Conseil Conc., 30 novembre 2004, n° 04-D-63

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 31 juillet 1998 sous le numéro F 1071 par laquelle le ministre chargé de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence sur le fondement de l'article L. 462-5 du livre IV du Code de commerce, de pratiques mises en œuvre dans le secteur des activités annexes des stations services susceptibles d'être contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code précité ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, fixant les conditions d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 et le décret n° 2002-689 du 3 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les décisions de secret des affaires n° 01-DSA-2 et n° 01-DSA-3 du 28 mai 2001 par lesquelles le vice-président du Conseil de la concurrence s'est prononcé sur les demandes des sociétés Elf Antar France et Total Raffinage Distribution ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par la société Total Fina Elf France pour le compte des anciennes sociétés Total Raffinage Distribution (Total RD) et Elf Antar France et par les sociétés des Pétroles Shell, EDA, Sugrö, Carmag, Argédis (anciennement Cofigès), SAFAA et Necta Vending Solutions (anciennement Zanussi Vending) ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les sociétés Total Fina Elf France, Pétroles Shell, EDA, Sugrö, Carmag, Argédis Sarl, SAFAA et Necta Vending Solutions entendues au cours de la séance du 2 novembre 2004 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ CONCERNÉ

1. Les activités annexes des stations-service, hors vente de carburants, de lubrifiants et de produits pétroliers connexes, comprennent à la fois des produits et services alimentaires et non alimentaires.

2. Les achats effectués dans les magasins des stations-service sont généralement des achats d'impulsion ou de dépannage pour lesquels le client ne fait pas jouer la concurrence ; son choix dépendra souvent du choix qu'il aura fait pour l'achat de carburant. Ces produits et services sont distribués dans le cadre de "concepts commerciaux" développés par les compagnies.

3. Au 31 décembre 1995, le réseau des stations-service comportait 18 406 points de vente en France. En l'absence de toute étude spécifique relative aux activités de diversification des stations-service, seules les informations communiquées par la société EDA, fournisseur de produits alimentaires, permettent d'estimer ce marché à 1 milliard de francs (toutes stations confondues).

4. Cette indication peut également être complétée par les chiffres d'affaires réalisés pour ces activités dans les stations officielles Elf, Total, Shell et Esso (stations appartenant aux compagnies et exploitées en location-gérance), sachant qu'ensemble, elles représentent 16,05 % du nombre global des stations en France et 77,42 % du nombre global des stations officielles.

Elf 1,068 millions de francs

Total 0,732 millions de francs

Shell 0,900 millions de francs

Esso 0,718 millions de francs

Total 3,469 millions de francs

B. LES PRATIQUES

1. LE RÉSEAU 24 HEURES D'ELF

5. Elf exploite, sur le territoire national, 82 magasins à l'enseigne "stations service 24 heures". Pour organiser ce réseau de supérettes, des contrats-types régissent les relations entre Elf, les SARL gérantes et la société Carmag, filiale à 100 % de la société Elf Antar-France, fournisseur de produits alimentaires.

6. Le contrat-type d'approvisionnement conclu entre la société Carmag et chacune des SARL locataires-gérantes des fonds de commerce comprend une clause aux termes de laquelle les exploitants des stations-service du réseau " 24 heures " s'approvisionnent exclusivement auprès de la société Carmag ou des fournisseurs agréés par elle. Le deuxième alinéa du I de ce contrat contient les dispositions suivantes (cote 360 du rapport) : "Afin de respecter ce concept, la Sarl s'approvisionnera exclusivement auprès de Carmag ou des fournisseurs agréés par elle, lui permettant ainsi d'avoir une offre de produits conforme au concept mis au point par Carmag, et que la Sarl souhaite développer, et identique à celle de l'ensemble des magasins de proximité "24 heures". L'article VII du même contrat-type dispose que "Si par suite d'un cas de force majeure, Carmag était obligée d'interrompre ses fournitures, la Sarl aurait le droit pendant cette période d'assurer ses approvisionnements par d'autres sources (...)".

2. LES 100 STATIONS D'AUTOROUTES DE TOTAL GÉRÉES PAR LE GROUPE COFIGÈS

7. Le groupe Cofigès est actionnaire de 62 sociétés de gestion auxquelles Total a donné ses stations d'autoroutes en location-gérance.

8. Un accord cadre conclu entre Cofigès et la société EDA régit les livraisons de produits alimentaires de la société EDA aux stations-service autoroutières gérées par le groupe Cofigès. L'article II "domaine d'application" stipule : "Cet accord s'appliquera pour un an à dater du 20 mars 1995 : - aux stations-service préalablement désignées par une ou plusieurs de nos 3 sociétés holding régionales (S.H.R) ci après dénommé : Phocédis, Loiredis, Parinordis - à la société EDA" (cotes 208 à 210).

9. Un accord tacite d'approvisionnement exclusif lierait EDA et Cofigès, ainsi qu'il ressort du procès-verbal d'audition du 1er février 1996 du président directeur général de la société EDA (cote 192) : "Dans certains cas, nous bénéficions d'une exclusivité sur un réseau, sur une zone, sur une station pour une gamme pré et bien définie. A ce jour, nous avons une exclusivité avec Total Cofigès, sur un nombre déterminé et restreint de stations autoroutières, et concernant un nombre de références limitées et bien définies".

10. Une note de synthèse intitulée "Les accords commerciaux avec les compagnies pétrolières", produite par le PDG de la société EDA et annexée au procès verbal de son audition du 1er février 1996 (cote 206) indique : "Exclusivité de distribution d'un plan de collection préalablement défini sur un nombre déterminé de stations autoroutières". Par ailleurs, une autre note, intitulée "Modalités de l'exclusivité de distribution avec Cofigès" (cote 246), jointe au procès-verbal précité, contient les mentions suivantes : "Cofigès définit chaque année la liste des stations Parinordis & Loiredis auprès desquelles le groupe EDA a l'exclusivité de distribution. Ces stations sont ensuite affectées aux différentes filiales du Groupe EDA, en fonction de leur situation géographique, et éventuellement des exigences de Cofigès en terme de qualité de service. Cette exclusivité est régie par un accord cadre signé chaque année, qui prévoit les engagements du groupe EDA en terme de tarif, calendrier promotionnel, livraison, facturation, et fournitures de statistiques".

3. LES STATIONS DU RÉSEAU ANCRAGE DE TOTAL GÉRÉES PAR LE GROUPE SOFICAR

11. Le même dispositif s'applique aux stations-service du réseau " Ancrage " de Total gérées par le groupe Soficar (cotes 206, 211, 248, 408). Ces stations sont situées hors des autoroutes ; leurs activités non pétrolières sont importantes. Elles appartiennent à la société Total qui les donne en location gérance aux sociétés du groupe Soficar. Cependant, les accords de partenariat avec les fournisseurs, sont signés par la société Total RD (cote 211).

4. LA SOCIÉTÉ SÜGRO

12. La société Sügro, qui comprend 16 entrepôts actionnaires, bénéficie aussi d'une exclusivité d'approvisionnement sur ces réseaux de stations-service.

13. Les cahiers des charges, signés d'une part, par les sociétés Cofigès et Sügro, pour l'approvisionnement des magasins des stations-service situées sur les autoroutes et d'autre part, par les sociétés Total RD et Sügro, pour les magasins des stations du réseau " Ancrage ", ont une rédaction identique à celle des cahiers des charges de la société EDA et comportent les mêmes dispositions. Ce parallélisme rigoureux ne peut s'expliquer que par le fait que la société Sügro bénéficie de la même organisation pour l'approvisionnement des magasins des stations-service non attribuées à son concurrent, la société EDA En annexe des accords établis, pour l'année 2000, entre la société Cofigès et le groupe EDA, d'une part, et entre la société Cofigès et la société Sügro, d'autre part, figure la liste des stations-service attribuées à chacun de ces fournisseurs. Ce document indique que les points de vente continuent, postérieurement à la saisine ministérielle, a être répartis entre les deux sociétés (cotes 422 à 424 et 434 à 438).

5. LA DISTRIBUTION AUTOMATIQUE DE BOISSONS

14. La distribution automatique de boissons est organisée dans l'ensemble des réseaux pétroliers dans le cadre de contrats de dépôt qui ont remplacé l'ancien système de location et qui prévoient une simple mise à disposition des appareils dans la station-service, les sociétés concernées (Safaa, Zanussi) en restant les seuls propriétaires. Un contrat de dépôt à durée indéterminée a été signé le 2 septembre 1993 entre les sociétés Elf et SAFAA qui fixe les conditions générales, et au terme duquel Elf accepte que SAFAA mette en dépôt dans ses 77 stations-services implantées sur autoroutes et voies express, un ou plusieurs distributeurs de boissons moyennant le versement d'une redevance. L'article 3.2 prévoit que ces appareils devront être les seuls installés dans l'établissement et ses dépendances. Un avenant-type d'une durée d'un an fixant les conditions particulières, renouvelables par tacite reconduction, est conclu entre Elf et chaque locataire-gérant de station-service.

15. Les mêmes dispositifs sont prévus dans les contrats de dépôt conclus entre chaque stationservice Shell et la société SAFAA (article II 3), au profit de SAFAA, et dans les contrats conclus entre Zanussi et Shell : l'article II.3 dispose que "ces distributeurs de boissons chaudes et froides non alcooliques en gobelets devront être les seuls installés dans l'établissement et les dépendances".

C. LES GRIEFS NOTIFIÉS

16. Compte tenu de l'ensemble des éléments qui précèdent, les griefs ci-après ont été notifiés :

* aux sociétés Carmag et Elf, d'avoir mis en place une clause d'exclusivité d'approvisionnement dans les contrats conclus avec les exploitants des stations "24 heures" du réseau Elf Antar France. Cette pratique qui avait pour objet et a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

* aux sociétés Total Raffinage Distribution, Cofigès, Eda et Sügro, d'avoir organisé la répartition des approvisionnements des stations Total Raffinage Distribution sur autoroutes et du réseau " Ancrage ", entre les fournisseurs Sügro et Eda. Cette pratique de répartition a pour objet de fausser la concurrence entre les deux fournisseurs et est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

* aux sociétés Pétroles Shell, Elf Antar France, Safaa et Necta Vending Solutions Spa, d'avoir mis en place des contrats de dépôt de distributeurs de boissons comportant une clause d'exclusivité dans les lieux et conclu ces contrats pour une durée de trois ans.

Ces pratiques, faisant obstacle à la libre concurrence en limitant l'accès au marché à de nouveaux entrants, bien que d'un effet potentiel peu sensible, avaient pour objet de fausser le jeu de la concurrence et sont contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

II. Discussion

A. LA PROCÉDURE

S'agissant de la prescription

17. Les sociétés SAFAA, Necta Vending Solution SpA et Pétroles Shell font valoir que les faits sont prescrits, au motif que le procès-verbal d'audition du directeur du réseau France de la société Total France, en date du 3 octobre 2000, dont les déclarations portent sur l'approvisionnement des boutiques, et non sur les pratiques relatives au dépôt des distributeurs de boissons qui leur sont reprochées, n'aurait pu interrompre la prescription à leur égard.

18. Ainsi que l'a rappelé le Conseil, dans une décision n° 97-D-04 du 18 mars 1997, " (...) le Conseil de la concurrence, est saisi in rem et n'est lié ni par les demandes de la partie saisissante, ni par les faits énoncés dans la saisine, ni par les qualifications proposées ; (...) il peut examiner les pratiques anticoncurrentielles révélées au cours de l'instruction dès lors que ces pratiques concernent les mêmes marchés ou des marchés connexes, sont antérieurs à l'acte de saisine, se rattachent aux comportements économiques dénoncés, visent au même objet ou peuvent avoir le même effet ".

19. En l'espèce, le secteur concerné par la notification de griefs est celui des "activités annexes des stations-service", qui comprend les "boutiques" et la "distribution automatique de boissons", ainsi qu'il est d'ailleurs précisé dans le protocole d'accord passé entre la société SAFAA et les Pétroles Shell, en date du 3 décembre 1985 : "Shell est propriétaire d'un réseau de fonds de commerce de stations service sur autoroutes et voies express comprenant outre les activités de distribution de produits pétroliers, des activités annexes de service à sa clientèle dont l'activité de vente de boissons chaudes et froides non alcooliques en gobelets par appareils distributeurs automatiques".

20. Dès lors, l'audition du 3 octobre 2000, intervenue avant le terme du délai de trois ans courant à compter de la saisine du 31 juillet 2001, a interrompu la prescription à l'égard de toutes les entreprises concernées et pour l'ensemble des faits dénoncés dans la saisine, alors même qu'elle ne concerne qu'une partie seulement des faits commis pendant la période visée par la saisine, ainsi que le Conseil l'a rappelé dans une décision n° 02-D-67 du 7 novembre 2002.

21. Par ailleurs, deux décisions de secret des affaires, prises par le vice-président du Conseil de la concurrence le 28 mai 2001, ont valablement interrompu la prescription, conformément à la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris du 13 décembre 2001 (Gamm Vert).

B. LE FOND

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de procédure et les autres moyens de fond.

1. LES PRATIQUES D'APPROVISIONNEMENT EXCLUSIF AU PROFIT DES SOCIÉTÉS CARMAG, EDA ET SÜGRO

22. Il est reproché aux sociétés Elf Antar France, Total RD et Cofigès, d'avoir organisé l'exclusivité d'approvisionnement des stations-service du réseau " 24 heures " d'Elf, des stations-service sur autoroutes et du réseau " Ancrage " de Total RD, auprès des sociétés Carmag, EDA et Sügro.

23. Le marché concerné par ces pratiques est le marché de l'approvisionnement en denrées alimentaires des supérettes et libres-services.

24. Les parties font valoir que la part de marché détenue par la totalité des approvisionnements des "boutiques" du réseau 24 heures d'Elf, des stations d'autoroutes et du réseau " Ancrage " de Total est infime. Carmag a indiqué détenir moins de 0,10 % de part de marché, EDA et Sügro moins de 1 %. Elles demandent l'application de l'article 24 de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises.

25. Les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, dans la rédaction issue de l'article 24 de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, permettent au Conseil d'exonérer des accords ou pratiques, quand "la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit : a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ; b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause" et quand les pratiques ne visent pas des contrats passés en application du Code des marchés publics et ne comportent pas des restrictions caractérisées de concurrence, identiques aux restrictions caractérisées énumérées au considérant 11 de la communication relative aux accords d'importance mineure de la Commission européenne, en date du 22 décembre 2001, c'est-à-dire, notamment, celles qui imposent des prix de revente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croisées entre distributeurs.

26. Dans un arrêt du 26 octobre 2004, la Cour d'appel de Paris a jugé que les dispositions de l'article 24 de l'ordonnance précitée étaient immédiatement applicables comme étant plus favorables aux entreprises en ce qu'elles instituent un seuil de sensibilité.

27. Aucun élément du dossier n'établit que les clauses relatives aux exclusivités d'approvisionnement consenties par les stations-service au profit de Carmag, EDA et Sügro portent sur l'une des restrictions caractérisées susmentionnées. En conséquence, compte tenu de la faible part, évaluée ci-dessus, détenue par les sociétés Carmag, EDA et Sügro sur le marché de l'approvisionnement en denrées alimentaires des supérettes et libres services, les pratiques, à les supposer démontrées, n'ont pu avoir d'effet sensible sur le libre jeu de la concurrence sur ce marché.

28. Dès lors, il n'est pas établi que ces pratiques soient prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

2. LES PRATIQUES RELATIVES AUX DISTRIBUTEURS AUTOMATIQUES DE BOISSONS

29. Il est reproché aux sociétés Elf Antar France, Pétroles Shell, SAFAA et Zanussi, d'avoir organisé le dépôt d'appareils automatiques de boissons chaudes dans les stations-service en signant des contrats de dépôt comportant une clause d'exclusivité dans les lieux de trois ans.

30. Le marché affecté par les pratiques décrites ci-dessus est le marché de la mise à disposition de distributeurs automatiques, défini par la Commission européenne dans une décision Compass/Selecta du 8 mai 2001 (n° COMP/M.2373).

31. Les parties font observer que la part de marché affectée par les contrats examinés dans la présente affaire est très faible.

32. L'enquête a été réalisée auprès de 188 stations-service et la Chambre syndicale de la vente et des services automatiques évalue le parc des distributeurs automatiques de boissons chaudes à environ 533 000 appareils en 1999. Aucun élément du dossier n'établit que les clauses d'exclusivité contenues dans les contrats de dépôt des appareils de distribution de boissons portent sur l'une des restrictions caractérisées de l'article 24 de l'ordonnance susmentionnée. En conséquence, compte tenu de la faible part de marché représentée par les distributeurs de boissons des sociétés SAFAA et Zanussi équipant les stations-service Elf et Shell sur le marché de la mise à disposition de distributeurs automatiques, bien inférieure à 1 %, les conditions d'affectation sensible de la concurrence, au sens des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce ne sont pas réunies.

33. Dès lors, il n'est pas établi que ces pratiques sont prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Décision

Article unique : Il n'est pas établi que les sociétés Argédis (venant aux droits de Cofigès), Carmag, EDA, Necta Vending Solutions (venant aux droits de Zanussi Vending), Pétroles Shell, SAFAA, Sügro, Total Fina Elf (venant aux droits d'Elf Antar France et de Total RD) ont enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.