CA Paris, 1re ch. H, 30 mars 2004, n° ECOC0400199X

Vu la décision n° 03-D-46 du 30 septembre 2003, par laquelle le Conseil de la concurrence (le Conseil), saisi le 21 décembre 1999 par le ministre de l'Economie et des Finances de pratiques relevées dans le secteur du marché public de transport occasionnel d'élèves dans le département des Alpes-Maritimes, l'affaire ayant été examinée après enquête au cours de sa séance du 15 juillet 2003 :

- a considéré que la Fédération nationale des transports de voyageurs des Alpes-Maritimes (FNTV 06), la Société d'économie mixte intercommunale pour l'amélioration de la circulation et du stationnement (ci-après Semiacs), et les sociétés Auto Nice Transport (ANT), Autocars Baie des Anges, Nice Excursion Euroriviera, Autocars Martin (SAM), Santa Azur, Transports Autocar Nice Plan-du-Var (TANP) et Transport régional des Alpes-Maritimes (TRAM) avaient mis en œuvre une entente de répartition de marché et de prix et ainsi enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, lors de la passation d'un marché public de transport occasionnel d'élèves dans le département des Alpes-Maritimes en 1997 ;

- a infligé une sanction pécuniaire de 300 000 euro à la société Semiacs et de 12 000 euro à la FNTV 06, et à chacune des autres sociétés en cause une sanction pécuniaire de 0,25 % de leur chiffre d'affaires soit 18 071 euro à la société ANT, 2 393 euro à la société Autocars Baie des Anges, 2 223 euro à la société Nice Excursions Euroriviera, 6 631 euro à la société SAM, 13 291 euro à la société Santa Azur, 1 999 euro à la société TANP et 6 763 euro à la société TRAM ;

Vu le recours en annulation et en réformation enregistré le 7 novembre 2003 par la société Semiacs contre cette décision, l'exposé des moyens de la requérante déposé le 5 décembre 2003 à l'appui de ce recours, et le mémoire enregistré le 6 février 2004, par lesquels la société Semiacs demande à la cour :

- à titre liminaire, de constater que le Conseil de la concurrence n'avait pas compétence du fait de la décision du Tribunal administratif de Nice annulant le marché public en cause, cette décision ayant autorité absolue de la chose jugée, et d'annuler la décision déférée à la cour dans toutes ses dispositions ;

- à titre principal, si la cour devait retenir la compétence du Conseil, de constater que la procédure est irrégulière en application des dispositions de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme (CESDH), de tirer toutes conséquences de droit de la présentation de la décision attaquée en ce que celle-ci fait état de ce que le rapporteur a participé au délibéré qui a été rendu, de l'annuler dans toutes ses dispositions, d'annuler en conséquence la sanction pécuniaire prononcée par le Conseil à son encontre, et de condamner le Trésor public à lui restituer la somme versée au titre de la sanction prononcée, augmentée des intérêts de la somme restituée à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, à (sic) constater la caution constituée comme non fondée et libérée ;

- à titre subsidiaire, de constater que les déclarations des parties et les documents saisis ne permettent pas d'établir que le groupement a eu pour effet de méconnaître les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et que le groupement n'a pas eu pour effet de permettre une augmentation artificielle des prix, en conséquence de dire que les pratiques visées dans la notification de griefs concernant la passation du marché public de transport occasionnel d'élèves dans le département des Alpes-Maritimes en 1997, reprochées à la Semiacs, n'ont pas eu pour effet de porter atteinte à la concurrence, au sens des dispositions de l'article susvisé et de réformer la décision attaquée en toutes ses dispositions ;

- à titre infiniment subsidiaire, de constater l'absence de dommage à l'économie résultant du groupement constitué, et l'absence de dommages imputables à la Semiacs, de faire application du principe de proportionnalité et de réformer par conséquent la décision déférée en réduisant le montant de la sanction prononcée à son encontre ;

- de laisser les dépens à la charge du ministre de l'Economie ;

Vu la déclaration de constitution enregistrée le 5 janvier 2004 par la SCP Fanet Serra Ghidini pour la société Autocars Baie des Anges " ensuite de la déclaration de recours en date du 7 novembre 2003 de la société Semiacs ", et le mémoire en réponse qu'elle a déposé le 6 février 2004, demandant à la cour " de rejeter les griefs formulés à son encontre avec toutes conséquences de droit " ;

Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l'appui des recours ;

Vu les observations déposées le 6 janvier 2004 par le ministre chargé de l'Economie, concluant à la confirmation de la décision attaquée et au rejet du recours ;

Vu la lettre du 22 décembre 2003 par laquelle le Conseil de la concurrence a fait connaître à la cour qu'il n'entendait pas user de la faculté qui lui est ouverte par l'article 9 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 ;

Vu les observations orales développées par le Ministère public, concluant au rejet du recours ;

Les requérantes ayant pu répliquer à l'ensemble des observations présentées lors de l'instruction écrite et à l'audience ;

Sur ce, LA COUR :

I. - Sur la procédure

1. Sur la recevabilité des demandes formées par la société Autocars Baie des Anges

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 6 du décret du 19 octobre 1987 pris en application des dispositions de l'article L. 464-8 du Code de commerce qu'un recours incident peut être formé alors même que son auteur serait forclos pour exercer un recours à titre principal, étant précisé toutefois que ce recours n'est pas recevable s'il est formé plus d'un mois après la réception de la lettre prévue à l'article 4 du même décret, soit de la notification par le demandeur au recours principal, dans les cinq jours suivant le dépôt de sa déclaration et à peine d'irrecevabilité du recours, de la copie de sa déclaration, ce par lettre recommandée avec accusé de réception à toutes les parties auxquelles la décision du Conseil a été notifiée ; que ce recours incident doit être formé selon les modalités prévues à l'article 2 du décret, et doit être dénoncé, dans les conditions prévues à l'article 4 précité, au demandeur au recours à titre principal ;

Considérant qu'il est constant que la société Semiacs a formé son recours le 7 novembre 2003, précision étant faite de la dénonciation de ce recours par LRAR aux parties en cause dont la liste des destinataires est annexée à la notification de la décision objet du recours ;

Que la société Autocars Baie des Anges, qui s'est constituée le 5 janvier 2004, ne justifie ni avoir déposé son recours incident dans le mois suivant la réception de cette notification, ni de ce que ce recours incident aurait été formé selon les modalités prévues par l'article 2 du décret soit par une déclaration écrite en triple exemplaire déposée contre récépissé au greffe de la Cour d'appel de Paris et notifiée au demandeur au recours à titre principal ;

Qu'il suit que les demandes de la société Autocars Baie des Anges sont irrecevables ;

2. Sur la compétence du Conseil de la concurrence

Considérant que la société Semiacs déclare que le Conseil de la concurrence n'a pas compétence pour statuer sur les pratiques en cause, dès lors que les mêmes faits ont été jugés sur la base des mêmes fondements juridiques par le Tribunal administratif de Nice, qui a annulé le marché public litigieux par jugement du 9 novembre 1998 et ainsi tranché le litige en son entier, sa décision qui n'a pas fait l'objet de recours étant revêtue de l'autorité de la chose jugée ;

Mais considérant que le Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante, exerce dans l'intérêt général une mission de consultation et de contrôle portant sur les activités de production, de distribution ou de services y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public et peut prononcer, sous le contrôle de la Cour d'appel de Paris, des sanctions pécuniaires lorsqu'il constate des pratiques ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, indépendamment de la compétence parallèlement reconnue aux juridictions judiciaires de droit commun et comme en l'espèce aux juridictions administratives, qui seules ont le pouvoir d'annuler le contrat ou l'acte constitutif d'une pratique anticoncurrentielle, et d'allouer le cas échéant des dommages-intérêts en réparation des dommages résultant de ces pratiques ;

Qu'en l'espèce il n'est pas allégué ni a fortiori démontré que l'exploitation du service public de transport occasionnel d'élèves dans le département des Alpes-Maritimes pour laquelle soumissionnaient la société d'économie mixte locale Semiacs qui est une personne morale de droit privé, et les sociétés commerciales mises en cause dans la décision attaquée, aurait été assortie de prérogatives de puissance publique, aucun élément ne permettant de dire que le marché public considéré ne relèverait pas de la compétence du Conseil ;

3. Sur la participation du rapporteur au délibéré

Considérant que la requérante soutient qu'il résulte des termes de la décision attaquée que le Conseil a délibéré en la présence et sur le rapport oral du rapporteur Mme Cramesnil de Laleu, qu'à tout le moins les énonciations de la décision portent à confusion, et estime que cette violation du principe du contradictoire inscrit notamment à l'article 6, § 1, de la CESDH justifie l'annulation de la décision ;

Mais considérant que la décision attaquée énonce dans son en-tête que " le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement " ainsi que les sociétés en cause ont été " entendus au cours de la séance du 15 juillet 2003 " ; que dès lors la formule finale de la décision " Délibéré, sur le rapport oral de Mme Cramesnil de Laleu... " se réfère sans ambiguïté au déroulement de la séance, aucun élément dans cette décision ne permettant de supposer que le rapporteur aurait également participé au délibéré du Conseil ;

Qu'il y a lieu de rejeter ce moyen de nullité ;

4. Sur la régularité de l'enquête administrative

Considérant que la requérante fait encore valoir qu'il résulte de l'ensemble des procès-verbaux établis lors de l'enquête que les personnes interrogées n'ont pas été averties de l'objet de l'enquête, ni de la référence " au titre 3 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ", ajoute qu'il n'a pas été fait état de la déposition du directeur transports de la Semiacs au cours de l'instruction, ses explications orales fournies lors de la séance ayant été déformées, et soutient que la procédure d'enquête est dès lors entachée de nullité, les dispositions de l'article 6, § 1, de la CESDH n'ayant pas été respectées ;

Mais considérant qu'il résulte des mentions portées sur les procès-verbaux d'enquête que son objet soit " la situation de la concurrence dans le cadre d'un marché de transport d'enfants lancé par la ville de Nice le 27 août 1997 " a fait l'objet d'une mention manuscrite en en-tête de chacun d'entre eux et notamment sur les procès-verbaux d'audition des représentants et salariés de la société Semiacs les 9 et 13 novembre 1998 et le 4 mars 1999, la référence aux dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicable résultant d'une mention préimprimée portée sur ces procès-verbaux, qui ont été signés des personnes entendues ; que par ailleurs la requérante ne justifie pas de ce que l'enquête administrative et la procédure suivie devant le Conseil auraient été conduites de manière partiale ou subjective, ses affirmations n'étant étayées d'aucune preuve ;

Considérant dès lors qu'il y a lieu de rejeter l'ensemble des moyens de procédure développés par la requérante devant la cour ;

II. - Sur le fond

1. Sur les pratiques reprochées à la société Semiacs

Considérant que la société Semiacs, société d'économie mixte locale intervenant essentiellement dans le domaine du transport et dont le capital est détenu majoritairement par la ville de Nice, était concessionnaire du service public de transport pour cette agglomération dans le cadre de deux contrats de délégation de service public en date des 20 décembre 1989 et 22 mars 1990 venant à échéance courant 2003, et assumait dans le cadre de ces contrats jusqu'en 1997 le transport des élèves vers les infrastructures municipales ou à l'occasion d'événements particuliers ;

Que la ville de Nice a décidé lors d'une délibération du 16 mai 1997 d'extraire de l'objet des contrats confiés à la société Semiacs cette prestation occasionnelle pour en confier l'exercice au titulaire d'un marché désigné conformément aux procédures prévues par le Code des marchés publics ; que cet appel d'offres ayant été rendu public le 27 août 1997, il est apparu lors de l'ouverture des plis le 30 octobre 1997 qu'un seul pli avait été déposé par un groupement composé de sept entreprises, dont le mandataire était la société Semiacs ;

Qu'il est reproché à cette dernière d'avoir, à l'occasion de cet appel d'offres, mis en œuvre une entente de répartition de marché et de prix en suscitant afin de soumissionner au marché, de concert avec la Fédération nationale des transports de voyageurs des Alpes-Maritimes (FNTV 06), la constitution d'un groupement de transporteurs comprenant les seuls adhérents à l'époque à ce syndicat professionnel, les conditions pour participer à ce groupement ayant été fixées entre elles deux sans aucune mise en concurrence des entreprises de transporteurs ;

Considérant que la requérante fait valoir, en premier lieu, que la constitution du groupement dont elle était le mandataire est licite, l'organisation d'une mise en concurrence ayant été empêchée par les caractéristiques de la demande de la ville de Nice, soit un défaut d'allotissement obligeant chaque candidat à rapporter la preuve qu'il pouvait assurer la prestation demandée sur l'ensemble du territoire de la ville de Nice et en dehors ce qu'aucune des entreprises concernées ne pouvait faire à elle seule, et l'exigence exprimée par la ville d'une candidature en groupement solidaire, l'offre proposée par le groupement dont elle-même était le mandataire étant ainsi commandée directement par la rédaction même de la demande formulée par cette autorité publique qui était en l'espèce le maître d'ouvrage ;

Que la société Semiacs soutient, en second lieu, que la constitution de ce groupement répondait à une nécessité technique, s'agissant d'un marché à bon de commandes interdisant à chacune des entreprises de pouvoir appréhender l'ampleur du service, son caractère occasionnel ne permettant pas d'évaluer sa consistance ;

Mais considérant que l'appel d'offres lancé par la ville de Nice n'interdisait nullement des soumissions multiples, précisant seulement que " les entreprises pourront soumissionner soit en entreprise unique soit en groupement solidaire " ; que si la formulation d'une offre groupée ne constitue pas en elle-même une offre illicite, cette offre doit être justifiée par des nécessités techniques ou des économies d'échelle et ne doit pas avoir pour effet ou pour objet d'éliminer la concurrence sur le marché considéré ;

Qu'il n'est pas justifié au cas d'espèce des nécessités techniques qui auraient rendu impossible la constitution de plusieurs groupements, le Conseil relevant au contraire que des entreprises de transport qui n'étaient pas ou n'étaient plus membres de la FNTV 06 en ont été écartées, seules les entreprises membres de ce syndicat professionnel et auparavant sous-traitantes de la société Semiacs ayant été admises ; que par lettre du 12 septembre 1997, la FNTV 06 faisait savoir à la société Semiacs que l'offre serait présentée " par un groupement d'entreprises solidaires, comprenant, d'une part, la Semiacs et, d'autre, part les transporteurs appartenant à la FNTV 06, prestataires habituels et ayant leur siège social à Nice " ; que ces critères tendaient à l'évidence à préserver les positions antérieurement acquises par la requérante à laquelle était antérieurement confiée l'exploitation de ce service, et celles de ses sous-traitants, sans aucune prise en compte de leurs compétences techniques ou de celles d'entreprises tierces ;qu'il résulte enfin de l'audition du directeur de la société TRAM qu'il a été enjoint aux membres du groupement de s'abstenir de soumissionner à titre individuel ce que la société TRAM aurait pu faire, ou de participer à une offre concurrente ;

Qu'ainsi le caractère anticoncurrentiel de la pratique reprochée à la société Semiacs est avéré, comme le sont son objet et ses effets, l'offre ayant été retenue le 11 décembre 1997 par la commission de jugement des offres pour un montant de 907 253,05 euro et le marché public en cause notifié au groupement le 23 janvier 1998 puis exploité par lui jusqu'à la décision d'annulation prise par le Tribunal administratif de Nice le 9 novembre 1998 ;

2. Sur la sanction prononcée à l'encontre de la société Semiacs

Considérant que la société Semiacs fait valoir que les principes d'individualisation de la peine, de motivation de la sanction et de proportionnalité inscrits à l'article L. 464-2 du Code de commerce n'ont pas été respectés et demande à titre infiniment subsidiaire la réduction de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre ;

Considérant que la sanction prononcée en application de l'article susvisé doit prendre en compte, au titre de sa motivation, la gravité des faits reprochés, l'importance du dommage causé à l'économie et la situation individuelle de l'entreprise sanctionnée ;

Qu'il y a lieu de relever, en l'espèce, la gravité des pratiques reprochées à la société d'économie mixte Semiacs, soit la mise en œuvre d'une répartition de marché et de prix qui concernait l'exploitation d'un service public dont elle était auparavant le titulaire et qui avait un caractère social, la requérante ayant aussi usé du pouvoir d'influence qu'elle détenait du fait de ses liens notamment de capital avec la ville de Nice et de sa position, rappelée par la requérante dans ses écritures, d'" autorité de régulation en matière de transport de la collectivité locale, (...) en tous cas jusqu'en 2003 " ;

Que le dommage apporté à l'économie est incontestable, ne serait-ce qu'en raison de la durée de l'exploitation de ce service public par le groupement illicitement constitué pendant 11 mois, de décembre 1997 novembre 1998 ; qu'il l'est également en raison des effets conjoncturels de cette pratique, la détermination du prix de l'offre, soit 907 253,05 euro, n'ayant pu résulter d'un libre jeu de la concurrence alors que les autres membres du groupement du fait de leur implantation locale et de leur situation de sous-traitants habituels de la Semiacs, étaient à même de présenter une offre compétitive, ces prix étant encore artificiellement majorés de 5 % perçus par la société Semiacs au titre de la rétribution pour sa coordination ;que sont également avérés ses effets structurels, soit la préservation de positions acquises et l'éviction de nouveaux entrants sur ce marché, la taille relativement réduite du marché affecté par ces pratiques, soit le transport occasionnel d'élèves dans le département des Alpes-Maritimes, et le fait que le marché ait été annulé, ne suffisant pas à remettre en cause ces constats ;qu'enfin la société Semiacs n'est pas fondée à invoquer les prix aujourd'hui pratiqués qui seraient " sans commune mesure " avec ceux qui avaient été proposés dans l'offre initiale et contester de ce fait l'existence d'un dommage à l'économie du fait des pratiques en cause, alors qu'elle précise elle-même que ces nouvelles conditions de prix sont relatives à un marché alloti, la structure économique de ce marché renouvelé n'étant pas comparable ;

Qu'enfin il y a lieu de relever, au titre de la situation individuelle de la société Semiacs, la position importante qu'elle occupe dans le secteur du transport dans le département que reflètent son chiffre d'affaires et la diversité de ses activités ; que l'assiette de cette sanction pécuniaire est assise, en application des dispositions de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction alors applicable, sur le chiffre d'affaires global hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos et mentionné sur le compte de résultat de l'entreprise considérée, soit 61 096 140 euro ainsi que le rappelle le Conseil ; que la requérante ne peut dès lors tirer argument du fait que ce chiffre d'affaires correspond pour l'essentiel à la rémunération de ses sous-traitants, ni invoquer l'éventualité d'une réduction de ce chiffre d'affaires " des deux tiers dans les années à venir " pour contester le montant de cette sanction, étant observé que son chiffre d'affaires qui s'élevait à 57 321 742 euro pour l'exercice 2000, n'a cessé de progresser depuis, passant à 58 889 954 euro en 2001 puis à 61 096 140 euro pour l'exercice 2002 selon les éléments versés aux débats ;

Que c'est ainsi par une juste appréciation de la gravité de la pratique, du dommage causé à l'économie et de la situation individuelle de l'entreprise que le Conseil de la concurrence, au vu des éléments généraux et particuliers recueillis, a fixé à 300 000 euro la sanction qu'il a prononcée à l'encontre de la société Semiacs ;

Considérant qu'il y a lieu de rejeter le recours,

Par ces motifs : Rejette le recours formé par la société Semiacs contre la décision n° 03-D-46 du 30 septembre 2003 du Conseil de la concurrence ; Déclare irrecevable le recours incident formé par la société Autocars Baie des Anges ; Condamne la société Semiacs aux dépens.

(*) Décision n° 03-D-46 du Conseil de la concurrence en date du 30 septembre 2003 parue dans le BOCCRF n° 16 du 17 décembre 2003.