Conseil Conc., 17 février 2005, n° 05-D-04

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 25 février 1997, sous le numéro F. 944, par laquelle le ministre délégué aux Finances et au Commerce extérieur a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre à l'occasion des appels d'offre de la société d'économie mixte Gaz de Strasbourg pour la fourniture de prestations de travaux d'entretien de son réseau de conduites de gaz ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret 2002-689 du 30 avril 2002, fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les observations présentées par les sociétés et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, les représentants de la société SAEC et des sociétés Selcasa, Tellos entendus lors de la séance du 18 janvier 2005 ; les sociétés Gaz de Strasbourg, SIRS, SGTP, GCTP, Klauth, SMTPF et Ferber ayant été régulièrement convoquées ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SOCIÉTÉ GAZ DE STRASBOURG

1. La Société Gaz de Strasbourg (ci-après Gaz de Strasbourg) est une société d'économie mixte locale (SEML) détenue par la ville de Strasbourg à hauteur de 50 % du capital, la société Elyo à hauteur de 49,09 % et la Lyonnaise des Eaux pour les 0,91 % restant. Cette société, domiciliée à Strasbourg, a notamment pour objet social l'exploitation des concessions de distribution du gaz naturel de la ville de Strasbourg et de soixante-deux communes du département du Bas-Rhin.

2. Au moment de l'enquête administrative, la société Gaz de Strasbourg s'était engagée dans une politique de densification des canalisations de gaz impliquant un programme de travaux de renforcement et de développement de ces réseaux.

3. Les pratiques visées dans la saisine sont relatives à des appels d'offres organisés par Gaz de Strasbourg pour la période comprise entre février 1993 et décembre 1995, concernant des marchés de travaux d'entretien du réseau de conduites de gaz dans la ville de Strasbourg.

B. LES FAITS

1. LE FRACTIONNEMENT DES LOTS

4. La lettre de consultation de Gaz de Strasbourg du 1er décembre 1993 demandait aux entreprises candidates aux marchés de se prononcer sur le nombre de lots souhaité, de présenter une offre de prix par rapport aux bordereaux de prix et forfaits existants ainsi que des remises calculées en fonction du nombre de lots éventuellement attribués. De même, l'avis d'appel public à la concurrence et le règlement de la consultation de 1995 concernant l'appel d'offres lancé le 15 novembre 1994 précisaient au chapitre " Modalités d'attribution des lots " que les candidats avaient la possibilité de répondre à plusieurs types de travaux et à plusieurs lots. Une mention identique était portée sur le règlement de la consultation établi pour l'appel d'offres lancé à la fin de l'année 1995.

5. Il ressort de l'enquête que la société Gaz de Strasbourg a fractionné des lots pour l'ensemble des marchés de travaux en 1994 et en 1995, sans aucune nécessité technique et contrairement aux indications des consultations. Ce fractionnement des lots a permis leur répartition entre les entreprises de sorte que leurs parts de marchés restent identiques à celles qu'elles détenaient antérieurement.

2. L'ÉLABORATION DU BORDEREAU DE PRIX UNITAIRES DE 1995 APPLICABLE AUX TRAVAUX DE TERRASSEMENT

6. Les consultations des entreprises, de 1991 à 1994, ont été organisées par la Société gaz de Strasbourg sur la base de bordereaux de prix élaborés par cette société et datés de janvier 1991. De nouveaux bordereaux ont été établis par Gaz de Strasbourg, en mars 1995, après une série d'entretiens bilatéraux de décembre 1993 à octobre 1994 avec les entreprises susceptibles d'être candidates. Les consultations de la fin de l'année 1994, pour les marchés de 1995, et de la fin de l'année 1995, pour les marchés de 1996, ont été lancées sur la base de ces derniers bordereaux.

7. Deux lettres de la société Gaz de Strasbourg, l'une du 24 janvier 1994, l'autre du 14 juin 1994, adressées à la société SGTP réalisant des travaux de terrassement, font état de discussions avec les entreprises candidates sur les bordereaux de prix " réseau " et " branchements " de 1991, " Il va de soi que nous continuerons à étudier vos remarques concernant des points particuliers de ces bordereaux ".

8. Lors de l'enquête administrative, les représentants de la société Gaz de Strasbourg, MM. X... et Y..., ont déclaré aux enquêteurs que ces bordereaux avaient été établis après avis des entreprises concernées par les marchés (procès-verbal de déclaration et d'inventaire des documents communiqués du 12 juin 1996) : " Les 4 bordereaux de prix de mars 1995 ont succédé aux 2 bordereaux 'branchements' et 'réseaux' datant de janvier 1991. Des réactualisations selon indice TP sont effectuées sur les prix de ces bordereaux. Ces bordereaux ont été mis au point par Gaz de Strasbourg après avoir recueilli l'avis des entreprises avec qui nous travaillions en partenariat ".

3. L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS PRÉALABLEMENT À LA REMISE DES OFFRES ENTRE LES ENTREPRISES CANDIDATES AUX MARCHÉS DE 1996

a) Les mentions manuscrites portées sur l'annexe au règlement de la consultation du 8 décembre 1995

9. Au cours de l'enquête administrative, M. Robert Z..., président directeur général de la SA Joseph Klauth & Cie, présente dans le domaine des terrassements, a remis aux enquêteurs un document dactylographié intitulé "Gaz de Strasbourg - Marché de travaux 1996", daté du 8 décembre 1995, soit avant la date limite de remise des offres fixée au 29 décembre 1995, précisant, par type de travaux, les lots et leur montant prévisionnel et comportant, au regard de ces rubriques, les mentions manuscrites de sociétés et de leurs offres (rabais ou majoration par rapport aux prix unitaires).

10. Huit noms d'entreprises sur les dix-neuf mentionnés sur le document correspondent aux noms des entreprises finalement attributaires, à l'issue de l'appel d'offres ; dix-huit offres coïncident avec les soumissions effectives des entreprises, tandis que douze diffèrent.

11. M. Z... a précisé que les mentions manuscrites étaient de sa main et avaient été portées sous la dictée de son père avant la date limite de remise des offres (procès-verbal de déclaration du 16 février 1996, et règlement de la consultation) : " ... Concernant le document intitulé Gaz de Strasbourg - Marchés de travaux 1996 (Gérard X... SI/NS 8/12/95), je précise que les inscriptions manuscrites ont été effectuées de ma main sous la dictée de mon père à son domicile d'Illkirch et ce, dans les jours qui ont précédé notre remise de prix datée du 21 décembre 1995. Je n'ai aucune information à vous fournir sur la provenance des chiffres indiqués par mon père. Je me suis contenté de retranscrire les noms des sociétés et ces chiffres sans chercher à comprendre l'utilité de cette démarche (...) ".

b) Les échanges entre les entreprises Klauth & Cie et Ferber

12. La société Ferber, présente dans le domaine des travaux de soudure, a reconnu, devant les enquêteurs et dans ses observations en réponse du 5 novembre 2002, avoir échangé des informations avec la société Klauth avant le dépôt des offres.

4. LES OFFRES DISTINCTES DÉPOSÉES PAR DES ENTREPRISES LIÉES ENTRE ELLES PAR DES LIENS JURIDIQUES OU FINANCIERS

a) Les offres des filiales de la holding JMD

13. D'après les éléments recueillis au cours de l'enquête, la société JMD Holding SA (Jean-Marie Doll Holding) détenait, en 1996, 80 % du capital social de la société Sogeca Alsace, 99 % des parts du capital de la société Sireg, 99 % des parts sociales du capital de la société nouvelle SMTPF et 99 % des parts de la société Secalsa. Le président directeur général de la société JMD Holding SA est M. Jean-Marie A... ; son directeur général est M. Laurent A..., gérant des sociétés Sogeca et SMTPF. M. Jean-Marie A... président directeur général de la société Secalsa, détenait des parts du capital des sociétés Sogeca Alsace, Secalsa, Sireg, SMPTF.

14. Jusqu'en 1994, la société Sogeca a régulièrement répondu aux consultations informelles organisées par Gaz de Strasbourg. Pour les appels d'offres organisés par Gaz de Strasbourg, plusieurs sociétés de la holding JMD Holding se sont portées candidates.

15. Lors de l'appel d'offres lancé à la fin de l'année 1994, les sociétés Secalsa, SMPTF, Sireg et Sogeca ont chacune fait acte de candidature pour les quatre types de travaux. Les candidatures des sociétés SMTPF et Sireg ont été écartées par la commission d'appel d'offres en raison de la " disponibilité insuffisante due à l'éloignement " des sociétés (compte-rendu de la commission d'appel d'offres du 20 décembre 1994). En revanche, les candidatures des sociétés Secalsa et Sogeca ont été retenues pour les quatre types de travaux. Les deux sociétés ont déposé des offres initiales identiques sur 3 lots, mais ont proposé au final des rabais différents par rapport à leur offre initiale (rabais présenté par la société Secalsa : 5 % en cas d'attribution des lots ; société Sogeca : 4,13 %).

16. La commission d'appel d'offres, réunie le 14 février 1995, a attribué des lots à la société Sogeca pour chaque type de travaux. En revanche, l'offre de la société Secalsa n'a pas été retenue.

17. Lors de l'appel d'offres lancé à la fin de l'année 1995, les quatre sociétés contrôlées par la société holding JMD ont à nouveau présenté leur candidature : la société Sogeca pour les quatre types de travaux, les sociétés Secalsa, SMTPF et Sireg pour les travaux de type 1, 2 et 3. Les candidatures de ces quatre sociétés ont été sélectionnées par la commission d'appel d'offres réunie le 7 décembre 1995.

18. Les sociétés Sogeca et Secalsa ont en outre présenté une offre commune dans le cadre d'un groupement momentané d'entreprises (convention de groupement conjoint adressée à la société Gaz de Strasbourg). Les sociétés Sireg et SMTPF ont présenté de leur côté des offres distinctes pour les travaux de type 1, 2 et 3.

b) Les offres des sociétés SIRS et SGTP

19. Les sociétés SIRS et SGTP ont le même siège social et la même direction et elles partagent leurs moyens techniques et administratifs. L'attaché à la direction générale de la société SIRS est le directeur général de la société SGTP. Un chargé d'affaires de la société SIRS supervise l'activité gaz de la société SGTP. Un accord cadre, conclu en janvier 1997, définit les relations entre les deux sociétés dans le cadre de la démarche qualité engagée par la société SIRS pour l'obtention d'une certification ISO 9002. Les engagements respectifs des deux sociétés portent sur la mise à disposition de matériels et de personnel. Les relations de sous-traitance mises en place entre les deux sociétés dans le cadre des marchés conclus avec la société Gaz de Strasbourg sont formalisées dans ce document.

20. Lors des consultations de la fin de l'année 1993, 1994 et 1995, les sociétés SIRS et SGTP ont présenté des offres distinctes et différentes pour les travaux de renouvellement, d'extension et de branchements (à l'exception de deux lots : le lot 7 des travaux de branchement et le lot 4 des travaux de terrassement en 1995). Elles ont également présenté des offres distinctes mais identiques lors de la consultation portant sur les travaux de terrassement. Elles ont été déclarées séparément attributaires des travaux, la société SIRS pour les travaux de renouvellement et d'extension, la société SGTP pour les travaux de branchements.

21. Lors de l'appel d'offres lancé à la fin de l'année 1994 par la société Gaz de Strasbourg, les sociétés SIRS et SGTP ont fait acte de candidature pour les quatre types de travaux et ont proposé une ristourne de 2 % sur leurs offres cumulées à partir d'un montant de travaux réalisés par les deux sociétés de 3,8 millions de francs hors taxes. Leur candidature a été agréée par la commission d'appel d'offres, laquelle a relevé que ces sociétés avaient déjà " travaillé pour Gaz de Strasbourg en 1994 sur les 4 types ".

22. Les commissions d'appel d'offres réunies les 14 février 1995, 7 décembre 1995 et 2 janvier 1996, ont attribué des marchés aux deux sociétés et la société Gaz de Strasbourg a rappelé aux deux sociétés que conformément à leurs offres " une ristourne de 2 % [serait] reversée dès que le cumul des travaux effectués par les entreprises SIRS et SGTP aura atteint un montant global de 3,8 millions de francs hors taxes ".

5. LA SOUS-TRAITANCE D'UNE PARTIE DE L'EXÉCUTION DES MARCHÉS

23. Les entreprises Ferber et Klauth en 1994, 1995 et 1996, SAEC en 1994 et 1995, SGTP en 1994, SIRS en 1995, GCTP en 1996, titulaires des marchés de travaux de terrassement ou de branchements, ont sous-traité une partie de l'exécution des marchés, selon les cas, à l'entreprise Ferber et à la société Klauth. Ces deux dernières sociétés avaient déposé des offres concurrentes lors des appels d'offre correspondants.

24. Ainsi, en 1994, la société Ferber, attributaire d'un lot de travaux de branchement pour un montant initial de 500 000 francs, finalement facturés 729 630,46 francs à la société Gaz de Strasbourg, a réalisé des travaux de branchements en sous-traitance pour les sociétés Klauth, SAEC et SGTP, GCTP pour des montants respectifs de 284 408,54 francs, 29 379,38 francs, 23 698,30 francs et de 1 927,25 francs.

25. De même, en 1995, la société Ferber, attributaire d'un lot de travaux de branchement pour un montant initial de 500 000 francs, facturés 751 574,50 francs à la société Gaz de Strasbourg, a réalisé des travaux de branchements en sous-traitance pour les sociétés Klauth, SAEC et SIRS pour des montants respectifs de 244 649,30 francs, 21 133 francs, 136 060 francs.

26. En 1996, la société GCTP a sous-traité une partie de son marché de terrassement et de réfection à la société Klauth, après la décision d'attribution des travaux par la société Gaz de Strasbourg. Les sociétés Klauth et GCTP ont obtenu respectivement les lots de terrassement et de fouilles isolées n° 1 (Strasbourg Sud) et n° 4 (Strasbourg Centre), en 1996.

27. La société Klauth a indiqué aux enquêteurs : (procès-verbal de déclaration et d'inventaire des documents communiqués du 18 avril 1996) : " Pour la première fois, à partir de 1996, nous intervenons pour le compte de GCTP sur des chantiers Gaz de Strasbourg (petits trous). Cela s'est fait à la demande des deux parties ; pour GCTP, nous intervenons les vendredis où cette entreprise ne travaille pas et en cas de surcharge de travaux ; pour nous, cela représente une certaine compensation par rapport à la baisse de la part de marché Gaz de Strasbourg. Les décisions ont été prises après l'attribution des travaux Gaz de Strasbourg ".

C. LES GRIEFS NOTIFIÉS

28. Des griefs d'entente ont été notifiés le 6 septembre 2002, sur le fondement de l'article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce, pour les années 1993, 1994 et 1995, aux sociétés GdS , Ferber, Klauth, GCTP, SAEC, SIRS, SGTP, Sogeca, JMD Holding SA devenue Tellos Group. Deux types de pratiques ont été relevées : Les pratiques mises en œuvre par la société Gaz de Strasbourg à l'égard des entreprises consistant :

* d'une part, en un fractionnement des lots, dérogeant aux règlements de consultation ;

* d'autre part, en une concertation partenariale avec les entreprises portant sur le bordereau de prix unitaires applicable aux travaux de terrassement. Les pratiques mises en œuvre par les entreprises elles-mêmes consistant :

* d'une part, en un échange d'informations entre elles lors de la consultation de la fin de l'année 1995 afin de se répartir les marchés ;

* d'autre part, en une dissimulation par certaines d'entre elles, unies par des liens juridiques et commerciaux ou par des liens de sous-traitance, de ces liens et le dépôt d'offres distinctes alors qu'elles se seraient échangées des informations avant le dépôt des offres.

Les griefs ont été abandonnés au stade du rapport.

II. Discussion

A. SUR LA PRESCRIPTION

29. Aux termes de l'article L. 462-7 du Code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 4 novembre 2004, " le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ".

30. La société Gaz de Strasbourg soutient qu'un délai de plus de trois ans s'est écoulé entre la saisine ministérielle du Conseil en date du 25 février 1997 enregistrée le 26 février 1997, et les premiers actes d'instruction réalisés par le rapporteur. Elle fait valoir que le procès-verbal d'audition de son directeur général adjoint comporte une erreur de date et ne peut donc pas avoir valablement interrompu la prescription, qui serait acquise depuis le 25 février 2000.

31. Mais c'est la date de l'enregistrement de la saisine au Conseil, le 26 février 1997, qui constitue en l'espèce le point de départ de la prescription.

32. Par ailleurs, la Cour d'appel de Paris a considéré, dans un arrêt du 12 octobre 1999 (Compagnie nationale des experts), que l'envoi par le rapporteur de convocations pour audition constitue un acte de poursuite et que c'est la " date de réception des convocations qui est seule susceptible d'interrompre la prescription ".

33. En l'espèce, la date de réception de la convocation à l'audition est attestée par l'accusé de réception signé le 25 février 2000.

34. Dès lors, la prescription a été interrompue le 25 février 2000, avant qu'elle ne soit acquise, c'est-à-dire avant le 26 février 2000.

35. Il y a donc lieu d'écarter ce moyen.

B. SUR LE FOND

1. EN CE QUI CONCERNE LA RÉPARTITION ET LE FRACTIONNEMENT DE MARCHÉS PAR LA SOCIÉTÉ GAZ DE STRASBOURG, EN VIOLATION DE SON RÈGLEMENT DE CONSULTATION

36. Le choix des entreprises chargées de la fourniture de travaux, l'organisation de la mise en concurrence des entreprises lors de passation de marchés publics et la mise en œuvre des modalités d'attribution des lots, par l'acheteur public, ne constituent pas des actes de production, de distribution ou de services au sens de l'article L. 410-1 du Code de commerce et ne relèvent donc pas de la compétence du Conseil de la concurrence (Cour d'appel de Paris, 7 février 1991, Société d'exploitation des établissements R. Lazaar). En conséquence, le grief notifié de fractionnement des marchés, à l'encontre de Gaz de Strasbourg, ne peut être examiné par le Conseil.

37. Gaz de Strasbourg a soutenu, dans ses observations du 4 novembre 2002 (page 11), avoir fractionné les lots pour permettre aux entreprises en place de répondre et afin de maintenir une certaine concurrence entre elles. Aucun élément de l'enquête et de l'instruction n'a permis d'établir que cette répartition des lots aurait résulté d'une concertation entre entreprises.

38. Il résulte de ce qui précède que l'entente sur la répartition des marchés n'est pas établie.

2. EN CE QUI CONCERNE LA RÉVISION DU BORDEREAU DE PRIX UNITAIRES APPLICABLE AUX TRAVAUX DE TERRASSEMENT ET DE FOUILLES

39. La participation des entreprises aux consultations organisées par le maître d'ouvrage pour la révision d'un bordereau de prix unitaires (ci-après BPU) ne revêt un caractère anticoncurrentiel que si, sous couvert de révision du BPU, les sociétés en cause ont échangé des informations susceptibles d'être utilisées dans des soumissions à appels d'offres ultérieurs et ont donc faussé le jeu de la concurrence (Cour d'appel de Paris, 12 février 2002, SA Entreprise industrielle).

40. En l'espèce, les entreprises n'ont participé qu'à des échanges bilatéraux avec le maître d'ouvrage. Une seule réunion, de présentation technique du BPU, à laquelle les entreprises ont été conviées par Gaz de Strasbourg, s'est déroulée après la date limite de dépôt des offres de la fin de l'année 1995. Aucun élément du dossier ne permet d'établir que cette réunion ait été l'occasion d'échanges sur les offres entre les sociétés participantes ni même qu'elle ait pu influer sur les consultations postérieures (de la fin de l'année 1995, pour les marchés de 1996).

41. Il n'est donc pas établi que les sociétés aient méconnu les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

3. SUR L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS PRÉALABLEMENT À LA REMISE DES OFFRES ENTRE LES ENTREPRISES CANDIDATES AUX MARCHÉS DE 1996

42. Les constatations opérées aux paragraphes 9 à 12 ne peuvent, à elles seules, établir l'existence d'une entente anticoncurrentielle entre les entreprises.

43. Si la société Ferber reconnaît avoir eu des échanges d'informations préalablement au dépôt des offres en décembre 1995 avec la société Klauth & Cie, avec laquelle elle entretenait des relations de sous-traitance connues du maître d'ouvrage, l'une réalisant des travaux de terrassement, l'autre des soudures (cf. paragraphe 24), aucun élément ne permet de démontrer l'existence d'échanges entre la société Ferber et les autres sociétés avec lesquelles elle aurait pu être en compétition pour l'attribution de certains lots.

44. La société Klauth ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 6 juillet 1998, il n'y a pas lieu de maintenir le grief à son égard ainsi qu'à l'égard de la société Ferber dans ses rapports avec celle-ci.

45. Par ailleurs la pratique d'entente n'est pas établie entre la société Ferber.

4. SUR LES OFFRES DISTINCTES DÉPOSÉES PAR DES ENTREPRISES LIÉES ENTRE ELLES PAR DES LIENS JURIDIQUES OU FINANCIERS

46. Il résulte de la jurisprudence du Conseil (décisions n° 01-D-13 du 19 avril 2001 et n° 01-D-67 du 19 octobre 2001) et de la Cour d'appel de Paris (18 novembre 2003, Signaux Laporte) que " (...) il est loisible, au regard des règles de la concurrence, à plusieurs entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, de renoncer à leur autonomie commerciale et de se concerter pour établir une proposition commune en réponse à un appel d'offres ; (...) en revanche, lorsque de telles entreprises, disposant de leur autonomie commerciale, ont choisi de présenter des offres distinctes et, en principe, concurrentes mais qu'elles se concertent néanmoins pour coordonner leurs offres ou les élaborer en commun, à l'insu du maître d'ouvrage, elles faussent le jeu de la concurrence et trompent le maître d'ouvrage sur l'étendue de celle-ci entre les soumissionnaires ".

47. En l'espèce, il résulte des constatations opérées au paragraphe 15 qu'aucun élément ne permet d'établir que lors de l'appel d'offres de fin 1994 (travaux 1995) les sociétés Sogeca et SELCASA se soient concertées pour bâtir leur offre. En effet, si les prix initialement proposés pour trois des quatre lots concernés sont identiques (offres à 0 % par rapport au BPU), il s'agit en fait d'offres différentes en périmètre (une société postulait sur les 27 lots, l'autre sur 3,5 lots) mais aussi en prix, du fait des rabais proposés.

48. S'agissant des offres des sociétés SIRS et SGTP, elles n'étaient en réalité pas indépendantes ni présentées comme telles, puisque sur chacune d'elles était portée la mention selon laquelle un rabais de 2 % supplémentaire serait consenti au maître d'ouvrage si le montant cumulé des lots confiés aux deux sociétés atteignait 3,8 millions de francs hors taxes.

49. Il résulte de ce qui précède que la pratique n'est pas établie.

5. SUR LES LIENS DE SOUS-TRAITANCE ENTRE SOCIÉTÉS

50. S'il est loisible à une société qui n'est pas en mesure d'assurer seule l'ensemble des travaux concernés par un appel d'offres d'échanger des informations avec un éventuel sous-traitant afin d'élaborer son offre, les deux entreprises ne peuvent déposer des offres distinctes et concurrentes après ces échanges d'informations.

51. Il ressort des constatations opérées aux paragraphes 24 à 28 que si les entreprises liées par des relations de sous-traitance ont déposé des offres distinctes, il n'est pas démontré que le dépôt de ces offres ait été précédé d'échanges d'informations entre ces entreprises.

52. La pratique n'est donc pas établie.

Décision

Article unique. - Il n'est pas établi que les sociétés Gaz de Strasbourg, Ferber, Klauth, GCTP, SAEC, SIRS, SGTP, Sogeca, JMD Holding SA (Tellos Group) aient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.