CA Paris, 1re ch. H, 9 novembre 2004, n° ECOC0400369X

Par lettre enregistrée le 7 septembre 2000, sous le n° F 1264, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relatives à un appel d'offres organisé en 1998/1999 par la ville de Pontacq (64) pour l'extension de son réseau d'assainissement;

A la suite de cette saisine, ont été, sur le fondement de l'article L. 420-1 du Code de commerce, notifiés les griefs suivants à:

* la société Bâtiment service travaux publics (ci-après BSTP) d'avoir participé à une entente en pratiquant une offre de couverture ayant pour objet de désigner par concertation préalable aux dépôts des offres le groupement le moins-disant et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage la réalité des liens personnels qu elle entretient avec la société Bayol mandataire d'un groupement avant présentée une offre autonome.

* la société SNATP d'avoir participé à une entente en pratiquant une offre de couverture ayant pour objet de désigner, or concertation préalable aux dépôts des offres, le groupement le moins-disant.

* la société Jean Hiriart, d'avoir participé à une entente en pratiquant une offre de couverture ayant pour objet de désigner, par concertation préalable aux dépôts des offres, le groupement le moins-disant et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage son appartenance commune avec l'entreprise SOBATP, soumissionnaire dans un groupement ayant présenté une offre autonome, au groupe Etchart,

* la société SADE d'avoir participé à une entente en pratiquant une offre de couverture ayant pour objet de désigner, par concertation préalable aux dépôts des offres, le groupement le moins-disant et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage son appartenance commune avec l'entreprise SOGEA Sud-Ouest, soumissionnaire dans un groupement ayant présenté une offre autonome, au groupe Vivendi,

* la société SOGEA Sud-Ouest, d'avoir participé à une entente en pratiquant une offre de couverture ayant pour objet de désigner, par concertation préalable aux dépôts des offres, le groupement le moins-disant et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage son appartenance commune avec l'entreprise SADE, soumissionnaire dans un groupement ayant présenté une offre autonome, au groupe Vivendi,

* la société Bayol d'avoir participé à une entente par le biais d'une concertation préalable aux dépôts des offres en proposant, au groupement, l'offre la moins-disante afin d'obtenir le marché et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage la réalité des liens personnels qu'elle entretient avec la société BSTP, mandataire d'un groupement ayant présenté une offre autonome,

* la société SOBATP d'avoir participé à une entente par le biais d'une concertation préalable aux dépôts des offres, en proposant, en groupement, l'offre la moins-disante afin d'obtenir la marché et d'avoir dissimulé au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage son appartenance commune avec les entreprises Jean Hiriart et CEGETP, soumissionnaire au sein d'un groupement ayant présenté une offre autonome, au groupe Etchart;

Par décision n° 04-D-08 du 30 mars 2004 le Conseil de la concurrence a jugé:

-"Article 1 : il est établi que les sociétés SEE Camille Bayol, SOBATP, Jean Hiriart, CEGETP ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-12 du livre IV du Code de commerce.

- Article 2 : sont infligées les sanctions suivantes (sur le fondement de l'article L. 464-2 du Code de commerce):

Pour la société SEE Camille Bayol : 58 000 euros,

Pour la société SOBATP : 48 000 euros.

Pour l'entreprise Jean Hiriart : 42 000 euros.

Pour la société CEGETP : 65 000 euros.

- Article 3 : il n'est pas établi que les sociétés SADE Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques, Effiparc Sud Ouest (SOGEA) SNATP et BSTP ont en infraction avec les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, participé à une entente en pratiquant une offre de couverture avant pour objet de désigner par concertation préalable au dépôt des offres le groupement le moins-disant" ;

LA COUR,

Vu les déclarations de recours des sociétés Bayol SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP en date du 30 avril 2004 ;

Vu la déclaration portant recours incident du ministre chargé de l'Economie en date du 7 juin 2004;

Vu le mémoire contenant l'exposé des moyens en date du 2 juin 2004 et le mémoire en réplique en date du 6 septembre 2004 par lesquels la société Bayol demande à la cour:

* à titre liminaire, d'entrer en voie d'annulation à l'encontre de la procédure d'appel de la décision déférée, pour violation des droits de la défense, au regard des observations formulées par le Conseil devant la présente cour le 2 juillet 2004,

* à titre principal, d'entrer en voie d'annulation à l'encontre de la décision déférée,

* à titre subsidiaire, si la cour venait à considérer qu'il existe certains indices permettant de relever l'existence d'une possible entente entre les parties poursuivies, d'entrer en voie de réformation à l'encontre de la décision déférée,

* à titre extrêmement subsidiaire, si la cour venait à admettre l'existence d'une entente sanctionnable, entrer envoie de réformation en réduisant en de larges proportions la sanction prononcée à son encontre:

Vu le mémoire contenant l'exposé des moyens en date du 2 juin 2004 et le mémoire en réponse en date du 5 août 2004 aux termes desquels les sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP demandent à la cour:

* à titre principal, d'infirmer la décision entreprise et de les mettre purement et simplement hors de cause,

* à titre subsidiaire, de réformer la décision déférée en indiquant tout au plus que les pratiques incriminées ne méritent qu'une réprimande et en tout état de cause de réduire drastiquement les sanctions prononcées pour les ramener à l'euro symbolique;

Vu les observations déposées le 2 juillet 2004 par le Conseil de la concurrence ;

Vu les observation déposées le 7 juillet 2004 par le ministre chargé de l'Economie tendant au rejet des recours principaux et à la réformation de la décision déférée, en condamnant pour les mêmes pratiques, les sociétés SADE, SOGEA Sud-Ouest (Effiparc), SNATP et BSTP en leur infligeant des sanctions pécuniaires respectivement de 4 861 210 euros, 230 370 euros, 117 650 euros et 24 120 euros;

Vu le mémoire déposé le 3 septembre 2004 par lequel la société Effiparc Sud-Ouest, anciennement SOGEA Sud-Ouest, demande à la cour de:

* à titre principal, constater qu'en application des dispositions du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, le recours du ministre chargé de l'Economie est irrecevable, en ce qu'il ne lui a pas été dénoncé en temps utile,

* à titre subsidiaire, rejeter ledit recours :

Vu le mémoire déposé le 3 septembre 2004 aux termes duquel la société SNATP demande à la cour de rejeter le recours du ministre chargé de l'Economie ;

Vu le mémoire déposé le 6 septembre 2004 par lequel la société Bâtiment Service Travaux Publics (BSTP) demande à la cour de:

* à titre principal, confirmer la décision déférée,

* à titre subsidiaire, limiter la sanction à l'euro symbolique;

Vu le mémoire déposé le 6 septembre 2004 par lequel la société SADE sollicite de la cour le rejet du recours incident du ministre chargé de l'Economie et de le condamner à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens;

Le représentant du Ministère public ayant développé oralement ses conclusions, préalablement mises à la disposition des parties, tendant au rejet des recours des sociétés BAYOL, SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP et, sur le recours incident du ministre chargé de l'Economie, à la réformation de la décision déférée en l'encontre des entreprises BSTP, SNATP, SADE et Effiparc ; les sociétés en cause ayant eu la parole en dernier;

Sur ce,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé à la décision déférée et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que:

* les sociétés Bayol, SOBATP, BSTP, SNATP, Hiriart, CEGETP, SADE et SOGEA Sud-Ouest sont des sociétés d'exploitation de travaux publics,

* le Conseil municipal de la ville de Pontacq a lancé, par délibération du 30 juillet 1998, un appel d'offres ouvert pour des travaux d'extension de son réseau d'assainissement; la commission des appels d'offres (CAR) a retenu les 5 offres les moins disantes qui émanaient des entreprises ou groupements suivants : Bayol, SOBATP, BSTP, SNATP, Hiriart, CEGETP, SADE et SOGEA Sud-Ouest,

* l'étude comparative des offres réalisées par le maître d'œuvre (Sogelerg-Sogreah) ayant fait état du caractère prétendument élevé de leur montant (de 35 à 50 % au-dessus des estimations du maître d'œuvre), y compris en ce qui concerne la solution de base du groupement le moins disant, constitué des sociétés Bayol et SOBATP et lors de la troisième réunion de la CAR, le 14 janvier 1999, le maître d'œuvre a émis de sérieuses réserves, aussi bien techniques que financières, et a proposé de déclarer l'appel d'offres infructueux.

* la CAR a néanmoins décidé d'attribuer le marché au groupement Bayol/SOBATP, moins-disant, en retenant une variante d'un montant de 5 889 070 F HT qui était la plus proche de l'estimation initiale du maître d'œuvre ; le 27 novembre 1998, les parties signaient un acte d'engagement,

* cependant, le préfet avant relevé que le dossier présentait des irrégularités et une nouvelle procédure étant lancée, la CAR du 26 mai 1999, a enregistré neuf offres, dont une émanant à nouveau du groupement Bayol/SOBATP, accompagnée de variantes et le 9 juin 1999, et a retenu après accord de la Direction Départementale de l'Equipement l'une des variante proposées par ce groupement pour un montant de 5 832 06,40 F HT ;

* sur la procédure:

Considérant que, contestant, eu égard au principe du respect des droits de la défense, la production, le 2 juillet 2004, devant la cour par le Conseil de la concurrence d'observations comportant des éléments d'appréciation faisant référence à un tableaux de prix en page 5 de la décision attaquée, la société Bayol soutient que le Conseil en tire des conséquences totalement nouvelles et jusqu'alors inexploitées en vertu desquelles, il tente de démontrer l'imputabilité de la responsabilité de l'entente à son encontre de sorte qu'elle estime être en droit de demander l'annulation de la procédure d'appel et l'annulation de la procédure de première instance par voie de conséquence;

Mais considérant qu'il résulte de l'article 9, alinéa 1er, du décret du 19 décembre 1987 que le Conseil de la concurrence n'est pas partie à l'instance devant la cour etque s'il a la faculté de présenter des observations écrites, portées à la connaissance des parties, l'exercice de cette faculté ne porte pas atteinte au droit des entreprises poursuivies à un procès équitable dès lors que les intéressés disposent eux-mêmes de la faculté, dont la société Bayol a usé en l'espèce, de répliquer, par écrit et oralement, aux observations de cette autorité administrative;

Que ce moyen qui n'est pas fondé sera rejeté;

* sur le fond:

Considérant que, selon l'article L. 420-1 du Code de commerce, sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, notamment lorsqu'elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeux du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse;

* sur les recours de la société Bayol et du groupe Etchart (SOBATP, Hiriart et CEGETP):

Considérant, à titre liminaire, qu'il résulte des pièces du dossier que la maître d'œuvre a sous-estimé le coût des travaux à réaliser en ne prenant pas en compte l'ensemble des contraintes techniques du marché ; que le Conseil a donc pertinemment retenu qu'aucun élément du dossier ne permettant de valider l'évaluation initiale du maître d'œuvre, le niveau élevé des offres par rapport à cette estimation ne pouvait constituer un indice de l'existence d'une entente entre les dépositaires de ces offres (point 35 de la décision déférée) ;

Considérant que s'agissant de la société Bayol, le Conseil a retenu que, mandataire du groupement constitué avec la société SOBATP, elle ne pouvait ignorer, alors qu'elle était signataire de l'étude détaillée du prix P203 transmise au maître d'œuvre, que les mêmes estimations avaient été utilisées dans l'offre déposée par le groupement Hiriart et CEGETP ;

Mais considérant que, en premier lieu la constitution par des entreprises indépendantes d'un groupement en vue de présenter une réponse commune à un appel d'offres ne saurait en soi, constituer une pratique prohibée au sens du texte précité et que en second lieu, une pratique ne peut être qualifiée d'entente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l'action concertée, en sachant quel en était l'objet ou l'effet;

Or considérant qu'il résulte des éléments du dossier que seule la société SOBATP, dont il convient de rappeler qu'elle est, à l'instar des sociétés Hiriart et SOBATP, membre du groupe Etchart, a joué un rôle actif dans l'élaboration de l'étude détaillée des prix communiquée au maître d'œuvre;

Qu'il est, en effet, établi que l'offre du groupement Bayol/SOBATP a été présentée en fonction de données techniques résultant, notamment pour la profondeur et la largeur des tranchées, d'une étude d'un ingénieur-conseil missionné par la seule société SOBATP;

Que dés lors, aucun élément du dossier ne vient soutenir l'affirmation du Conseil selon laquelle la société Bayol ne pouvait ignorer que les mêmes estimations avaient été utilisées dans l'offre déposée par le groupement Hiriart/CEGETP; qu'au surplus la seule circonstance relevée par le Conseil selon laquelle la société Bayol avait signé l'étude détaillée du prix P203 est insuffisante à caractériser sa volonté de participer à une entente illicite ;

Qu'il n'est donc pas établi que la société Bayol a participé à l'attente qui lui est reprochée et enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce de sorte que la décision n° 04-D-08 du 30 mars 2004 du Conseil de la concurrence sera réformée en ce qui la concerne;

Considérant, que les sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP, membres du groupe Hiriart, critiquent le Conseil en ce qu'il ne retient à leur encontre que deux indices que la décision déférée aurait improprement qualifié d'indices graves, précis et concordants;

Considérant que, en premier lieu, les sociétés requérantes font valoir que les similitudes de prix auxquelles le Conseil fait référence ne sauraient constituer un indice de pratiques anti-concurrentielles dès lors que ces similitudes seraient réduites et qu'elles seraient induites par la nature des travaux projetés;

Mais considérant qu'il résulte d'un examen précis des tableaux extraits du rapport d'enquête que, non seulement, les similitudes relevées ne sont pas quantitativement négligeables, même s'il convient de prendre en considération la reprise de certains détails de prix qui, mentionnés au titre de la tranche ferme, le sont également au niveau des deux tranches conditionnelles, mais principalement que l'analyse des sous-détails de prix démontre qu'ils ont été, ainsi que l'explicite avec pertinence le Conseil, établis sur la base des mêmes choix techniques alors que ceux-ci ne pouvaient être déduits des indications fournies dans le dossier d'appel d'offres;

Que ces choix techniques ont été opérés sur la base de l'étude, précitée, confiée par la SOBATP à un ingénieur-conseil qu'ainsi la comparaison dans les propositions respectives, des lignes Blindage des fouilles fait apparaître que, contrairement aux prétentions des requérantes la profondeur moyenne des tranchées est évaluée de manière identique par la société SOBATP et les sociétés Hiriart et CEGETP à 2,70 m au lieu de 2,30 m ; que de même, il y a lieu de relever le choix identique dans le sous-détail du prix P. 203, d'un revêtement provisoire en grave émulsion, choix contraire aux préconisations du cahier des clauses techniques particulières qui devaient prévaloir sur celles du bordereau des prix unitaires;

Considérant en second lieu, que les sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP soutiennent que le Conseil a dénaturé les déclarations de M. Choutchourrou, dirigeant de la société Hiriart, et de M. Coracin, chargé d'affaires de la société CEGETP;

Mais considérant qu'il résulte sans ambiguïté de ces déclarations que, au sein du groupe Etchart, a été prise la décision que le marché litigieux serait, au terme de l'appel d'offres, attribué à la société SOBATP;

Qu'en effet, M. Choutchourrou a déclaré la société SOBATP m'a informé qu'elle était très intéressée par ce marché. Pour ne pas faire concurrence à l'intérieur du groupe, nous n'avons pas réalisé une étude poussée pour ce marché, M. Coracin apportant la précision suivante je n'ai fait que retranscrire l'étude communiqué par M. Massoni, co-gérant de CEGETP et directeur de SOBATP... Cette décision a été prise au niveau du groupe. Compte tenu de son niveau d'activité et de ses disponibilités à étudier ce marché, une troisième entreprise du groupe, SOBATP, était intéressée par l'obtention des travaux ;

Qu'il s'ensuit que, après avoir rappelé à bon droit qu'il est loisible à des entreprises, ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant d'une autonomie commerciale, de présenter des offres distinctes et concurrentes, à la condition de ne pas se concerter avant le dépôt des offres et, en cas de concertation, pour décider qu'elle sera l'entreprise qui déposera l'offre, de n'en déposer qu'une seule, le Conseil a exactement déduit des pièces soumises à son appréciation l'existence d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants établissant que les sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Que leur recours sera donc rejeté;

* sur le recours incident du ministre chargé de l'Economie:

* sur la recevabilité à l'égard de la société EFFIPARC Sud-Ouest:

Considérant que selon les dispositions de l'article 6 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés devant la Cour d'appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, la déclaration de recours incident étant formée selon les modalités prévues à l'article 2, le demandeur au recours, à peine d'irrecevabilité, doit, dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la déclaration, le dénoncer, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, aux demandeurs au recours a titre principal ;

Considérant, en l'espèce, que le ministre n'avait donc pas à dénoncer, dans les conditions ci-dessus rappelées, son recours à la société Effiparc Sud-Ouest puisque cette société n'a pas formé de recours à titre principal;

Qu'il s'ensuit que ce moyen qui n'est pas fondé, sera rejeté;

* sur le fond:

Considérant que, au soutien de son recours incident, le ministre fait valoir, après avoir rappelé que l'établissement de la preuve de la concertation entre les entreprises concernées repose sur la technique du faisceau d'indices graves, précis et concordants, que les similitudes de prix relevées, en dépit de leur nombre relativement modeste, ne s'expliqueraient nullement par un simple parallélisme de comportement mais constitueraient la manifestation d'un échange d'informations entre ces entreprises;

Mais considérant que, force est de constater, que le ministre ne formule aucune critique pertinente de la décision déférée dès lors qu'il se borne à affirmer, sans aucune démonstration, sa conviction que les entreprises à l'encontre desquelles il a formé un recours incident doivent également être sanctionnées au titre de l'article L. 420-1 du Code de commerce;

Et, considérant, que, par des motifs justes et pertinents, le Conseil a exactement retenu, d'une part, à l'égard des sociétés SNATP et BSTP, après avoir examiné les déclarations des dirigeants de ces entreprises, que les éléments recueillis ne constituaient pas un ensemble de présomptions suffisamment graves précises et concordantes pour apporter la preuve de leur participation à une entente anticoncurrentielle et, d'autre part, a l'encontre des sociétés Effiparc Sud-Ouest et SADE que l'instruction n'avait relevé aucun élément laissant présumer qu'elles avaient, dans le cadre du groupement constitué, pratiqué une offre de couverture;

Qu'il s'ensuit que le recours incident du ministre sera rejeté;

* sur les sanctions:

Considérant que les sanctions pécuniaires doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme en cause; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction;

Considérant que les sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP contestent que les pratiques relevées puissent être sanctionnées dès lors que ne seraient apportées ni la démonstration d'un dommage à l'économie, ni une incidence significative sur le fonctionnement du marché:

Mais considérant qu'il résulte des éléments du dossier, alors même que la sous-estimation du coût des travaux par le maître d'œuvre est avérée, que les ententes sanctionnées ont eu pour objet et pu avoir pour effet, en faisant échec au déroulement normal de la procédure d'appel d'offres organisée, de générer des surcoûts à la charge de la collectivité locale de Pontacq en retenant notamment des solutions techniques, telles celles concernant la profondeur et la largeur des tranchées, qui ne permettaient d'optimiser ni le prix ni la qualité de la prestation proposée qui, par ailleurs, ont eu une incidence sur le fonctionnement du marché puisque le maître de l'ouvrage n'a pas été mis à même d'opérer, en toute connaissance de cause, un choix entre différentes options techniques;

Considérant qu'en l'état de ces différents éléments d'appréciation, il n'y a pas lieu de réduire les sanctions fixées par le Conseil de la concurrence conformément au principe de proportionnalité qui leur sont applicables;

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt et de l'équité de condamner le ministre chargé de l'Economie à verser à la société SADE une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Par ces motifs, Rejette la demande d'annulation pour violation des droits de la défense de la procédure d'appel et de la décision déférée formée part la société Bayol, Déclare recevable le recours incident du ministre chargé de l'Economie à l'encontre de la société Effiparc Sud-Ouest, Rejette le recours des sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP, Rejette le recours incident du ministre chargé de l'Economie à l'encontre des sociétés SADE, SNATP et BSTP, Réforme la décision n° 04-D-08 du 30 mars 2004 du Conseil de la concurrence en ce qu'elle a dit que la société Bayol avait enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et lui a infligé une sanction pécuniaire de 58 000 euros, Condamne le ministre chargé de l'Economie à verser à la société SADE une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Laisse à la charge des sociétés SOBATP, Jean Hiriart et CEGETP les dépens par elles exposés dans le cadre de la présente instance, Met à la charge du ministre chargé de l'Economie les dépens exposés par les sociétés SADE, Effiparc Sud-Ouest, SNATP et BSTP, Met à la charge du Trésor Public le dépens exposés par la société Bayol.