CA Versailles, 1re ch. sect. 1, 18 novembre 2004, n° 03-07556

La société B propose à ses clients un contrat pour la fourniture de gaz en citerne avec mise à disposition d'une ou plusieurs citernes.

Estimant que dix-sept clauses de ce contrat étaient illicites ou abusives, l'association U a fait assigner la société B, par acte d'huissier du 2 février 2001, à l'effet pour l'essentiel de voir ordonner la suppression de ces clauses sous astreinte et d'obtenir des dommages-intérêts, ainsi qu'une publication judiciaire.

Par jugement du 2 juillet 2002, le Tribunal de grande instance de Nanterre a rejeté la fin de non- recevoir tirée de l'autorité de chose jugée, déclaré l'U recevable en son action et, d'office, avant- dire-droit, ordonné la saisine de la Commission des clauses abusives.

La Commission a rendu son avis le 26 septembre 2002.

Par jugement du 2 septembre 2003, le tribunal a:

- écarté ravis de la Commission des clauses abusives,

- déclaré abusives les clauses suivantes contenues aux articles

* 3 § I en ce qu'il est prévu qu'en cours de contrat les barèmes sont tenus à la disposition du client chez le distributeur,

* 3 § 7 en ce qu'il est prévu qu'au cas où le délai entre la date de la commande et celle de la livraison excède un mois le prix appliqué sera celui en vigueur à la date de la livraison,

* 3 § 9 en ce qu'il est prévu la restitution de la consignation sans mention de délai,

* 6 § 5 en ce qu'il est prévu qu'en cas de résiliation anticipée du contrat par le client, la société B facture des frais de retrait de la citerne. ainsi qu'une indemnité de résiliation suivant 1es montants figurant au barème en vigueur au jour de la résiliation,

*7 § 2 en ce qu'il est prévu des frais administratifs en cas d'annulation non déterminés,

* 8 § 2 en ce qu'il est prévu la facturation de frais administratifs en cas de retard de paiement, non déterminés,

- ordonné la suppression de ces clauses dudit contrat, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de trois mois après la signification du jugement,

- débouté l'U de ses demandes concernant les autres clauses,

- condamné la société B à payer à l'U 7 000 euro à titre de dommages-intérêts,

- débouté l'U de sa demande de publication,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties

L'U a relevé appel de ce jugement.

La société B a pour sa part relevé appel des deux jugements rendus par le Tribunal de grande instance de Nanterre.

Les deux instances ont été jointes.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 28 avril 2004 auxquelles il convient de se reporter pour exposé de ses moyens, l'U demande à la cour de:

- déclarer illicite ou abusives les clauses suivantes:

* la disposition des conditions générales sur les prestations liées,

* l'article 2 sur l'absence d'information quant à la date de livraison,

* l'article 3 § 9 in fine sur l'appréciation du bon état de la citerne,

* l'article 3 § 10 sur la facturation de tout mois commencé,

* l'article 4 § 4 sur l'ambiguïté du rendez-vous d'entretien,

* l'article 4 sur l'absence de compte rendu des entretiens,

* l'article 6 sur la durée initiale,

* l'article 7 § 1 sur la résiliation pour inexécution,

* l'article 9 sur la garde de la citerne et sur son assurance,

* l'article final des conditions particulières sur l'acceptation des clauses du contrat,

- ordonner la suppression du modèle de contrat de l'ensemble des clauses ci-dessus, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, sous astreinte définitive de 1 600 euro par jour de retard,

- condamner la société B à lui verser 76 300 euro à titre de dommages-intérêts,

- ordonner la publication du jugement dans les journaux Le Monde, Le Figaro et Libération à la charge de la société B et à concurrence de 6 100 euro par insertion,

- condamner la société B à lui payer une indemnité globale de 4 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

- dire n'y avoir lieu à écarter l'avis de la Commission des clauses abusives et lui donner acte qu'elle ne l'a pas sollicité et n'entend pas l'invoquer.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 27 juin 2004 auxquelles il est renvoyé pour exposé de ses moyens, la société B conclut à:

- la réformation du jugement du 2 juillet 2002 qui a rejeté la fin de non-recevoir et à l'irrecevabilité des demandes de l'U,

subsidiairement

- à la confirmation du jugement du 2 septembre 2003 en ce qu'il a écarté l'avis de la Commission des clauses abusives,

- à sa réformation en ce qu'il a déclaré abusives les clauses contenues aux articles suivants

3 § relatif à la mise à disposition des barèmes chez les distributeurs

* 3 § 7 relatif au prix appliqué lorsque la livraison a lieu plus d'un mois après la commande,

* 3 § 9 relatif à la restitution de la consignation

* 6 §5

* 7 § 2 relatif aux frais administratifs en cas d'annulation.

* 8 § 2 relatif aux frais administratifs en cas de retard de paiement,

- à sa confirmation en ce qu'il a déclaré valables les autres clauses objet de la saisine.

Elle sollicite 50 000 euro par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 23 septembre 2004.

Sur ce ;

Sur l appel du jugement du 2 juillet 2002 ;

Que la société B oppose l'irrecevabilité de l'action engagée par l'U en se prévalant de l'autorité de chose jugée d'un jugement rendu le 14 décembre 1992 par le Tribunal de grande instance de Rennes déboutant l'U d'IIe-et-Vilaine, encore dénommée U de Rennes et ses environs, ou U, d'une action en suppression de la plupart des clauses du contrat considérées comme abusives;

Qu'elle soutient que les conditions d'application de l'article 1351 du Code civil sont réunies ; qu'elle allègue qu'il y a identité de parties, l'U ayant été représentée à l'instance engagée devant la juridiction rennaise par L'U d'Ile-et-Vilaine eu égard aux liens existants entre elles en vertu de leurs dispositions statutaires et à leur communauté d'intérêts ; qu'elle estime qu'il y a également identité de cause et d'objet;

Qu'elle expose que le jugement du 2 juillet 2002 ne pouvait pas être frappé d'appel indépendamment du jugement sur le fond en sorte que le désistement de l'appel immédiat qu'elle avait formé par déclaration du 9 octobre 2002 ne la prive pas de la possibilité de contester le rejet de la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée;

Que L'U estime que le jugement du 2 juillet 2002 est définitif du fait du désistement de l'appel qui avait été relevé par la société B suivant déclaration du 9 octobre 2002; qu'elle en déduit que la société B est irrecevable à remettre en cause le rejet de la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée;

Qu'elle conteste toute autorité de chose jugée du jugement du Tribunal de grande instance de Rennes du 14 décembre 1992, en exposant qu'elle est une personne morale distincte de celle qui a agi devant le tribunal rennais ; qu'elle ajoute que les clauses critiquées par l'association bretonne n'étaient pas toutes les mêmes que celles objet de la présente procédure et que le contrat est différent;

Considérant que le jugement du 2 juillet 2002 qui a statué sur une fin de non-recevoir et n'a pas tranché le fond n'était pas susceptible d'appel immédiat; qu'il ne pouvait être frappé d'appel qu'avec le jugement sur le fond;

Que la société B est donc recevable à remettre en cause les dispositions du jugement écartant la fin de non-recevoir, dès lors qu'elle a interjeté appel du jugement du 2 juillet 2002 concomitamment avec le jugement du 2 septembre 2003 par déclaration du 7 novembre 2003, peu important qu'elle se soit désistée de son appel immédiat;

Qu'en application de l'article 1351 du Code civil, pour qu'il y ait autorité de chose jugée, doit se trouver réalisée la triple identité de parties, de cause et d'objet;

Que le jugement du 14 décembre 1992 du Tribunal de grande instance de Rennes a été rendu à la requête de l'U Ile-et-Vilaine dont il n'est pas contesté qu'elle est une personne morale distincte de I'U ;

Que la qualité de partie à l'instance ne se limite pas à celles qui ont figuré en cette qualité et s'étend à celles qui y ont été représentées;

Que le fait que l'U d'Ile-et-Vilaine s'inspire des directions de l'U et qu'elle soit affiliée à l'U avec laquelle elle se trouve en communauté d'intérêts puisqu'elles défendent l'une et l'autre l'intérêt des consommateurs est toutefois insuffisant à établir que L'U d'Ile-et-Vilaine agissait comme représentante de l'U ;

Que l'U n'ayant été ni partie ni représentée à l'instance ayant abouti au prononce du jugement du 14 décembre 1992, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré son action recevable;

Sur l'appel du jugement du2 septembre 2003 ;

Sur l'avis de la Commission des clauses abusives ;

Que l'U, qui prétend que c'est à tort que le tribunal a écarté l'avis de la Commission, expose qu'elle n'était pas présente à la réunion consacrée à cet avis puisqu'elle ne faisait plus partie de la Commission;

Que la société B s'oppose à la réintégration aux débats de l'avis de la Commission des clauses abusives au motif qu'il a été rendu alors que l'U en était membre, ce qui est incompatibles avec l'article 6 alinéa 1er de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme d'une part et constitue une cause de récusation au sens de l'article 234 du nouveau Code de procédure civile;

Qu'elle reproche en outre à la Commission d'avoir refusé d'organiser un débat contradictoire;

Que l'article R. 132-4 du Code de la consommation dispose que tout membre de la Commission ne peut délibérer dans une affaire Lorsqu'il a un intérêt direct et personnel ou s'il représente ou a représenté une des parties intéressées;

Qu'il ressort de l'arrêté du 30 juillet 1999 portant nomination à la Commission des clauses abusives que l'avocat de l'U était membre titulaire de la Commission;

Que la durée du mandat étant de trois ans, son avocat n'en était plus membre lorsqu'il a pour la première fois le. 7 août 2002 pris l'attache de. la Commission ensuite du prononcé du jugement du 2 juillet 2002;

Que la Commission ayant rendu son avis le 26 septembre 2002, l'U,par le truchement de son conseil, n'a pas délibéré de l'affaire;

Que le moyen tiré de l'impartialité de l'avis de la Commission manque en fait

Que l'article R. 132-5 du code de la consommation dispose que les parties intéressées peuvent demander à être entendues avant le délibéré sauf lorsque est examinée une saisine judiciaire;

Que la société B ne peut donc se prévaloir du défaut de débat contradictoire, étant ici rappelé que la Commission n'est pas une juridiction, que son rôle est purement consultatif et que son avis ne lie pas le juge;

Que le jugement sera réformé en ce qu'il a écarté l'avis de la Commission qui doit être réintégré aux débats, acte étant donné à l'U de ce qu'elle n'entend pas se prévaloir de cet avis;

Sur les clauses contestées ;

Qu'il y a lieu de préciser que le contrat en cause est le contrat portant la référence 61105-MAJ 1

Que ne sont pas discutées devant la cour les dispositions du jugement considérant comme non abusives les stipulations de l'article 6 § 2 du contrat qui prévoient que le contrat peut se reconduire tacitement mais pour une durée d'un an renouvelable;

A - Au titre de l'appel principal

- Sur les stipulations des conditions générales liant la mise à disposition et l'entretien d'une ou plusieurs citernes à l'exclusivité de l'approvisionnement en gaz ;

Que l'U soutient que ces stipulations sont illicites, comme contrevenant aux dispositions d'ordre public de l'article L. 122-1 du code de la consommation; qu'elle fait valoir qu'il ne suffit pas qu'un produit soit dangereux pour que sa commercialisation soit faite par un seul professionnel;

Que, subsidiairement, elle allègue qu'elles sont abusives en ce qu'elles ne permettent pas au consommateur de s'équiper d'une citerne auprès d'un autre fournisseur que la société B et de se fournir en gaz auprès de cette société ou inversement et par conséquent en ce qu'elles ne permettent pas de faire jouer la concurrence;

Que la société B répond que la réglementation relative aux clauses abusives n'est pas applicable aux stipu1ations incriminées qui constituent l'objet même du contrat;

Qu'à supposer que la cour estime que la critique de vente liée ne concerne pas l'objet du contrat, elle conteste toute vente liée en se prévalant de la liberté de choix du consommateur, de l'exercice des prérogatives découlant de sa qualité de propriétaire des citernes, de l'absence à proprement parler de deux prestations de services payantes et de la nécessité de satisfaire aux contraintes légales et aux exigences de sécurité;

Qu'elle dénie tout caractère abusif à la disposition critiquée, mettant en avant le coût modéré de la consignation, son remboursement en fin de contrat et la gratuité de l'entretien

Que l'article L. 122-1 du Code de la consommation applicable à toutes les activités de production, de distribution et de services, interdit de subordonner la vente d'un produit ou d'une prestation de service à l'achat concomitant d'un autre produit ou à la prestation d'un autre service;

Que l'objet principal du contrat est la fourniture du gaz et non la mise à la disposition de la citerne en sorte que la société B ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 321-1 selon lesquelles l'appréciation du caractère abusif des clauses ne peut pas porter sur la définition de l'objet principal du contrat;

Que le contrat stipule que la citerne est mise à la disposition du consommateur moyennant, soit une consignation exigible lors de sa mise en place, non productive d'intérêts, remboursée sous réserve de la restitution en bon état de la citerne, soit un "abonnement" donnant lieu à paiement d'un loyer facturé semestriellement, soit encore à une consignation et un "abonnement" annuel;

Que la mise à disposition de la citerne, qualifiée juridiquement de prêt à usage dans le contrat, ne constitue pas une opération gratuite pour le consommateur qui doit verser une consignation dont le montant n'est pas négligeable qui lui est restituée en fin de contrat mais sans intérêt ou verser un loyer qu'elle entre dans le champ d'application de l'article L. 122-1 ;

Que si la dangerosité du produit justifie l'existence d'un lien entre l'approvisionnement en gaz et l'entretien afin d'éviter tout risque de sinistre en cas de carence du consommateur dans la maintenance de la citerne cette dangerosité n'implique pas que la mise à disposition de la citerne ne puisse pas intervenir de manière indépendante;

Que le caractère dissociable du stockage d'une part et de l'approvisionnement et de l'entretien d'autre part et la licéïté de cette dissociation au regard de la réglementation en vigueur sont implicitement admis par la société B qui commercialise elle-même séparément un contrat de vente de stockage de gaz de pétrole liquéfié composé d'une ou plusieurs citernes d'une part et un contrat pour la fourniture de gaz en citerne et entretien du matériel de stockage propriété du client d'autre part;

Que ceci suffit à établir que l'impératif de sécurité, qui est indéniable, n'impose pas qu'une seule entreprise soit présente d'un bout à l'autre de la chaîne installation-distribution;

Que la société B peut exploiter les citernes dont elle est propriétaire sous diverses formes et notamment sou4 la forme d'un prêt à usage avec consignation ou encore versement d'un loyer, ce qui prive de tout fondement son argumentation selon laquelle la prohibition de la vente liée porterait atteinte à son droit de propriété;

Que la clause subordonnant la mise à la disposition de la citerne à l'approvisionnement en gaz et à l'entretien, en raison de son illicéïté, est abusive, le jugement étant réformé en ce sens;

- sur l'article 2 § 2 relatif aux dates de livraison ;

Que cet article prévoit que le client a le choix entre les livraisons prévisionnelles et les livraisons à la commande, les livraisons prévisionnelles étant à l'initiative du distributeur qui estime les besoins du client en fonction de ses consommations antérieures et les livraisons à la commande à l'initiative du client;

Que l'U,se fondant sur l'article L. 114-1 du Code de la consommation, soutient que cette clause est illicite dès lors que le consommateur n'est pas informé de la date de livraison; qu'elle fait valoir qu'elle revêt également un caractère abusif en ce qu'elle permet au distributeur de livrer sans prévenir à la date au mieux de ses intérêts, notamment en fonction de l'évolution du prix;

Que la société B conteste que cette clause présente un caractère abusif au motif que les clients peuvent modifier le mode de livraison à tout moment, que ceux qui choisissent les livraisons prévisionnelles bénéficient d'un tarif privilégié, qu'ils peuvent refuser une livraison en leur absence et met en avant ses pratiques en vertu desquelles le client qui le souhaite peut être informé la veille de la livraison ou peut convenir avec elle de la date de la livraison;

Que la livraison de gaz s'échelonnant dans le temps en fonction des besoins du consommateur, elle n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 114-1 du Code de la consommation;

Que le contrat permet au consommateur de choisir entre deux modes de livraison et de modifier son choix en cours de contrat; que les conditions particulières contiennent une rubrique "Livraison possible en absence du client", le client étant invité à faire part de son choix, ce qui implique qu'en cas de réponse négative, la livraison ne peut se faire qu'en sa présence, ce qui nécessite qu'il soit informé de la date;

Que cette clause qui ne créé pas de déséquilibre significatif au profit de la société B a été à juste titre, considérée comme non abusive par le tribunal;

- Sur l'article 3 § 9 ;

Que cet article prévoit que la consignation de la citerne est intégralement remboursée au client sous réserve de la restitution en bon état de la citerne;

Que l'U reproche à cette clause de permettre l'imputation au consommateur de dégradations autres que celles résultant de son fait et laisser au professionnel un pouvoir discrétionnaire d'appréciation; qu' elle considère que le déséquilibre provient de l'absence de définition de l'éventuel mauvais état et de l'absence d' établissement d'un état des lieux contradictoire;

Que la société B rétorque que l'obligation de restitution en bon état est une simple application du droit commun et souligne qu'assurant l'entretien de la citerne, les dégradations sont exceptionnelles et qu'elle procède de façon systématique au remboursement intégral de la consignation;

Que la citerne mise à la disposition du consommateur est une citerne en bon état qui satisfait aux exigences de la réglementation en vigueur; que l'entretien en cours de contrat est assuré par la société B ;

Qu'il en résulte que la soumission. du remboursement de la consignation au bon état de la citerne ne crée pas un déséquilibre significatif au détriment du consommateur puisque son état peut être constaté lors de son enlèvement, le jugement étant confirmé en ce qu'il a estimé que cette clause n'était pas abusive;

- Sur l'article 3 § 10 ;

Qu'il est stipulé à cet article que le loyer est facturé semestriellement à date fixe et que tout mois commencé est dû;

Que l'U soutient que cette clause est abusive dès lors que rien ne justifie qu'elle ne soit pas calculée de date à date et que la société B s'arroge une rémunération sans contrepartie en prévoyant que tout mois commencé est dû; qu'elle fait valoir que cette clause n'est pas une clause pénale et allègue que rien ne justifie un tel versement même à l'occasion d'une résiliation puisque la citerne est reprise;

Que la société B objecte qu'il s'agit d'une demande nouvelle, irrecevable devant la cour; qu'elle déclare que les loyers sont perçus de date à date, semestriellement à date fixe, les 1er avril et 1er octobre, et allègue que la clause prévoyant le paiement des redevances jusqu'à la fin du contrat est valable;

Que l'U ne forme aucune demande nouvelle devant la cour mais soutient un moyen nouveau à l'appui de sa demande de suppression de l'article 3 § 10;

Que la clause incriminée, contrairement à l'appréciation du tribunal, ne présente pas le caractère d'une clause pénale dès lors qu'elle ne sanctionne pas l'inexécution par le consommateur de ses obligations mais met à sa charge le paiement d'une redevance au-delà du terme du contrat;

Que cette clause confère à la société B un avantage sans contrepartie dès lors la durée de l'abonnement ne coïncidant pas nécessairement avec un mois calendaire, elle permet à la société B de facturer un loyer alors que le contrat est arrivé à son terme et qu'elle ne met plus la citerne à la disposition du client;

Qu'elle déséquilibre le contrat et est abusive, le jugement étant réformé sur ce point;

- Sur l'article 4 § 4 ;

Que l'article 4 des conditions générales qui traite de l'entretien de la ou les citernes énonce en son paragraphe 4 que pour chacune des opérations d'entretien un rendez-vous est pris avec le client;

Que l'U soutient que cette stipulation est abusive en raison de son imprécision ce qu'elle permet à la société B d'intervenir à la date de son choix, et donc en l'absence du client qui ne peut vérifier la réalité et les conditions de l'entretien;

Que la société B rétorque que le client est associé au déroulement des visites, ses avis de passage prévoyant que si la période d'intervention ne lui convient pas, il doit contacter le technicien;

Que la société B informe le consommateur du passage de son technicien par un avis prévoyant une visite "entre le.... et le... " et que "pour plus de simplicité, votre absence de réponse vaudra accord de votre part";

Que cette stipulation n'occasionne pas un déséquilibre significatif au détriment du consommateur qui est informé de la visite et peut demander une modification de sa date;

Qu'elle n'est pas abusive au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, ainsi que l'a retenu à juste titre le tribunal;

- Sur l'article 4 ;

Que l'U considère que cette clause relative à l'entretien est abusive en ce qu'elle ne prévoit pas la remise d'un compte-rendu à la suite des opérations d'entretien;

Que la société B répond que l'entretien est obligatoire et qu'elle a intégré dans ses nouveaux contrats sa pratique ancienne qui était de remettre les comptes-rendus à ses clients;

Que le consommateur est informé par les énonciations des conditions générales des opérations d'entretien à la charge de la société B qui, outre l'entretien courant, assure la surveillance de la citerne conformément à la réglementation en vigueur;

Que l'absence de prévision dans le contrat d'une obligation de remise au consommateur d'un compte rendu des visites d'entretien n'opère pas un déséquilibre significatif à son détriment en sorte que cette clause a, à bon droit, été considérée comme non abusive par le tribunal;

- Sur l'article 6 § 1 ;

Que les conditions générales prévoient que la durée du contrat est définie d'un commun accord avec le client dans les conditions particulières;

Que les conditions particulières contiennent une rubrique consacrée à la durée initiale du contrat, cette durée étant prévue en année mais le nombre étant laissé en blanc;

Que l'U prétend que cette présentation permet à la société B de suggérer, voire d'imposer, une durée excessive; qu'elle oppose des contrats conclus pour une durée de sept ans; qu'elle allègue que le seul fait que la clause a été négociée ne suffit pas à écarter tout abus; qu'elle considère que tout contrat d'une durée supérieure à trois ans emporte un déséquilibre significatif en rendant la clientèle captive;

Que la durée du contrat étant négociée entre la société B et ses clients, la clause incriminée ne lui accorde pas un avantage excessif et n'est pas déséquilibrée, le jugement étant confirmé en ce qu'il a débouté l'U de sa contestation sur ce point;

- Sur l'article 7 § 1 ;

Que l'article 7 des conditions générales intitulé "Annulation/transfert" est ainsi libellé:

"Le client comme B peut demander l'annulation du contrat pour inexécution par l'autre partie de ses obligations. B se réserve le droit d'invoquer cette clause résolutoire pour des raisons de sécurité, notamment en cas de modification de l'environnement de l'implantation de la citerne... "

Que l'U soutient que cette clause est abusive dès lors que le client ne connaît pas la zone concernée, en dehors de celle figurant au plan d'implantation, qu 'elle interdit tout aménagement aux abords de la citerne, ne serait-ce que paysager, et qu'elle ne prévoit pas de mise en demeure;

Que la société B objecte que le contrat comporte le plan d'implantation de la citerne et énonce les règles de sécurité à observer;

Que les annexes énumèrent les principales règles de sécurité à respecter dont les distances réglementaires de sécurité;

Que des impératifs majeurs de sécurité justifient que la modification de l'environnement de la citerne ne soit pas laissée à la discrétion du consommateur; que, compte tenu de la rédaction de la clause, toute modification constatée ne donne pas lieu à résiliation de plein droit, la résiliation ne pouvant être prononcée que par le juge qui vérifiera que les conditions d'application de l'article 1184 du Code civil sont réunies;

Que c'est donc à juste titre que le tribunal a estimé que cette clause n'était pas abusive;

- Sur l'article 9 § 2 ;

Que cet article met à la charge du client le soin de veiller à la garde et à la conservation de la citerne, conformément au droit commun et de s' assurer en responsabilité civile;

Que l'U soutient que la mise à disposition de la citerne ne constitue ni un prêt à usage ni un dépôt mais une location, en sorte que la notion de garde de la chose n'est pas applicable ; qu'elle allègue qu'à supposer que cette notion soit applicable, le client n'a aucun pouvoir d'usage, de direction et de contrôle de la chose ; qu'elle fait valoir qu'à tout le moins la clause est ambiguë dès, lors que c'est la société B qui a la charge de l'entretien;

Que la société B fait valoir que le contrat constitue un prêt à usage et expose en tout état de cause que le locataire a des obligations en matière de conservation de la chose, qu'elle considère que le fait de faire supporter au consommateur la garde de la chose alors qu'elle même ne se décharge pas de toute responsabilité ne saurait constituer un déséquilibre significatif;

Que le consommateur qui bénéficie de la mise à la disposition de la citerne soit juridiquement qualifié d'emprunteur ou de locataire, il n'en demeure pas moins qu'au titre de l'une ou l'autre de ces qualités, il doit veiller à sa garde et à sa conservation, cette obligation étant la conséquence de l'obligation de restitution qui incombe à l'emprunteur et au locataire;

Que, dans l'hypothèse où sa responsabilité serait recherchée par un tiers victime du fait de la citerne, la dangerosité du produit autorise la dissociation de la garde de la structure et de la garde du comportement et permet au consommateur de se retourner contre la société B si le dommage est dû à la structure même de la citerne;

Que l'obligation contractuelle mise à la charge du consommateur de veiller à la garde et à la conservation de la chose1 est conforme au droit commun et que la circonstance que l'entretien est à fa charge de la société B ne suffit pas à constituer une ambiguïté dont il résulterait un déséquilibre significatif au détriment du consommateur;

Que c'est à juste titre que le tribunal a considéré que cette clause n'était pas abusive;

- Sur les dispositions finales des conditions particulières ;

Que les dispositions finales énoncent que le client reconnaît avoir pris connaissance des conditions générales du contrat qui fait partie intégrante du contrat et en avoir accepté l'intégralité des clauses;

Que l'U estime que cette clause est abusive en ce qu'elle laisse à penser au consommateur qu'il était contraint d'accepter mêmes les clauses illicites ou abusives qui seraient contenues au contrat;

Que le tribunal a relevé que le contrat se présente sous forme d'un livret relié comportant les conditions générales et les conditions particulières de sorte que le consommateur a eu connaissance de l'ensemble des clauses contractuelles;

Que l'acceptation par le consommateur des clauses dont il a pris connaissance n'est pas de nature à lui laisser croire qu'il est privé d'action à l'encontre de la Société B ;

Que c'est donc avec raison que le tribunal a retenu que cette clause n'était pas abusive ;

B Au titre de l'appel incident ;

- Sur l'article 3 §1 ;

Que cet article qui porte sur le prix prévoit qu'en cours de contrat les barèmes sont tenus à la disposition du client chez le distributeur;

Que la société B estime que c'est à tort que le tribunal a considéré cette clause comme abusive en faisant valoir que le client peut à tout moment rompre le contrat, qu'elle n'a pas la maîtrise de l'évolution du prix et que les modalités d'information sur le prix sont nombreuses;

Que l'U soutient qu'il incombe au professionnel d'informer le consommateur et que le contrat qui permet une modification du prix sans information préalable est déséquilibré;

Qu'il est indiqué à l'article 3 des conditions générales qu'un exemplaire du barème B est remis au client à la signature du contrat et qu'ensuite les barèmes sont tenus à disposition du client chez le distributeur et peuvent être consultés par minitel ; qu'il est ajouté que le prix du gaz est établi à la tonne et dépend de la zone géographique du lieu d'implantation de la citerne;

Que, si le prix est supposé connu lors de la conclusion du contrat, les conditions particulières relativement au prix du gaz contenant une rubrique intitulée "barème" à compléter, aucune information n'est donnée sur les critères permettant une revalorisation du prix en cours de contrat, ce qui donne à la société B la maîtrise totale du prix et déséquilibre la relation contractuelle, en sorte que la mise à disposition de barème chez le distributeur ne suffit pas à informer le consommateur;

Que c'est donc à juste titre que le tribunal a jugé que cette clause était abusive;

- Sur l'article 3 § 7 ;

Que cet article stipule que, dans le cas où le délai entre la date de commande et celle de livraison excède un mois, le prix appliqué sera celui en vigueur à la date de livraison;

Que la société B expose que le paragraphe précédent du même article prévoit qu'en cas de variation des prix entre la date de la commande et la date de livraison, le prix à la date de la commande sera appliqué ; qu'elle livre par principe, une fois la commande passée, sous sept jours et que la livraison un mois après la commande correspond à une situation exceptionnelle, à savoir celle du client qui lors de sa commande a souhaité être livré plus d'un mois après, en pratique situation des propriétaires de résidence secondaire qui souhaitent être livrés durant leur séjour,

Que l'U. répond que la clause n'indique pas qu'elle n'a vocation à s'appliquer que dans la situation exceptionnelle décrite par la société B; que la teneur de la clause laisse penser qu'en cas de variation de prix entre la commande et la livraison c'est le prix à la date de la livraison qui s'appliquera chaque fois qu'il y aura un écart d'un mois ou plus entre la commande et la livraison ; que le consommateur n'a pas à supporter les délais que prendrait le professionnel rien ne justifiant que le délai d' un mois résulte du choix d'un client;

Que le contrat ne fixant pas de délai de livraison, cette clause confère indirectement à la société B une maîtrise dans la détermination du prix chaque fois qu'elle livre plus d'un mois après la commande; qu'elle est abusive, comme l'a justement retenu le tribunal;

- Sur l'article 3 § 9 ;

Que cet article prévoit la restitution du dépôt de garantie au client, sous réserve de la restitution en bon état de la citerne, sans imposer de délai à la société B ;

Que la société B expose que les contrats qu'elle propose à ses clients prévoient depuis plusieurs années que les sommes consignées sont restituées dans les deux mois suivant la cessation du contrat; que la clause ayant été modifiée avant même la saisie du tribunal, elle n'encourt aucune sanction à ce titre;

Que le contrat en cause lie toujours la société B à des consommateurs, même si elle commercialise désormais un nouveau contrat qui prévoit la restitution du dépôt de garantie dans les deux mois suivant la cessation du contrat;

Que la clause est abusive, ainsi que l'a retenu avec raison le tribunal, en ce qu'elle n'impartit pas à la société B un délai pour restituer la consignation;

- Sur l'article 6 § 5 ;

Que cet article est ainsi rédigé:

"En cas de résiliation anticipée du contrat par le client, B facture les frais de retrait de la (ou les) citerne(s) (comprenant les frais de retrait de la (ou les) citerne(s) (comprenant le démontage et le retour en atelier), ainsi qu 'une indemnité de résiliation suivant les montants figurant au barème en vigueur au jour de la résiliation. Lorsque B' a engagé des frais commerciaux lors de la mise en place de la citerne, le client en doit à B la part non amortie (pro rata temporis)"

Que la société B fait valoir que lorsque le tribunal s'est prononcé il n'existait plus d'indemnité de résiliation dans ses contrats, seuls subsistaient les frais de retrait de la citerne et les éventuels frais commerciaux; qu'elle allègue que le droit des obligations permet de prévoir le paiement d'une indemnité en cas de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée et que la Commission des clauses abusives a admis la validité de l'indemnité contractuelle de résiliation; que le montant des frais de retrait de la citerne ne s'analyse pas en une indemnité et que le montant des frais figure au barème qui est remis le jour de la signature du contrat; que dans le cas d'une résiliation anticipée, elle n'est pas en mesure d'amortir l'intégralité des frais de mise en place ainsi que ses investissements

Que le contrat incriminé est toujours en cours;

Que les frais de retrait de a citerne ne sont pas chiffrés non plus que les frais commerciaux ; que la résiliation anticipée n'est pas toujours motivée par le fait du client et que le montant de l'indemnité de résiliation n'est pas déterminé et est fixé unilatéralement par la société B en fonction du barème en vigueur au jour de la résiliation ;

Que cette clause créée un d4séquilibre significatif au détriment du consommateur au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation et est abusive, comme l'a justement retenu le tribunal;

- Sur l'article 7 § 2 ;

Que, selon cet article, l'annulation du contrat après le délai légal de sept jours et avant la mise en place de la citerne entraîne des frais administratifs dont le montant figure au barème en vigueur;

Que la société B fait valoir que le barème étant remis au client au jour de la signature du contrat, cette stipulation n'est pas abusive;

Que l'U répond qu'il n'est pas démontré que le barème est remis au consommateur le jour de la signature du contrat et que les frais visés sont sans contrepartie puisqu' aucune formalité ni démarche n'est faite par le professionnel entre les dates invoquées;

Que cette clause permet au consommateur de se dégager du contrat après l'expiration du délai de rétractation de sept jours

Que, dès lors qu'il ressort de l'article 3 § 1 du contrat que le barème en vigueur est remis au consommateur le jour de la signature du contrat, en sorte qu'il est pleinement informé des frais susceptibles d' être mis à sa charge, cette clause qui favorise le consommateur en élargissant la période au cours de laquelle il peut se dégager du contrat ne revêt aucun caractère abusif, contrairement à l'appréciation du tribunal, le jugement étant réformé sur ce point;

- Sur l'article 8 § 2 ;

Que cette clause prévoit qu'en cas de retard de paiement à l'échéance, la société B pourra facturer des intérêts de retard ainsi que des frais administratifs dont le montant figure au barème en vigueur;

Que le tribunal a considéré que la clause en ce qu'elle prévoit précisément des pénalités de retard d'un montant égal à une fois et demi le taux d'intérêt légal exigibles pour tout retard de paiement sans mise en demeure préalable ne revêtait pas un caractère abusif mais qu'il n'en allait pas de même en ce qui concerne les frais administratifs qui n'étaient pas déterminés;

Que dès lors que le barème est remis au consommateur le jour de la signature du contrat, la société B estime que la facturation de frais administratifs n'est pas abusive;

Que les frais administratifs sont facturés en fonction du tarif en vigueur au jour du retard de paiement;

Que leur fixation est donc à l'entière discrétion de la société B ce qui constitue un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, le jugement étant confirmé sur ce point;

Sur les dommages-intérêts ;

Que l'U considère que les dommages-intérêts qui lui ont été accordés par le tribunal sont insuffisants, faisant valoir que la société B, société d'envergure, propose le contrat type critiqué sur tout le territoire français; qu'elle expose qu'elle représente la collectivité des consommateurs sur le plan national et que le préjudice est d'importance;

Que la société B répond qu'au vu du jugement du Tribunal de grande instance de Rennes qui estimait que son contrat ne contenait qu'une clause abusive elle pouvait légitimement considérer que son contrat pouvait être proposé aux consommateurs; qu'elle soutient que l'U ne fournit aucun élément venant justifier l'existence d'un préjudice;

Que, dès lors que des clauses du contrat sont abusives, la conclusion de contrats comportant de telles clauses a porté atteinte à l'intérêt collectif des consommateurs dont l'U , de par la loi, assure la défense;

Qu'en fixant à 7 000 euro les dommages-intérêts revenant à l'U, le tribunal a fait une appréciation correcte de son préjudice;

Sur la demande de publication judiciaire ;

Qu'en application de l'article L. 421-9 du Code de la consommation, il convient d'ordonner une mesure de publication judiciaire dans les conditions qui seront précisées au dispositif, cette mesure étant propre à informer le public;

Sur les dépenses et l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Que les dépens de première instance et d'appel doivent être mis à la charge de la société B qui succombe sur l'essentiel de ses prétentions;

Que l'équité commande d'allouer à l'U une indemnisation au titre des frais de procédure non inclus dans les dépens par elle exposés;

Qu'au titre des frais avancés en première instance et en cause d'appel, il y a lieu de lui allouer 4 000 euro;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort sur l'appel du jugement du 2 juillet 2002 confirme le jugement en sa disposition déférée sur l'appel du jugement du 2 septembre 2003 reforme le jugement en ce qu'il a écarté des débats l'avis de la Commission des clauses abusives du 26 septembre 2002, et statuant a nouveau de ce chef, dit que cet avis fait partie ~les pièces soumises aux débats, donne acte à l'if de ce qu'elle n'entend pas se prévaloir de cet avis, constate que n'est pas remise en cause devant la Cour les dispositions du jugement écartant tout caractère abusif à la clause figurant à l'article 6 § 2 prévoyant que le contrat peut se reconduire tacitement mais pour une durée d'un an renouvelable, confirme le jugement en ce qu'il a déclaré abusifs: l'article 3 § I qui prévoit qu'en cours de contrat, les barèmes sont tenus à la disposition du client chez le distributeur, l'article 3 § 7 qui prévoit qu'au cas où le délai entre la date de commande et celle de livraison excède un mois le prix appliqué sera celui en vigueur à la date de livraison, l'article 3 § 9 qui prévoit la restitution de la consignation sans mention de délai, l'article 6 § 5 qui prévoit qu'en cas de résiliation anticipée, la société B' facture des frais de retraits de la citerne ainsI qu'une indemnité de résiliation suivant les montants figurant au barème en vigueur au jour de la livraison et des frais commerciaux, l'article 8 § 2 qui prévoit la facturation de frais administratifs en cas de retard de paiement; et ordonné la suppression de ces clauses sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de trois mois après la signification du jugement, confirme le jugement en ce qu'il a déclaré non abusifs l'article 2 § 2 relatif aux dates de livraison, - l'article 3 § 9 qui prévoit que la consignation est remboursée sous réserve du bon état de la citerne, - l'article 4 § 4 qui prévoit qu'un rendez-vous est pris avec le client pour chacune des opérations d' entretien, - l'article 4 en ce qu'il ne prévoit pas la remise d'un compte-rendu d'entretien, - l'article 6 § relatif à la durée du contrat, - l'article 7 § 1 relatif à la résiliation à l'initiative de la société B pour des motifs de sécurité, - l 'article 9 § 2 qui met à la charge du consommateur une obligation de garde et de conservation de la citerne, - les dispositions finales des conditions particulières, réforme le jugement en ce qu'il a considéré que n'étaient pas abusives - les stipulations du contrat liant la mise à la disposition de la citerne à l'approvisionnement et à l'entretien de la citerne, - l'article 3 § 10 qui prévoit que tout mois de loyer commencé est dû, réforme le jugement en ce qu'il a considéré comme abusif l'article 7 § 2 qui permet au consommateur de se rétracter après l'expiration du délai de sept jours moyennant paiement de frais administratifs, et statuant à nouveau de ces chefs, dit que sont abusives les stipulations - liant la mise à disposition de la citerne à l'approvisionnement en gaz et à l'entretien,- l'article 3 § 10 sur la facturation de tout mois commencé, ordonne la suppression de ces clauses du contrat sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de trois mois suivant la signification du présent arrêt, dit que n'est pas abusive la stipulation permettant au consommateur de se dégager à l'expiration du délai de rétractation de sept jours moyennant paiement de frais administratifs, confirme le jugement en ses dispositions relatives aux dommages- intérêts, Le réforme en ses dispositions relatives à la publication judiciaire, à l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux dépens, et statuant à nouveau de ces chefs: ordonne à la publication dans l'un des deux numéros prochains à paraître de la revue " Que Choisir " dans la limite d'une somme de 1 000 euro aux frais de la société B d'un communiqué dans les termes suivants: "Par arrêt du 18 novembre 2004, la cour d'appel de Versailles, à la requête de l'U, a déclaré abusives sept clauses du contrat B n° 61105- MAJ1 et ordonné leur suppression", condamne la société B à payer à l'U 4 000 euro au titre de L'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne également aux dépens de première instance et d'appel et dit que ceux d'appel pourront être recouvrés directement par la SCP Debray-Chemin, société titulaire d'un office d'avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.