Conseil Conc., 1 avril 2004, n° 04-D-10

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu les lettres enregistrées le 18 mai 2000 et le 22 mai 2000 sous les n° F 1233 et M 267 et le mémoire complémentaire enregistré le 19 juin 2000, par lesquels la société Cinévog SARL a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité, qu'elle estime anticoncurrentielles; - Vu les lettres enregistrées le 18 mai 2000 et le 22 mai 2000 sous les n° F 1234 et M 268 et le mémoire complémentaire enregistré le 19 juin 2000, par lesquels la société Les Cinq Parnassiens SA a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité, qu'elle estime anticoncurrentielles; - Vu les lettres enregistrées le 18 mai 2000 et le 22 mai 2000 sous les n° F 1235 et M 269 et le mémoire complémentaire enregistré le 19 juin 2000, par lesquels la société SNC Studio du Dragon a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité, qu'elle estime anticoncurrentielles; - Vu la lettre enregistrée le 9 juin 2000 sous les n° F 1239 et M 271 et le mémoire complémentaire enregistré le 21 juin 2000, par lesquels la société anonyme MK2 a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité, qu'elle estime anticoncurrentielles; - Vu la lettre enregistrée le 20 juin 2000 sous le numéro F 1241 par laquelle le Syndicat des Cinémas d'Art de Répertoire et d'Essai -le SCARE-, le Groupement National des Cinémas de Recherche -GNCAR- et le Cinéma Saint André des Arts ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité, qu'ils estiment anticoncurrentielles; - Vu la lettre enregistrée le 27 novembre 2000 sous le n° F 1272 par laquelle la Société civile des Auteurs Réalisateurs Producteurs, Association française des cinémas d'Art et d'Essai, ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la société anonyme UGC Ciné-Cité qu'elle estime anticoncurrentielles; - Vu la décision n° F 1284 en date du 9 janvier 2001, par laquelle le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office de la situation de la concurrence dans le secteur de l'exploitation des salles de cinéma; - Vu la décision n° 03-C-03 du 22 avril 2003 par laquelle le Conseil de la concurrence a donné acte à la société MK2 de son désistement de l'instance, et par voie de conséquence le classement du dossier F 1239; - Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1305 du 29 décembre 1986 fixant les conditions d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 pris pour l'application du livre IV du Code de commerce; - Vu l'avis du médiateur du cinéma en date du 17 juillet 2000; - Vu les observations présentées par la société anonyme UGC Ciné-Cité et par le commissaire du Gouvernement; - Vu les autres pièces du dossier; - Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Cinévog SARL, Les Cinq Parnassiens SA, SNC Studio du Dragon, Société civile des auteurs réalisateurs - producteurs (ARP), Association française des cinémas d'art et d'essai (AFCAE) entendus lors de la séance du 27 janvier 2004; le syndicat des cinémas d'art, de répertoire et d'essai (SCARE) ayant été régulièrement convoqué; - Adopte la décision suivante:

I. CONSTATATIONS

A. LA SAISINE

1. La société UGC Ciné-Cité a mis en vente, le 29 mars 2000, la carte d'abonnement annuel "UGC Illimité", permettant un accès libre aux salles du groupe UGC, au prix de 1 176 F, payable par mensualités de 98 F. Pour le lancement de cette nouvelle offre, UGC a, en outre, offert les frais de constitution de dossier, d'un montant de 200 F, aux clients souscrivant leur abonnement avant le 31 août 2000. A la suite d'un rapport du médiateur du cinéma remis, le 25 avril 2000, au directeur général du Centre national de la cinématographie (CNC), le ministre chargé de la Culture a demandé à la société UGC Ciné-Cité l'arrêt de la commercialisation de la carte. Cette société a interrompu la vente de la carte le 9 mai 2000 à minuit et, à cette date, 67 856 abonnements avaient été souscrits au plan national.

2. Les sociétés Cinévog, Les Cinq Parnassiens SA, SNC Studio du Dragon, MK2, le Syndicat des Cinémas d'Art, de Répertoire et d'Essai, le Groupement National des Cinémas de recherche et du Cinéma Saint André des Arts et, enfin, la Société Civile des Auteurs Réalisateurs Producteurs, Association française des cinémas d'Art et d'Essai ont saisi le Conseil de la concurrence les 18 et 22 mai, les 9 et 20 juin, le 27 décembre 2000 en soutenant que la carte "UGC Illimité" émanait d'une entreprise en situation de position dominante sur le marché parisien de l'exploitation des salles de cinéma et constituait une offre qui avait pour objet ou pour effet d'éliminer de ce marché les entreprises concurrentes qui n'étaient pas en mesure d'y répliquer par des offres similaires. Cette pratique est, selon les saisissants, susceptible d'être visée tant par l'article L. 420-2 du Code de commerce qui prohibe les abus de position dominante, que par l'article L. 420- 5 qui condamne les pratiques de prix abusivement bas. Leurs saisines étaient assorties de demandes de mesures conservatoires.

3. Par une décision n° 00-MC-13 du 25 juillet 2000, le Conseil de la concurrence a rejeté les demandes de mesures conservatoires en relevant l'absence d'une atteinte grave et immédiate aux entreprises plaignantes, au secteur économique ou aux consommateurs.

4. Le 22 avril 2003, la présidente du Conseil de la concurrence a donné acte à la société MK2, de son désistement et a classé le dossier F 1233.

B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ CONCERNÉ PAR LES PRATIQUES

1. L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE DE L'ACTIVITÉ CINÉMATOGRAPHIQUE

5. En raison du statut particulier du film, à la fois bien culturel et produit commercial, le secteur du cinéma est réglementé et son activité est, notamment, encadrée par le Centre National de la Cinématographie (CNC), établissement public qui assure, sous l'autorité du ministre chargé de la Culture, l'unité de la conception et la mise en œuvre de la politique de l'Etat dans le domaine du cinéma.

6. Aux termes de l'article L. 132-23 du Code de la propriété intellectuelle, le producteur est "la personne physique ou morale qui prend l'initiative et la responsabilité de la réalisation de l'œuvre". Il détient généralement des droits de propriété littéraires et artistiques et met en œuvre les moyens techniques et financiers nécessaires à la réalisation des films. Ces œuvres sont ensuite diffusées, par les distributeurs, aux exploitants des salles de cinéma. Le contrat de distribution qui lie le producteur et le distributeur comprend le droit de procéder au tirage des copies et le droit de concéder aux exploitants de salles la représentation publique de l'œuvre cinématographique dans les salles, moyennant le paiement d'un prix payé par l'exploitant de la salle. Ce prix peut être fixé au forfait - solution, en pratique, marginale - mais, le plus souvent, il est égal à un pourcentage du prix d'entrée de chaque billet acheté par le spectateur. Ce prix payé au distributeur permet ensuite le paiement des ayants droit en amont de la filière, notamment le producteur. Les différents intervenants se trouvent ainsi liés par un dispositif dans lequel le nombre d'entrées réalisées détermine non seulement les bénéfices des exploitants mais aussi, par le jeu de la remontée des recettes, ceux qui seront réalisés par les producteurs et les distributeurs.

7. Par le même mécanisme, les politiques tarifaires des exploitants de salles, du fait qu'elles peuvent moduler le prix des places de cinéma qui constitue l'assiette de calcul des droits, ont des incidences sur les remontées de recettes dont bénéficieront les distributeurs et par voie de conséquence, les producteurs. Il existe donc une solidarité entre les différents acteurs de la filière cinématographique.

2. LES ACTEURS ÉCONOMIQUES PRÉSENTS DANS LE SECTEUR DU CINÉMA

8. Sur l'ensemble du territoire français, les entrées au cinéma sont passées de 153 millions de spectateurs, en 1999, à 166 millions, en 2000, pour atteindre 185 millions en 2001, soit une progression globale de l'ordre de 12 % par rapport à l'année 2000.

9. Les groupes dominant le secteur en France sont UGC, Gaumont, Pathé et MK2. Le secteur a évolué vers une intégration verticale des différents métiers, de sorte que ces groupes sont à la fois producteurs, distributeurs et exploitants, que ce soit dans des salles qui leur appartiennent ou dans des salles dont ils assurent la programmation. Les exploitants indépendants sont en nombre de plus en plus limité, même s'ils peuvent conserver des positions fortes dans certaines villes.

10. UGC est le premier groupe européen d'exploitation cinématographique avec un chiffre d'affaires consolidé, en 2000, de 420 millions d'euros dont 87 % sont réalisés dans le secteur de l'exploitation des films en salles. Toutes ses autres activités, dans les domaines de la production, de la distribution, de la régie publicitaire et du négoce des droits audiovisuels, sont donc largement minoritaires en termes de chiffre d'affaires.

11. L'ensemble des activités d'exploitation de salles est regroupé dans la société UGC-Ciné-Cité qui comptait, en 2000, plus de 850 écrans dont environ 500 en France. Cette société d'exploitation est alimentée par le réseau de programmation regroupé au sein du GIE UGC Diffusion. En 2000, UGC a réalisé 27 millions d'entrées en France, dont 11 millions dans ses multiplexes.

12. Le groupe indépendant PATHE intègre également l'ensemble de la filière cinématographique, avec des activités dans la production, la distribution de films, la gestion d'un catalogue de droits audiovisuels et l'exploitation de salles de cinéma. Il est l'une des principales sociétés de médias en Europe avec un chiffre d'affaires total de 500 millions d'euros, en 2000. Mais, à la différence d'UGC, ce chiffre d'affaires est d'abord réalisé dans le secteur de la production-distribution (39 %), l'exploitation des salles n'arrivant qu'en second (32 %).

13. En 2000, Pathé exploitait 23 établissements en France dont 12 multiplexes et ses salles ont réalisé 14,9 millions d'entrées, dont environ 10,6 millions d'entrées dans les multiplexes. Pathé Distribution s'est classée, en France, au 8e rang des distributeurs de films en salles en 2001 avec une part de marché de 4,8 % en France.

14. Le groupe GAUMONT intègre aussi l'ensemble de la filière cinématographique. L'activité cinéma représente, en 2000, un chiffre d'affaires d'environ 240 millions d'euros, dont 62 % sont réalisés dans l'exploitation des salles. Le groupe comptait, cette année là, 42 établissements dont 18 multiplexes et ses salles ont accueilli 24,3 millions de spectateurs pour un peu moins de 20 millions en 1999. Un peu plus de la moitié des entrées sont réalisées dans les multiplexes.

15. La société EUROPALACES regroupe l'exploitation des salles de cinéma des sociétés Gaumont et Pathé Palaces. Cette concentration a été autorisée par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, par lettre du 21 février 2001. Les salles des deux enseignes conservent leur dénomination. Elles sont organisées comme des filiales autonomes gérant leurs comptes d'exploitation sous la tutelle de la société Europalaces Services. Cette dernière est l'un des principaux exploitants européens avec un parc de 747 écrans répartis entre plusieurs pays d'Europe. Cette nouvelle structure représente, maintenant, 22,5 % des entrées nationales, 30 % dans les villes de plus de 200 000 habitants et 35,6 % dans les multiplexes.

16. MK2, groupe de cinéma créé en 1974, a poursuivi une démarche de diversification afin d'intégrer l'ensemble de la filière cinématographique: production d'œuvres pour le cinéma et la télévision, distribution de films, vente de droits d'exploitation, catalogue et DVD et même restauration. MK2 productions a pour vocation de produire des longs métrages dans le monde entier, souvent en partenariat avec des sociétés de production étrangères.

17. L'exploitation des salles est regroupée dans la société MK2 Vision. Elle exploitait, en 1999, 9 salles uniquement à Paris intra-muros qui ont accueilli en 2000 et 2001, environ 3 millions de spectateurs. Le chiffre d'affaires, en 2000, s'élevait à 45 millions d'euros, dont 41 % pour l'exploitation de salles.

3. LES CONDITIONS D'INTRODUCTION DES CARTES ILLIMITÉES

18. La carte "UGC illimité" est une carte d'abonnement, tacitement reconductible, souscrite auprès d'UGC, qui permet de voir autant de films que le désire le détenteur de la carte dans les salles de l'exploitant UGC ou celles des partenaires adhérents à ce système. La carte peut être achetée par correspondance à l'aide d'un formulaire disponible dans les salles ou dans les points de vente de certains cinémas qui établissent immédiatement la carte sur place. Actuellement, tous les contrats sont conclus pour un an minimum, avec tacite reconduction sauf préavis de deux mois.

19. A l'origine, le 29 mars 2000, la carte "UGC illimité" a été proposée au prix de 98 F par mois, soit 1 176 F par an. A ce prix, s'ajoutaient les frais de dossier d'un montant de 200 F offerts pendant la période de lancement, jusqu'en août 2000. Par la suite, le prix de la carte a augmenté le 4 juillet 2001 pour s'élever à 108 F par mois, soit 1 296 F par an.

20. La vente des places par abonnement ne permet pas d'identifier la valeur spécifique de chaque place vendue, ce qui empêche de faire remonter vers le distributeur, puis le producteur, une fraction de cette valeur, conformément aux règles usuelles de la distribution. Pour remédier à cet obstacle, UGC s'est engagé, le 18 avril 2000, auprès de la Fédération des distributeurs, à calculer leur part sur la base d'une valeur théorique de 33 F le billet.

21. Dès l'origine, UGC a proposé aux indépendants qui le souhaitaient d'entrer dans le système de la carte "illimitée" à condition qu'ils respectent quelques principes tels que le contrôle de la validité des cartes et de l'identité de l'utilisateur, ainsi que l'édition d'une série de billets spécifiques parfaitement identifiés. Conformément aux engagements pris avec la Fédération nationale des distributeurs de films, les ayants droit se partagent équitablement le produit des abonnements au prorata des entrées réalisées par les porteurs de la carte dans chaque salle adhérant au système. Le contrat précise, en outre, qu'UGC se réserve le droit d'accueillir d'autres indépendants, même s'ils se trouvent dans la même zone géographique. Inversement, le partenaire peut adhérer à un autre système de même nature que la carte "UGC illimité" s'il le désire.

22. A Paris, seuls les cinémas Rytman, initialement hostiles à l'initiative de la carte illimitée, ont conclu un contrat, signé le 25 juillet 2000, pour les cinémas du quartier Montparnasse. La mise en œuvre de ce contrat a rendu nécessaire l'investissement dans un système informatique aux frais de l'adhérent, de 105 000 F pour l'ensemble des 5 cinémas concernés.

23. D'autres partenaires ont rejoint le système entre septembre et octobre 2000. Il s'agit dans l'ordre chronologique des salles suivantes:

- "La Pléiade" à Cachan (Val-de-Marne), soit 3 écrans et 802 fauteuils;

- "Les quatre deltas" à La Varenne Saint-Hilaire (Val-de-Marne), soit 4 écrans;

- "Le Royal" à Lorient (Morbihan), soit 7 écrans et 1 396 fauteuils;

- "Ciné Star" à Lanester (Morbihan), soit 11 écrans et 1 550 fauteuils.

24. En août 2000, les sociétés Pathé et Gaumont ont lancé respectivement la carte "Ciné à volonté" et le "Pass Gaumont". Les conditions commerciales de ces offres étaient très proches de celles de la carte "UGC illimité".

25. En 2000, environ 4,5 millions d'entrées ont été réalisées par les porteurs de cartes d'abonnement illimité, tous réseaux confondus - UGC et autres- sur 166 millions d'entrées, soit 2,7 % de l'ensemble des entrées de l'année. Plus de la moitié des entrées cartes, 55 %, soit 2,46 millions, ont été réalisées à Paris et 78 %, soit 3,5 millions, sur l'ensemble de la région parisienne. Ainsi, sur Paris, zone de plus forte concentration des ventes d'abonnements illimités, les entrées cartes ont représenté 8,5 % des 29 millions d'entrées, soit un taux trois fois plus élevé que la moyenne nationale.

26. En terme de recettes déclarées par le biais des bordereaux, les entrées réalisées dans le cadre des abonnements illimités ont généré plus de 146 millions de francs en 2000 soit 2,5 % des recettes totales de l'année et 7,4 % des recettes des établissements concernés. La recette moyenne déclarée par les entrées "cartes" est ainsi de 32,70 F, soit 5,60 F de moins que la recette moyenne normalement réalisée par les établissements acceptant cette formule.

27. Sur ce total, l'abonnement carte "UGC Illimité" a représenté 4 millions d'entrées, réparties sur 168 115 cartes actives, soit plus de 86,5 % des entrées totales générées par l'ensemble des formules d'abonnement illimité en 2000. L'antériorité et l'étendue nationale de la formule UGC expliquent cette part prépondérante.

28. Fin octobre 2001, le nombre de cartes actives (Pass, Ciné à volonté et UGC) s'élevait à 240 618 unités dont 186 000 sont des cartes UGC, soit 76,8 % des cartes. Le GIE Pass et le Pass Nantes représentaient 20,6 % et la carte Ciné à Volonté 2,6 % du total.

29. Sur les 92 semaines d'activité de la carte UGC, 31 ont enregistré une moyenne d'entrées par carte supérieure à une entrée par semaine, soit environ un tiers des semaines où la carte UGC était en usage. La moyenne la moins élevée a été celle de la semaine 25 en 2001 avec un taux de 0,60. Depuis la semaine 17 en 2001, la moyenne hebdomadaire n'a plus été supérieure à 1.

4. IMPACT DE LA CARTE UGC ILLIMITÉE SUR LE MARCHÉ PARISIEN ET DE L'ILE DE FRANCE

30. En ce qui concerne le marché parisien, selon l'étude sur les cartes d'abonnement illimité au cinéma éditée par le CNC, la carte "UGC Illimité" a eu pour effet de générer des transferts sensibles de parts de marché au profit du groupe UGC. Par ailleurs, la carte "UGC Illimité" semble avoir renforcé le poids des multiplexes d'UGC, qui présentent l'offre de films la plus élargie, et concentré les entrées au sein des établissements des 3 quartiers de Paris qui drainent d'ores et déjà le plus de spectateurs (Les Halles, Bastille-Lyon-Nation-Bercy et Champs Elysées). En terme de fréquentation pour l'année 1999-2000, les salles UGC ont enregistré le plus fort taux de croissance des cinémas de la capitale (plus de 22,3 %), alors que les salles "Art et Essai" ne progressaient que de 0,7 %. A Paris intra-muros, l'introduction des cartes a donc profité à UGC et aux multiplexes qui ont réalisé, à cette occasion, un tiers des entrées contre un quart en 1999.

31. Les parts de marché de Gaumont et de MK2 se sont maintenues. Les indépendants ont souffert de cette concurrence: ils ont vu leurs parts de marché diminuer de 2 % en l'espace de 2 ans (les années 1999 et 2000), sans que le nombre absolu d'entrées fléchisse, en raison de la progression de la consommation globale de films.

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

32. Les saisissants soutiennent que la formule d'abonnement illimité, telle que proposée par la société UGC Ciné-Cité, conduit à la pratique d'un prix prédateur, ladite société étant en position dominante dans le domaine de l'exploitation des salles ou, à tout le moins, d'un prix abusivement bas au sens de l'article L. 420-5 du Code de commerce.

33. Au vu des éléments rassemblés au cours de l'instruction, le rapporteur a considéré que les pratiques anticoncurrentielles dénoncées par les plaignants n'étaient pas établies et a proposé au Conseil de prononcer un non-lieu à poursuivre la procédure.

II - DISCUSSION

34. L'article L. 464-6 du Code de commerce dispose que: "Lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider après que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure."

35. L'article L. 420-5 du Code de commerce prohibe les "offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits".

36. Le Conseil de la concurrence a précisé, dans son avis n° 97-A-18 du 8 juillet 1997 concernant le secteur du disque, que "les dispositions envisagées qui définissent le prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation s'inscrivent dans la droite ligne de la jurisprudence communautaire et nationale sur les prix de prédation". L'application des dispositions sur les prix abusivement bas de l'article L. 420-5 n'est pas limitée aux pratiques des entreprises en position dominante, à la différence des dispositions de l'article L. 420-2 dont relèvent les pratiques de prix prédateurs mises en œuvre par une entreprise en position dominante.

37. Le Conseil a rappelé, dans ce même avis, que la définition du prix prédateur telle qu'elle a été donnée par la Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt AKZO du 3 juillet 1991, recouvre deux situations: "des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (..) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs; (.) des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent". Le Conseil a précisé que "en tout état de cause, seront pris en considération les coûts variables qui permettent de présumer un effet d'éviction; la référence aux coûts moyens totaux ne peut être effectuée que si la pratique des prix bas est accompagnée d'indices suffisamment sérieux, probants et concordants d'une volonté de capter la clientèle au détriment du concurrent. Cette volonté peut résulter des conditions dans lesquelles la pratique a été mise en œuvre, notamment lorsqu'elle relève d'un comportement qui s'écarte de la politique commerciale habituelle du distributeur et/ou parce qu'elle est clairement dirigée contre un concurrent".

EN CE QUI CONCERNE LE MARCHÉ PERTINENT

38. Dans ses avis n° 93-A-01 du 12 janvier 1993 relatif à la cession réciproque de salles de cinéma entre les sociétés Gaumont et Pathé et n° 93-A-12 du 29 juin 1993 relatif à l'acquisition, par la société UGC, des salles de cinéma des complexes Georges V, Forum Horizon et Forum Orient-Express, le Conseil de la concurrence a distingué le marché de la production cinématographique, celui de la distribution des films et celui de l'exploitation des salles de cinéma. Il a subdivisé ce dernier en trois marchés distincts: celui de la première diffusion de films non classés "X", qui concerne les salles d'exclusivité, celui de la diffusion des films classés "X" et, enfin, celui de la diffusion des films en reprise ou en continuation et des œuvres de recherche. Les circuits de salles de cinéma qui commercialisent les cartes d'abonnement étant celles qui exploitent les films non classés "X" en première diffusion, c'est ce marché pertinent qu'il convient de prendre en compte au plan national.

39. Bien que les cartes d'abonnement aient une validité nationale, leur utilisation effective est très majoritairement locale, la fréquentation des salles de cinéma étant le fait d'une clientèle de proximité. Il serait donc nécessaire, pour définir précisément les positions des différents exploitants et leur éventuelle dominance de définir des marchés géographiques plus réduits que le marché national.

40. La relative cohérence des tarifs des places de cinéma sur l'ensemble des marchés locaux et l'unicité du prix de vente des abonnements illimités au plan national conduisent à faire, sur tous ces marchés locaux une analyse tarifaire identique. Sur le marché national, l'entreprise UGC a vendu 27 millions de places en 2000, soit une part de marché de 16 %: elle n'est donc pas en position dominante.

41. Cependant, il n'est pas exclu qu'il existe une multiplicité de sous-marchés locaux suffisamment autonomes pour être pertinents. Il convient, en l'espèce, de rechercher si les conditions prévues à l'article L. 420-5 sont réunies (prix abusivement bas pratiqués par une entreprise non dominante) et aussi de vérifier si les conditions prévues à l'article L. 420-2 le sont également (prix prédateurs pratiqués par une entreprise en position dominante). Il n'est pas exclu, en effet, qu'UGC puisse être en position dominante à l'échelle de certaines villes ou de certains quartiers dans les grandes agglomérations.

42. Il résulte de ce qui précède que l'appréciation des pratiques dénoncées par les saisissants passe par l'examen de trois points:

- l'existence d'une volonté ou d'un effet d'éviction liés aux pratiques d'UGC;

- l'appréciation du niveau de prix de la carte UGC au regard des coûts;

- l'éventuelle position dominante d'UGC.

points qui seront traités dans cet ordre.

EN CE QUI CONCERNE LA VOLONTÉ D'ÉVICTION DE LA SOCIÉTÉ UGC

43. La carte UGC illimitée, lancée en mars 2000, se distingue des systèmes d'abonnement proposés jusque-là en ce qu'elle dissocie l'acte individuel d'achat d'abonnement de l'acte de consommation constitué par l'accès à une salle de cinéma. L'intérêt économique de cette dissociation se trouve renforcé dès lors que l'offre de places s'accroît en nombre et en diversité comme c'est le cas pour les réseaux ayant développé des multiplexes.

44. Si elle a, comme tout système d'abonnement, pour but de renforcer la fidélisation du public au profit des établissements d'UGC, l'introduction de la carte d'accès illimité vise également, en favorisant une augmentation de la fréquentation des établissements de son promoteur, à permettre une meilleure utilisation des moyens techniques existants, sans entraîner des investissements ou des coûts fixes supplémentaires. L'offre de places des multiplexes étant très importante, la carte a eu pour effet de permettre l'utilisation effective d'installations déjà existantes, avec comme seul coût fixe supplémentaire celui induit par les frais de gestion de cette carte. Une telle offre commerciale n'est donc pas injustifiée au regard de l'évolution du parc de salles de cinéma.

45. Il convient, cependant, d'examiner si la mise en place de cette offre n'a pas conduit à développer une stratégie de prédation. Il faut, à cet égard, rappeler qu'une pratique de prédation s'inscrit dans une perspective temporelle comportant plusieurs phases. Elle consiste à pratiquer des prix bas pendant un temps suffisamment long pour évincer les concurrents, dans l'espoir de récupérer les pertes subies en pratiquant des prix élevés une fois les concurrents sortis du marché. Pour qu'une telle stratégie ait une chance d'être profitable, il faut, d'une part, que les concurrents ne puissent pas résister trop longtemps aux prix bas et décident de sortir assez vite du marché et d'autre part, qu'il existe des barrières à l'entrée substantielles sur le marché considéré, de manière à ce que les prix élevés pratiqués dans le futur n'induisent pas le retour des concurrents évincés ou l'entrée de nouveaux opérateurs. Ces deux conditions ne sont pas réunies ici.

46. On observe, en effet, que les concurrents d'UGC disposant de réseaux comparables ont pu réagir rapidement en commercialisant des cartes de même type.En août 2000, les sociétés Pathé et Gaumont ont lancé respectivement la carte "Ciné à volonté" et le "Pass Gaumont". Ces cartes,commercialisées principalement à Paris, en région parisienne et dans les grandes villes de province où sont principalement installés des multiplexes, fonctionnent suivant le même principe et sont venues concurrencer directement la carte "UGC illimité".

47. S'agissant des exploitants qui ne disposent que d'un parc de salles limité ou de salles isolées, et qui sont donc dans l'incapacité de proposer un abonnement comparable, le Conseil avait déjà noté, dans sa décision relative à la demande de mesures conservatoires, qu'UGC leur avait proposé soit de vendre eux-mêmes la carte "UGC Illimité", soit de l'accepter à leurs guichets. La société UGC a précisé que ces exploitants ne se voyaient opposer aucune clause d'exclusivité et pouvaient adhérer à un autre système de même nature. A Paris, les établissements qui ont passé de tels accords ont connu une progression sensible de leurs entrées qui, selon eux, s'explique par la hausse globale des entrées sur cette période mais aussi par le choix d'intégrer le système de la carte "illimitée".

48. Pour apprécier la vraisemblance d'une stratégie prédatrice nécessairement inscrite dans la durée, il convient aussi de prendre en compte l'évolution de la législation intervenue, en mai 2001, avec la promulgation de la loi sur les nouvelles régulations économiques qui a modifié l'article 27 du Code de l'industrie cinématographique. La disposition principale introduite par la loi du 15 mai 2001, mais présentée au Parlement dès la fin 2000 et donc connue des exploitants, consiste à soumettre les formules d'abonnement avec accès multiples à un régime d'agrément préalable du CNC, sous réserve de conditions d'ouverture à certains exploitants concurrents situés dans la même zone d'attraction de la clientèle. Le décret n° 2002-1285 du 24 octobre 2002 est venu fixer les conditions de cet agrément, en précisant, notamment, qu'il est délivré pour une période de quatre ans renouvelable.

49. L'objet de ce nouveau dispositif, qui est précisément de prévenir les effets d'éviction, modifie profondément les perspectives d'un acteur dominant qui envisagerait de mettre en œuvre une pratique de prix prédateurs, notamment en l'exposant à un risque de retrait d'agrément de sa carte d'abonnement illimité s'il n'appliquait pas ou appliquait de manière déloyale la réglementation. Il paraît, dès lors, encore moins justifié de conclure que la commercialisation de cartes d'abonnement illimité pourrait traduire l'existence "d'un plan destiné à éliminer un concurrent", pour reprendre les termes de la jurisprudence AKZO de la Cour de justice.

50. Ainsi, en l'absence de tout élément qui permette d'établir une stratégie d'éviction crédible, ni le constat du lancement de la carte d'abonnement illimité ni les conditions de sa mise en œuvre ne permettent de caractériser en eux-mêmes une volonté d'UGC d'éliminer ses concurrents.

EN CE QUI CONCERNE UN EFFET D'ÉVICTION CONSTATÉ SUR LE MARCHÉ

51. Les parties saisissantes soutiennent que la stratégie d'éviction peut directement se déduire des effets sur la concurrence de la commercialisation de l'abonnement à la carte "UGC Illimité" et relèvent, à cet égard, que cette offre aurait pour conséquence d'inciter les spectateurs à augmenter leur fréquentation des salles UGC au détriment des salles indépendantes, notamment d'Art et Essai, qui verraient leur équilibre financier compromis.

52. Mais l'enquête "75 000 cinémas" de Médiamétrie révèle une progression sensible du rythme de fréquentation des spectateurs dès le printemps 2000 et plus particulièrement sur Paris. Ce comportement est spécifique à Paris et à la région parisienne où sont distribuées 80 % des cartes d'abonnement. Sur l'ensemble de la France, l'évolution est peu sensible.

53. Les éléments du dossier ne permettent donc pas d'établir que le nombre d'entrées réalisées par la carte illimitée correspond à une perte d'entrées pour les salles indépendantes, le dispositif d'abonnement ayant en partie créé sa propre demande à travers une augmentation de la fréquentation globale des titulaires des cartes, et il n'est pas établi que certaines d'entre elles aient été évincées du marché par le seul effet de la commercialisation de ces abonnements.

EN CE QUI CONCERNE LE NIVEAU DE PRIX PRATIQUÉ

1. LE CADRE DU RAISONNEMENT TARIFAIRE

54. Dès lors que la volonté ou l'effet d'éviction n'est pas établi par un faisceau d'indices suffisamment probants, la pratique de prix prédateurs alléguée par les saisissants ne peut être démontrée que dans le cadre de la première branche de la jurisprudence AKZO précitée, selon laquelle le constat de "prix inférieurs à la moyenne des coûts variables" pratiqués par l'opérateur dominant est suffisant pour démontrer sa volonté d'éliminer les concurrents.

55. S'agissant des prix et des coûts à prendre en compte, le Conseil de la concurrence, dans sa décision n° 00-MC-13 du 25 juillet 2000 relative à plusieurs demandes de mesures conservatoires dans le secteur de l'exploitation des salles de cinéma, relatives à la carte "UGC Illimité", a retenu que "tout abonnement forfaitaire ouvrant droit à une prestation illimitée, comme la carte "UGC Illimité", atteint nécessairement un seuil, au moins théorique, au-delà duquel les coûts marginaux de chaque unité de consommation supplémentaire de services par l'abonné ne sont plus couverts par la recette de l'abonnement;qu'ainsi, sauf à interdire par nature toute forme d'abonnement offrant des prestations illimitées, alors que de telles offres se rencontrent dans les secteurs les plus divers, l'appréciation du prix d'une offre de prestation de services à caractère illimité au regard du critère matériel du prix prédateur doit s'opérer non en fonction d'un quantum de consommation virtuellement illimité mais en fonction de la consommation effective moyenne (constatée ou évaluée à partir des comportements connus des consommateurs) des clients ayant accepté cette offre;que cette référence est la seule qui permet de savoir si l'offre présente un intérêt économique pour l'entreprise et, donc, de mettre en lumière, dans le cas contraire, qu'une stratégie prédatrice en constitue la seule justification".

56. Le calcul du prix de la place constaté ex post et pris en compte dans l'analyse de la prédation doit donc être fait à partir des consommations effectives réalisées par l'ensemble des titulaires des cartes d'abonnement illimité.Ce travail peut être réalisé à partir des bordereaux des caisses adressés au CNC pour le calcul des redevances dues aux ayants droit, ces bordereaux mentionnant les entrées effectuées par ce type de cartes.

57. Enfin, et contrairement au point de vue développé par une partie saisissante, il convient de procéder au calcul des prix moyens à partir de la consommation totale découlant de l'utilisation des cartes d'abonnement illimité tous spectateurs confondus et ne pas se limiter à la consommation des seuls spectateurs les plus assidus, dans la mesure où l'économie générale d'un système d'abonnement illimité repose sur la compensation qui peut s'opérer entre la consommation des spectateurs assidus et ceux qui le sont moins.

2. EN CE QUI CONCERNE LES COÛTS À PRENDRE EN COMPTE

58. Ainsi qu'il était rappelé dans la décision n° 00-MC-13 du 25 juillet 2000 susvisée, les coûts d'exploitation d'une salle de cinéma sont classés en deux grandes catégories: les coûts qui varient en fonction du nombre d'entrées réalisées et les coûts fixes nécessaires à son fonctionnement et indépendants du niveau de fréquentation de la salle.

59. Les coûts fixes sont ceux relatifs à l'existence et à l'entretien de la salle et sont indépendants du nombre des spectateurs. Ils ne sont pas pris en compte ici, dès lors que le raisonnement tendant à démontrer une prédation éventuelle doit se baser sur la considération des coûts variables(voir point 54).

60. Les coûts variables sont ceux qui varient en fonction du nombre d'entrées réalisées. Ce sont la rémunération des distributeurs et des producteurs dont le montant est proportionnel aux recettes tirées de la vente des billets, la taxe spéciale additionnelle qui sert à abonder le fonds de soutien du cinéma et enfin les droits versés à la Sacem.

61. Ces coûts sont, pour les ventes de places à l'unité, proportionnels à la valeur faciale du billet. Mais le paiement par le spectateur d'un abonnement mensuel forfaitaire pour un nombre non défini de séances remet en cause le mécanisme habituel de la répartition de la recette entre exploitants et ayants droit puisque les places ne sont pas vendues avec une valeur faciale fixée à l'avance sur laquelle seraient calculés les montants des droits à reverser.

62. Comme cela a été décrit au point 20, le prix de référence du billet a été fixé par le CNC à la somme de 33 F (devenu 5,03 euros) pour une place au tarif normal,montant jugé par les différents acteurs du secteur économiquement raisonnable dès lors que le prix moyen d'une place de cinéma à l'unité en France en 1999 était de 35,20 F.

63. Dans le cadre de la mesure conservatoire, la société UGC Ciné-Cité avait produit une étude visant à déterminer le niveau d'utilisation de la carte au-dessus duquel les recettes tirées de l'abonnement n'équilibraient plus les coûts variables et avait déterminé, en tenant compte du nombre d'abonnés et d'entrées, que ce seuil était de 66 entrées à l'année en moyenne par titulaire de carte. En se référant au comportement de l'abonné titulaire de la carte "UGC illimité", pour la courte période sous revue, elle avait estimé que ce seuil n'avait pas été atteint.

64. L'instruction a permis de confirmer ce calcul, en partant des seules recettes générées par la carte UGC et en écartant les recettes générées par les activités connexes (confiserie, publicité, parking), les subventions SFEIC (Soutien Financier de l'Etat à l'industrie Cinématographique) et Canal+. Il a, par ailleurs, été tenu compte des frais de dossier, gratuits jusqu'au 31 décembre 2000, puis réglés par le client à partir de 2001.

65. Les différents coûts variables retenus par cette étude sont: la TVA, la TSA (taxe spéciale additionnelle), les droits SACEM, auxquels ont été ajouté le coût moyen de fabrication d'un billet estimé à 0,042 F par entrée et la cotisation CNC évalué à 0,232 % du montant des recettes. La part distributeur a été fixée au taux de 50 %, considéré comme un taux élevé par rapport aux pratiques commerciales constatées, ce qui est plutôt défavorable au gestionnaire de cartes "illimitées" puisque toute baisse de ce taux diminue les coûts variables. Appliqués à une assiette constituée par le prix de référence du billet fixé à 33 F, les coûts variables sont alors les suivants:

- TVA 1,72 F

- TSA 3,60 F

- Sacem 0,59 F

- Part distributeur 13,54 F

- Total 19,45 F

66. On peut donc considérer que tant que le prix du billet vendu par l'intermédiaire d'un abonnement illimité reste sensiblement supérieur à 20 F, les coûts variables sont couverts.

3. EN CE QUI CONCERNE LES PRIX CONSTATÉS

67. Le "prix moyen" d'une entrée en salle de cinéma achetée par le système de l'abonnement illimité est égal au prix de l'abonnement annuel divisé par la moyenne des consommations annuelles des titulaires de carte.Ce calcul est d'autant plus robuste que la période de référence est longue, car on peut alors mieux lisser les effets liés à la variation des souscriptions de carte tout au long de l'année ou à l'utilisation saisonnière de la carte pour la fréquentation en salle. Sur une période plus courte, on peut au contraire essayer d'enregistrer à la fois les achats d'abonnement et la fréquentation générée par ces abonnements semaine par semaine (période la plus pertinente pour l'économie de l'exploitation des films de cinéma) ou, à défaut, mois par mois. L'instruction permet de disposer de ces deux types de calculs.

68. Le rapport d'enquête présente (pages 96 à 98) un tableau des souscriptions et de la fréquentation pour les cartes "UGC illimité" semaine par semaine, d'avril 2000 à décembre 2001. Ces chiffres varient d'un maximum de 1,5 entrée par carte et par semaine, enregistré en avril 2000, dans la troisième semaine de commercialisation de la carte UGC, à un minimum de 0,6 entrée par carte et par semaine, enregistré en juin 2001. Sur la période étudiée, soit 92 semaines, la moyenne est de 0,95 entrée par carte et par semaine.

69. Cette moyenne masque toutefois une évolution assez nette vers un tassement de la fréquentation. Sur les 9 mois de 2000, la moyenne est à 1,06 entrée par carte et par semaine, alors que sur les 12 mois de 2001, la moyenne n'est plus que de 0,86 entrée par carte et par semaine.

70. En fin de période, de septembre à décembre 2001, la fréquentation se stabilise autour de 0,85 entrée par carte et par semaine, avec des écarts entre semaines relativement faibles puisque le ratio varie entre 0,71 et 0,92 entrée par carte et par semaine. Il y a donc des éléments statistiques relativement solides qui laissent penser que la fréquentation se stabilise autour de 0,85 entrée par carte et par semaine, soit environ 45 entrées par carte et par an.

71. Dans un rapport intitulé "Les cartes à entrées illimitées au cinéma" et rendu public par le CNC en décembre 2002, les auteurs, à partir d'observations sur une période plus longue (30 mois) qui prend en compte les différents systèmes de cartes "illimitées" commercialisées, concluent que: "Sur la base des données fournies par les émetteurs, une convergence de la fréquence d'utilisation de l'abonnement apparaît, quelque soit l'émetteur, vers une moyenne de 3,8 entrées par mois, soit 45,6 entrées par an" (rapport CNC 2002, page 31). De manière plus prudente, il est indiqué plus loin, et à titre de prévision pour l'avenir, que "La fréquence d'utilisation moyenne semble donc se stabiliser entre 42 et 48 entrées/an" (rapport CNC 2002, page 32).

72. En retenant une fréquentation moyenne de 46 entrées/an, soit environ 0,9 entrée par carte et par semaine, on peut considérer que la comparaison entre prix et coûts variables sera pertinente.

73. Dans le cadre d'un abonnement à 1 176 F TTC et avec gratuité des frais de dossier jusqu'au 1er janvier 2001, une fréquentation de 46 entrées par abonnement conduit à un prix moyen de place de 25,60 F. Ce prix est très sensiblement supérieur au total des coûts variables par billet, égal au plus à 20 F (voir point 66).

74. A partir de janvier 2001, les prix des abonnements augmentent et l'on a des prix qui couvrent de plus en plus largement les coûts variables. Avec un abonnement à 1 176 F TTC et des frais de dossier de 200 F à acquitter, à partir du 1er janvier 2001, soit un total de 1 376 F, une fréquentation de 46 entrées par abonnement conduit à un prix moyen de place de 29,90 F.A partir de juillet 2001, le prix de la carte est passé à 1 296 F et les frais de dossier sont payés par l'abonné ce qui génère une recette totale de 1 496 F par abonné. Dans cette hypothèse, une fréquentation de 46 entrées par abonnement conduit à un prix moyen de place de 32,50 F. Dans tous les cas, la marge sur coûts variables dégagée par l'abonnement est de l'ordre de 25 % à 50 %, donc largement positive.

75. Une autre présentation, utilisée dans le rapport d'enquête de la DGCCRF et dans le rapport du CNC de 2002, consiste à estimer la fréquentation moyenne qui ferait passer le prix par entrée en-dessous des coûts variables. Ce calcul conduit à considérer qu'il faudrait une fréquentation de l'ordre de 75 entrées par an, soit une moyenne de près de 1,5 entrée par semaine et par abonné sur toute l'année pour amener la carte illimitée dans la zone des prix prédateurs.

a) Sur le prix abusivement bas

76. Dès lors qu'il n'est pas établi que la société UGC a poursuivi ou réalisé un objectif d'éviction de ses concurrents du marché en commercialisant une carte d'abonnement "illimité" et qu'il est démontré que le comportement des spectateurs titulaires de cette carte ne permet pas de conclure que le prix de la carte est inférieur aux coûts variables, il n'est pas non plus établi que la société UGC a pratiqué des prix abusivement bas au sens de l'article L. 420-5 du Code de commerce.

b) Sur la position dominante

77. Les pratiques de prix prédateurs ou de prix abusivement bas n'étant pas établies, il n'y a pas lieu d'examiner si la société UGC est en position dominante sur un ou plusieurs marchés géographiques pertinents du secteur de la distribution et de l'exploitation en salle des films de cinéma non classés "X".

c) Sur les autres pratiques visées par le rapport d'enquête

78. Dans le cadre de la saisine d'office du Conseil de la concurrence F 1284 visant la situation de la concurrence dans le secteur de l'exploitation des salles de cinéma, le rapport d'enquête décrit plusieurs pratiques qui seraient susceptibles de trouver une qualification au regard des dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Il y a lieu de procéder à un complément d'instruction sur ces pratiques.

DÉCISION

Article 1er: Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure sur les saisines enregistrées sous les numéros F 1233, F 1234, F 1235, F 1241 et F 1272.

Article 2: Il est sursis à statuer sur la saisine enregistrée sous le numéro F 1284.