CCE, 28 janvier 1998, n° M.1022

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

1. El 11 de Noviembre de 1997 las empresas, Stet International Netherlands NV (SIN) perteneciente al Grupo Telecom Italia, Get-Grupo Electrico de Telecomunicaciones, SA (GET) perteneciente al Grupo Endesa, Redes de Energia, SA (Redesa) perteneciente al Grupo Endesa, Invercatalunya Cable, SL (Invercatalunya) bajo el control de la Caixa d'Estalvis de Catalunya (Caixa Catalunya) y Gas Natural, SDG (Gas Natural), notificaron a la Comisión una concentración por la que adquieren el control de Cable I Televisiò de Catalunya, SA (CTC).

2. El 11.12.1997 la Comisión, en virtud del párrafo 3 del Artículo 4 del Reglamento (CE) n° 3384-94 de la Comisión, suspendió el procedimiento como consecuencia de una modificación fundamental de los datos contenidos en la notificación; la adquisición de control por Cableuropa y SpainCom sobre CTC que fué notificada a la Comisión en el marco del Reglamento (CEE) n° 4064-89 el 17.12.1997 [Asunto IV-M.1091-Cableuropa/SpainCom/CTC. La Comisión adopta una decisión en el asunto IV-M.1091 en la misma fecha que en el presente asunto (IV-M.1022).]. La notificación en el presente asunto volvió a surtir efecto el 17.12.1997.

3. Una vez realizado el examen de la notificación, la Comisión ha llegado a la conclusión que la operación notificada entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CEE) n° 4064-89 del Consejo y no plantea serias dudas en cuanto su compatibilidad con el Mercado Común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE.

I LAS PARTES

4. SIN pertenece al grupo italiano Telecom Italia que opera principalmente en el sector de las telecomunicaciones fijas y móviles. SIN es la sociedad holding a través de la cual el grupo Telecom Italia realiza sus inversiones internacionales en el sector de las telecomunicaciones.

5. GET pertenece al Grupo español Endesa primer productor y distribuidor de electricidad en España. GET es una sociedad holding en el sector de las telecomunicaciones en España.

6. REDESA pertenece al Grupo Endesa y su objetivo consiste en la construcción, montaje, conservación, explotación y venta de redes de energía y sus elementos, entre los cuales se encuentran los servicios de telecomunicaciones de valor añadido y, muy especialmente, los de televisión por cable.

7. Invercatalunya es una filial al 100 % del grupo financiero español Caixa Catalunya. Invercatalunya tiene como único activo las acciones de CTC que estaban en poder de Caixa Catalunya.

8. Gas Natural es la empresa matriz del Grupo Gas Natural, primer grupo del sector del gas en España.

9. CTC tiene como objeto social la actividad de diseñar, construir, operar, gestionar, adquirir, tener la propiedad de, promocionar, comercializar, ampliar y mantener sistemas de televisión por cable con el objetivo de proporcionar servicios de videocomunicación, datos y voz, incluyendo cualesquiera otros servicios de telecomunicaciones por cable.

10. CTC obtuvo en fecha de 23 de julio de 1997 licencia para operar en las tres demarcaciones en que se divide la Comunidad Autónoma de Cataluña (Barcelona, Cataluña Oeste y Cataluña Nordeste), al resultar adjudicataria de los correspondientes concursos públicos que han tenido lugar en aplicación de la legislación española que regula la prestación de los servicios de telecomunicaciones por cable.

11. CTC comercializa inicialmente un paquete de 31 canales de televisión.

II LA OPERACION

12. La presente operación consiste en la toma de control, por parte de GET, REDESA, SIN, Invercatalunya y Gas Natural (las Partes/los "socios europeos" a efectos de la presente decisión), de CTC, mediante la adquisición por SIN de una participación del 12,5 % del capital social de CTC que pertenecía a US West España Telecommunications INC. Y Por Gas Natural de una participación del 10 % del capital de CTC que pertenecía a Caixa Catalunya, así como por la firma del pacto de accionistas de 23 de mayo de 1997, en el que se establece, entre otras cosas, el sentido del voto de las Partes en el seno de los Organos de Administración de CTC.

13. La presente operación debe ser considerada en el contexto de otra operación de concentración posterior relacionada también con la situación de control en CTC. En efecto, como se ha señalado anteriormente, el 17.12.1997 las empresas Cableuropa y SpainCom (filiales de las empresas norteamericanas General Electric y Bank of America, ["Los socios de Cableuropa"] a efectos de la presente decisión, notificaron a la Comisión, en aplicación del Reglamento (CEE) n° 4064-89, la adquisición de control conjunto sobre CTC (asunto IV-M.1091).

III DIMENSION COMUNITARIA

14. Los grupos Endesa, Telecom Italia, Caixa Catalunya y Gas Natural tuvieron una cifra de negocios a nivel mundial de más de 5 000 millones de Ecus en 1996 (Endesa [Secreto de negocios] millones de Ecus, Telecom Italia [Secreto de negocios] millones de Ecus, Caixa Catalunya [Secreto de negocios] millones de Ecus y GAS Natural [Secreto de negocios] millones de Ecus). Cada una de ellas realizó en 1996 una cifra de negocios en la Comunidad de más de 250 millones de Ecus (Endesa [Secreto de negocios] millones de Ecus, Telecom Italia [Secreto de negocios] millones de Ecus, Caixa Catalunya [Secreto de negocios] millones de Ecus y Gas Natural [Secreto de negocios] millones de Ecus), sin que las empresas afectadas realicen más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en la Comunidad en un mismo Estado miembro (Telecom Italia realizó en 1996 más del 90 % de su volumen de negocios en la Comunidad en Italia). La operación tiene por tanto dimensión comunitaria.

IV CONCENTRACION

Control común

15. Como consecuencia de la operaciónes descritas en el apartado II el accionariado de CTC queda repartido de la siguiente manera:

Cableuropa SA 20 %

Gas Natural 10 %

GET (Endesa) 15 %

InverCatalunya Cable (Caixa Catalunya) 10 %

Multimedia Cable 7.5 %

Redesa (Endesa) 5 %

SpainCom 12.5 %

SIN 12.5 %

Tisa Cable 7.5 %

16. En virtud de las normas que rigen el funcionamiento de CTC las decisiones que afectan la estrategia comercial de CTC, y sobre las que la Comisión considera que la posibilidad de veto por parte de un accionista le otorga control en virtud del Reglamento (CEE) n° 4064-89, necesitan el voto favorable de un número de miembros del Consejo de Administración que representen más de [Secreto de negocios].

17. Los "socios europeos" en CTC controlan el 52,5 % del capital de CTC (GET/REDESA 20 %, SIN 12.5 %, INVERCATALUNYA 10 % y GAS NATURAL 10 %). Al firmar el 23 de mayo de 1997 un pacto de accionistas, las Partes se comprometieron a trabajar y actuar conjunta y coordinadamente en CTC, incluyendo el ejercicio conjunto de los derechos de voto que les corresponden. Las partes acordaron reunirse previamente a la convocatoria de la Junta General de Accionistas de CTC o del Consejo de Administración de CTC con el fin de decidir por unanimidad el sentido del voto de las mismas en dichos órganos respecto a las Decisiones Estratégicas y las Decisiones Técnicas de CTC.

18. [Secreto de negocios: parte del Pacto de accionistas de 23 de Mayo de 1997]

19. Por consiguiente los "socios europeos" tienen, en su conjunto, la posibilidad tanto de vetar las decisiones estratégicas de CTC como de impedir la gestión diaria de la sociedad. La posibilidad de forzar una situación de bloqueo, a causa del poder que conjuntamente tienen de rechazar las decisiones estratégicas que se propongan, denota la existencia de una influencia decisiva sobre las actividades de CTC (vide puntos 19 y 30 de la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración).[Comunicación 94-C 385-02, DOCE C 385, de 31.12.1994]

20. Igualmente, y como consecuencia de una participación accionarial conjunta del 40 % del capital de CTC [Ver decisión en el asunto n° IV-M.1091-Cableuropa/SpainCom/CTC], los ["Socios de Cableuropa"] han adquirido la capacidad de vetar las decisiones estratégicas en CTC.

21. En conclusión, los "socios europeos" por un lado y los ["Socios de Cableuropa"] por otro controlan conjuntamente CTC en el sentido del artículo 3.3 del Reglamento 4064-89.

Plenas funciones

22. CTC es una empresa en funcionamiento que desempeña todas las funciones que normalmente desarrollan las empresas presentes en el mismo mercado, y dispone de los recursos financieros y humanos y de los activos necesarios para desarrollar las actividades que constituyen su objeto social.

Ausencia de coordinación

23. CTC no es un medio para la coordinación de las empresas matrices, pues estas no son competidoras en ninguno de los mercados afectados, estando sus actividades limitadas a la prestación de servicios de valor añadido para grupos cerrados de usuarios en el caso del Grupo Telecom Italia (donde tiene una importancia muy escasa; aproximadamente 57 millones de pesetas en 1997 en términos de facturación, repartidos entre 18 clientes) y de servicios portadores y de telefonía básica en el caso de Retevision (controlada por el Grupo Telecom Italia y Endesa). El Grupo Telecom Italia realiza todas sus actividades de telecomunicación en el sector de los servicios básicos de telecomunicaciones en España a través de Retevision.[ Ver decisión de la Comisión en el asunto IV-M.927, de 20.8.1997, STET/GET/Union Fenosa.] Así pués, la toma de control conjunto de la presente operación no aumenta el riesgo de coordinación entre el Grupo Telecom Italia y Endesa.

24. La operación notificada no dará lugar a una coordinación de los comportamientos comerciales entre las empresas matrices en el sentido del párrafo 2 del artículo 3 del Reglamento del Consejo, es decir, en este caso, entre los socios europeos o entre los socios europeos y los ["Socios de Cableuropa"]. La operación constituye en consecuencia una operación de concentración conforme al párrafo 1 punto b) del artículo 3 .

V COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO COMUN

A Mercado de productos

25. Las Partes consideran en su notificación como mercados afectados por la operación, los siguientes:

a) el mercado de la televisión de pago.

26. El mercado de la televisión de pago constituye un mercado de producto distinto del mercado de la televisión en abierto.[Ver decisiones de la Comisión en los asuntos IV-M.110, de 10.9.91, ABC/Générale des Eaux/Canal+/W.H. Smith,; IV-M.410, de 5.8.94, Kirch/Richemont/Telepiù y IV-M.469, MSG Media Service.]

b) el mercado de los servicios multimedia, en especial la televisión interactiva.

27. En un futuro próximo los operadores de cable se encontrarán en condiciones de ofrecer servicios interactivos y multimedia tales como los servicios de pago por visión, vídeo casi bajo demanda (NVDO), vídeo bajo demanda (VOD), telebanca, telecompra, videojuegos interactivos, etc,.

c) el mercado del alquiler de redes de banda ancha.

28. En este mercado, los operadores de cable, al igual que los operadores de telecomunicaciones, proporcionan medios de transporte analógicos o digitales a empresas y operadores de servicios de valor añadido. Parte del negocio de los operadores de cable lo constituirá el aprovechamiento de su red, alquilando capacidad de la misma a aquellas empresas que quieran utilizarla.

d) el mercado de los servicios prestados por los operadores de cable.

29. Los operadores de cable tienen previsto prestar una serie de servicios a sus abonados y clientes, tanto comerciales como familiares. Entre ellos se encuentran, los relativos a la gestión de abonados, facturación, resolución de quejas, asistencia técnica, prospección de mercados, asesoría en la configuración de programas y negociaciones para la compra de derechos audiovisuales.

e) el mercado de los servicios de telecomunicaciones de valor añadido.

30. Se trata de un mercado en evolución que comprende una amplia gama de servicios (servicios de intercambio electrónico de datos, acceso a internet, correo electrónico, mensajería, videoconferencia) interconexiones con la red local (LAN), y servicios transfronterizos globales, dentro de los cuales se encuentran servicios de redes virtuales, servicios de transmisión de datos de alta velocidad y soluciones de telecomunicaciones adaptadas a las exigencias de cada cliente.

f) el mercado de los servicios básicos de telecomunicaciones.

31. Lo constituye básicamente los servicios de telefonía básica en el contexto de la liberalización en el mercado de las telecomunicaciones español que culminará con la plena apertura a la competencia de servicios de telefonía básica el 1 de diciembre de 1998. A partir del 1 de Enero de 1998 este servicio puede ser ofrecido en España por operadores de cable en sus demarcaciones de acuerdo con la Disposición Transitoria segunda de la Ley 42/1995 en su redacción posterior a la Ley 12/1997.

32. El mercado de la telefonía básica representa el 73% del total del volumen del mercado español de las telecomunicaciones.

33. En el presente asunto no es necesaria una definición más precisa de los mercados de producto porque incluso en las hipótesis de definición más estrechas la operación no suscita duda alguna en relación con su compatibilidad con el mercado común y con el acuerdo EEE.

B Mercado geográfico de referencia

34. Teniendo en cuenta el marco legal específico español aplicable a los servicios de televisión por cable, la limitación del número de operadores y las condiciones de acceso al mercado español de infraestructuras de redes de televisión por cable, parece que el mercado sería España para todos los mercados afectados. También se podrían encontrar algunos rasgos que plantearían la posibilidad de una definición de mercados regionales dada la fragmentación del territorio español en demarcaciones territoriales establecida por la Ley 42/1995, de 22 de Diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable.

35. Por el contrario los servicios de valor añadido, en el caso de servicios transfronterizos globales, podrían considerarse como servicios con un marco geográfico que superaría las barreras nacionales.

36. En cualquier caso en el presente asunto no es necesaria una definición más precisa de los mercados geográficos porque incluso en las hipótesis de definición más estrechas la operación no suscita duda alguna en relación con su compatibilidad con el mercado común y con el acuerdo EEE.

C Evaluación

37. La presente operación se sitúa en el marco de la liberalización del mercado español de telecomunicaciones y de los diversos servicios que se ofrecerán a través de las infraestructuras de cable que se están desarrollando en España.[ Ver decisión de la Comisión en el asunto IV-M.927, de 20.8.1997, STET/GET/Union Fenosa ] El sistema español permite básicamente dos licencias para prestar servicios de televisión por cable en cada demarcación territorial, siendo la primera otorgada en principio a Telefónica en los términos establecidos por la legislación española sobre el cable. Como consecuencia de esta operación un núcleo de empresas importantes participantes en el accionariado de CTC se constituyen, al menos en el área de Cataluña, en un nuevo y significativo competidor de otras empresas que hasta la fecha han detentado posiciones prácticamente monopolísticas.

38. En lo que respecta más precisamente a los mercados en los que la operación podría tener un impacto:

a) Mercado del alquiler de las redes de banda ancha

39. Telefónica representaría alrededor del [Secreto de negocios: entre 70 % y 100 %] del total del-mercado de alquiler de redes de banda ancha (fibra óptica). Le seguiría Retevision con un [Secreto de negocios: menos del 10 %] del mercado y el Grupo British Telecom con un [Secreto de negocios: menos del 5 %] En estas condiciones, dada la posición de Telefónica, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

b) Mercado de los servicios prestados por los operadores de cable

40. El mercado de las telecomunicaciones por cable en España está aún poco desarrollado, con pocas empresas en funcionamiento y un número reducido de hogares conectados. En el año 1997 se han empezado a convocar concursos por regiones. El proceso de otorgamiento de licencias en las respectivas regiones parece demostrar la existencia de una competencia significativa en este mercado emergente. Según las informaciones suministradas por las partes Cableuropa, SA ha obtenido licencias para operar en Valencia, Cádiz, Murcia y Palma de Mallorca. Cableuropa tenía a finales de 1996 unos [Secreto de negocios: menos de 10 000] suscriptores. Procono SA cuenta y opera con licencias provisionales en particular en la zona andaluza con unos [Secreto de negocios: menos de 50 000] hogares abonados. CTC, que ha obtenido una licencia para operar en las demarcaciones catalanas ha venido simplemente realizando hasta la fecha pruebas piloto en Barcelona.

41. En estas circunstancias, dado el caracter emergente de este mercado y la débil posición actual en el mercado de CTC, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

c) Mercado de la televisión de pago

42. Sogecable es la empresa que comercializa por ondas hertzianas desde 1989 un canal denominado Canal Plus que ha detentado en la práctica el monopolio de la televisión de pago en España hasta la fecha. Sogecable emite asimismo varios canales temáticos de pago a través de satélite y presta servicios de televisión digital de pago por stélite en los modos pago por visión y video a la carta mediante su plataforma Canalsatélite Digital.

43. Por otro lado Telefónica, junto con RTVE y varias cadenas autonómicas han creado la segunda plataforma de televisión digital vía satélite (Vía Digital) que comenzó a comercializar sus servicios en Septiembre de 1997.

44. CTC, conforme a la experiencia adquirida con su red piloto, ha comenzado a comercializar inicialmente un paquete de 31 canales de televisión. CTC se encuentra en una fase de lanzamiento de su producto en Cataluña y cuenta en estos momentos apróximadamente con unos [Secreto de negocios: menos de 1 000] abonados.

45. En estas circunstancias, dado el caracter emergente de este mercado, la débil posición actual en el mercado de CTC y la existencia de fuertes competidores, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

d) Mercado de los servicios multimedia, en especial la televisión interactiva

46. Estos servicios se encuentran en una fase muy experimental en España. CTC piensa ofrecer en el futuro este tipo de servicios y ha realizado experimentos en el ámbito del acceso a internet a alta velocidad.

47. En cualquier caso, dado el caracter emergente de este mercado, la débil posición actual en el mercado de CTC y la existencia de otros competidores, ya establecidos en segmentos del mercado vecinos, que se disponen a entrar en los servicios multimedia, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

e) Mercado de los servicios de valor añadido

En este mercado Telefónica detentaría un [Secreto de negocios: más de 50 %] o más del mercado. El [Secreto de negocios: menos del 50 %] restante se lo repartirían otras empresas como el grupo British Telecom, IBM, Sprint y Compuserve. El Grupo Telecom Italia tendría una cuota de mercado por debajo del [Secreto de negocios: menos del 5 %]. CTC no está presente en este mercado.

48. En estas circunstancias, dada la posición de Telefónica y otros competidores y la débil o inexistente posición actual en el mercado de las empresas afectadas por esta operación, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

f) Mercado de los servicios básicos de telecomunicaciones

49. Telefónica mantiene en este ámbito una cuota de mercado por encima del 90 % en España.

50. En estas circunstancias, dada la posición de Telefónica y la débil o inexistente posición actual en el mercado de las empresas afectadas por esta operación, está excluida cualquier cuestión sobre la creación o fortalecimiento de una posición dominante en el sentido del Reglamento n° 4064-89 como consecuencia de esta operación.

VI RESTRICCIONES ACCESORIAS

51. En el momento de proceder a la notificación las Partes no han firmado entre ellas ningún acuerdo de cooperación horizontal o vertical en los mercados afectados, si bien en el Pacto de Accionistas de CTC de 23 de mayo de 1997 se prevé que las Partes hagan sus mejores esfuerzos para que en el futuro puedan firmarse alguno o algunos de los acuerdos siguientes:

a) acuerdos de asistencia técnica entre SIN y GET [[**] : Parte del Pacto de accionistas de 23 de Mayo de 1997] y [**].

b) acuerdos preferenciales y en condiciones de mercado del uso de infraestructuras de GET, Union Fenosa Inversiones SA (UFINSA) y Gas Natural por CTC [**].

c) acuerdos preferenciales y en condiciones de mercado del uso de las infraestructuras propiedad de CTC por las Partes [**].

52. Las Partes han anunciado que considerarán la oportunidad de notificar, en su caso, a las autoridades competentes dichos acuerdos en el caso de que se lleguen a suscribir. Las Partes han señalado igualmente en su notificación que las claúsulas del Pacto de accionistas anteriores, constituyen en todo caso restricciones accesorias a la presente operación de concentración, necesarias para que CTC pueda desarrollar sus actividades.

53. [ ] las Partes se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos para la suscripción de contratos de asistencia técnica de STET y Endesa con CTC. Estos acuerdos todavía no han sido firmados y por consiguiente la Comisión no puede calificarlos jurídicamente en la presente decisión porqué desconoce cual será su alcance.

54. Como consecuencia de [**] las Partes han decidido apoyar la utilización con caracter preferente y en condiciones de mercado de las infraestructuras de GET, Ufinsa y Gas Natural por CTC.

55. Ufinsa es una filial de Unión Eléctrica Fenosa, SA y es una de las compañías que controla en común Retevision. Sin embargo Ufinsa no es parte de la presente operación de concentración y por consiguiente la Comisión considera que el contenido de [**] que contempla la posible utilización de las infraestructuras de Ufinsa por CTC, no puede estar cubierta por la presente decisión, ya que, en el caso de que está utilización preferencial de las infraestructuras de Ufinsa fuera una restricción a la competencia, no está directamente vinculada con la presente operación.

56. Sin embargo GET y Gas Natural son partes en la toma de control de CTC examinada en la presente decisión. La utilización de las infraestructuras de GET y Gas Natural por CTC constituye una parte integrante de la operación de concentración notificada ya que CTC necesita la red troncal de sus sociedades matrices para conectar las localidades que conforman cada una de las demarcaciones catalanas y poder así ofrecer los servicios que constituyen su objeto social. Igualmente CTC necesita estas infraestructuras y tener una conexión exterior que le permita ofrecer en el futuro servicios de telecomunicación .

57. [**] acuerdos preferenciales y en condiciones de mercado del uso de las infraestructuras propiedad de CTC por las Partes [**] no constituye una restricción accesoria a la presente concentración y es disociable de la misma[**]. En consecuencia, en el caso de que estos acuerdos constituyeran una restricción de la competencia deberían ser analizados conforme al artículo 85 del Tratado CE.

VII CONCLUSION

58. Por las razones anteriormente enunciadas, la Comisión ha decidido no oponerse a la operación notificada y declararla compatible con el mercado común y con el Acuerdo EEE. Esta decisión se adopta en aplicación del artículo 6 (1) (b) del Reglamento del Consejo (CEE) n° 4064-89.