CCE, 13 octobre 1988, n° 88-563

LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES,

Vu le traité instituant la Communauté économique européenne, vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 2, 4, 6 et 8, vu la demande d'attestation négative et la notification présentées le 14 mars 1985 par les entreprises DDD Limited, à Watford (Royaume-Uni), et Delta Chemie, à Neu-Isenburg (Allemagne), concernant l'accord qu'elles ont conclu le 15 janvier 1985, vu le publication, conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, de l'essentiel du contenu de la notification (2), après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant les points de fait et de droit suivants:

I. Les faits

A. La notification

(1) La société de droit anglais DDD Limited (ci-après DDD), établie à Watford (Royaume-Uni), a présenté à la Commission, le 14 mars 1985, une demande d'attestation négative et subsidiairement d'exemption en faveur de l'accord qu'elle a conclu le 15 janvier 1985 avec l'entreprise allemande Delta Chemie (ci-après DC), établie a Neu-Isenburg (Allemagne).

Par cet accord, qui fait suite a un accord verbal de distribution exclusive, DC désigne DDD comme concessionnaire exclusif de vente et lui communique son savoir-faire en vue de fabriquer et de vendre au Royaume-Uni, en Irlande et en Grèce, ainsi que dans de très nombreux autres pays en dehors du Marché commun, une gamme de produits aptes à enlever certaines taches sur des tissus.

B. Les entreprises

(2) DC commercialise une gamme de produits pharmaceutiques, de beauté et de soins, ainsi que des produits de détachage, fabriqués par sa filiale à part entière Gisapharm. En 1986, elle a réalisé un chiffre d'affaires total de (...) Marks allemands (3) dont (...) Marks allemands pour les seuls produits visés par l'accord notifié. Sa part du marché allemand des produits de détachage est estimée à (...) %.

(3) DDD vend des spécialités pharmaceutiques, des articles de toilette et d'entretien ménager fabriqués par ses filiales de production au Royaume-Uni. En 1986, DDD a réalisé un chiffre d'affaires total de (...) Livres sterling dont (...) Livres sterling, soit (...) % de son chiffre d'affaires total, pour les seuls produits visés par l'accord notifié. Sa part du marché britannique des produits de détachage est estimée à environ (...) %. Plus de (...) % des ventes de ces produits se font au Royaume-Uni.

C. Les produits et le marché

(4) les produits visés par l'accord sont des détacheurs spécifiques, sous forme liquide ou en poudre, dénommés "Stain Devils" et "Stain Salts" (en allemand, "Fleckenteufel" et "Fleckensalz"), ainsi qu'un décolorant appelé "Colour Run" (en allemand, "Entfaerber-Teufel"). Les premiers sont aptes à enlever certains types de tâches sur les tissus, tandis que le second permet de restituer la blancheur ou les couleurs d'origine d'un tissu après coloration accidentelle au lavage.

Ces produits, qui s'adressent au grand public, se distinguent des détacheurs universels utilisables pour tous types de taches.

Les "Stain Devils" et le "Colour Run" furent commercialisés pour la première fois en Allemagne au cours des années 1960-1970. DC a acheté la marque et le savoir-faire nécessaire à leur fabrication en 1971. Les autres produits, les "Stain Salts", ont été mis au point par DC elle-même et introduits sur le marché allemand au début des années 1980.

Actuellement DC vend directement ses produits dans d'autres Etats membres ou en a confie la distribution a des concessionnaires exclusifs en Italie, aux Pays-Bas, au Danemark, en France, au Portugal et en Espagne. La part de DC sur le marché des détacheurs serait d'environ (...) % au Danemark, (...) % en Italie, (...) % au Grand-Duché de Luxembourg et (...) % aux pays-bas. Ce taux est insignifiant en Belgique. Les parts de marché des détacheurs détenues par DC en France, en Espagne et au Portugal n'ont pas encore été établies, parce que les produits n'y ont été introduits qu'en 1987.

Au Royaume-Uni, ces produits ont été importés et vendus par DDD de 1983 à 1985 dans le cadre d'un accord verbal de distribution exclusive, maintenu et confirmé par l'accord en cause. Lorsque la demande a été suffisante pour justifier une production locale, DDD a demandé et obtenu de DC la licence de fabrication et de vente pour ce pays, la Grèce, l'Irlande et un grand nombre d'autres pays, notamment dans d'autres continents. La part de marché détenue par DDD en Irlande pour les produits de détachage est approximativement de (...) %. Les produits ne sont pas encore vraiment commercialisés en Grèce.

DDD a commencé à fabriquer les produits désignés par la marque "Stain Devils" (4) en avril 1986. Cette entreprise ne dispose d'aucune unité de production hors du Royaume-Uni et estime la demande actuelle insuffisante pour justifier les importants investissements requis pour ouvrir une nouvelle unité à l'étranger. Cette entreprise n'avait jamais fabriqué de tels produits avant 1986.

Les produits de DC entrent en concurrence avec les détacheurs universels fabriqués par de nombreuses entreprises tierces, tant en Allemagne qu'au Royaume-Uni. Dans ce dernier pays, parmi les concurrents, on peut citer Pletmester, Dylon ("k2r"), Johnson Wax ("Goddards"), Nicholas Kiwi ("Dab-it-off"), Henkel ("Sil"). DDD déclare s'attendre à un renforcement de la concurrence par l'arrivée prochaine de concurrents danois et australiens sur le marché anglais.

Les parties ont déclaré que la fabrication de ces produits nécessite d'importants investissements en équipements spécialisés, installations en acier inoxydable et installations d'extraction des vapeurs et émanations, tandis que leur promotion exige un investissement permanent pour la constitution et le maintien d'un stock important.

D. Le savoir-faire

(5) Sur la base des informations confidentielles communiquées à la Commission par les parties, il y a lieu de constater que le savoir-faire concédé en licence par DC a DDD consiste en un ensemble de connaissances, d'informations et d'expériences non divulguées relatives à la fabrication, à l'emballage et à la commercialisation d'une gamme de produits originaux, répondant à des besoins spécifiques.

Cette fabrication requiert une composition spécifique de certains agents chimiques. Cette composition diffère selon la nature du détacheur concerné. Le savoir-faire concédé contient également les instructions et normes techniques nécessaires pour un bon déroulement du processus de fabrication et d'emballage. Le respect de ces instructions et de ces normes est essentiel en raison du danger que représentent les vapeurs et émanations qui se produisent à l'occasion de la fabrication ainsi qu'en raison du caractère toxique des détacheurs.

Ce savoir-faire substantiel est décrit dans un ensemble de formules et de plans techniques communique au licencié. En outre, pour garantir une bonne application de ces connaissances, le donneur de licence lui donnera les conseils appropriés et mettra à sa disposition des techniciens spécialisés.

L'accord notifié a ainsi permis le transfert de connaissances techniques valables, leur exploitation effective par une autre entreprise que celle qui les a découvertes et mises au point, et la mise à la disposition des consommateurs de produits nouveaux fabriqués sur place et adaptes aux exigences du marché des pays concernés par l'accord.

E. L'accord notifié

(6) L'accord a été conclu le 15 janvier 1985 pour une durée de 20 ans prenant cours le 1er janvier 1984. Cet accord, qui fait suite et confirme un accord verbal de distribution exclusive, a pour objet la distribution, la fabrication et la vente par DDD au Royaume-Uni, en Irlande et en Grèce, ainsi que dans un grand nombre de pays hors du Marché commun, d'une gamme de produits aptes à enlever certaines tâches sur les tissus ou à restituer leur blancheur ou leur couleur d'origine. Ces détacheurs et décolorants sont déjà ou seront fabriqués par DDD selon le savoir-faire industriel et secret de DC et vendus par le licencié dans le territoire de licence sous les marques déposées et les noms commerciaux "Stain Devils", "Stain Salts" et "Colour Run" qui appartiennent à DC.

(7) DC désigne DDD comme concessionnaire exclusif de vente des produits importés et lui concède une licence de fabrication et de vente de ces produits dans le territoire de licence (article 1er point a)].

DC s'engage envers DDD à ne pas designer d'autre personne, firme ou société en tant que concessionnaire de vente des produits dans ce territoire (article 1er point b) sous i)], et à ne pas concéder de licence à d'autres personnes, firmes ou sociétés pour fabriquer les produits dans ce territoire (article 1er point b) sous ii)].

DC s'engage à transmettre à DDD toute demande pour les produits qui lui serait adressée par toute personne, firme ou société dans le territoire de licence, mais se réserve le droit de vendre elle-même les produits dans ce territoire à toute personne qui exprime le désir de les acheter au donneur de licence plutôt qu'au licencié (article 2 point a)]. Réciproquement, DDD s'engage à transmettre à DC toute demande pour les produits émanant d'une personne, firme ou société dans le territoire de licence qui exprime le désir de traiter directement avec le donneur de licence (article 2 point b)].

A la lumière des explications fournies par les parties au cours de l'instruction de l'affaire, il y à lieu d'interpréter ces engagements comme suit:

A) En ce qui concerne la fabrication des produits, DDD jouit d'une licence exclusive qui lui garantit juridiquement d'être la seule entreprise autorisée par DC a fabriquer ces produits dans le territoire de licence, le donneur de licence s'interdisant lui-même de fabriquer lesdits produits dans ce territoire.

Le droit de fabriquer les produits sous licence étant contractuellement limité au territoire de licence c'est-à-dire, en ce qui concerne le Marché commun, le Royaume-Uni, l'Irlande et la Grèce, le licencié n'a pas le droit de fabriquer ces produits dans les autres Etats membres de la communauté. Pour ces derniers, le donneur de licence s'est réservé la faculté de fabriquer lui-même ou de concéder les licences de fabrication. Jusqu'a présent il n'a pas encore usé de cette faculté;

B) En ce qui concerne la distribution et la vente des produits, DC s'est uniquement engagée à ne designer aucun autre distributeur que DDD dans ce territoire, ce qui signifie, selon l'interprétation des parties, que non seulement DDD ne bénéficie d'aucune protection contre les importations parallèles opérées par des tiers, ni contre la concurrence passive, c'est-à-dire les ventes non provoquées par les concessionnaires de DC établis dans d'autres territoires, mais qu'elle est aussi exposée à subir la concurrence passive du donneur de licence lui-même, puisque celui-ci s'est expressément réservé le droit de vendre les produits dans le territoire de licence, lorsque la clientèle préfère traiter avec lui. Dans de tels cas, aucune compensation financière n'est réservée à DDD.

Réciproquement, les dispositions de l'accord de licence examiné ne font pas obstacle à la faculté pour DDD de vendre les produits dans d'autres Etats membres. Quant aux accords de distribution conclus par DC avec ses concessionnaires dans d'autres Etats membres, ces concessionnaires peuvent vendre les produits dans les territoires d'autres concessionnaires, du licencié DDD ou de co-licenciés éventuels en réponse à des demandes non recherchées émanant de clients établis dans ces territoires.

(8) DDD s'engage à fabriquer les produits en respectant strictement les méthodes de fabrication qui lui sont communiquées par DC (article 3 point a)], à les commercialiser dans les emballages conformes aux spécimens ou aux spécifications déterminées par DDD avec l'accord de DC (article 3 point b)], et à ne pas modifier les formules et méthodes de fabrication sans l'accord préalable et écrit de DC (article 3 point c)].

(9) Aussi longtemps que les formules et méthodes de fabrication des produits ne sont pas dans le domaine public ou généralement connues par l'industrie, DDD est tenue, pendant toute la durée de l'accord de:

A) n'utiliser ces formules et méthodes que pour la fabrication des produits sous licence

et

B) Ne pas les divulguer, en tout ou en partie, excepté dans la mesure ou cela serait requis par la loi (article 4). Cette obligation au secret est maintenue après l'expiration de l'accord. En outre, il est interdit à DDD d'utiliser le savoir-faire de DC après l'expiration de l'accord dans la mesure ou ce savoir-faire reste secret. Il lui est également interdit de continuer à utiliser la marque et les noms commerciaux de DC (article 16).

(10) DC s'engage à communiquer à DDD toute information concernant le savoir-faire, y compris toute modification ou amélioration relative à la fabrication et à la commercialisation des produits (article 5 point a)]; donner des conseils en toutes matières concernant la fabrication et la commercialisation des produits et assister DDD en matière de promotion des ventes de ces produits (article 5 point b)]; mettre à la disposition de DDD, si celle-ci en fait la demande, des techniciens spécialisés dans la préparation, la fabrication, la commercialisation et la vente des produits (article 5 point c)].

(11) DDD s'engage à:

- se conformer aux lois et règlements actuels et futurs concernant la fabrication, la vente et la publicité des produits et faire de son mieux pour obtenir les autorisations et approbations nécessaires à ces activités (article 10 point a)),

- faire de la publicité à ses frais (article 10 point b)),

- faire de son mieux pour développer le marché des produits, créer ou utiliser une organisation pour leur distribution, promouvoir leur vente et les commercialiser avec efficacité (article 10 point c)),

- communiquer au donneur de licence toute information relative aux modifications ou améliorations que DDD peut "développer" concernant la fabrication et la commercialisation des produits (article 10 point d)).

A la demande de la Commission, les parties à l'accord ont précisé cette dernière clause. Le droit du donneur de licence d'utiliser les modifications et améliorations qui ne peuvent pas être utilisées indépendamment du savoir-faire licencié par DC pour la fabrication des produits prendra fin en même temps que les droits stipulés par l'article 1er de l'accord.

(12) DDD Ltd s'engage à fabriquer et à maintenir un stock suffisant de produits pour pouvoir satisfaire la demande dans le territoire de licence (article 7).

L'accord n'impose pas de quantités minimales à fabriquer, à stocker ou à vendre.

(13) DDD doit verser à DC une redevance de 4,5 % calculée sur le prix de gros publie au Royaume-Uni des produits vendus par DDD dans le territoire de licence. Le paiement par le licencié de cette redevance constitue la contrepartie financière du transfert du savoir-faire et du droit d'utiliser pendant la durée de l'accord les marques concédées.

Les prix et remises sont librement fixés par DDD (articles 8 et 9).

(14) DDD est obligée de tenir une comptabilité des matières premières achetées pour la fabrication des produits, des quantités de produits fabriqués et vendus, des factures adressées aux clients et des dépenses publicitaires relatives aux produits. Elle doit communiquer chaque mois à DC le détail des ventes des produits, et DC à le droit de faire procéder à l'examen des livres et documents de DDD (articles 11 et 12).

(15) Les parties sont convenues de veiller à la sauvegarde des droits de propriété industrielle qui font l'objet de l'accord et de prendre toutes mesures nécessaires contre des tiers qui, de l'avis du donneur de licence, enfreindraient ces droits. Ce dernier supportera les frais et débours qui en résultent.

DDD s'engage à être attentive à de telles infractions qui se produiraient dans le territoire de licence et à coopérer avec DC à leur poursuite et à leur répression (article 6).

Les parties ont fait savoir que cette clause ne doit pas être interprétée comme une interdiction par DDD de contester les droits concédés.

(16) DDD doit cesser immédiatement d'utiliser les droits de propriété industrielle de DC (marques, savoir-faire, noms commerciaux) à l'expiration de l'accord (article 16).

(17) DDD ne peut concéder de sous-licence sans l'accord préalable et écrit de DC (article 1er point a)).

(18) L'accord comporte également une clause par laquelle DDD s'engage pour toute la durée d'existence des droits concèdes à ne pas s'intéresser, directement ou indirectement, dans la fabrication, la vente ou la distribution de produits qui, par leur nature ou leur usage, sont similaires aux produits sous licence par le nom, l'aspect ou la méthode de fabrication, sans l'accord préalable de DC. DDD est toutefois autorisée à fabriquer à façon et à emballer de tels produits pour le compte de clients qui les vendent eux-mêmes ou les font vendre par leurs agents (article 13).

A la demande de la Commission, cette clause a été complétée par la condition que l'accord préalable du donneur de licence donné au licencié pour la fabrication, la vente ou la production ne sera pas refusé s'il existe suffisamment de certitude à propos du respect par le licencié de ses obligations qui résultent de l'article 4 et de l'article 10 points b) et c).

(19) La durée générale de l'accord est fixée à 20 ans avec effet rétroactif au 1er janvier 1984. A la demande de la Commission, les parties ont limité la durée sur un point précis. L'obligation du donneur de licence de ne pas désigner une personne, firme ou entreprise autre que le licencié pour la distribution des produits fabriqués par le donneur de licence dans le territoire de licence n'a plus qu'une durée de dix ans à partir de la date de la signature de l'accord, pourvu que le licencié fabrique également ces produits. Comme cette obligation produit des effets directs sur les échanges entre Etats membres, il convenait d'en limiter la durée. Les dix ans suffisent pour permettre à DDD de maîtriser la technologie acquise, de lancer les nouveaux produits issus de celle-ci sur son marché et d'y acquérir une position suffisamment forte ne nécessitant plus de protection vis-à-vis des autres fournisseurs de ces produits.

L'article 14 (b) énumère les causes de résiliation pour chacune des parties, tandis que l'article 15 règle de manière détaillée le sort des produits fabriqués ou en cours de fabrication au moment de la résiliation ou de l'expiration de l'accord.

(20) À la suite de la publication effectuée conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17, aucune observation émanant de tiers n'a été communiquée à la Commission.

II. Appréciation juridique

A. Article 85 paragraphe 1

(21) Aux termes de l'article 85 paragraphe 1 du traité, sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun.

(22) DC et DDD sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1 et l'accord qu'elles ont conclu est un accord entre entreprises au sens de cette disposition.

(23) Cet accord a pour objet la concession sous licence par DC à DDD d'un ensemble de connaissances techniques, d'informations et d'expériences substantielles non divulguées, relatives à la fabrication, l'emballage et la commercialisation d'une gamme de produits de détachage et de décoloration de tissus.

Toutefois, tel que les parties l'ont appliqué, l'accord permet à DDD d'importer les produits sous contrat fabriqués par DC jusqu'à ce que DDD décide, en fonction de leur succès commercial, de les fabriquer sous licence dans le territoire concédé. Cette phase de distribution initiale fait suite à et confirme un contrat initial de distribution exclusive. Dans le cadre de ce contrat verbal, DDD a importé les produits depuis 1983, de sorte qu'ils étaient déjà connus des utilisateurs britanniques au moment de la conclusion du nouvel accord.

La phase initiale de distribution permet au licencié de bien s'implanter sur le marché avant d'encourir le risque de la fabrication des produits dans le territoire de licence. C'est ainsi qu'il a commencé la fabrication des "Staindevils" en 1986 au moment ou leurs ventes avaient déjà atteint un volume substantiel.

Par conséquent, la concession de là licence de savoir-faire et des marques y relatives ne concerne pas l'introduction et la protection d'une nouvelle technologie au sens de l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans l'affaire 258-78 (5).

Il est à signaler en outre que certains des produits sous contrat furent commercialisés pour la première fois en Allemagne au cours des années 1960-1970. D'autres ont été introduits sur ce marché au début des années 1980.

(24) Toutefois le transfert de connaissances techniques non divulguées est en principe un élément qui favorise la concurrence parce qu'il permet à d'autres entreprises que le titulaire du savoir-faire d'exploiter ces connaissances en vue de la fabrication et de la vente d'un produit. Il convient néanmoins d'examiner si l'accord qui organise un tel transfert ne comporte pas de clauses restrictives de concurrence.

A) Clauses visées par l'article 85 paragraphe 1

(25) Par la concession à DDD du droit exclusif de fabriquer les produits dans le territoire de licence, à savoir le Royaume-Uni, l'Irlande et la Grèce, en ce qui concerne le Marché commun, le donneur de licence se prive pour la durée de l'accord de la possibilité de confier la fabrication de ces produits à d'autres entreprises établies dans ce territoire. Ce droit exclusif empêche également les futurs licenciés que DC pourrait designer pour d'autres pays du Marché commun, et les actuels distributeurs exclusifs de DC dans certains Etats membres de fabriquer les produits dans le territoire réservé à DDD. Par conséquent, ces licenciés et distributeurs se trouvent exclus d'avance de l'avantage concurrentiel d'une fabrication sur place. Cet avantage dépend notamment d'une diminution des coûts de transport et de la possibilité de pouvoir directement adapter la capacité de production à la demande ainsi qu'aux exigences des lois et réglementations nationales. En outre, DC s'est interdit lui-même de fabriquer ces produits dans le territoire. Le licencié DDD se trouve ainsi à l'abri de la concurrence de toute autre entreprise capable et désireuse d'y fabriquer.

Réciproquement, le droit exclusif de fabrication conféré à DDD implique par sa nature même qu'il lui est interdit de fabriquer les produits en dehors du territoire contractuel. Cette limitation défavorise la position concurrentielle de DDD pour la vente des produits dans les Etats membres qui ne lui sont pas réservés.

(26) DC désigne DDD comme concessionnaire exclusif pour la distribution et la vente des produits dans le territoire de licence. Cette concession concerne non seulement les produits fabriqués par DC et importés par DC, mais aussi les produits dont DDD a commencé la fabrication. Le caractère exclusif de la concession implique que le donneur de licence ne pourra designer aucune autre entreprise à ce titre dans le territoire concédé. Par conséquent, aucune autre entreprise ne peut obtenir dans ce territoire les produits aux mêmes conditions que DDD. En outre, l'exclusivité dont bénéficie DDD est renforcée par l'obligation du donneur de licence de transmettre à DDD en principe toute demande émanant d'acheteurs établis dans le territoire, sauf si ceux-ci préfèrent s'approvisionner auprès de DC. Le donneur de licence est ainsi limite dans ses possibilités de concurrencer DDD.

(27) L'exclusivité de la concession ne restreint donc pas uniquement la liberté des parties à l'accord, mais a également pour conséquence de modifier perceptiblement la position de tiers qui désireraient distribuer les produits sous contrat. En effet, la concurrence au stade de la distribution pour les articles de la même marque revêt une importance particulière, lorsqu'il s'agit, comme dans le cas d'espèce, de produits individualisés par leurs particularités. Cette individualisation soulignée par la marque permet la manifestation de préférences par les utilisateurs pour le produit sous contrat par rapport à des produits comparables.

(28) Sur la base des considérations qui précèdent, il apparaît que la concession du droit exclusif de fabriquer les produits dans le territoire et la désignation de DDD en qualité de concessionnaire exclusif restreignent la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité.

(29) L'accord est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres. Il empêche en premier lieu des entreprises situées dans les Etats membres, qui ne sont pas couverts par le territoire de licence, de fabriquer les produits dans ce territoire. Il détermine en deuxième lieu les conditions dans lesquelles les produits sont importés et/ou commercialisés dans le territoire. Par conséquent, le commerce entre Etats membres se développe dans des conditions autres qu'il ne le ferait dans l'absence de l'accord.

B) Clauses non visées par l'article 85 paragraphe 1

(30) L'obligation pour le licencié de fabriquer les produits en respectant strictement les méthodes de fabrication qui lui sont communiquées par le donneur de licence, de commercialiser ces produits dans les emballages strictement conformes aux spécimens ou aux spécifications proposées par le licencié et agréées par le donneur de licence, et de ne pas modifier les formules et méthodes de fabrication sans l'accord de ce dernier, n'est pas visée par l'article 85 paragraphe 1 du traité. En effet, toutes ces obligations sont inspirées du souci légitime du donneur de licence de veiller à la stricte conformité des produits issus de la fabrication par le licencié avec les siens propres, et ce d'autant plus que ces produits portent soit la marque déposée, soit le nom commercial appartenant au donneur de licence, et que toute altération de la qualité d'un produit de marque porte atteinte à la bonne réputation de cette marque, donc aux intérêts légitimes de son titulaire.Il y va également de l'intérêt légitime du donneur de licence que les produits fabriqués sous licence, qui contiennent des agents chimiques actifs, soient emballés dans des emballages présentant toute sécurité de transport et d'utilisation pour les acheteurs.

(31) L'interdiction faite au licencié d'utiliser les formules et méthodes de fabrication des produits, c'est-à-dire le savoir-faire technique transmis par le donneur de licence, à d'autres fins que celle de fabriquer les produits sous licence, aussi longtemps que ces formules et méthodes ne sont pas divulguées, n'est pas non plus une restriction de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1, parce qu'elle constitue le corollaire du droit reconnu au donneur de licence de disposer librement de son savoir-faire et, par conséquent, d'en restreindre l'utilisation par des tiers à la seule fabrication des produits sous licence. S'il n'en était pas ainsi, le titulaire du droit pourrait être frustré d'une part plus ou moins importante des revenus de son savoir-faire.

(32) Par identité de motifs, il faut considérer que l'obligation imposée au licencié de ne pas divulguer, même après l'expiration de l'accord, le savoir-faire qui lui a été communiqué par le donneur de licence, aussi longtemps que ce savoir-faire demeure secret, n'entre pas dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1. En effet, la valeur commerciale du savoir-faire réside très largement dans son caractère confidentiel, et toute divulgation par un tiers porte préjudice au titulaire de ce savoir-faire.Une telle obligation doit être considérée comme nécessaire dans le contexte de ce genre d'accord. Par ailleurs, la validité d'un savoir-faire n'étant pas limitée dans le temps par l'échéance d'un terme de protection légale, comme c'est le cas pour un brevet, il est légitime pour son titulaire d'imposer à son licencié le respect du secret aussi longtemps que ledit savoir-faire n'est pas divulgué et librement accessible à tout intéressé.

(33) Le licencié est tenu de communiquer au donneur de licence toute information relative à des modifications ou améliorations que le premier pourrait apporter à la fabrication ou à la commercialisation des produits. Cette obligation qui correspond à un engagement similaire et réciproque de la part du donneur de licence, répond au souci légitime de celui-ci de pouvoir contrôler si la fabrication des produits sous licence par le licencié demeure conforme aux prescriptions relatives aux formules et méthodes qu'il a mises au point et ne compromet pas le maintien de la qualité des produits. Il faut que ces produits, qui sont commercialisés sous les marques et noms commerciaux du donneur de licence soient de qualité égale, quel que soit le lieu de leur fabrication, et qu'ils bénéficient des plus récents perfectionnements qui seraient apportés par l'une ou l'autre partie engagée ensemble dans l'exploitation commerciale d'une même technique de base. Une telle obligation n'est pas restrictive de concurrence en l'occurrence. Le licencié demeure libre de communiquer ses propres informations à des tiers, pour autant que cela n'emporte pas la communication du savoir-faire initial du donneur de licence et de toutes les informations communiquées par ce dernier au cours de l'exécution du contrat. Il est également libre d'utiliser ses propres modifications ou améliorations après l'expiration du contrat, toujours dans la mesure où l'utilisation de celles-ci n'emporte pas celle du savoir-faire appartenant exclusivement au donneur de licence, aussi longtemps que ce savoir-faire n'est pas librement accessible. Toutefois, il a été convenu entre parties, à la demande de la Commission, qu'à l'expiration du contrat le donneur de licence n'aura plus le droit d'utiliser les améliorations apportées par le licencié, qui sont indissociablement liées au savoir-faire de base. Ainsi, le licencié ne se trouve pas privé à l'expiration du contrat de licence du droit d'utiliser ses propres améliorations, lorsque celles-ci sont indissolublement liées au savoir-faire qu'il n'a plus le droit d'exploiter, alors que le donneur de licence continuerait de pouvoir utiliser les améliorations communiquées par le licencié. Il appartiendra ainsi aux parties de renégocier librement leur accord au cas ou elles désireraient continuer d'utiliser le savoir-faire initial tel qu'il a été enrichi par les développements apportés par le licencié.

(34) DDD est obligé de ne pas s'intéresser à la fabrication et à la distribution de produits qui sont similaires aux produits sous licence sans l'accord préalable de DC. Le licencié est cependant autorisé à fabriquer et à emballer des produits similaires pour le compte de clients qui les vendent eux-mêmes ou les font vendre par leurs agents. De plus, il a été précisé que l'accord préalable sera donné s'il existe suffisamment de certitude que le licencié respecte ses obligations contractuelles.

Cette obligation n'est pas restrictive de concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité. Elle permet au donneur de licence de contrôler si le licencié n'utilise pas le savoir-faire concède pour la fabrication d'autres produits que ceux visés au contrat. En outre, par l'acceptation de cette obligation, le licencié s'engage à faire de son mieux pour exploiter le savoir-faire ainsi que pour vendre les produits sous licence. Sans cette garantie, le donneur de licence n'aurait peut être pas consenti à concéder la licence.

(35) L'obligation pour le licencié de cesser immédiatement d'utiliser les droits de propriété industrielle concédés, c'est-à-dire les marques, les noms commerciaux et le savoir-faire à l'expiration de l'accord, doit être considérée comme une condition essentielle pour la conclusion des accords de licence et, de ce fait en dehors du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1. En effet, toute entreprise ayant réussi à mettre au point un savoir-faire original et secret est libre d'en disposer comme elle l'entend. Ne pouvant être contrainte à partager ce savoir-faire avec d'autres entreprises, elle peut en demeurer seule et unique détentrice, aussi longtemps que celui-ci n'est pas librement accessible à tous en raison de sa divulgation. Cette entreprise doit par conséquent pouvoir limiter dans le temps la concession de son savoir-faire et en interdire l'utilisation par un licencié à l'expiration du terme convenu. Bien qu'une telle obligation ait pour conséquence de faire disparaître le licencié du marché des produits sous licence à l'expiration du contrat, il y a lieu de faire prévaloir les conditions nécessaires au transfert des connaissances techniques, sans lesquelles cet objectif d'intérêt général risquerait de n'être pas atteint.

(36) L'interdiction pour le licencié de concéder des sous-licences sans l'accord préalable et écrit du donneur de licence ne constitue pas non plus une restriction de concurrence visée par l'article 85 paragraphe 1, étant donné qu'il appartient au seul titulaire du savoir-faire de décider de l'octroi de licences à des tiers.

B. Article 85 paragraphe 3

(37) Aux termes de l'article 85 paragraphe 3, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou à toute catégorie d'accords entre entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans

A) imposer aux entreprises des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;

B) donner aux entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

(38) Le règlement (CEE) n° 1983-83 de la Commission (6) concerne l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité a des catégories d'accords de distribution exclusive. Selon son premier article, l'article 85 paragraphe 1 est déclare inapplicable aux accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels une partie s'engage vis-à-vis de l'autre à ne livrer certains produits qu'à celle-ci dans le but de la revente dans l'ensemble ou dans une partie définie du territoire du Marché commun.

L'accord notifié prévoit la désignation de DDD par DC comme distributeur exclusif pour le territoire de la licence. Toutefois, cette exclusivité ne saurait être exemptée au titre de l'article 1er du règlement (CEE) n° 1983-83.

(39) L'exclusivité de distribution dont bénéficie DDD dans le territoire de licence s'insère, avant tout, dans un ensemble de relations contractuelles plus vastes qui visent le transfert du savoir-faire nécessaire pour la fabrication des produits sous contrat. L'accord notifié prévoit, il est vrai, une phase durant laquelle DDD opère en tant que distributeur exclusif de DC dans le territoire pour les produits fabriqués par celui-ci.

Cette phase n'est cependant que temporaire. Elle permet à DDD de s'orienter et de s'implanter sur le marché des détacheurs de façon à justifier ultérieurement l'investissement pour les installations de fabrication. En plus, la période de distribution exclusive diffère selon la catégorie des produits visés au contrat. Certains de ces produits, les "Staindevils", sont déjà fabriqués par DDD, tandis que d'autres, les "Stainsalts" et le "Colour Run", sont encore fabriqués par DC et importés par DDD.

(40) Dans ces conditions, le règlement (CEE) n° 1983-83 ne s'applique pas à l'accord notifié qui doit être qualifié comme un accord de licence de savoir-faire. Il convient d'apprécier cet accord dans son ensemble et de façon individuelle par rapport aux exigences de l'article 85 paragraphe 3.

(41) L'exclusivité de fabrication et de distribution contribue à promouvoir le progrès économique et technique, puisqu'elle incite DDD à entreprendre les investissements nécessaires à l'exploitation dans le territoire de licence d'un savoir-faire substantiel et non divulgue en vue de la fabrication et de la diffusion d'une série de détacheurs originaux qui se distinguent par rapport aux détacheurs universels traditionnels. L'exclusivité donne ainsi à une entreprise communautaire la possibilité de fabriquer des produits selon une technique spécifique et contribue à l'accroissement du nombre de centres de production de détacheurs dans le Marché commun. En effet, il y à lieu de constater que DDD et DC n'étaient pas concurrents avant la conclusion de l'accord et que c'est grâce a cet accord que DDD a pu devenir un fabricant concurrent.

L'exclusivité de distribution pour les produits encore fabriqués par DC permet à DDD d'obtenir une vue d'ensemble de la situation commerciale du marché des détacheurs dans le territoire de licence. DDD peut ainsi mieux décider quand il entreprendra la fabrication des produits et quelle sera la capacité de production destinée à cette fabrication.

La limitation du droit de fabriquer au seul territoire de licence oblige DDD à concentrer ses efforts de production et de vente à ce territoire et à se consacrer au perfectionnement de la qualité des produits fabriqués ainsi qu'à l'augmentation de leurs quantités.

(42) Les utilisateurs profitent de ces améliorations du fait qu'ils disposent plus facilement des produits sous contrat adaptés à leurs propres habitudes et d'une livraison rapide. Ils ont également le choix de s'approvisionner auprès de DDD ou auprès de DC pour les produits fabriqués par les deux entreprises.

Une augmentation des prix qui pourrait résulter de la protection réservée à DDD parait improbable en raison de la pression concurrentielle actuelle et potentielle. En effet, les produits sous contrat vendus par DDD dans le territoire de licence subissent non seulement la concurrence d'autres producteurs, mais sont aussi exposés à la concurrence des importations parallèles en provenance des Etats membres qui se trouvent en dehors du territoire de licence.

(43) L'exclusivité de fabrication et de distribution est indispensable pour que les résultats susmentionnés puissent être atteints. En effet, si le licencié n'avait pas la certitude de ne pas souffrir de concurrence de la part d'autres licenciés qui seraient désignés pour le même espace territorial, il pourrait être amené à ne pas accepter le risque de la fabrication et de la vente des produits sous licence. Ce résultat serait nuisible à la diffusion des produits de détachage et empêcherait ainsi que se développe une concurrence entre les produits sous licence et les produits semblables sur le territoire de la communauté.

Réciproquement, la limitation du droit de fabriquer les produits au territoire de licence est nécessaire pour que des entreprises situées dans des Etats membres en dehors de ce territoire puissent être intéressées à recevoir une licence relative au savoir-faire en objet et à contribuer de cette façon dans ces états au progrès technique.

(44) On peut apprécier de la même manière l'obligation du donneur de licence de transmettre en principe toute demande émanant d'acheteurs établis dans le territoire de licence au licencié. Celui-ci serait décourage de faire les investissements nécessaires à la fabrication si le donneur de licence était libre de lui faire concurrence. Cette restriction de la liberté du donneur de licence de concurrencer son licencié est, en outre, fortement limitée puisque DC peut livrer à chaque personne, revendeur ou non, établie dans le territoire de licence qui désire être approvisionnée par DC.

(45) Les produits sous contrat distribués par DDD se trouvent en concurrence avec des produits comparables mis en vente dans et en dehors du territoire de licence par d'autres entreprises. Les parties à l'accord s'attendent à l'arrivée de nouveaux concurrents sur ce territoire, de sorte que cette concurrence s'intensifiera davantage. En outre, le licencié DDD ne bénéficie d'aucune protection territoriale absolue contre les importations directes et indirectes en provenance des Etats membres où opèrent DC et ses distributeurs exclusifs. Par conséquent, l'accord ne donne pas aux entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

C. Les articles 6 et 8 du règlement n° 17

(46) En vertu de l'article 8 du règlement n° 17, une décision d'exemption est accordée pour une durée déterminée et peut être assortie de conditions et de charges. Selon l'article 6 du même règlement, la Commission doit indiquer à partir de quelle date une telle décision prendra effet. Cette date ne saurait être antérieure au jour de la notification.

(47) La durée de l'accord est de vingt ans à partir du 1er janvier 1984. Cette durée n'apparaît pas excessive en l'espèce en considération de la présence sur le marché de nombreux autres produits concurrents et du fait que la libre circulation des produits sous contrat est assurée. DDD est libre de vendre les produits en dehors du territoire de licence et DC ainsi que ses distributeurs exclusifs dans les Etats membres en dehors du territoire peuvent vendre aux acheteurs établis dans ce territoire, si ceux-ci le désirent.

En outre, vu les circonstances particulières du marché en cause et la technologie concédée, il apparaît que les dispositions régissant la durée de l'accord sont nécessaires pour garantir au licencié l'accès a un flux continu de savoir-faire ainsi que pour amortir son investissement sans devoir craindre que le donneur de licence résilie l'accord prématurément.

(48) Afin de garantir que DC ne refuse pas indûment son accord préalable à DDD pour la poursuite d'activités concurrentes à la fabrication et à la vente des produits sous contrat, il convient d'imposer aux parties, conformément à l'article 8 du règlement, d'informer la Commission de chaque demande d'autorisation de ce type refusée par DC en transmettant également les raisons qui ont donné lieu à ce refus. Cette obligation permet à la Commission d'examiner si l'accord n'aboutit pas dans la pratique à interdire de façon absolue à DDD d'entreprendre des activités concurrentes.

(49) L'accord a été conclu entre DC et DDD le 15 janvier 1985. Il est entré en vigueur avec effet rétroactif le 1er janvier 1984 et prendra fin le 31 décembre 2004. La notification de cet accord a été présentée le 14 mars 1985.

La décision d'exemption, que la Commission estime pouvoir accorder sur la base des considérations précédentes, prend effet le 14 mars 1985 et s'achèvera à la fin de la durée du contrat notifié, c'est-à-dire le 31 décembre 2004. Il est à noter toutefois que ce contrat prévoit une durée différente de dix ans pour l'obligation du donneur de licence de ne pas designer un autre concessionnaire que DDD pour la vente des produits fabriqués par DC dans le territoire, si DDD fabrique également ces produits,

A arrêté la présente décision:

Article premier

Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 sont déclarées inapplicables à l'accord notifié le 14 mars 1985 par les entreprises désignées à l'article 4.

Article 2

Les entreprises désignées à l'article 4 sont tenues d'informer la Commission de chaque refus de demande d'autorisation faite conformément à l'article 13 de l'accord visé à l'article 1er.

Article 3

L'exemption est valable du jour de la notification jusqu'au 31 décembre 2004.

Article 4

La présente décision est destinée à:

1) Delta Chemie

Hans bockler strasse 5

D-6078 Neu-Isenburg;

2) DDD Limited

Rickmansworth road 94

Watford

Uk-herts. Wd1 7JJ.

(1) JO n° 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO n° C 152 du 10.6.1988, p. 2.

(3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines données ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement n° 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires

(4) Les autres produits visés par l'accord, à savoir les "Stain Salts" et le "Colour Run" sont importés d'Allemagne par DDD.

(5) Arrêt du 8 juin 1982, recueil de la jurisprudence de la cour 1982, p. 2015.

(6) JO n° L 173 du 30.6.1983, p. 1.