Cass. com., 28 avril 2004, n° 02-15.203

LA COUR: - Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Paris, 30 avril 2002), que saisi par le ministre de l'Economie de pratiques relevées à l'occasion de la passation de marchés publics de travaux routiers dans le département des Bouches-du-Rhône, le Conseil de la concurrence a, dans une décision du 19 octobre 2001, condamné les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François à une sanction pécuniaire; que ces sociétés ont formé un recours contre cette décision, contestant l'appréciation faite par le Conseil de la concurrence de la gravité des faits reprochés, du dommage causé à l'économie et de leur propre situation;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches: - Attendu que les sociétés Colas et Jean François font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours contre la décision du Conseil de la concurrence qui leur avait infligé des sanctions de 10 000 000 et 750 000 francs, alors, selon le moyen: 1°) que l'existence d'une tromperie relative à l'existence ou à l'intensité de la concurrence sur un marché, et au nombre d'offres réellement concurrentes soumises à l'appréciation des collectivités par lesquelles sont lancés des appels d'offres, est inhérente à toute pratique prohibée et ne préjuge en rien de la gravité que peut avoir telle pratique prohibée particulière; qu'en prenant principalement en compte l'existence d'une tromperie, la cour d'appel qui a confondu définition et gravité d'une concertation prohibée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 464-2 du nouveau Code de commerce; 2°) que l'appartenance de deux sociétés, acteurs d'une concertation prohibée, à un même groupe n'est pas de nature à accroître la gravité de la pratique reprochée; qu'en l'ignorant, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du nouveau Code de commerce;

Mais attendu, d'une part, qu'en relevant que la gravité des faits résultait de la tromperie commise au détriment des collectivités publiques quant à l'existence ou à l'intensité de la concurrence sur le marché et au nombre d'offres réellement concurrentes soumises à l'appréciation de ces collectivités, la cour d'appel qui s'est déterminée au regard de la nature des marchés affectés par l'entente en cause, a légalement justifié sa décision;

Et attendu, d'autre part, qu'ayant estimé que la gravité des faits est renforcée par l'appartenance des deux sociétés à un groupe d'envergure nationale et de grande notoriété dans le secteur d'activité connaissant parfaitement les règles applicables aux marchés publics, cette appartenance étant en elle-même de nature à convaincre les entreprises de moindre envergure de la banalité et de la généralité d'un tel comportement et à les inviter ainsi soit à adopter des comportements similaires, soit à renoncer à présenter des offres sur des marchés qu'elles seraient pourtant aptes à réaliser, la cour d'appel a retenu à juste titre que l'appartenance des deux sociétés à un même groupe constituait un facteur aggravant des faits à sanctionner;Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches;

Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches: - Attendu qu'il est encore fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen: 1°) que la cour d'appel ne pouvait prendre en compte des sanctions antérieures sans répondre au moyen tiré de ce que les décisions antérieures auxquelles elle s'est référée n'étaient pas définitives à l'époque des faits de la présente espèce; que la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 464-2 du nouveau Code de commerce; 2°) que n'ayant pas constaté que les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François fussent responsables des écarts importants des offres déposées pour le marché de la commune d'Aubagne, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce; 3°) que le fait que le maître d'ouvrage soit trompé sur l'intensité de la concurrence est inhérent à toute concertation, et ne préjuge en rien du dommage qu'une telle concertation peut causer à l'économie; que la cour d'appel n'a pu, pour apprécier le dommage à l'économie, prendre en compte un effet nécessaire de toute concertation sans entacher encore sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 464-2 du nouveau Code de commerce;

Mais attendu que l'arrêt relève que l'entente incriminée porte sur des marchés financés par des fonds publics et particulièrement exposés aux pratiques anticoncurrentielles; que l'arrêt estime que les sociétés requérantes ont nécessairement contribué par une concertation les conduisant à proposer des prix artificiels ne tenant pas compte de l'utilisation la plus économique possible de leurs ressources et conditions d'exploitation, à l'allongement de la procédure et l'engagement de frais supplémentaires; que l'arrêt relève que la tromperie du maître de l'ouvrage sur l'intensité de la concurrence a perturbé le système d'appel d'offres; qu'en l'état de ces constatations et appréciations relatives au dommage causé à l'économie, lequel est né de la pratique anticoncurrentielle, la cour d'appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite des motifs inopérants mais surabondants critiqués par la première branche du moyen; que celui-ci, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus;

Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches: - Attendu qu'il est encore fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen: 1°) que la société Colas Midi-Méditerranée avait invité la cour d'appel à tenir compte de son résultat déficitaire 1999 et non 2000; et que la société Jean François avait fait valoir que le montant de la sanction était supérieur au déficit qu'elle avait accusé en 2000 et qu'elle représentait 87 % de son résultat en 1999; que la cour d'appel a dénaturé les écritures qu'elle a rapportées et violé l'article 1134 du Code civil; 2°) que c'est au regard de trois critères que, selon l'article L. 464-2 du nouveau Code de commerce, la sanction doit être appréciée; que ni le Conseil de la concurrence ni la cour d'appel n'ayant examiné la situation des entreprises, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 464-2 du nouveau Code de commerce;

Mais attendu, d'une part, qu'en l'état des termes du mémoire à l'appui du recours de la société Colas Midi-Méditerranée selon lesquels si son résultat avait été positif pour l'année 2000, elle avait en revanche accusé un résultat déficitaire pour l'exercice 1999, et de ceux du mémoire de la société Jean François selon lesquels le montant de la sanction prononcée à son encontre par le Conseil de la concurrence est supérieur au déficit de cette société pour 2000 et représentait 84,47 % de son résultat pour l'exercice précédent, la cour d'appel, qui constate que les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François font grief au Conseil de la concurrence de ne pas avoir tenu compte des résultats déficitaires qu'elles ont présentés, la première au cours de l'exercice 1999, la seconde à la clôture de l'exercice 2000, n'a pas dénaturé leurs écritures; que le moyen manque en fait;

Et attendu, d'autre part, que l'arrêt énonce que le montant des sanctions pécuniaires susceptibles d'être infligées aux entreprises est apprécié au regard d'un ensemble d'éléments comportant non seulement la situation particulière de chaque entreprise mais aussi la gravité des faits et l'importance du dommage causé à l'économie; que l'arrêt relève que c'est à l'issue d'un examen circonstancié de ces différents éléments que le Conseil de la concurrence a fixé les sanctions à un niveau très inférieur au plafond fixé par l'article L. 464-2 du Code de commerce et dans les conditions conformes au principe de proportionnalité qui leur est applicable; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, faisant ressortir que la situation propre à chacune des entreprises avait été prise en compte par le Conseil de la concurrence, lequel avait relevé que la société Colas est une société connue appartenant à un groupe d'envergure nationale qui avait déjà été condamnée pour des pratiques mises en œuvre à l'occasion de marchés publics de voirie par une décision définitive, et que la société Jean Français avait présenté un résultat déficitaire, la cour d'appel, qui a elle-même procédé au contrôle de la proportionnalité des sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence qui lui incombe, a légalement justifié sa décision; qu'il suit de là que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches;

Par ces motifs: Rejette le pourvoi.