CA Douai, 2e ch. sect. 1, 15 avril 2004, n° 03-07483

Vu le jugement contradictoire, assorti de l'exécution provisoire, prononcé le 24 octobre 2003 par le Tribunal de commerce d'Arras qui a donné acte à la société BMW France qu'elle avait procédé à la désignation du Centre Automobile Artésien en qualité de réparateur agréé BMW et MINI formée par le Centre Automobile Artésien, condamné la société BMW France à payer la somme de 250 000 euros à celui-ci à titre de dommages et intérêts ;

Vu l'appel formé le décembre 2003 par la SA Centre Automobile Artésien ;

Vu la requête à fin d'appel à jour fixe déposée le 5 décembre 2003 pour cette société ;

Vu l'ordonnance du 10 décembre 2003 autorisant la société Centre Automobile Artésien à assigner à jour fixe la société BMW France ;

Attendu que le société Centre Automobile Artésien (ci-après CAA) demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a confirmé le refus de sa candidature, et de dire que ce refus est injustifié et discriminatoire, de condamner la société BMW France à l'agréer en qualité de distributeur de véhicules neufs, et ceci sous astreinte de 100 000 euros par jour de retard, ou, subsidiairement, de condamner la société BMW France à lui payer à titre de dommages et intérêts l'équivalent de deux années de marge brute portant sur l'activité de vente de véhicules neufs de la marque BMW, soit la somme de 1 471 892 euros, de confirmer le jugement quant aux condamnations prononcées, et de condamner la société BMW France à lui payer la somme de 26 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Qu'elle a interjeté appel aux motifs que le refus de la société BMW France de l'agréer en tant que distributeur de véhicules neufs, dans le cadre du nouveau règlement CE 1400-2002 du 31 juillet 2002, ne peut être justifié par les termes de la lettre de celle-ci selon laquelle un autre candidat a déjà été retenu ;

Qu'elle expose que la société BMW France lui a notifié, le 12 septembre 2001, la résiliation du contrat de concession les liant, conclu en 1962, à compter du 15 septembre 2003 ; qu'elle a alors demandé au concédant, par deux lettres successives, son agrément en qualité de réparateur, puis son agrément en qualité de distributeur, le nouveau règlement CE dissociant ces deux formes de réseau étant déjà en application ; que le refus opposé est injustifié et discriminatoire puisqu'il ressort d'un audit effectué le 29 août 2003 qu'elle respecte les critères de sélection, et que c'est à tort que les premiers juges ont refusé d'en tiré toutes les conséquences en affirmant qu'ils ne pouvaient s'immiscer dans les choix concédant ;

Qu'en effet le nouveau règlement communautaire a imposé la substitution de réseaux de distribution sélective aux réseaux de distribution exclusive et a voulu faire obstacle à toute discrimination en imposant des critères objectifs dans le choix des distributeurs, ces critères étant à la fois qualitatifs et quantitatifs s'agissant de l'activité de distribution de véhicules neufs, qu'il appartenait donc au tribunal de vérifier, selon elle, si la société Brique Picardie, agréée par le concédant, répondait aux critères de sélection, et si la société BMW pouvait écarter sa candidature, alors qu'elle remplit les conditions d'agrément, au profit de cette seule société retenue ;

Attendu que la société BMW France conclut à la confirmation du rejet de la demande de nomination du CAA en qualité de distributeur, mais sollicite la cour de réformer le jugement quant à la condamnation prononcée à son encontre, et de débouter le CAA de ses demandes indemnitaires en le condamnant à lui payer la somme de 25 000 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

Qu'elle rétorque que la résiliation du contrat de concession conclu avec la société CAA a été en réalité justifiée par les manquements répétés à ses obligations et notamment par la précarité de sa situation financière et que la société La Brique Picarde a été désignée comme distributeur avant toute manifestation de candidature de la part de la première ; qu'elle ajoute qu'il n'est pas possible de désigner plus d'un distributeur sur Arras et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir laissé à la société La Brique Picarde un délai d'adaptation ;

Qu'elle fait valoir également qu'elle n'a commis aucune faute en répondant le 14 août à la lettre de la société CAA par laquelle elle soumettait sa candidature en qualité de revendeur de véhicules neufs, aucun préjudice n'étant au demeurant établi du fait de ce délai ;

Qu'elle conteste également la réalité d'un préjudice lié à la fin des relations commerciales entre elle et son ancien concessionnaire ;

Sur ce, LA COUR

Attendu que le contrat de concession à durée indéterminée liant la société BMW France et la société CAA a été résilié le 12 septembre 2001 à effet au 15 septembre 2003 conformément à l'article 11-3 du contrat prévoyant la faculté d'une résiliation " ordinaire " ; que la lettre de résiliation ne comporte aucun autre motif, étant précisé que ne pouvaient alors s'imposer les dispositions du règlement (CE) n° 1400-2002 de la Commission du 31 juillet 2002, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile (ci-après le règlement CE), selon lesquelles l'exemption prévue s'applique à condition que l'accord vertical conclu avec un distributeur ou un réparateur prévoie qu'un fournisseur qui souhaite notifier la résiliation d'un accord soit tenu de le faire par écrit en spécifiant les raisons objectives et transparentes de la décision de résiliation, afin d'éviter qu'un fournisseur ne résilie un accord vertical avec un distributeur ou un réparateur à cause de pratiques qui ne peuvent faire l'objet de restrictions dans le cadre du règlement ;

Attendu que ce règlement CE énonce, en son article 3§1 :

" Sous réserve des paragraphes 2, 3, 4, 5, 6, et 7, l'exemption s'applique à condition que la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché en cause sur lequel il vend les véhicules automobiles neufs, les pièces de rechange pour véhicules automobiles ou les services de réparation et d'entretien.

Toutefois, le seuil de part de marché pour l'application de l'exemption est de 40 % pour les accords établissant des systèmes de distribution sélective quantitative pour la vente de véhicules automobiles neufs.

Ces seuils ne s'appliquent pas aux accords instituant des systèmes de distribution sélective qualitative " ;

Qu'en l'espèce il n'est pas contesté que la part de marché détenue par le fournisseur (la société BMW) est inférieure à ces seuils ; que cette société a choisi de mettre en place, sur le secteur correspondant à la plaque d'Arras, un système de distribution sélective qualitative et quantitative pour la vente de véhicules neufs ;

Que selon le texte communautaire un " système de distribution sélective qualitative " est : un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs ou les réparateurs, des critères purement qualitatifs, requis par la nature des biens ou des services contractuels, établis uniformément pour tous les distributeurs ou réparateurs souhaitant adhérer au système de distribution et appliqués d'une manière non discriminatoire et ne limitant par directement le nombre de distributeurs ou de réparateurs ; qu'un " système de distribution sélective quantitative " est un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci ;

Que ces systèmes se distinguent des accords verticaux contenant des obligations de fourniture exclusive, de sorte que la sélection doit se fonder sur des critères objectifs tant en ce qui concerne celle à caractère qualitatif que celle fondée sur des éléments quantitatifs ; qu'il apparaît cependant que dans un système de sélection qualitative et quantitative le fournisseur peut ne pas accepter d'agréer certains distributeurs même s'ils remplissent les critères de qualité requis, ainsi que cela ressort notamment de la brochure explicative de la Direction Générales de la Concurrence de la Commission européenne relative au règlement (voir par comparaison la question 72) ; qu'il convient de préciser qu'en outre le respect du règlement conditionne essentiellement le bénéfice de l'exemption ;

Attendu que la société CAA produit un rapport d'audit établi le 29 août 2003 par la société Ainf et une attestation, établie par celle-ci, de conformité aux " spécifications des référentiels cités en page de garde du présent rapport à l'exception " de quelques écarts mineurs que l'audité s'était engagé à corriger ; que les référentiels utilisés apparaissent comme étant ceux de la société BMW, laquelle n'expose aucun argument et ne soutient aucun moyen concernant cet audit ;

Attendu que le fournisseur soutient cependant que la société CAA avait fait l'objet de plusieurs rappels à l'ordre qui n'avaient pas été suivis d'effets de manière satisfaisante, ce qui, selon lui a, en réalité, justifié la résiliation, et expose que la situation financière et la rentabilité de la société CAA s'étaient dégradées depuis plusieurs années, cette insuffisance n'ayant pas été corrigée ; qu'il affirme que le concessionnaire avait également créé un point de vente supplémentaire à Douai sans son accord ;

Qu'il fait valoir que le système de sélection quantitative lui permet d'assurer à ses distributeurs une rentabilité suffisante et que cet objectif a dicté le choix des critères pris en compte, notamment la zone de chalandise et ses particularités, la pénétration de la marque sur cette zone, les investissements existants et ceux projetés par les nouveaux membres du réseau ; qu'il précise que l'objectif potentiel de vente sur la région d'Arras ne permet pas à deux concessionnaires de dégager une rentabilité suffisante ;

Attendu que les " référentiels " repris par l'auditeur ne concernent pas la structure financière du candidat à l'agrément et que la résiliation du contrat de concession n'a pas été motivée par une défaillance du concessionnaire; que si les éléments de la procédure font effectivement apparaître des carences dans la structure financière de la société CAA et une faible rentabilité, cette situation n'apparaît pas d'une gravité telle qu'elle révélerait un risque manifeste de défaillance et une impossibilité d'assurer la distribution des véhicules du fournisseur dans les conditions du nouveau règlementqu'il convient de rappeler que la société CAA a été agréée en tant que réparateur par la société BMW France ;

Qu'il ne ressort donc pas des pièces de la procédure que la société CAA ne respecte pas les critères qualitatifs de sélection pour la distribution envisagée des véhicules neufs de la société BMW ;

Attendu que le fournisseur avance l'argument selon lequel la candidature de son ancien concessionnaire a été tardive ;

Attendu que les pièces communiquées en cours de délibéré seront écartées, la cour n'ayant pas donné l'autorisation de la faire et l'appelant ayant obtenu l'autorisation d'assigner à jour fixe ;

Attendu qu'à l'appui de l'affirmation selon laquelle la société La Brique Picarde avait déjà été choisie lorsque la société CAA a finalement décidé, le 16 juin 2003, de ne pas se contenter d'un agrément de réparateur et présenté sa candidature comme distributeur, la société BMW France produit une lettre datée du 10 juin 2003, destinée à la première, énonçant notamment : " Nous avons étudié votre dossier et présenté votre candidature au Comité Stratégie et des Risques qui s'est tenu le vendredi 4 avril 2003. (...) En conséquence et conformément à la décision du Comité Stratégie et des Risques, nous vous confirmons par la présente que nous envisageons de vous proposer la distribution des produits BMW et MINI à partir de ce site d'Arras sous réserve, bien entendu, que votre société soit en conformité avec les standards de vente et les standards d'après-vente qui vous seront communiqués dans les meilleurs délais et dont une version provisoire vous a été remise lors de notre réunion du 2 mai 2003 ;

Qu'il ne peut être déduit de cette seule lettre que la société La Brique Picarde avait été définitivement agréée le 16 juin 2003, le document précisant que la nomination pourrait intervenir dès que le site serait opérationnel et au plus tard le 31 mars 2004, alors qu'il en ressort que la construction des locaux concernés n'était qu'à l'état de projet, l'ouverture au public étant envisagée vers la fin de l'année en cours;

Qu'il n'est d'ailleurs pas soutenu qu'à la date de l'audience devant la cour, le 15 janvier 2004, les travaux de construction avaient commencé ;

Attendu que la société CAA développe la thèse selon laquelle l'agrément devait lui être accordé dès lors qu'elle remplissait les conditions exigées au 1er octobre 2003, contrairement à la société La Brique Picarde, et qu'il n'était pas possible d'accorder à cette dernière un délai d'adaptation;

Attendu qu'il ne peut être tiré argument du règlement communautaire pour affirmer qu'il existe une priorité au profit des anciens concessionnaires s'ils répondaient aux critères qualitatifs de sélection; que tel serait le cas si aucun délai d'adaptation ne pouvait être envisagé, les entreprises déjà sur la place disposant à cet égard d'un avantage évident ; qu'or, et contrairement à un système de distribution sélective qualitative, l'organisation d'un réseau déterminée par des critères quantitatifs conduit nécessairement le fournisseur à faire un choix entre plusieurs candidats répondant aux conditions qualitatives qu'il a fixées; que ce choix ne peut être uniquement guidé par des éléments chronologiques;

Que la société CAA conteste au demeurant la réalité d'un droit pour l'organisateur d'un réseau de choisir prioritairement l'opérateur ayant le premier proposé sa candidature, exposant que la décision Givenchy (décision de la Commission du 24 juillet 1992 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE) ne peut aucunement étayer une argumentation en ce sens, et qu'en outre le règlement 1400-2002 n'a prévu aucun avantage à celui qui se manifesterait le premier;

Qu'en affirmant que l'agrément ne doit intervenir qu'en considération de la date à laquelle le candidat satisfait à l'intégralité des critères de sélection, la société CAA retient un critère chronologique peu compatible avec l'esprit du règlement qui n'a ni dépossédé le fournisseur, lorsque le système de distribution est de la nature de celui choisi par la société BMW France en l'espèce de toute faculté de choisir le contractant qui lui apparaît le plus sûr, ni extrait des contrats de ce type tout intuitus personae; que le fournisseur a même la faculté de ne pas affecter momentanément un distributeur à un secteur et dispose de la liberté de prendre ce risque commercial dès lors que cette absence temporaire et cette discontinuité de service ne trahissent pas sa volonté de s'exonérer du respect de tout critère objectif de sélection; qu'en l'espèce la lettre du 10 juin 2003 adressée à la société La Brique Picarde indiquait que la nomination pouvait intervenir au plus tôt le 1er octobre 2003 (et au plus tard le 31 mars 2004), tandis que la mise en œuvre du nouveau système de distribution imposait quelques délais; qu'elle apparaissait susceptible de satisfaire aux critères qualitatifs dans ce délai qui n'apparaît pas anormal eu égard à l'activité en cause;

Attendu qu'au demeurant la cour n'est pas saisie de la question du bénéfice de l'exemption mais d'une action en responsabilité formée par la société CAA à l'encontre du fournisseur et qu'il convient de relever que la société La Brique Picarde n'a pas été attraite en la cause, alors, en outre, que la demande d'agrément ordonné à titre de réparation conduirait à évincer cette dernière, puisqu'il n'est pas contesté que le secteur d'Arras ne permet pas l'agrément de deux distributeurs ;

Attendu qu'il ressort des éléments de la procédure que la société BMW France a écrit à ses concessionnaires, le 2 juin 2003, pour les informer de la mise en œuvre du nouveau règlement d'exemption, rappelant l'objet de précédentes réunions sur ce sujet, et leur affirmer son intention de leur proposer un nouveau contrat de distribution ; qu'il est constant que la société CAA n'a pas été destinataire de cette lettre alors qu'elle n'apparaissait pas la moins bien placée dans les évaluations produites par le fournisseur;

Que le fournisseur a laissé sans réponse la lettre de candidature de son ancien concessionnaire jusqu'au 14 août date à laquelle il lui a notifié un refusainsi justifié : " nous avons d'ores et déjà pris à l'égard d'un autre candidat des engagements en ce qui concerne la distribution des véhicules BMW et MINI à Arras après le 1er octobre 2003. Il ne nous est dès lors pas possible d'examiner votre candidature à ce titre ;

Qu'eu égard aux motifs précédents la société CAA a été victime d'une discrimination et d'un rejet de sa candidature non fondée sur des critères objectifs ou légitimes; que les premiers juges ont par ailleurs pertinemment qualifié de négligente l'attitude du concédant;

Attendu que si l'éviction de l'ancien concessionnaire est intervenue dans des conditions fautives, il apparaît que le conseil de ce dernier a, le 1er septembre 2003, écrit à la société La Brique Picarde que l'investissement projeté à Arras était extrêmement risqué dans cette mesure où son client avait fait acte de candidature et qu'une instance était en cours ; que cette lettre n'est pas étrangère au défaut de respect par la société La Brique Picarde des conditions qualitatives à la date de l'audience ; qu'il ne peut donc être affirmé que la société CAA était le seul candidat sérieux à la distribution des véhicules neufs de marque BMW et MINI sur le secteur d'Arras ;

Attendu que si ni la société CAA ni la société BMW France ne produisent de documents précisant, de manière générale, les critères quantitatifs de sélection appliqués, le conseil de la première a écrit, dans la lettre précitée, qu'il craignait qu'il n'y ait de place que pour un seul distributeur sur Arras et ne revient pas sur ce point, alors que la seconde expose qu'elle a retenu des critères reposant sur l'intérêt industriel et économique du fournisseur ainsi que sur ceux des distributeurs, pour lesquels il importe qu'une rentabilité minimale soit assurée compte tenu notamment de la zone de chalandise et des investissements effectués ou projetés ; qu'il n'est pas contesté que le secteur d'Arras ne permet pas à deux distributeurs agréés de dégager une rentabilité suffisante ;

Que la société CAA ne soutient aucun moyen ni ne produit aucune pièce permettant d'établir que les reproches formulés par le concédant, antérieurement à la rupture, ne sont plus fondés et que sa structure financière a été assainie de sorte que sa sélection était certaine en présence d'une candidature concurrente telle celle présentée par la société La Brique Picarde ;

Attendu qu'il convient de tenir compte, pour déterminer le préjudice subi, des modifications des conditions de concurrence entre distributeurs, ainsi que des autres incidences de la mise en œuvre du règlement 1400-2002 ;

Qu'il n'est pas contesté que la société CAA n'a présenté sa candidature qu'en juin 2003 alors qu'elle savait que le contrat de concession prenait fin en septembre de cette année, soit deux ans après la notification de la résiliation, de sorte qu'elle ne peut soutenir que le rejet arbitraire de sa candidature est la seule cause de l'impossibilité de compenser ses charges incompressibles liées à son activité de distributeur par les produits générés par la vente des véhicules neufs de marque BMW et MINI ;

Que la cour, compte tenu de ces éléments et des documents comptables produits et de la marge brute antérieurement dégagée, peut ainsi fixer à la somme de 650 000 euros le préjudice causé par les conditions du rejet de la candidature de la société CAA ;

Que la somme allouée par les premiers juges sera incluse dans cette indemnité ;

Qu'il ne leur appartenait cependant pas de " confirmer " le refus de candidature du Centre Automobile Artésien et que la décision sera sur ce point réformée ;

Que la demande de cette dernière société tendant à voire condamner la société BMW France à l'agréer en qualité de distributeur de véhicules neufs et ceci sous astreinte sera rejetée;

Attendu que la société BMW France sera condamnée à payer à la société Centre Automobile Artésien la somme énoncée ci-dessous au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Réforme le jugement en qu'il a confirmé le refus d'agrément ; Condamne la société BMW France à payer à la société Centre Automobile Artésien la somme de 650 000 euros à titre de dommages et intérêts incluant la somme de 250 000 euros allouée par les premiers juges ; Condamne la société BMW France à payer à la société Centre Automobile Artésien la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne la société BMW France aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.