Conseil Conc., 17 décembre 2004, n° 04-D-71

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu les lettres enregistrées le 23 octobre 2003 et le 23 septembre 2004 enregistrées respectivement sous les numéros 03/0075 F et 04/0067 F par lesquelles le Centre d'Expertise du Bâtiment et des Travaux Publics (CEBTP) a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB) ; Vu la décision du 15 octobre 2004 de jonction de ces dossiers ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 fixant ses conditions d'application ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et la société Centre d'Expertise du Bâtiment et des Travaux Publics (CEBTP) entendus lors de la séance du 23 novembre 2004 Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ

1. Le plaignant est le Centre d'Expertise du Bâtiment et des Travaux Publics (CEBTP), société anonyme de droit privé. Le CEBTP est une filiale du groupe GINGER, introduit en novembre 2001 sur le Second Marché d'Euronext Paris. Il met en cause les pratiques du Centre scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), établissement public à caractère industriel et commercial. Le marché concerné est celui " de l'étude, de l'analyse et de la certification des matériaux de construction ". Ce marché recoupe en réalité différents métiers et une multitude d'acteurs. Par ailleurs, le plaignant met également en cause l'activité normative du CSTB pour laquelle celui-ci remplit une mission de service public.

1 - Les différents métiers concernés par l'appréciation des caractéristiques des produits ou matériaux de construction

2. Les logements nouveaux et autres constructions doivent respecter des caractéristiques minimales permettant de garantir leur sécurité et leur salubrité. Les professionnels - fabricants, maîtres d'œuvre, bureaux d'étude ou architectes - sont ainsi tenus de respecter les normes en vigueur, de connaître ou de vérifier les caractéristiques techniques de leurs produits ou matériaux avant de les mettre sur le marché ou de les utiliser et de s'assurer de leur conformité par rapport aux cahiers des charges applicables. Par ailleurs, des particuliers ou des entreprises peuvent avoir besoin que soient menés des essais ou des études dans le cadre d'expertises ou d'enquêtes conduites, notamment, à la demande du juge, d'une société d'assurance ou d'une personne publique.

3. Pour réaliser ces mesures, les professionnels, particuliers ou personnes publiques ont recours à des organismes, entreprises, laboratoires d'essai ou cabinets d'études disposant des instruments de mesures appropriés et reconnus comme tels. Les instruments utilisés doivent en effet présenter les caractéristiques particulières minimales permettant de garantir la fiabilité des mesures effectuées dans le respect des règles de la métrologie laquelle fait l'objet d'une réglementation spécifique nationale et internationale.

4. En France, en application du décret 2001-387 du 3 mai 2001 relatif au contrôle des instruments de mesure, " tout utilisateur a l'obligation d'assurer l'adéquation à l'emploi, l'exactitude, le bon entretien et le fonctionnement correct des instruments de mesure qu'il utilise dans le cadre de ses activités ". Par arrêté du ministre chargé de l'Industrie sont définies les caractéristiques des instruments, les conditions d'exactitude auxquelles ils doivent satisfaire, les opérations de contrôle auxquelles peuvent être soumis les fabricants, installateurs, réparateurs, importateurs ou détenteurs de ces matériels et, s'il y a lieu, les conditions particulières propres à leur installation, utilisation, entretien ou contrôle.

5. S'agissant plus particulièrement de la certification des produits, l'impartialité et la compétence des organismes certificateurs sont vérifiées périodiquement par l'intervention du Comité français d'accréditation (COFRAC) qui délivre, pour une durée de cinq ans renouvelable, aux entreprises, laboratoires ou organismes qui en font la demande, un certificat d'accréditation portant sur certains programmes précis, dès lors que sont respectées les normes établies par le référentiel européen applicable.

2 - Le dispositif normatif

6. L'harmonisation des normes applicables aux produits ou matériaux de construction est une exigence communautaire. Elle permet, d'une part, d'assurer le libre accès des entreprises de travaux et des bureaux d'études techniques aux marchés dans tous les Etats membres de l'Union et, d'autre part, de garantir la sécurité des constructions et la santé des consommateurs.

7. A partir de 1984, les directives dites " Nouvelle Approche ", dont la directive 89-106-CEE du 21 décembre 1988, modifiée par la directive 93-68-CEE du 22 juillet 1993 relative aux produits de construction, transposée en droit français par le décret n° 92-647 du 8 juillet 1999, permettent de définir au niveau communautaire les exigences essentielles, de renvoyer aux spécifications techniques harmonisées définies par la Commission européenne et de préciser les conditions auxquelles ces produits doivent répondre pour satisfaire à ces exigences. Ce nouveau dispositif repose sur le marquage CE, rendu obligatoire, qui permet aux produits sur lesquels il est apposé de circuler librement au sein de l'Espace Economique Européen (EEE).

8. Ce marquage réglementaire est obligatoire pour toute nouvelle mise sur le marché, y compris sur le seul marché national. Selon la nature des risques inhérents aux produits, il peut être apposé soit sous la seule responsabilité du fabricant, soit après contrôle de conformité par un organisme habilité à cet effet, dénommé " organisme notifié ", qui porte sur les essais et examens initiaux, la fabrication et la souscription d'une assurance qualité. En fonction des familles de produits, l'organisme notifié peut être chargé d'effectuer " l'essai de type initial ", la " surveillance du contrôle de production en usine " réalisé par le fabricant et la " certification de produit ". Pour les matériaux de construction, comme l'indique la partie saisissante, sur près de 130 familles de produits, le CSTB a été désigné en tant qu'organisme notifié pour 48 d'entre elles et le CEBTP pour 2 familles de produits. Le marquage des autres familles de produits a été confié à l'AFNOR, au Laboratoire National d'Essais (LNE), au Laboratoire Central des Ponts et Chaussées (LCPC), au Centre d'Etudes et de Recherche de l'Industrie du Béton (CERIB) et au Centre Technique du Bois et de l'Ameublement (CTBA) pour respectivement 23, 10, 12, 11 et 6 familles de produits.

9. Pour les produits difficiles à normaliser, novateurs ou pour lesquels les normes européennes sont longues à établir, la Commission européenne a retenu le système des agréments techniques européens (ATE). Comme les normes européennes harmonisées, ils sont délivrés, pour une durée de cinq ans, par des organismes d'agrément, membres de l'EOTA (European Organisation for Technical Agreement), reconnus pour leur compétence et leur indépendance. Une fois l'ATE obtenu, les fabricants sont tenus de mettre en place le système d'attestation de conformité prévu par la directive pour apposer le marquage CE. Lorsqu'il existe un guide d'agrément technique européen, établi sur mandat des Communautés pour un produit ou une famille de produits, l'agrément technique européen est accordé par référence à ce guide.

10. En France, pour les produits destinés à la construction, c'est le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB) qui a été désigné, par l'arrêté du 31 juillet 1992, pour délivrer les ATE. Par ailleurs, en application de l'article R. 142-1 du Code de la construction, le CSTB participe à l'instruction des normes intéressant la construction dans le cadre " d'une commission, constituée auprès du ministre chargé de la Construction et de l'Habitation, [...]chargée de formuler les avis techniques sur l'aptitude à l'emploi des procédés, matériaux, éléments, ou équipements utilisés dans la construction, lorsque leur nouveauté ou celle de l'emploi qui en est fait n'en permet pas encore la normalisation ".

3 - Les acteurs sur ces marchés

11. En ce qui concerne les essais, l'évaluation ou l'analyse des produits et matériaux de construction, le marché s'avère très morcelé entre les organismes publics compétents (CSTB, Laboratoire National d'Essais, qui sont tous deux des établissements publics à caractère industriel et commercial), les entreprises spécialisées dans ces activités (tel que le CEBTP), les groupements professionnels, les centres techniques, les entreprises générales ou les fabricants de matériaux qui disposent de leurs propres laboratoires d'essai, comme les sociétés Saint-Gobain et Tarkett, les bureaux de contrôle ou d'études et les ingénieurs conseils. Le GIAC, Groupement de l'Ingénierie Acoustique, est un syndicat professionnel membre de la Chambre des Ingénieurs-Conseils de France (CICF) qui regroupe la majorité des bureaux d'étude et sociétés d'ingénierie indépendants et spécialisés dans l'acoustique, la lutte contre le bruit et les vibrations. D'aucuns interviennent sur toute la gamme des produits et matériaux de construction à l'instar des parties de la présente affaire, d'autres sont spécialisés sur certains d'entre eux, tels que le Centre technique du bois et de l'ameublement (CTBA), le Centre Technique des Tuiles et des Briques (CTTB), le Centre Technique des Industries Aérauliques et Thermiques (CTIAT) ou encore le Centre d'Etudes et de recherches de l'Industrie du béton (CERIB). Il en résulte une très grande difficulté à estimer le chiffre d'affaires global réalisé par l'ensemble de ces acteurs, aucune statistique nationale suffisamment précise n'étant disponible.

12. En revanche, s'agissant de la certification, le nombre d'organismes accrédités par le COFRAC est strictement limité par ce dernier pour chaque programme d'accréditation. En matière acoustique, seuls cinq laboratoires ont ainsi été accrédités pour le programme 17 : " essais acoustiques en laboratoire applicables aux éléments de construction du bâtiment ", il s'agit du CEBTP, partie saisissante, du CSTB, du CTBA précité, de Saint-Gobain Glass France et de Tarkett SAS.

13. S'agissant de l'activité du CEBTP, ce dernier a joint à sa saisine les éléments suivants sur l'évolution et la composition de son chiffre d'affaires :

Chiffre d'affaires hors taxes du CEBTP et évolution annuelle

<emplacement tableau>

B. LES PRATIQUES

1 - La publication, sur le site Internet du CSTB, d'un article relatif à des essais accoustiques.

14. Au début de l'année 2001, le Syndicat National de l'Industrie du Plâtre (SNIP) a désiré que le CSTB procède à des essais acoustiques sur une cloison séparative en plâtre type " SAD 180 " de manière contradictoire avec le CEBTP car des divergences importantes (de l'ordre de 5 décibels) avaient été constatées sur l'indice d'affaiblissement acoustique mesuré par chacun d'eux sur ce produit. Faisant suite à cette demande d'éclaircissement, le CSTB a demandé au CEBTP de lui adresser une proposition d'essais, proposition acceptée le 13 février 2001, pour laquelle le CSTB s'est engagé à maintenir confidentiels les résultats obtenus. Des essais ont ainsi été réalisés par le CEBTP en mars 2001 et son rapport a été transmis au CSTB. De sa propre initiative, le CSTB a parallèlement fait effectuer des mesures par un laboratoire acoustique allemand, l'IPB. En réponse à un courrier du SNIP en date du 11 juin 2001 dans lequel le syndicat professionnel proposait de retenir, pour valeur, la moyenne des mesures obtenues par le CSTB et le CEBTP, le CSTB lui a répondu, par courrier du 28 juin 2001, que l'IPB, consulté par ses soins, avait obtenu " un résultat très proche du [sien] ", cet élément étant selon lui " de nature à rétablir totalement la confiance dans les mesures pratiquées par le CSTB ". Il proposait en conclusion de retenir les valeurs du CSTB et non la moyenne des indices des deux laboratoires français.

15. A partir du 26 septembre 2001, un article intitulé " L'IPB, le plus important des laboratoires allemands, confirme les mesures d'indice d'affaiblissement acoustique effectuées par le CSTB ", est diffusé sur le site Internet du CSTB à la rubrique " Actualité ". Le CSTB y rappelle la demande du SNIP, précise les résultats obtenus par lui-même (65 décibels) et le CEBTP (69 décibels) sur la base d'essais réalisés sur les mêmes lots de produits montés par les mêmes compagnons, indique, " devant la persistance de cet écart non expliqué ", avoir sollicité l'IPB, " le plus grand laboratoire allemand ", pour réaliser les mêmes tests sur les mêmes lots avec les mêmes compagnons ; déclare enfin que ce laboratoire " confirme à 1 décibel près les résultats du CSTB " avant de conclure que " ne pouvant accepter sur un plan scientifique, l'avantage apparent des valeurs avancées par le CEBTP,(il) a souhaité rendre publics les résultats de ces mesures ".

16. Constatant la diffusion de cet article, et devant le refus du CSTB de le retirer, le CEBTP a saisi le tribunal de commerce en référé. Par ordonnance du 23 novembre 2001, le président du Tribunal de commerce de Paris a constaté que la publication litigieuse sur Internet avait cessé et qu'il n'y avait plus " par conséquent [...] de dommage imminent ". Il a nommé un expert pour que soient réalisés des essais de manière contradictoire sur la cloison à la base du litige et a condamné le CSTB à payer au CEBTP la somme de 3 000 euro au titre des frais exposés en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. Par la suite, le CEBTP ayant constaté que l'article en question n'avait pas été complètement supprimé du site Internet du CSTB puisqu'il était possible de l'y retrouver en activant le moteur de recherche, une seconde ordonnance en référé a été rendue le 23 mai 2003 par laquelle le juge a constaté que l'article avait été définitivement retiré du site du CSTB le 12 mai 2003, a interdit au centre de le publier à nouveau sous quelque forme que ce soit sous peine d'astreinte et l'a condamné, à nouveau, à payer au CEBTP la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 précité.

2 - La confusion des rôles et des missions remplies par le CSTB

17. Dans sa seconde saisine n° 04/0067 F, le CEBTP développe plusieurs critiques à l'encontre du CSTB, déjà évoquées dans sa première saisine, relatives à la " position avantageuse " du centre liée à son statut et à la confusion qu'il entretiendrait entre ses activités soumises à concurrence et celles relevant de ses missions de service public, politique qualifiée de " systématique et généralisée [...] pour mieux accaparer les parts de marché détenues par ses concurrents " :

* le fait que " l'image d'intérêt général (du CSTB soit) renforcée par (son) ancienneté et (son) assise géographique ", le centre ayant été créé en 1947 et disposant de cinq établissements situés à Paris, Marne la vallée, Grenoble, Nantes et Sofia Antipolis ;

* l'affirmation selon laquelle l'affectation de la subvention de l'État au titre de la dotation recherche du centre soit " mal définie ", ce qui " (l') avantage nécessairement par rapport à ses concurrents dès lors qu'il peut affecter à ses activités commerciales des moyens beaucoup plus importants que ceux dont ces derniers disposent " ;

* le fait, pour le CSTB, de " créer ou d'entretenir une confusion avec un service public ", de " s'adosser ou de paraître s'adosser à l'État ", qui crée une opacité de nature à ne pas garantir le respect des règles de concurrence ;

* l'accusation selon laquelle le CSTB " se réserve le marché par la fixation de normes " et agit à la fois en tant que " juge et partie ", " sous couvert d'une prétendue neutralité scientifique " ;

* le fait que ses essais acoustiques aient un " crédit plus important que ceux réalisés par ses concurrents [...] compte tenu de (sa) mission de service public " ;

* le fait de " s'appuyer sur (sa) mission de diffusion des connaissances scientifiques et techniques confiée par l'État pour se réserver, à des fins purement lucratives, la publication de ces mêmes connaissances et s'affranchir ainsi des règles de la concurrence ".

I. Discussion

18. L'article L. 462-8, alinéa 2 du Code de commerce énonce que " Le Conseil de la concurrence peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

19. Le CEBTP soutient que le CSTB occuperait, sur le marché français " de l'étude, de l'analyse et de la certification des produits de la construction ", une position d'autant plus dominante qu'il est chargé d'une mission de service public dans le domaine de la normalisation et de la certification de ces produits. Le CEBTP souligne, notamment, que le CSTB a été désigné comme l'organisme habilité en France pour instruire et délivrer les Agréments Techniques Européens (ATE), qu'il participe, en tant que membre, aux travaux de l'EOTA (European Organisation for Technical Approval) qui élabore les guides d'ATE, et qu'il est " organisme notifié " habilité à délivrer le marquage CE pour plus d'un tiers des familles de produits de la construction. La société saisissante fait également état du rôle de normalisation joué sur le plan national par le CSTB dans la délivrance des " Avis Techniques " (Atec) et de sa participation aux travaux d'une commission nationale de normalisation. Elle estime le chiffre d'affaires du CSTB sur le marché précité à près de 69 millions d'euro en 2003, soit selon elle deux tiers du marché, contre 3,5 millions d'euro en ce qui la concerne.

20. Le CEBTP affirme que le CSTB abuserait de cette position dominante en entretenant la confusion entre ses activités soumises à concurrence et ses activités normatives. Il attire notamment l'attention du Conseil sur la page d'accueil du site Internet du CSTB dans laquelle les activités concurrentielles et normatives seraient présentées de façon confuse sans être distinguées les unes des autres. Le saisissant souligne encore que le CSTB proposerait une prestation commerciale intitulée " Appréciation Technique d'Expérimentation (Atex) ", décrite comme une " procédure rapide d'évaluation technique formulée par un groupe d'experts sur tout produit, procédé et équipement ne faisant pas encore l'objet d'un avis technique " et comme " l'antichambre de l'Avis Technique ". Le CSTB aurait également créé la marque " CSTBat " présentée comme " attachée à l'avis Technique", qui attesterait la conformité d'un produit à celui-ci, et qui assurerait " de cette façon la qualité d'un produit innovant de la construction grâce à une procédure s'appuyant largement sur les compétences du CSTB. C'est une démarche volontaire du fabricant. ". Selon le CEBTP, cette confusion entre les activités commerciales et normatives du CSTB serait extrêmement préjudiciable au développement d'une saine concurrence sur le marché en conduisant les professionnels à penser que seul le CSTB, qui intervient au stade même de l'élaboration des normes, serait en mesure d'intervenir à l'occasion des prestations commerciales d'études, d'analyse et de certification. Il cite la description de la certification " CSTBat " que le distributeur " Point P " présenté sur son site Internet comme démontrant que cette confusion produirait des effets, ce dont témoignerait la baisse de son chiffre d'affaires concernant les produits de la construction.

21. Enfin, le CSTB soutient que la publication par le CSTB sur son site Internet de l'article faisant état de leur différend relatif aux mesures d'affaiblissement acoustique d'une cloison de plâtre constitue une pratique de dénigrement de nature à jeter le discrédit sur sa réputation scientifique et à dissuader les professionnels de faire appel à ses prestations.

22. Toutefois, les éléments de fait soumis par le CEBTP à l'appui de sa saisine et présentés comme la preuve des pratiques abusives sont limités à la présentation du site Internet du CSTB et au litige relatif à la parution, sur ce même site, d'un article contestant les résultats obtenus par le CEBTP sur les mesures acoustiques effectuées sur un certain type de cloison de plâtre.

23. S'agissant du site Internet, les différentes activités du CSTB y sont en effet présentées sur la page d'accueil sans qu'une distinction claire soit faite entre les prestations que le CSTB est le seul à pouvoir assurer, du fait de sa désignation comme opérateur unique de l'activité normative, et celles qui relèvent de son activité concurrentielle. Toutefois, cette caractéristique ne peut à elle seule être analysée comme constitutive d'une pratique ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce, en l'absence d'éléments montrant que les professionnels recourant aux services du CSTB, opérateur sur le marché de tests, plutôt qu'à ceux des autres organismes présents sur le marché seraient avantagés dans leurs démarches d'obtention d'attestations de conformité par le CSTB, opérateur de la certification.

24. Ainsi, il ne ressort pas des éléments du dossier, ni même n'est allégué, que le CSTB, lors de l'instruction des demandes d'ATE, de marquage CE ou pour la délivrance d'un Atec, aurait un comportement discriminatoire ou pratiquerait des tarifs différents, selon que les professionnels recourraient ou non aux prestations qu'il offre en concurrence avec d'autres organismes. De plus, le risque de confusion dénoncé par le CEBTP est limité par les informations données sur le site lui-même, lesquelles précisent les circonstances dans lesquelles un ATE, un marquage CE, un avis technique ou une certification sont nécessaires. En outre, un lien est proposé avec le site " dpcnet.org ", organisé en partenariat entre le CSTB et l'AFNOR avec le soutien financier du Secrétariat d'Etat à l'Industrie, pour fournir, de manière neutre, à l'ensemble des acteurs concernés " les éléments d'information nécessaires à la mise en application du marquage CE lié à la directive 89/106/CEE, relative aux produits de construction et à la compréhension des divers mécanismes ou procédures qui les gouvernent ".

25. Au surplus, en ce qui concerne les modes de financement, le Conseil note que les activités en concurrence et celles relevant des missions de service public du CSTB sont clairement distinguées. Le CSTB dispose en effet d'une comptabilité analytique qui, depuis 1997, permet de distinguer parmi ses recettes celles relevant de ses prestations commerciales et celles relevant de ses missions de service public. En outre, la dotation recherche versée par l'Etat au CSTB fait l'objet d'un programme précis approuvé par son conseil d'administration et par le ministre de Tutelle.

26. S'agissant du litige portant sur les mesures acoustiques effectuées sur un certain type de cloison en plâtre, le Conseil relève que la publication par le CSTB d'une information relative aux résultats des essais effectués par son concurrent a revêtu un caractère ponctuel et isolé, limité à une unique mesure et qui ne contenait pas d'appréciations dénigrant le CEBTP. En tout état de cause, il ressort des déclarations du CEBTP qu'un écart de mesure de l'indice d'affaiblissement acoustique n'est significatif qu'à partir de 3 décibels, ordre de grandeur sur lequel porte la controverse, et que cette différence est celle qui est admise lors des contrôles techniques des bâtiments qui doivent satisfaire aux normes acoustiques en vigueur. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que cette controverse, même portée à la connaissance des professionnels du secteur, soit de nature à jeter le discrédit sur les compétences scientifiques du CEBTP. Celui-ci signale d'ailleurs que sa compétence et son indépendance ont été récemment confirmés par le COFRAC qui a maintenu son certificat d'accréditation pour les programmes concernant le secteur acoustique, à l'occasion d'un audit de contrôle en février 2004. Par ailleurs, il ne ressort pas du comportement du CSTB que celui-ci ait, de sa propre initiative, utilisé ce litige auprès des professionnels susceptibles de faire procéder à des essais de ce type, afin de jeter le discrédit sur les compétences du CEBTP. Le courrier qu'il a adressé, le 28 juin 2001, au Syndicat National des industriels du plâtre (SNIP) ne fait que répondre au courrier, en date du 11 juin 2001, dans lequel le SNIP demande des explications sur les différences relevées entre les mesures du CEBTP plus optimiste quant à la qualité des cloisons et celles du CSTB, qui suggèrent que l'indice d'affaiblissement acoustique des cloisons de plâtre testées pourrait être moindre, avec les réserves déjà rappelées ci-dessus quant à la signification de ces écarts.

27. En outre, le Conseil constate que le chiffre d'affaires global du CEBTP connaît depuis 2000 une hausse forte et continue, et que l'activité du service acoustique du Centre, qui elle est en baisse depuis 2001, ne représente qu'une part très marginale (moins de 10 %) de son chiffre d'affaires total.

28. Il résulte de ce qui précède que les faits dénoncés ne sont pas, au vu des éléments apportés par la saisine, susceptibles d'être qualifiés d'abus prohibés par l'article L. 420-2 du Code de commerce. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la définition exacte des marchés pertinents, ou encore sur l'existence d'une éventuelle position dominante, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 462-8, alinéa 2, précité du Code de commerce.

Décision

Article unique : La saisine de la société Centre d'Expertise du Bâtiment et des Travaux Publics (CEBTP) est rejetée.