitation abusive de sa position dominante qui résulterait des accords conclus avec Casino, Francap, Carrefour, Comptoirs Modernes, Système U, Promodes et Loceda au cours de la période 1995-1998, en relevant que c'est à tort que ces accords sont qualifiés d'exclusifs, alors qu'ils se limiteraient à garantir le référencement des produits de la société des caves, sans restreindre la possibilité des acheteurs de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs et ne pouvaient avoir d'effets sur la concurrence puisque celle-ci n'est pas présente sur bon nombre des références visées.

36. Cependant, l'examen des accords conclus par les principales enseignes de la grande distribution avec la société des caves contredit l'affirmation de cette dernière selon laquelle leur mise en œuvre n'aurait aucun objet ou aucun effet tendant à obtenir ou à renforcer un approvisionnement exclusif pour la totalité ou pour une part considérable des besoins des acheteurs.

37. Ainsi, l'accord d'approvisionnement signé en 1992 avec Casino, qui comprenait huit références de roquefort de marque "Roquefort société" pour la vente en libre service et trois références dont un premier prix pour la vente à la coupe, était qualifié expressément "d'exclusif" (cote 273). Le groupe société est, alors, devenu le fournisseur exclusif du roquefort MDD chez Casino, en libre service, en lieu et place de la société Coulet.

38. Si, dans les accords qui ont suivi et sur lesquels est assis le grief, le terme de "sélectivité" a remplacé celui "d'exclusivité", il s'agissait, cependant bien, dans la commune intention des parties, de contrats exclusifs, comme le démontre la lettre du 19 janvier 1995, par laquelle le directeur commercial de la société des caves confirmait à Casino leurs accords dans les termes suivants : "Accord de sélectivité : Pour un approvisionnement exclusif, tel que défini dans notre accord 1992, confirmé par courrier du 23 mars 1992, nous vous verserons 3,80 %" (cote 279). Les termes de cette correspondance permettent donc de retenir que la "sélectivité" des accords liant la société des caves et Casino était, en réalité, une exclusivité, d'ailleurs assortie d'une rémunération en pourcentage (3,80 %) identique à celle prévue dans l'accord de 1992 qui la présentait dans les termes suivants : "La réalisation de cet approvisionnement entraînera l'application d'une ristourne de 3,80 % du CA HT ristournable (...) Les modifications tarifaires et les conditions, à l'exception de la ristourne de 3,80 % rétribuant l'accord d'approvisionnement exclusif, continueront d'être négociées comme auparavant" (cote 273).

39. La continuité de ces accords résulte encore du fait que, selon les termes de la lettre précitée, les ristournes accordées à Casino sont "strictement conditionnelles", leur règlement étant "lié à la réalisation des objectifs", lesquels ne peuvent être que ceux mentionnés dans l'accord de 1992 auquel il est explicitement fait référence, dès lors qu'aucun autre contrat les définissant n'a pu être produit par la société des caves pour 1995.

40. Interrogé sur la nature de ces objectifs, le représentant du groupe société a indiqué, lors de la séance, qu'ils visaient à "réaliser des quantités". Or, aucune indication de quantité liant le distributeur ne figure dans le contrat de 1995 alors que, dans celui de 1992, il est effectivement précisé que "Le tonnage réalisé ne pourra être inférieur à 600 tonnes par an" (cote 273).

41. Il est donc établi que les accords de "sélectivité" passés avec Casino sont bien des accords liant le distributeur par une obligation ou une promesse de s'approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de ses besoins exclusivement auprès de la société des caves.

42. Dans le même sens, les conditions d'achat du 29 mars 1996 applicables entre le groupement GRAL, affilié à Francap, et la société des caves (cote 301) prévoyaient une remise de 3,80 % "si respect des conditions" pour un "budget de sélectivité avec contrat de prestation" visant la "présence des produits société des Caves Marques, 1er prix, MDD", ces mots étant suivis de la mention "Toléré Papillon Carte noire". Une dérogation à la "sélectivité" était donc expressément prévue, pour un seul produit, nommément désigné, ce qui atteste du caractère en réalité exclusif et non sélectif de l'accord. Selon l'ancien président du GRAL, signataire de ces conditions d'achat, le terme "toléré" signifiait que "société des caves représentée par M. Y...ne voyait pas d'inconvénient à ce que nous commercialisions Papillon à la coupe" ce qui confirme encore qu'il s'agissait bien d'apporter une exception limitée à l'exclusivité qui était la règle.

43. S'agissant des accords conclus par le groupe société avec Francap, en 1996 et 1997, qui étaient calqués sur l'accord passé avec Casino, le responsable des achats produits frais a déclaré, lors de son audition du 23 février 1998 : "De mémoire je ne connais pas d'accord d'exclusivité passé entre un fournisseur de fromage et Casino où nous-mêmes comparable à celui de société" (cote 210).

44. Les accords conclus avec Carrefour montrent une augmentation du taux de remise pour les années 1997/98. La structure d'assortiment en libre service pour 1997, comparée au contenu des accords TAN passés avec la société des caves révèle qu'il ne restait plus de possibilité de référencement national en libre service pour une marque n'appartenant pas au groupe société des caves (cote 77). Le montant très élevé des rémunérations versées par le groupe société, de 8,60 % (6,70 % + 1,90 %) du chiffre d'affaires facturé en libre service et de 7,55 % (5,75 % + 1,80 %) à la coupe (cote 264), contre une moyenne de 5 % versée par les autres fournisseurs (cote 78), vient encore confirmer le caractère exclusif des accords avec Carrefour.

45. Les contrats de "présence sélective et de "garantie de mise en linéaire" conclus, en 1995, par le groupe société, avec la holding Comptoirs Modernes (enseigne STOC) ont été reconduits en 1996 et 1997. En 1997, le contrat précise pour la première fois que doivent figurer cinq références en libre service, avec une rémunération de 7 % du chiffre d'affaires facturé, et une référence à la coupe rémunérée à 5,1 %. Le rapprochement avec le plan d'assortiment 1997 en roquefort montre que le groupe société est devenu le fournisseur exclusif des Comptoirs Modernes en libre service (y compris en premier prix et MDD) et détenait 75 % du marché à la coupe (cotes 82 et 83). Au total, contre l'octroi d'une rémunération de 7 %, équivalente à celle versée dans les autres contrats de sélectivité à caractère exclusif passés avec les autres enseignes de la GMS, la société des caves détenait, en 1997, plus de 90 % des approvisionnements de roquefort des Comptoirs Modernes, soit une part très supérieure à sa part de marché nationale en GMS, qui était de 75 %.

46. De même, entre 1995 et 1998, des contrats "gamme tronc d'assortiment commun", parfois désignés dans les documents de la société des caves par la dénomination "Tronc commun obligatoire" ont été conclus entre Système U et le groupe société. Ces contrats ont porté progressivement sur une gamme de plus en plus large, de trois références de roquefort en libre service et une référence à la coupe, rémunérée à 2,5 % du chiffre d'affaires facturé, en 1995 (cote 85), à cinq références de roquefort pour une rémunération de 2,86 % à laquelle s'ajoutait une rémunération de 1,20 % au titre de "l'optimisation du linéaire", en 1997, dans le cadre d'une négociation au niveau national (cote 86). La Société des caves est ainsi devenue le fournisseur quasi-exclusif en roquefort de Système U puisqu'elle y détenait 88,5 % de l'approvisionnement en 1997, alors que la part de la société Alric passait de 13,7 %, en 1996, à 8,8 % en 1997, accusant ainsi une baisse de 35 % (cote 91).

47. En 1998, un contrat "action de diffusion" et un contrat "optimisation du linéaire" rémunérés respectivement à 5 % et 2,5 % du chiffre d'affaires facturé garantissent la présence en assortiment national, chez Système U, de 4 références de roquefort et une référence de féta en libre service. En outre, un accord société-Tradition rémunère à 3,50 % la présence, à la coupe, d'une gamme élargie de divers fromages de brebis, tandis qu'apparaît, pour le référencement groupé des trois roqueforts de la société des caves "Abeilles", "Baragnaudes" et "Templiers", une rémunération supplémentaire de 3 % sur le chiffre d'affaires (cote 86).

48. Les contrats conclus de 1995 à 1997 entre le groupe société et Promodes, qui étaient de même nature que ceux précédemment décrits, constituaient eux aussi implicitement des accords d'exclusivité. Ainsi, le groupe Promodes a remis aux enquêteurs un document relatif à l'accord de coopération commerciale de 1997, intitulé "Budget de sélectivité et d'animation société des caves et Salakis : 4,20 %" (cote 239). Cette rémunération s'ajoutait à celles mentionnées dans deux autres accords sur le roquefort qui prévoyaient des remises supplémentaires de 3,60 % et 1 % (cote 93). Les contrats finalement signés le 25 avril 1997 reprennent bien les trois taux de 4,20 %, 3,60 % et 1 %, soit un total de 8,80 %, même s'ils ne mentionnent pas la sélectivité (cotes 240 et suivantes).

49. Pour 1998, les accords concernant les ventes en libre service confirment explicitement l'existence d'une clause de "sélectivité" tout en s'inscrivant dans la continuité des conditions commerciales appliquées en 1997. En effet, pour la mise en place de six références de roquefort et huit références d'autres fromages au titre de la "sélectivité de la gamme" société accorde à Promodes une rémunération de 8,5 % du chiffre d'affaires facturé (cote 250), équivalente à la rémunération de 1997, alors que, pour les années 1995 et 1996, ces rémunérations étaient respectivement de 1,5 % et 3,2 % (cotes 92 à 96).

50. Au total, le groupe société était le fournisseur exclusif en roquefort de marque Promodes en libre service, l'unique fournisseur de Système U en roquefort et fournissait l'intégralité des références de libre service (roquefort de marque, de 1er prix et MDD) pour les Comptoirs Modernes. Par ailleurs, le groupe société était présent sur les linéaires de Casino avec huit références et fournissait la MDD, en remplacement de celle précédemment fournie par la société Coulet. Le nombre de références de roquefort de la marque société chez Casino implique l'exclusivité du seul fait de la limite de la place disponible dans les linéaires. En outre, le roquefort du groupe société constituait neuf des dix références en libre service chez Carrefour en 1997.

51. Il est donc établi que le groupe société a passé avec plusieurs enseignes de la grande distribution des accords lui assurant, contre versement d'une rémunération, l'exclusivité pour une part considérable de l'approvisionnement de ces magasins, au sens de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés (Hoffmann-Laroche, précité), notamment pour les produits en libre service. Ces accords ont limité l'accès des concurrents au marché du roquefort vendu en GMS.

52. La société des caves oppose, dans son mémoire du 5 novembre 2003, que les accords ainsi conclus étaient des "accords de gamme", licites et qu'elle était en droit, conformément à la circulaire relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs du Secrétariat d'Etat aux PME, au commerce et à l'industrie en date du 26 mars 2003, dite "circulaire Dutreil", de se faire consentir une large présence dans les linéaires des distributeurs en contrepartie d'une rémunération ; qu'occupant une place de leader incontesté, notamment pour la vente de roquefort en libre service en GMS, elle était la seule à pouvoir offrir certaines références et certains volumes demandés par les grands distributeurs et qu'elle est, en définitive, l'objet de poursuites du fait "de son seul poids économique, dont elle n'a jamais abusé".

53. La thèse ainsi développée ne peut être accueillie. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice "la notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence" (arrêts Hoffmann-La Roche du 13 février 1979 et Akzo du 3 juillet 1991).

54. Il résulte du caractère incontournable des produits de la société des caves sur le marché du roquefort, notamment en ce qui concerne la vente en libre service dans la grande distribution, où elle détient une part de marché stable proche de 75 % tous produits confondus (roquefort de marque, MDD, 1er prix), et dispose d'un quasi-monopole pour le segment du roquefort de marque en libre service, avec une part de marché supérieure à 90 %, que cette société est effectivement la seule à pouvoir offrir certaines références et certains volumes demandés par les grands distributeurs. Ce constat ne fait que rendre plus évident le pouvoir de l'entreprise en position dominante de restreindre la possibilité de choix des acheteurs par la conclusion, comme en l'espèce, d'accords exclusifs venant réduire la part de l'approvisionnement encore en concurrence et liant, en outre, en ce qui concerne les remises accordées, les achats de roquefort et ceux réalisés dans les autres productions de la société des caves.

55. A ces considérations s'ajoute le fait que les linéaires des GMS constituent une ressource rare dont l'accès fait l'objet d'une forte compétition entre producteurs. Toute pratique qui restreint de manière illicite la concurrence sur ces linéaires prive le consommateur final de la possibilité d'accéder aux produits qui n'y ont pas trouvé leur place. Dès lors, un producteur en position dominante ne peut tirer argument du nombre de références qu'il est en mesure de fournir pour s'exonérer de la qualification d'abus de position dominante.

56. Du reste, la "circulaire Dutreil", à laquelle se réfère la société des caves, relève que "des conditions de vente qui porteraient sur des accords de gamme étendus ayant pour objet ou pour effet d'évincer des concurrents des linéaires seraient ainsi susceptibles d'être appréhendés sous l'angle des dispositions des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 442-6 I 2b du Code de commerce". Le document rappelle ainsi que la mise en œuvre de tels accords peut constituer un abus de position dominante.

57. S'agissant des remises dont les accords en cause étaient assortis au profit des distributeurs, la jurisprudence décide de manière constante que seuls les systèmes de rabais qui n'ont pas d'effet fidélisant au profit d'une entreprise en position dominante, par exemple les rabais quantitatifs liés au seul volume des achats effectués auprès d'elle, sont considérés comme dénués d'effet anti-concurrentiel (CJCE, Portugal/Commission, 29 mars 2001, point 50). Il s'ensuit qu'un système de rabais sera considéré comme abusif si les critères et les modalités de son attribution font apparaître que le système ne repose pas sur une contrepartie économiquement justifiée mais tend, à l'instar d'un rabais de fidélité, à limiter l'approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents (CJCE Hoffmann-La Roche, 13 février 1979, CJCE Portugal/Commission, 29 mars 2001 précité, TPICE Irish Sugar, 7 octobre 1999, Michelin, 23 septembre 2003).

58. Or, la société des caves ne fournit aucune indication concrète sur la contrepartie économiquement justifiée des rabais accordés, qu'elle qualifie de rabais "de gamme" et se borne à affirmer que les pratiques qui lui sont reprochées permettaient aux distributeurs "de placer dans leurs linéaires le choix complet des produits que réclamait le consommateur" sans apporter de justification économique au choix des taux de remise retenus, ni à leur lien avec le nombre et la nature des référencements exigés dans les accords commerciaux passés avec la grande distribution. Enfin, si l'on peut admettre que la satisfaction du consommateur passe par la présentation d'une gamme de produits aussi complète que possible dans les linéaires des GMS, l'avantage pour le distributeur et le consommateur de disposer d'une gamme constituée des produits d'un même fournisseur n'est, en revanche, pas démontré.

59. Il résulte, en réalité de l'analyse des contrats passés avec les enseignes de la grande distribution à laquelle il a été procédé ci-dessus que ces accords participent d'une même stratégie commerciale d'éviction des concurrents, qui s'est poursuivie durant plusieurs années.

60. En effet, dès 1995, le groupe société, qui avait conclu avec divers distributeurs des accords très proches, a substitué au terme d'"exclusivité", utilisé jusqu'alors, des appellations plus neutres telles que "sélectivité", "mise en avant et optimisation des promotions" ou "présentation et diffusion de la collection", mais sans modifier les contreparties financières prévues, sauf pour augmenter le taux de remise globale en cas d'élargissement de la gamme concernée par l'accord. Tous ces contrats ont été renouvelés d'année en année avec une augmentation correspondante de leur rémunération : de 1,5 % à 8,5 % du chiffre d'affaires pour Promodes entre 1995 et 1998 (cotes 238 et 250) ; de 6 % à 8,60 % du chiffre d'affaires pour Carrefour entre 1995 et 1998 (cotes 72 et 74) ; de 2 % à 6,5 % (coupe) et 7,5 % (libre service) du chiffre d'affaires pour Système U de 1995 à 1998 (cote 88). Jamais la société des caves n'a proposé aux distributeurs des remises quantitatives à partir d'un barème objectif lié aux volumes des ventes, seul rabais considéré comme non fidélisant par la jurisprudence.

61. Les remises consenties par la société des caves étaient calculées sur la base du chiffre d'affaires réalisé sur la vente d'un très grand nombre de références, dont certaines ne pouvaient être fournies que par elle, notamment en raison des quantités demandées par les acheteurs. Il n'était donc pas possible aux concurrents de proposer des rabais compétitifs sur les seuls produits de la gamme sur lesquels ils étaient présents, dès lors que l'assiette de leur rabais était nécessairement plus restreinte et que, pour donner un avantage financier global comparable à celui offert par l'entreprise en position dominante, ils auraient dû consentir des taux de remise économiquement très difficiles à supporter pour eux. Le type d'accord qui était ainsi mis en place visait à faire du groupe société le fournisseur exclusif des distributeurs pour la plus grande partie de leurs besoins en roquefort, au sens de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés (Hoffmann- La Roche, susvisé).

62. Le groupe société a, de plus, introduit, dans ses accords avec Loceda, Casino, Système U et Promodes, le placement d'un nouveau roquefort sous la marque "Templiers", similaire au roquefort "Papillon Carte noire" de son principal concurrent la société Alric. Ce dernier produit, obtenu par une souche de pénicillium particulière, assurait jusqu'à cette date, à la société Alric, un référencement à la coupe par l'ensemble des distributeurs, du fait de son originalité. Or, l'arrivée sur le marché du roquefort "Templiers", qui faisait perdre à la société Alric l'avantage qu'elle tenait de la spécificité de son produit, s'est accompagnée en outre de pratiques de remises liées tendant à conférer à la société des caves une exclusivité sur le segment du roquefort haut de gamme chez ces distributeurs.

63. Ainsi, le roquefort "Templiers" a fait l'objet, en 1998, d'un contrat dit "Budget de sélectivité : Carte des caves" avec la centrale Loceda, qui prévoyait, pour le référencement à la coupe de trois roqueforts "Abeilles", "Baragnaudes" et "Templiers", une remise supplémentaire de 3 % sur le chiffre d'affaires de l'ensemble des références Tradition-société (cote 361). Aucune remise pour "Templiers" seul n'était proposée alors que ce produit était lancé pour entrer en concurrence directe avec "Papillon Carte noire" de la société Alric, laquelle ne pouvait procéder aux mêmes remises de couplage.

64. De même, le budget de coopération commerciale "assortiment national" passé avec Casino, en 1998, prévoit une rémunération de 3,60 % du chiffre d'affaires sur plus de quinze références, dont le référencement simultané de trois roqueforts de la société des caves : "Abeilles", "Baragnaudes" et "Templiers" (cote 49).

65. L'accord société-Tradition passé en 1998 avec Système U prévoit, de la même façon, une remise supplémentaire de 3 % sur le chiffre d'affaires de 3 roqueforts et d'une référence de feta, pour le référencement simultané, à la coupe, de trois roqueforts de la société des caves : "Abeilles", "Baragnaudes" et "Templiers" (cote 86).

66. Enfin, par un accord "Tradition-société" passé avec Promodes, en janvier 1998, la société des caves accordait à ce distributeur une remise globale de 9 %, dont 6 %, au titre de la gamme (cotes 251 et 252). L'assiette de cette remise était le chiffre d'affaires réalisé sur les produits du groupe société à la coupe précédemment visés dans l'accord de sélectivité de 1997 auxquels s'ajoutaient le roquefort "Baragnaudes", deux autres fromages de brebis et le roquefort "Templiers". Ainsi, le référencement du "Templiers" conditionnait l'obtention d'une remise sur une très large gamme de produits de la société des caves. La négociation de cette remise liée a conduit à la décision de Promodes d'évincer le roquefort Papillon, notifiée à la société Alric par un courrier du 18 décembre 1997, ainsi libellé : "L'évolution du marché nous oblige à modifier nos assortiments, dans ce cadre nous vous informons qu'à compter du 1er avril 1998 tous les produits de votre gamme ne seront plus référencés" (cote 253).

67. C'est vainement, enfin, que la société des caves invoque la stagnation de ses parts de marché sur la période considérée pour contester le grief d'abus de position dominante qui lui est adressé. Comme l'indique le TPICE, dans sa décision Michelin du 23 septembre 2003 : "La requérante ne saurait tirer un argument du fait que ses parts de marché et ses prix ont diminué pendant la période litigieuse. En effet, lorsqu'une entreprise met effectivement en œuvre des pratiques dont l'objet est de restreindre la concurrence, la circonstance que le résultat escompté n'est pas atteint ne suffit pas à écarter l'application de l'article 82 CE (...) En tout état de cause, il est fort probable que la diminution des parts de marché de la requérante et de ses prix de vente aurait été plus importante en l'absence des pratiques dénoncées par la décision attaquée".

68. Les divers éléments relevés constituent un faisceau d'indices graves, précis et concordants mettant en évidence des pratiques visant, de la part du groupe société des caves, à restreindre l'accès ou le maintien d'entreprises concurrentes sur le marché du roquefort, notamment pour la distribution en GMS. Ces pratiques, qui ont eu pour objet et pour effet de limiter l'accès des concurrents au marché, sont prohibées par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

4. EN CE QUI CONCERNE L'EXISTENCE D'UNE ÉVENTUELLE ENTENTE

69. Le commissaire du Gouvernement considère, dans ses observations, qu'un grief d'entente devrait être notifié à la société des caves "pour avoir mis en œuvre, en commun avec les distributeurs, des pratiques qui ont eu pour effet une éviction partielle de ses concurrents ou une forte restriction de leur accès aux rayons".

70. Cependant, il résulte de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qu'un accord ne peut être qualifié d'entente anticoncurrentielle "que s'il est établi que des parties y ont librement consenti en vue de limiter l'accès au marché ou à la libre concurrence" (Cass. Com. 7 avril 1998 n° 96-13.735).

71. En l'espèce, aucun élément du dossier ne permet, tout d'abord, de retenir une concertation générale entre tous les distributeurs et le groupe société. La seule juxtaposition d'accords individuels se traduisant par une rémunération du référencement et une exclusivité de l'achat de certains produits ne saurait suffire à démontrer l'existence d'une entente entre les distributeurs signataires de ces accords, en l'absence d'autres indices. Par ailleurs, si les distributeurs visés sont des puissances commerciales disposant de capacités de négociation non négligeables, le groupe société s'imposait, de son côté, comme le plus important producteur de roquefort sur le marché, disposant de l'ensemble de la gamme du produit. Dès lors, la volonté d'adhérer à une action concertée en vue de limiter l'accès au marché pertinent ou à la libre concurrence, condition nécessaire pour qualifier une entente prohibée, n'est pas caractérisée.

B - SUR LES SANCTIONS

72. Emanant d'une entreprise en position dominante, bénéficiant en outre de fortes barrières à l'entrée du fait de la réglementation liée à l'appellation d'origine contrôlée, les pratiques de la société des caves, qui se sont étalées sur plusieurs années et qui visaient à empêcher ou à restreindre l'accès de concurrents à la distribution en grande et moyenne surface, notamment sur le segment du libre service, doivent être considérées comme graves.

73. Le dommage causé à l'économie est constitué par le déréférencement total ou partiel par la grande distribution de plusieurs concurrents, notamment des sociétés Alric et Coulet, de nature à renforcer la position dominante du groupe société sur le marché du roquefort. Il est ainsi établi par les éléments du dossier que la société Coulet a été déréférencée par Carrefour, en tant que second fournisseur en roquefort de marque et en libre service de ce distributeur, par lettres des 12 et 14 décembre 1995 (cotes 267 et 268), soit au moment où ce distributeur passait avec le groupe société l'accord du 19 décembre 1995. De même, la société Coulet a été déréférencée par la centrale Loceda (enseigne MATCH) par lettre du 16 février 1998 (cote 363), soit moins de deux mois après la conclusion des accords entre le groupe société et cette centrale par lettre du 24 décembre 1997. Peu après, la société Alric était déréférencée à son tour par Promodes, par lettres des 18 décembre 1997 et 29 juin 1998 (cote 253), à la suite des accords de "sélectivité" signés en 1997 et 1998 avec le groupe société. L'objet et l'effet anticoncurrentiels des pratiques de la société des caves sont ainsi avérés.

74. Les infractions retenues dans la présente décision ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Par suite et en vertu de la non rétroactivité des lois à caractère punitif, les dispositions introduites par cette loi à l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles sont plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables. Pour la détermination du montant de la sanction, il convient donc d'appliquer les dispositions de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, aux termes desquelles : "Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos."

75. En 2002, la société des caves a réalisé un chiffre d'affaires hors taxes en France de 566 463 Keuro. En fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés cidessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 5 millions d'euro.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

Article 2 : Il est infligé à la société des caves et des producteurs réunis de Roquefort une sanction pécuniaire de 5 millions d'euro ;