Décisions

CCE, 19 juillet 2004, n° M.3333

COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

Décision

Sony/BMG

CCE n° M.3333

19 juillet 2004

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, vu le règlement (CE) n° 139-2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (1), et notamment son article 26, paragraphe 2 vu le règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (2), règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310-97 (JO L 180 du 9.7.1997, p. 1), et notamment son article 8, paragraphe 2, vu la décision de la Commission du 12 février 2004 d'engager une procédure dans la présente affaire, après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, après consultation du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises (3), vu le rapport final rendu par le conseiller-auditeur dans la présente affaire (4),

CONSIDÉRANT CE QUI SUIT:

(1) Le 9 janvier 2004, la Commission a reçu notification, conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil ("le règlement sur les concentrations"), d'un projet de concentration par lequel les sociétés Bertelsmann AG ("Bertelsmann") et Sony Corporation of America appartenant au groupe Sony ("Sony", Japon), regroupent leurs activités mondiales en matière de musique enregistrée. Bertelsmann et Sony sont désignées collectivement comme "les parties".

(2) Par décision du 12 février 2004, la Commission a conclu que l'opération notifiée soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE. Elle a donc ouvert une procédure concernant cette affaire conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

I. LES PARTIES

(3) Bertelsmann est une société de médias internationale; ses activités à l'échelle mondiale comprennent la production et l'édition musicales, la télévision, la radio, l'édition de livres, de revues et de journaux, des services d'imprimerie et de médias, des clubs littéraires et de musique. Bertelsmann est active dans le domaine de la musique enregistrée par l'intermédiaire de la filiale qu'elle contrôle entièrement, Bertelsmann Music Group, "BMG". Les labels de musique de BMG sont notamment Arista Records, Jive Records, Zomba et RCA.

(4) Sony est active mondialement dans les domaines de la production et de l'édition musicales, de l'électronique industrielle et grand public et des loisirs. Dans le secteur de la musique enregistrée, elle est présente par l'intermédiaire de Sony Music Entertainment. Les labels de Sony comprennent Columbia Records Group, Epic Records Group et Sony Classical.

II. L'OPÉRATION

(5) L'opération proposée consiste à intégrer les activités mondiales des parties en matière de musique enregistrée (à l'exclusion des activités de Sony au Japon) dans trois nouvelles sociétés, ou davantage, créées selon un "Business Contribution Agreement" (accord d'intégration des activités) en date du 11 décembre 2003. Ces entreprises communes seront exploitées ensemble sous le nom de Sony BMG.

(6) Sony BMG sera active dans la découverte et le lancement d'artistes (activité de direction artistique dénommée A&R (5)) et dans la distribution et les ventes de disques qui en découlent. Sony BMG ne s'engagera pas dans des activités connexes telles que l'édition musicale, la production et la distribution.

(7) L'opération proposée constitue une entreprise commune de plein exercice. Elle donne donc lieu à une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), et de l'article 3, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations.

III. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(8) Le chiffre d'affaires réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euro (Sony: 62 519 millions d'euro, Bertelsmann: 18 312 millions d'euro) (6). Le chiffre d'affaires total réalisé dans la Communauté par Sony et Bertelsmann représente un montant supérieur à 250 millions d'euro (Sony: [...]*; Bertelsmann: [...]*), et elles ne réalisent pas plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires communautaire cumulé à l'intérieur d'un seul et même État membre. L'opération notifiée a donc une dimension communautaire.

IV. MARCHÉS CONCERNÉS

A. Musique enregistrée

Marché de produits en cause

(9) Les parties considèrent que le marché de produits en cause est celui de musique enregistrée (couvrant la direction artistique, la promotion, la distribution et la vente de musique enregistrée) pour tous les styles de musique. Les parties ont également communiqué des informations concernant leurs parts de marché dans les catégories suivantes: musique "pop" internationale et locale, musique classique et compilations, mais une subdivision n'aurait selon elles pas de sens, car la concurrence ne s'exercerait exclusivement ni entre genres musicaux ni entre segments d'aucune autre sorte. En outre, les parties soulignent qu'il n'existe pas dans ce secteur de règles établies concernant les genres et que les goûts musicaux évoluent constamment, ce qui modifie les préférences. S'agissant des compilations, les parties indiquent qu'il existe une concurrence directe entre les compilations et les enregistrements individuels des artistes (comprenant les meilleurs titres d'un seul artiste) et estiment donc qu'une telle distinction n'est pas réellement pertinente aux fins de la définition du marché.

(10) La Commission a étudié précédemment le marché de l'enregistrement musical dans l'affaire Thorn EMI/Virgin Music (7) et a constaté que l'activité principale des maisons de disques était la vente d'enregistrements, en ce compris l'engagement, l'enregistrement proprement dit et la promotion d'artistes. De plus, il a été montré que le marché de l'enregistrement musical pouvait être, en gros, divisé en deux catégories, à savoir: la musique "pop" (populaire) et la musique classique.

(11) Dans l'affaire Seagram/Polygram (8), la Commission a évalué l'impact de la concentration sur le marché de l'enregistrement musical et de sa distribution. La Commission a précisé que les maisons de disques découvrent et lancent des artistes, enregistrent la musique, organisent la production et assurent la distribution, la commercialisation et la promotion des nouvelles sorties. En ce qui concerne la distinction entre la musique pop nationale et internationale, la Commission a jugé qu'une partie de la musique pop est commercialisée uniquement au niveau national et qu'elle peut donc représenter un marché de produits distinct. La Commission a également souligné que, dans la musique pop, un grand nombre de catégories distinctes peuvent être identifiées (par exemple jazz, soul, heavy metal et techno), constituant potentiellement aussi des marchés de produits distincts.

(12) Les résultats de l'enquête de marché ont montré que, du point de vue de la demande, les consommateurs prennent des décisions d'achat fondées sur un certain nombre de critères, tels que le style de musique (genre), le nom de l'artiste ou le type d'album, single ou non. En outre, les campagnes promotionnelles semblent avoir un impact significatif sur leur comportement d'achat. Du point de vue de l'offre, les maisons de disques peuvent engager des artistes et vendre des disques pour toute une gamme de genres différents. Les labels indépendants se spécialisent néanmoins souvent dans certains genres précis. La Commission considère qu'aux fins de la présente affaire, il n'est pas nécessaire de déterminer s'il existe des marchés de produits distincts selon les genres et s'il existe un marché de produits séparé pour les compilations (9).

(13) Dans la présente affaire, il n'y a pas lieu de déterminer si les différents genres ou catégories constituent ou non des marchés distincts, étant donné que, quelle que soit la définition du marché retenue, il n'y a ni création ni renforcement d'une position dominante.

Marché géographique en cause

(14) Les parties sont d'avis que le marché géographique en cause pour l'enregistrement musical est national. Elles invoquent à cet égard le fait que la tarification (y compris les remises) et la vente de la musique enregistrée s'effectuent essentiellement au niveau national. En outre, il existe une forte demande d'artistes locaux dans tous les États membres et la direction artistique est aussi, dans une certaine mesure, une activité locale. Les parties soulignent également que très peu de clients importants ont une présence internationale, que la commercialisation se fait principalement sur le plan national et que les parts de marché des différentes maisons de disques varient d'un État membre à l'autre. En outre, de nombreuses maisons de disques indépendantes ne sont présentes que dans quelques États membres ou dans un seul.

(15) Dans des décisions antérieures, la Commission avait conclu que le marché géographique en cause avait un caractère à la fois national et international, mais elle n'avait pas tranché la question de la dimension exacte de ce marché. L'enquête de marché a fourni plusieurs indications tendant à confirmer le caractère national des marchés, à savoir: le fait que les maisons de disques soient organisées au niveau national et l'existence de différences, d'un pays à l'autre, entre les préférences des consommateurs et les niveaux de prix.

Aux fins de la présente affaire, les marchés géographiques en cause sont donc considérés comme nationaux.

B. Marchés de la musique en ligne

(16) La musique est de plus en plus vendue et distribuée à l'utilisateur final sur Internet, au moyen du téléchargement ou du "streaming" (lecture en transit) de fichiers musicaux numériques. Les tiers ont confirmé l'émergence de ce marché, mais certains d'entre eux ont prédit que le chiffre d'affaires pour les deux ou trois prochaines années serait relativement limité. Cependant, sur la base d'une étude de marché, d'autres tiers s'attendent à ce que la musique en ligne représente jusqu'à 30 % du marché total de la musique en 2008 (10). L'enquête de marché indique également que la distribution en ligne de musique ne remplacera que partiellement la distribution physique (en CD) et qu'elle donnera lieu à une demande accrue ou complémentaire (11). En dépit de l'insuccès relatif des efforts consentis ces dernières années par les maisons de disques pour développer un marché de la musique en ligne payante, des signes évidents attestent du développement rapide des téléchargements musicaux payants, notamment le succès du service "iTunes" d'Apple aux États-Unis et son lancement en Europe en juin 2004.

(17) Dans l'EEE, un certain nombre d'opérateurs assurent actuellement la fourniture de musique en ligne. Par exemple, HMV, Virgin Megastores et MSN Microsoft sont actifs au Royaume-Uni, T-Online Musicload, AOL Music Store, Karstadt, MediaMarkt et Phonoline sont actifs en Allemagne, E-compil (filiale d'Universal), la FNAC et VIRGINMEGA sont actifs en France et Skynet (filiale de Belgacom) en Belgique. Le fournisseur Internet Tiscali est actif en Italie, au Royaume-Uni, en France, en Allemagne, aux Pays-Bas, en Espagne et en Belgique.

(18) Un certain nombre d'opérateurs ont également annoncé qu'ils allaient lancer leurs services de musique en ligne en 2004. Apple a lancé la version européenne de son magasin de disques virtuel iTunes en juin 2004 et Sony a suivi avec son service européen Sony Connect en juillet 2004.

(19) Plusieurs systèmes commerciaux ont été développés dans le domaine de la musique en ligne, en particulier le téléchargement et le streaming. La principale différence entre le téléchargement et le streaming réside dans le fait que le téléchargement permet de stocker à titre permanent la musique téléchargée sur l'ordinateur de l'utilisateur, de la transférer vers d'autres appareils (en particulier les lecteurs portables) et de la graver sur des CD, tandis que dans le cas du streaming, le fichier audio n'est transféré que temporairement sur l'ordinateur de l'utilisateur. Le système de téléchargement à la carte qui connaît le plus de succès à l'heure actuelle semble être celui exploité par le service musical iTunes d'Apple, avec 70 millions de titres vendus aux États-Unis entre avril 2003 et avril 2004, et 800 000 titres vendus sur la première semaine d'exploitation en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, en juin 2004. Le streaming semble être utilisé, par ailleurs, par les services de téléchargement afin de permettre aux utilisateurs une pré-écoute partielle des titres. D'autre part, des services de musique en ligne ont été créés, qui offrent un streaming illimité de musique contre le paiement d'une redevance d'abonnement, notamment Rhapsody aux États-Unis et la FNAC en France (qui proposent à la fois le téléchargement et le streaming).

(20) Il existe d'autres différences entre les niveaux de services fournis par les opérateurs de services de musique en ligne. Tandis que certains exploitent leur propre plate-forme (généralement avec l'aide de fournisseurs de services techniques) et ont conclu les accords requis avec les détenteurs des droits, d'autres recourent aux services de fournisseurs dont ils exploitent à leur profit les plates-formes en ligne. La plus développée de ces plate-formes en Europe semble être OD2, qui fournit l'infrastructure technique pour le téléchargement de musique et a obtenu des licences de la part des labels pour vendre leurs catalogues musicaux en ligne. OD2 est la plate-forme de musique en ligne qui a remporté le plus grand succès jusqu'ici. OD2 exerce deux types d'activités: (1) elle fournit et vend des téléchargements directement aux consommateurs finals; (2) elle revend les catalogues de musique sous licence à des tiers qui offrent ensuite les services de téléchargement sur leurs propres sites web ("offre de gros sous label blanc"). Les propriétaires du site web soit perçoivent une commission sur les opérations si le service de musique en ligne est exploité par OD2, soit paient OD2 pour les licences s'ils exploitent eux-mêmes le service de téléchargement de musique. Les partenaires de distribution d'OD2 sont, notamment, HMV (pour le Royaume-Uni et l'Irlande), Belgacom (pour ses clients belges abonnés à l'ADSL), Tiscali (pour l'Italie, la France, l'Allemagne, les Pays-Bas, l'Espagne et la Belgique), Microsoft MSN pour le Royaume-Uni, MTV pour l'Allemagne, la France, l'Italie, l'Espagne et les Pays-Bas, et Wanadoo et la FNAC pour la France. Un autre exemple de ce type d'offre de gros est "Phonoline", une plate-forme technique créée et récemment lancée en Allemagne par l'industrie du disque allemande, afin de faciliter l'exploitation des licences.

Marchés de produits en cause

(21) Selon les parties à la notification, la livraison en ligne et la distribution par des moyens physiques demeurent toutes deux, à ce stade, des méthodes de distribution d'un même produit: la musique enregistrée. Les parties considèrent donc qu'il n'existe pas de motif de définir la musique numérique en ligne comme un marché de produits distinct des formats physiques et estiment que le marché de la musique en ligne fait partie intégrante de celui, plus large, de la musique enregistrée.

(22) Dans des décisions antérieures, la Commission était parvenue à la conclusion qu'il existait un marché émergent mais distinct pour la livraison de musique en ligne, comprenant le streaming et le téléchargement de musique (12). Dans la présente affaire, l'enquête de marché a confirmé que la musique en ligne ne fait pas partie du marché global de la musique enregistrée, car il existe des différences importantes entre la distribution de musique enregistrée sur support physique et sa vente en ligne.

(23) Comme les parties le reconnaissent également, alors que le consommateur, à l'heure actuelle, prend un album entier lorsqu'il achète un disque CD, les clients des services de téléchargement en ligne s'intéressent davantage à des titres séparés qu'à des albums et créent leurs propres listes de titres. L'enquête de marché a confirmé que le produit téléchargé est donc différent du produit traditionnel qu'est le CD. En particulier, les clients en ligne sont souvent désireux de créer leurs propres albums avec des titres choisis sur des albums différents. Toujours du point de vue de la demande, les consommateurs peuvent acheter des titres musicaux à partir de n'importe quel ordinateur ayant un accès à Internet, au lieu de devoir se rendre dans un magasin, et ont besoin de logiciels spéciaux pour écouter la musique qu'ils ont téléchargée. Le marché de la musique en ligne peut également favoriser des systèmes commerciaux très différents de la vente physique de CD. Tandis que le téléchargement de musique est considéré comme le moyen d'acquérir de la musique en ligne le plus semblable à l'achat de disques CD, le streaming ne permet qu'un stockage temporaire de la musique, qui ne peut être comparé à l'achat d'un CD traditionnel. Sur le marché en ligne, les maisons de disques contrôlent également davantage les droits que les consommateurs peuvent exercer vis-à-vis de la musique. Lorsqu'un consommateur a acheté un CD, les labels de musique n'ont pas beaucoup de moyens de contrôler l'utilisation du produit (13). Or, dans le cas de la musique en ligne, les maisons de disques peuvent imposer des règles concernant le transfert, la lecture et le téléchargement de la musique, dans le cadre de la gestion des droits numériques ("DRM", digital rights management). Du côté de l'offre, la structure de la distribution en ligne de musique téléchargeable est totalement différente de celle de la distribution physique de musique, tant dans le commerce traditionnel que dans le commerce électronique. C'est également vrai en ce qui concerne la position des maisons de disques elles-mêmes. Dans le cas des ventes de CD, les maisons de disques doivent assurer la production et la distribution d'un produit physique et prendre en charge les coûts correspondants (coûts des matières premières, conditionnement, stockage, expédition, risque d'obsolescence, etc"). Dans le cas du marché en ligne, elles doivent simplement accorder des licences aux fournisseurs de services en ligne.

(24) Sur la base de ce qui précède, la Commission considère que la musique en ligne ne fait pas partie du marché de la musique enregistrée sur support physique. S'agissant de la musique en ligne, il convient de distinguer deux marchés différents: 1) le marché de gros des licences de musique en ligne et 2) le marché au détail de la distribution de musique en ligne.

Marché de gros des licences de musique en ligne

(25) Un service de musique en ligne, qu'il propose le streaming, le téléchargement ou les deux, a besoin de l'accord des labels de disques pour proposer de la musique en ligne selon l'une ou l'autre de ces modalités. Selon la législation applicable en matière de propriété intellectuelle, les enregistrements sonores sont protégés soit par des droits d'auteur détenus par les maisons de disques, soit par des droits voisins détenus par les artistes interprètes (chanteurs, etc") qui transfèrent légalement ceux-ci à leurs maisons de disques dans les conditions prévues par leurs contrats d'enregistrement. Pour le streaming, le fournisseur du service de musique en ligne n'a besoin que du droit de diffusion auprès du public, tandis que pour le téléchargement, il doit en outre avoir le droit de reproduire les enregistrements sonores concernés. Une offre de musique en ligne sans licence de ce type serait illégale et constituerait une violation des droits de propriété intellectuelle.

(26) Les fournisseurs de services de musique en ligne doivent aussi obtenir des licences de la part des détenteurs des droits d'édition (14), c'est-à-dire de la part des auteurs et compositeurs et/ou de leurs éditeurs, licences qui sont normalement obtenues par l'intermédiaire des sociétés de gestion collective (nationales). L'octroi de licences pour les droits d'édition concerne donc les éditeurs de musique et/ou les sociétés de gestion collective du côté de l'offre, et les fournisseurs de services de musique en ligne du côté de la demande (15). Il ne fait donc pas partie du marché en cause où opèrent, du côté de l'offre, les maisons de disques, qui concèdent sous licence les droits voisins transférés à elles par les artistes interprètes et/ou les droits d'auteur qu'elles détiennent en propre et, du côté de la demande, les fournisseurs de services de musique en ligne.

(27) L'enquête de marché a confirmé qu'il existe un marché de gros émergent où les maisons de disques concèdent des licences de musique en ligne aux fournisseurs de musique en ligne. La question de savoir si les licences de téléchargement et de streaming font l'objet d'un seul et même marché ou de marchés distincts peut être laissée en suspens, car l'appréciation finale de l'affaire n'en sera pas modifiée.

Marché de détail de la distribution de musique en ligne

(28) Un autre marché distinct est le marché de détail de la fourniture de musique en ligne au consommateur final, via le téléchargement ou le streaming. Sur ce marché, les fournisseurs sont les opérateurs de services de musique en ligne, qui proposent le téléchargement de musique et/ou l'écoute en streaming. Les services de musique en ligne qui connaissent le plus de succès actuellement semblent être le logiciel "iTunes" d'Apple et "Rhapsody services" de RealNetwork. Cependant, Apple n'a commencé ses activités dans l'EEE qu'en juin 2004 et RealNetwork, qui n'opère pour le moment qu'aux États-Unis, envisage seulement son entrée sur les marchés européens. Certains services de téléchargement sont également exploités par les labels eux-mêmes, comme E-compil en France, une filiale d'Universal, et Sony Connect, une filiale de Sony.

(29) L'enquête de marché a confirmé qu'il existe un marché de détail émergent pour la distribution de musique en ligne aux consommateurs finals via Internet. Aux fins de la présente appréciation, il n'est pas utile de déterminer si le téléchargement et le streaming en ligne font partie d'un même marché de la distribution de musique en ligne ou s'ils constituent des marchés séparés. L'appréciation au regard des règles de concurrence reste la même, quelle que soit la définition du marché.

Marchés géographiques en cause

Marché de gros des licences de musique en ligne

(30) Malgré le caractère transnational de l'Internet, les licences de musique en ligne sont pour l'heure accordées uniquement au niveau national. Il ressort de l'enquête de marché que les contrats de licence entre les maisons de disques et les fournisseurs de musique en ligne sont territorialement limités à un seul pays. Ces contrats de licence ne couvrent habituellement qu'un pays et obligent les fournisseurs de musique en ligne à veiller à ce que leurs clients soient des résidents dudit pays et à ce que les non-résidents n'aient pas accès aux services proposés.

(31) La Commission a trouvé des éléments indiquant que, même lorsqu'un fournisseur de musique en ligne propose ses services dans plusieurs pays, les contrats de licence qui lui sont applicables ont une portée strictement nationale et peuvent différer sur le contenu, notamment les règles de tarification et d'utilisation. De plus, les dispositions contractuelles prévoient que le site web spécifique à chaque pays ne puisse proposer la musique en ligne qu'aux résidents du pays concerné.

(32) Aux fins de la présente enquête, la Commission considère donc le marché de gros des licences en ligne comme ayant une dimension nationale. Toutefois cette situation pourrait changer à l'avenir, notamment si des contrats de licence transfrontaliers venaient à se développer.

Marché de détail de la distribution de musique en ligne

(33) En ce qui concerne la dimension géographique du marché de détail de la distribution de musique en ligne, la Commission a estimé précédemment que les possibilités offertes par la technologie numérique supposaient un marché géographique débordant les frontières nationales et pouvant au moins englober l'EEE (16). Malgré cette conclusion antérieure relative au marché en ligne, qui en était à ses débuts, l'enquête de marché réalisée dans la présente affaire montre que les marchés en ligne ont encore à l'heure actuelle une dimension nationale.

(34) En raison de la portée nationale de leurs licences, la plupart des fournisseurs de musique en ligne ne proposent actuellement leurs services qu'au niveau national. Le fournisseur OD2 peut être considéré comme une exception, car il a été en mesure d'obtenir des licences pour plusieurs États membres de l'EEE. Cependant, même ce fournisseur travaille avec des sites web différents dans les différents pays où il opère, notamment sur la base de son système de distribution de gros. Apple peut aussi être considéré comme une exception, mais lui aussi utilise des sites web différents pour ses activités au Royaume-Uni, en France et en Allemagne, et il applique des tarifs particuliers au Royaume-Uni.

(35) Ces contrats de licence obligent en outre les fournisseurs de musique en ligne à veiller à ce que leurs clients résident dans un pays déterminé. Le fournisseur de services de musique en ligne doit demander à son client de s'enregistrer et doit vérifier que le paiement est effectué à partir d'un compte bancaire national. En outre, le contrat interdit au fournisseur de promouvoir sa plate-forme à l'étranger ou dans des langues étrangères. Les fournisseurs de services en ligne proposent donc différentes versions linguistiques. Par exemple, Tiscali propose des versions linguistiques différentes de son Music Club pour la France, l'Italie, le Royaume-Uni, l'Allemagne, l'Espagne et les Pays-Bas (toutes les versions sont exploitées par OD2).

(36) Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère actuellement le marché de détail de la distribution de musique en ligne comme ayant lui aussi une dimension nationale. Cette situation pourrait aussi changer à l'avenir si des contrats de licence transnationaux et des plates-formes paneuropéennes de musique en ligne venaient à se développer.

C. Édition musicale

Marchés de produits en cause

(37) Les marchés de l'édition musicale sont situés en amont des marchés de la musique enregistrée et de la distribution en ligne, car les droits d'édition musicale constituent un préalable nécessaire à l'enregistrement de musique et à la distribution (au détail) de la musique en ligne. Afin d'illustrer la manière dont s'articulent les divers marchés de produits, les considérants qui suivent décrivent les différentes parties impliquées dans la production d'un enregistrement. À l'origine d'une œuvre musicale se trouvent le (ou les) auteur(s) et le (ou les) compositeur(s) qui ont écrit les paroles et la mélodie. Afin d'exploiter leurs droits relatifs à cette œuvre, les auteurs et compositeurs vont soit en enregistrer la propriété auprès d'une société de gestion collective, soit attribuer leurs droits à un éditeur de musique, qui perçoit alors une part des recettes en échange de sa contribution à la promotion de l'œuvre.

(38) Pour tout enregistrement sonore d'une œuvre musicale, une maison de disques doit avoir une licence (généralement non exclusive) portant sur les droits de reproduction mécanique de la musique, obtenue auprès du détenteur des droits, c'est-à-dire l'auteur, le compositeur ou l'éditeur, en échange du paiement d'une redevance. Les sociétés chargées de la gestion collective des droits de reproduction mécanique collectent les recettes de l'exploitation de ces droits et les rétrocèdent aux titulaires desdits droits. Munie d'une licence pour ces droits de reproduction mécanique, une maison de disques est en droit d'utiliser l'œuvre aux fins de son enregistrement (avec un chanteur) ainsi que de la production, de la commercialisation et de la distribution du disque.

(39) Pour une diffusion radiophonique ou télévisée, ou pour une représentation en direct lors d'un concert ou dans des lieux publics tels que les restaurants et les discothèques, l'utilisateur doit obtenir les droits d'exécution publique liés à l'œuvre. Les sociétés chargées de la gestion collective des droits d'exécution gèrent ces droits et concluent des accords avec les utilisateurs (par exemple les chaînes de télévision ou les stations de radio), collectent les recettes et les distribuent aux titulaires des droits. Dans de nombreux pays (par exemple la France, l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne et le Royaume-Uni), les droits de reproduction mécanique et les droits d'exécution sont collectés par la même société de gestion collective mais, dans certains pays, il existe des sociétés distinctes (par exemple dans les pays scandinaves). Les droits de synchronisation (utilisation d'une œuvre musicale dans une œuvre audiovisuelle, comme un film) et les droits de reproduction (également dénommés droits de reprographie) pour l'utilisation des partitions sont également des droits d'édition. Les sociétés de gestion collective ne sont généralement pas associées à la gestion de ces droits et des accords sont habituellement conclus directement entre l'éditeur ou l'auteur/compositeur et l'utilisateur (par exemple une société de production cinématographique).

(40) L'édition musicale consiste essentiellement, pour l'éditeur, à acquérir les droits relatifs à des œuvres musicales, puis à les exploiter moyennant une rémunération qui est le plus souvent une commission que l'éditeur facture à l'auteur (parolier et/ou compositeur) sur les recettes produites par l'exploitation commerciale des œuvres en question. Les principales activités d'un éditeur de musique sont: a) la découverte d'auteurs et de compositeurs, b) le soutien artistique et financier à des auteurs et compositeurs, c) la protection juridique de l'œuvre musicale, d) l'exploitation commerciale de l'œuvre musicale et e) la gestion des droits patrimoniaux des auteurs et compositeurs. Les éditeurs tirent leurs revenus de l'exploitation commerciale d'œuvres musicales, qu'il s'agisse d'une exploitation fondée sur la reproduction (droits de reproduction mécanique et droits de synchronisation), sur la représentation (droits d'exécution) ou sur la distribution (droits de reprographie). L'activité d'enregistrement est différente de l'édition musicale, car elle est axée sur la découverte et le lancement d'artistes qui interprètent des œuvres musicales (c'est-à-dire les chanteurs et les musiciens), et la promotion, la commercialisation et la vente des enregistrements sonores.

(41) Les parties sont d'avis qu'il existe un marché global de l'édition musicale et ne distinguent pas de marchés séparés selon le type de droit d'édition (reproduction mécanique, exécution, synchronisation, reprographie et autres). Elles estiment qu'une telle distinction ne correspondrait pas à la réalité commerciale de ce secteur, dans lequel les éditeurs achètent et commercialisent généralement tous types de droits à l'égard de certaines compositions ou de certains textes.

(42) Dans sa décision Seagram/Polygram, la Commission a déclaré que l'exploitation en fonction des différents types de droits peut conduire à la définition de marchés de produits séparés pour chacune des catégories de droits, tout en laissant en suspens la définition exacte du marché de produits. Certains éléments semblent indiquer qu'il existe des marchés de produits séparés dans l'édition musicale en fonction de l'exploitation des différentes catégories de droits, à savoir de reproduction mécanique, d'exécution, de synchronisation et de reprographie, sur la base de considérations liées aussi bien à la demande (les différents types de droits présentent des caractéristiques différentes et se rapportent à des besoins différents de la clientèle, car la mise sous licence d'un type de droit n'est pas substituable à celle d'un autre droit) qu'à l'offre (existence de divers systèmes d'exploitation, application de droits de licence différents, et différences importantes entre l'importance commerciale et financière des divers droits pour l'éditeur).

(43) Cependant, la question de la dimension exacte du marché de produits peut être laissée en suspens, car l'appréciation au regard des règles de concurrence reste la même, quelle que soit la définition du marché retenue.

Marché géographique en cause

(44) Les parties considèrent que la dimension géographique du marché est essentiellement nationale, eu égard au fait que les frais de licence pour les droits de reproduction mécanique et les droits d'exécution sont généralement perçus au niveau national.

(45) Dans des affaires antérieures, la Commission a laissé en suspens la question de savoir si la dimension géographique du marché de l'édition musicale est nationale ou plus large, et pourrait notamment s'étendre à l'EEE (17). En ce qui concerne les droits de reproduction mécanique et d'exécution, plusieurs éléments vont dans le sens d'une dimension nationale des marchés, notamment le fait que ces droits sont habituellement gérés et perçus par les sociétés de gestion collective et de répartition pour le compte des éditeurs et/ou des auteurs/compositeurs. De plus, le niveau de la redevance pour les droits d'exécution est négocié sur une base nationale par le biais des sociétés locales de gestion collective et varie donc dans la Communauté. S'agissant des droits de reproduction mécanique, certains éléments tendent à indiquer que les marchés pourraient déborder le cadre national, notamment l'existence de contrats de licence croisés entre les sociétés de gestion collective, qui permettent l'exploitation sous licence par le biais d'une seule d'entre elles pour l'ensemble de l'EEE, et l'existence du contrat type établi entre le BEIM (Bureau international des sociétés gérant les droits d'enregistrement et de reproduction mécanique), pour le compte des sociétés de gestion collective, et l'IFPI (Fédération internationale de l'industrie phonographique), pour le compte des maisons de disques, concernant les taux de redevance pour l'exploitation des droits de reproduction mécanique. Cependant, malgré ces éléments transnationaux, les droits sous-jacents sont encore gérés et contrôlés à l'échelle nationale. La question de la portée exacte du marché géographique peut être laissée en suspens, car l'appréciation au regard des règles de concurrence reste la même, quelle que soit la définition donnée au marché.

V. COMPATIBILITÉ AVEC LE MARCHÉ COMMUN ET L'ACCORD EEE

A. Musique enregistrée

I. STRUCTURE DES MARCHÉS

(46) Les marchés de la musique enregistrée se caractérisent, dans l'ensemble des pays de l'EEE, par la présence de cinq maisons de disques de dimension mondiale (les "majors", ci-après "les grandes maisons de disques") et de nombreuses maisons de disques considérablement plus petites (ci-après "les maisons de disques indépendantes"). Les parties ont fourni une estimation des parts de marché des grandes maisons de disques dans chaque pays de l'EEE (18) pour 2001-2003. Leurs estimations sont présentées dans les tableaux 1-3 ci-après. Les données relatives aux parts de marché pour 2003 ont été fournies par les parties le 21 juin 2004; les données individuelles concernant les maisons indépendantes ne sont pas encore disponibles (19).

1. Les grandes maisons de disques

(47) Les cinq grandes maisons de disques représentent, dans la plupart des pays (20), de 72 à 93 % du marché en termes de ventes de "contenus propres" (21), si l'on inclut tous les types de musique enregistrée dans la définition du marché de produits. En termes de "ventes distribuées", c'est-à-dire la somme des ventes de contenus propres et des ventes des disques distribués pour le compte des maisons de disques indépendantes, la part de marché des grandes maisons de disques est encore plus élevée (22).

(48) Au niveau de l'EEE et dans la plupart des États membres, Universal est la plus importante des grandes maisons de disques. En 2003, sa part de marché dans l'EEE était de [25-30 %]*et ses parts de marché nationales étaient comprises entre [15-20 %]* (Portugal) et [30-35 %]* (France). EMI, qui contrôlait [15-20 %]* du marché de l'EEE en 2003 et dont les parts de marché nationales étaient comprises entre [10-15 %]* (Espagne) et [40-45 %]* (Danemark), est la deuxième maison de disques de l'EEE. Warner contrôlait [10-15 %]* du marché de l'EEE en 2003 et ses parts de marché nationales étaient comprises entre [5-10 %]* (Grèce) et [20-25 %]* (Espagne). BMG détenait [10-15 %]*du marché de l'EEE en 2003 et ses parts de marché nationales variaient entre [5-10 %]* (Portugal) et [15-20 %]* (Allemagne). Sony, dont la part de marché dans l'EEE était de [10-15 %]* en 2003 et dont les parts de marché nationales s'échelonnaient entre [5-10 %]* (Autriche) et [15-20 %]* (Irlande), est actuellement la plus petite des grandes maisons de disques. L'entité issue de l'opération aurait donc une taille comparable à celle d'Universal, soit une part de marché dans l'EEE de [20-25 %]*en 2003 et des parts de marché nationales comprises entre [10-15 %]* (Grèce) et [30-35 %]* (Italie).

2. Les maisons de disques indépendantes

(49) Dans l'EEE, les maisons de disques indépendantes représentent environ [15-20 %]* du marché. Certaines maisons de disques indépendantes particulièrement prospères font toutefois exception, notamment en Finlande et au Portugal, où la part de marché cumulée des labels indépendants dépassait les [30-35 %]* en 2003.

(50) En 2003, la part de marché cumulée des maisons indépendantes variait entre [20-25 %]* et [25-30 %]* au Royaume-Uni (par exemple, Demon, Ministry of Sound, Sanctuary et V2), en Allemagne (par exemple, Edel), aux Pays-Bas (par exemple, Disky), en Suède (par exemple, Bonnier), en Grèce, en Belgique, en Norvège, en Espagne (Vale) et en Autriche.

(51) Dans le reste de l'EEE, notamment en France (par exemple, Naïve et Wagram), en Italie (par exemple, Universo), au Danemark et en Irlande, leur part de marché cumulée variait entre [0-5 %]* et [10-15 %]*. Sur un plan individuel, la grande majorité d'entre elles détenaient des parts de marché inférieures à 1 % au niveau national.

3. Caractéristiques comparées des grandes maisons de disques et des maisons de disques indépendantes

(52) L'enquête de marché a confirmé que les grandes maisons de disques et les maisons indépendantes ont des caractéristiques très différentes.

(53) Les cinq grandes maisons de disques se caractérisent par:

- une présence mondiale et, partant, une représentation mondiale des artistes internationaux;

- une intégration verticale partielle. Traditionnellement, les grandes maisons sont présentes à tous les niveaux de la chaîne des valeurs de la production musicale: de l'engagement des artistes à la distribution au consommateur final, en passant par la fabrication des disques compacts (CD). Depuis peu, toutefois, elles recentrent leurs activités sur la direction artistique (A&R) et la commercialisation, sous-traitant en particulier la fabrication et la distribution (notamment [la grande maison de disques X]*) ou transférant celles-ci à des sociétés soeurs (BMG, Arvato);

- outre la production musicale, les grandes maisons de disques exercent également des activités dans le domaine de l'édition musicale et certaines d'entre elles sont présentes sur différents marchés en aval, tels que les marchés de la radiodiffusion et de l'exploitation de musique en ligne;

- une puissance financière considérable, qui rend les grandes maisons de disques moins vulnérables aux risques et leur permet d'offrir aux artistes des avantages financiers plus attrayants (exemple: des avances supérieures, des dépenses de promotion et de commercialisation beaucoup plus élevées);

- un portefeuille vaste et diversifié d'artistes sous contrat et un back catalogue (catalogue de titres déjà produits) important.

(54) Les maisons de disques indépendantes se caractérisent par:

- une organisation beaucoup plus réduite et la présence d'un grand nombre d'acteurs de petite taille sur le marché (des milliers dans l'EEE);

- une activité portant davantage sur la direction artistique et l'enregistrement, et moins sur le reste de la chaîne de valeur;

- un terrain d'activité essentiellement national, bien qu'un nombre limité de maisons indépendantes florissantes soient également présentes à l'échelle internationale, mais dans un nombre limité d'États membres. Pour la représentation internationale de leurs artistes, elles doivent conclure des accords de licence avec les grandes maisons de disques ou avec d'autres maisons indépendantes;

- le fait qu'elles ne disposent généralement pas d'infrastructures de fabrication et de distribution propres; Pour la distribution (internationale), les maisons indépendantes dépendent souvent des réseaux des grandes maisons de disques. Même celles qui ont leurs propres structures de distribution au niveau national recourent aux structures internationales des grandes maisons ou d'autres maisons indépendantes;

- un budget beaucoup plus limité pour les dépenses de promotion et de commercialisation, qui les rend moins attrayantes pour les artistes d'envergure internationale;

- une concentration fréquente sur un répertoire ou "créneau" particulier (musique classique, dance music, etc"). Les indépendants tendent à se consacrer moins à la musique grand public;

- un accès limité aux médias de masse, notamment la radio et la télévision;

- une plus grande dépendance à l'égard des nouvelles sorties et un back catalogue moins étendu.

II. ÉVOLUTION DE LA DEMANDE SUR LES MARCHÉS DE LA MUSIQUE ENREGISTRÉE

(55) Depuis 1999, les ventes sont en recul dans le secteur de la musique enregistrée. D'après les informations fournies par les parties, les ventes unitaires au niveau du marché de gros ont chuté de 13 % dans l'EEE (23) entre 1999 et 2002, et de plus de 7 % entre 2002 et 2003. La demande a baissé de manière très inégale dans les différents pays membres de l'EEE, comme il ressort du tableau 4. Le marché français, après avoir été le seul à se développer au cours de la période 1999-2002, s'est contracté en 2003; en revanche, les marchés finlandais et britanniques ont crû en 2003, après la baisse des années 1999-2002.

(56) Les parties estiment par ailleurs que cette diminution du volume des ventes s'est accompagnée d'une baisse des prix de gros moyens des CD (corrigés de l'inflation) dans la plupart des pays de l'EEE (24). Selon les parties, les prix de gros moyens auraient diminué de [10-20 %]*entre 1997 et 2003 dans la plupart des pays (25), voire de [20-30 %]*en Irlande, au Portugal, en Espagne et en Suède, tandis qu'ils seraient restés relativement stables en Italie et au Danemark. L'analyse faite par la Commission des données fournies par les parties et par les autres grandes maisons de disques, exposées à la section III.1, ne confirme toutefois pas ces affirmations. Notamment, la diminution des prix de gros (corrigés de l'inflation) des 100 albums les mieux vendus par les grandes maisons de disques semble avoir été beaucoup plus faible que le donnent à penser les chiffres précités, avancés par les parties.

(57) Plusieurs facteurs semblent expliquer la contraction de la demande. D'après les parties, les principaux facteurs sont: la vente de CD contrefaits, la copie et le téléchargement non autorisés (exemple: partage de fichiers ou réseaux point à point) et l'importance croissante des DVD et autres produits de divertissement. Cependant, selon certaines études empiriques récentes, l'importance du téléchargement point à point pourrait être surestimée, ces téléchargements ayant "sur les ventes un effet statistiquement indiscernable de zéro, en dépit d'estimations assez fines. De plus, ces estimations ont une importance économique relativement faible et ne confirment pas les allégations selon lesquelles le partage de fichiers serait la raison première de la baisse récente des ventes de musique. Tout au plus, le partage de fichiers ne peut expliquer qu'une fraction minuscule de cette baisse" (26). En tout état de cause, les grandes maisons de disques ont commencé à poursuivre les utilisateurs des sites de téléchargement illégal, aux États-Unis comme, plus récemment, en Europe (27). Il est estimé qu'en raison des effets dissuasifs de ces poursuites, le nombre de téléchargeurs illégaux aux États-Unis a diminué d'environ 50 % en 6 mois (28). Des résultats analogues sont attendus dans la Communauté, où la protection juridique du droit d'auteur a été renforcée par la directive 2004-48-CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (29) et où les principales maisons de disques ont intenté depuis peu des actions en justice, par exemple en Allemagne, en Italie et au Danemark. En outre, l'industrie du disque utilise de plus en plus des systèmes anti-copie sophistiqués pour protéger ses enregistrements contre la contrefaçon.

(58) L'enquête de marché de la Commission a également pointé d'autres explications pour cette baisse des ventes, à savoir: le niveau -- perçu comme élevé -- des prix des CD, le ralentissement de l'activité économique en général, l'incapacité des maisons de disques à satisfaire les goûts des consommateurs, l'absence de contenus de qualité et d'artistes novateurs, et l'incapacité des maisons de disques à s'adapter au défi technologique d'Internet.

(59) Depuis peu, plusieurs indicateurs, confirmés par les anticipations des maisons de disques petites et grandes, donnent à penser que cette tendance à la baisse s'infléchit et que la demande pourrait se stabiliser. Selon l'IFPI, le marché américain de la musique enregistrée a connu au deuxième semestre de 2003 une reprise qui s'est poursuivie sur les premiers mois de 2004 (30). EMI a annoncé qu'en 2004, ses ventes mondiales devraient connaître au mieux une croissance nulle et au pire une diminution de 4 % (31). Sony s'attend à une contraction du marché de la musique de l'ordre de [x%]* en 2004 et de [y % ; avec y < x]* en 2005, avec [...]* en 2006. BMG élabore des prévisions pour les différents pays membres de l'EEE. En moyenne, BMG prévoit une baisse des ventes dans l'EEE de l'ordre de [0-5 %]*en 2004, des recettes [...]* en 2005 et une croissance [...]* en 2006. Par ailleurs, plusieurs réponses obtenues à la faveur de l'enquête de marché de la Commission anticipent également pour le proche avenir une stabilisation de la demande en Europe continentale. La reprise de l'industrie est également confirmée par la rentabilité croissante des activités des parties dans le secteur musical: Sony Music a dégagé un bénéfice sur l'exercice clôturé le 31 mars 2004 (32), et Bertelsmann a annoncé que le quatrième trimestre de 2003 et le premier trimestre de 2004 ont été les meilleurs jamais réalisés par BMG (33).

III. RENFORCEMENT ÉVENTUEL D'UNE POSITION DOMINANTE COLLECTIVE SUR LES MARCHÉS DE LA MUSIQUE ENREGISTRÉE

1. Analyse des marchés britannique, français, allemand, italien et espagnol

(60) La Commission a concentré son analyse sur les grands marchés, à savoir: Royaume-Uni, France, Allemagne, Italie et Espagne, où elle a étudié l'évolution des prix au cours des dernières années, sur la base des données obtenues des cinq grandes maisons de disques. Les autres marchés nationaux sont traités ci-après.

a. Structure des marchés britannique, français, allemand, italien et espagnol

(61) Préalablement à l'analyse de l'évolution des prix des grandes maisons de disques, la structure des marchés des cinq principaux pays membres de l'EEE est examinée ci-dessous:

(62) Au Royaume-Uni, les petites maisons de disques représentent approximativement [20-25 %]* du marché ([15-20 %]* en 2003). Les principales maisons indépendantes sont Demon et Ministry of Sound, dont les parts de marché se chiffraient respectivement à [0-5 %]*et [0-5 %]*en 2002. Les plus grosses maisons indépendantes recourent cependant toutes aux services de distribution fournis par les grandes maisons. La première d'entre elles, [X]*, est distribuée par Universal. Ministry of Sound est principalement spécialisé dans les compilations et est lié à [X]* par un accord de distribution et de vente. Sanctuary Records ([0-5 %]* en 2002) et V2 ([0-5 %]*) sont distribués par Pinnacle, une filiale de Bertelsmann, tandis que Telstar [0-5 %]* est distribué par BMG.

(63) En France, les maisons indépendantes représentent, selon les estimations, [10-15 %]* du marché ([10-15 %]* en 2003). Naïve est le plus gros acteur, avec une part de marché de [0-5 %]*, notamment due au succès de Carla Bruni. Naïve et Wagram ont tous deux un système de distribution propre en France, tandis que les contenus de V2 sont distribués par Sony.

(64) En Allemagne, les labels indépendants représentaient environ [15-20 %]* du marché en 2002 ([20-25 %]* en 2003). Le premier d'entre eux est Edel, qui détient une part de marché estimée à [0-5 %]* et possède des filiales opérationnelles dans un certain nombre d'autres pays de l'EEE (Royaume-Uni, Autriche, Danemark, Norvège, Suède, Finlande, Italie et Portugal). Edel dispose de forces de distribution et de vente propres dans certains pays et fournit également des services de distribution à des tiers. Sanctuary, deuxième label indépendant par la taille, est distribué par une filiale de Bertelsmann, Arvato. ZYX est un fabricant de supports audiovisuels qui exerce aussi des activités d'édition et de production musicale. Il distribue ses propres produits et a conclu des accords de licence et de distribution avec d'autres labels indépendants pour l'Allemagne, l'Autriche et la Suisse.

(65) En Italie (34), la part de marché cumulée des maisons de disques indépendantes avoisine [10-15 %]* en 2002 ([5-10 %]* en 2003). Le principal label indépendant est Universo, dont la part de marché se chiffre à [0-5 %]* et qui réalise l'essentiel de son chiffre d'affaires sur la vente de compilations. Sugar, deuxième par la taille, détient une part de marché de [0-5 %]* et est distribué par [la grande maison de disques X]*. D'après la notification, BMG a conclu des accords de distribution régulière avec plusieurs petites maisons, dont Universo.

(66) En Espagne, les maisons indépendantes représentaient approximativement [35-40 %]* du marché en 2002 ([25-30 %]* en 2003). En 2000, leur part de marché cumulée se chiffrait à 12,5 % selon Music & Copyright (35) (198/8) et à [15-20 %]*selon la notification. Parmi les principaux labels indépendants, on note Divusca et Gran Vía Musical, dont les parts de marché oscillent entre [0-5 %]* et [0-5 %]*. L'accroissement considérable de la part de marché des indépendants résulte essentiellement du succès de la commercialisation, par Vale Music, des enregistrements associés au "talent show" Operación Triunfo (OT), spécialisé dans la découverte de futures vedettes de musique pop. Vale, qui détenait une part de marché de [20-25 %]* en 2002, dispose de structures de distribution propres et fournit des services de distribution à des labels non affiliés. Toutefois, selon un article récemment publié par le magazine musical Music & Copyright, les chiffres d'audience d'OT et les ventes de supports musicaux associés à l'émission ont fortement baissé au cours de la troisième saison (automne 2003-début 2004) (36). Music & Copyright estime qu'Operación Triunfo (OT) représentait environ 65 % du chiffre d'affaires de Vale en 2002. Ces tendances ont été largement confirmées par l'enquête de marché de la Commission. Selon les renseignements fournis par les parties le 29 juin 2004, la part de marché de Vale est tombée à [10-15 %]* en 2003. La Commission considère donc Vale Music comme un gros label indépendant, qui n'est cependant pas en mesure d'exercer des pressions concurrentielles sur les grandes maisons de disques. En outre, Vale Music dépend de [la grande maison de disques X]* pour sa distribution en Amérique latine et sur le marché hispanique aux États-Unis.

b. Appréciation d'un renforcement éventuel de la position dominante collective au Royaume-Uni, en France, en Allemagne, en Italie et en Espagne

(67) Selon la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance des Communautés européennes, une situation de position dominante collective entravant de manière significative la concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci peut intervenir à la suite d'une concentration lorsque, compte tenu des caractéristiques mêmes du marché en cause et de la modification qu'apporterait à sa structure la réalisation de l'opération, celle-ci aurait comme résultat que, prenant conscience des intérêts communs, chaque membre de l'oligopole dominant considérerait possible, économiquement rationnel et donc préférable d'adopter durablement une même ligne d'action sur le marché dans le but de vendre au-dessus des prix concurrentiels (37).

(68) Le Tribunal de première instance a dit pour droit dans l'arrêt Airtours (38) qu'une position dominante collective requiert que les sociétés parviennent à une compréhension mutuelle des modalités d'exercice de la coordination et que les trois exigences suivantes soient remplies pour que la coordination soit durable. Tout d'abord, les entreprises qui coordonnent leur comportement doivent être capables de surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination sont respectées. Deuxièmement, la discipline impose qu'il existe une forme de mécanisme de dissuasion en cas de comportement déviant. Troisièmement, les réactions d'entreprises qui ne participent pas à la coordination, telles que les concurrents actuels ou futurs, ainsi que les réactions des clients, ne devraient pas pouvoir remettre en cause les résultats attendus de la coordination. Selon la Cour de justice (39) et le Tribunal de première instance (40), l'appréciation de l'existence de ces éléments doit être fondée sur des éléments suffisamment significatifs et concordants.

aa. Politique commune des cinq grandes maisons de disques en matière de prix

(69) Pour apprécier l'existence éventuelle d'une position dominante collective existante sur les marchés de la musique enregistrée, la Commission a examiné si, au cours des trois ou quatre dernières années, les cinq grandes maisons de disques au Royaum-Uni, en France, en Allemagne, en Italie et en Espagne avaient effectivement poursuivi une politique de coordination de leurs prix.

(70) Afin d'apprécier si les prix de gros des grandes maisons de disques ont fait l'objet d'une coordination, la Commission a premièrement analysé l'évolution trimestrielle des prix nets moyens des 100 albums simples les mieux vendus par chaque maison de disque dans les cinq plus grands États membres. La Commission est d'avis que les prix moyens constituent un bon instrument pour déterminer si les grandes maisons de disques ont un comportement parallèle en matière de prix. Les parties ont affirmé que les prix moyens pouvaient être influencés par des modifications de l'offre commerciale (lorsque, par exemple, des albums sont proposés à des prix différents, c'est-à-dire petit budget, moyens et forts), des dispersions de prix lors des sorties des CD et sur l'ensemble de la durée de vie d'un album. La Commission considère, néanmoins, qu'en l'espèce, les prix moyens - en liaison avec d'autres éléments, tels qu'ils sont énoncés au considérant 73 ci-dessous - donnent une idée représentative de l'évolution des prix des grandes maisons de disques sur le marché et constituent une base appropriée pour apprécier si ces dernières se sont comportées d'une manière parallèle en ce qui concerne les prix.

(71) En vue d'apprécier le parallélisme dans le comportement au niveau des prix, la Commission a analysé des données sur les opérations en prix réels (corrigés de l'inflation), fournies par les parties et les trois autres grandes maisons de disques (41). Les données transmises sur les albums par les grandes maisons de disques ne couvraient que les 100 meilleures ventes annuelles de chacune d'elles, limitant ainsi l'échantillon à partir duquel une analyse détaillée a été effectuée. Toutefois, la Commission estime que les prix moyens des 100 albums simples les plus vendus sont représentatifs des prix moyens de tous les CD vendus par les grandes maisons de disques, puisque ces meilleures ventes représentent au minimum de 70 à 80 % de leurs ventes totales de musique. Afin d'assurer la comparabilité, la Commission s'est fondée sur des données de prix pour un produit homogène, à savoir des albums CD simples et exclut les singles, les albums doubles, les coffrets et les albums avec bonus.

(72) La Commission a analysé l'évolution des éléments suivants:

i) prix moyens nets (42);

ii) PPV,

iii) ratios de prix bruts et nets, ainsi que

v) remises sur facture et remises arrière (43).

(73) C'est pourquoi, la Commission a, tout d'abord, analysé le comportement en matière de prix des grandes maisons de disques à partir de leurs prix moyens nets de gros. Deuxièmement, la Commission a examiné l'éventualité selon laquelle, sur la base d'un parallélisme des prix moyens, les prix de catalogue (PPV) auraient pu servir de points centraux pour la coordination des prix. Troisièmement, la Commission a étudié si les remises concédées par les différentes grandes maisons de disques ont été alignées et suffisamment transparentes pour permettre un contrôle efficace de toute coordination sur les prix, également au niveau des prix nets. Selon les parties, divers types de remises sont accordés aux clients: remises sur facture (ordinaires ou promotionnelles), remises arrière en volume et dépenses au titre d'accords de coopération commerciale. L'enquête de la Commission a montré, premièrement, que les dépenses au titre des accords de coopération commerciale constituaient plutôt une sorte de rémunération des actions de marketing qu'une véritable remise et, deuxièmement, que l'utilisation et l'importance des diverses remises variaient d'un pays à l'autre. Royaume-Uni

(74) Au Royaume-Uni, la Commission a constaté une [...]* diminution inférieure à [0-100]* pence en termes réels ou égale à [5-10 %]* des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques entre 2000 et 2003. Les prix moyens nets réels de l'ensemble des grandes maisons de disques ont fluctué d'environ 0,50 GBP - 0,70 GBP pendant la quasi-totalité de la période. Ils ont dans une certaine mesure évolué parallèlement mais ont également présenté certaines divergences. En moyenne, la différence entre le bas et le haut de la fourchette a atteint 0,67 GBP et l'écart maximum s'est élevé - au cours d'un seul trimestre - à 1,12 GBP. Il apparaît qu'à la fin de 1999 et en 2000, une grande maison de disques est passée de la limite supérieure à la limite inférieure de cette fourchette, sans pour autant s'écarter davantage des autres maisons de disques (44). Depuis la mi-2002, et plus nettement encore depuis le début de 2003, cette même grande maison de disques semble s'être redéplacée vers le milieu de la fourchette des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques.

(75) En se fondant sur les prix moyens nets réels, la Commission a donc constaté un certain parallélisme et une évolution assez comparable des prix des grandes maisons de disques. Ces observations n'étaient pas toutefois pas en elles-mêmes assez concluantes pour suffire à démontrer que les grandes maisons de disques ont coordonné leurs prix dans le passé. C'est pourquoi la Commission a ensuite examiné si des éléments supplémentaires, à savoir les prix catalogue et les remises, étaient alignés et assez transparents pour fournir des éléments de preuve suffisant à attester l'existence de la coordination.

(76) La Commission a trouvé certains éléments selon lesquels les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques au Royaume-Uni. Bien que les parties aient affirmé qu'elles utilisaient plus de 100 PPV, les 5 meilleurs PPV des deux parties ont représenté en 2002 plus de 85% de leurs ventes totales. De même, chaque grande maison de disques a généré avec ses trois principaux PPV plus de 80 % du total des 100 meilleures ventes nettes d'albums simples en 2003. De plus, un ou deux PPV compris dans une fourchette de 17 pence (entre 8,98 et 9,15 GBP) ont représenté plus de 47 % des 100 meilleures ventes nettes d'albums CD simples de chaque grande maison de disques en 2003. À la lumière de ces observations, les prix catalogue des albums les mieux vendus semblent être plutôt alignés. La Commission a par ailleurs constaté que les PPV étaient assez transparents, puisqu'ils figurent dans les catalogues des grandes maisons de disques. Il semble donc possible de contrôler les prix catalogue d'autres grandes maisons de disques.

(77) L'analyse de la Commission a montré que les prix de vente nets sont étroitement liés aux prix bruts (PPV), étant donné l'évolution fortement parallèle, ces six dernières années, des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG, ainsi que la très grande stabilité, à tout moment, du ratio des prix nets aux prix bruts, tous albums confondus. Si les grandes maisons de disques s'étaient sensiblement écartées des politiques convenues en matière de prix en accordant des remises, cet écart serait apparu dans leurs prix moyens nets, même si ces remises plus élevées n'avaient été accordées que pour les albums enregistrant les meilleures ventes.

(78) La Commission a cependant constaté une certaine variation du niveau des remises pratiquées par les différentes grandes maisons. Au Royaume-Uni, en 2003, les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) appliquées par Sony et BMG représentaient de [15-20 %]*à [20-25 %]* % du total de leurs ventes brutes respectives à leurs 20 meilleurs clients, contre [0-5 %]* seulement pour les accords de coopération commerciale, tandis que les remises arrière étaient totalement absentes. Les remises sur facture sont donc de loin les plus importantes réductions de prix appliquées au Royaume-Uni.

(79) Toutefois, la Commission a constaté d'un client à l'autre, un certain degré de fluctuation et, également, des différences de 2 à 5 points de pourcentage entre les remises sur facture de Sony et de BMG pour la majeure partie de leurs 10 principaux clients, et de plus de 5 points de pourcentage pour certains clients certaines années. De plus, les parties ont transmis des données qui font apparaître que les remises sur facture pour un client donné variaient dans le temps et d'un album à l'autre et que les remises octroyées pour un album donné fluctuaient d'un client à un autre. L'enquête réalisée sur le marché a fait apparaître que ces fluctuations résultaient pour l'essentiel de remises promotionnelles, utilisées d'une manière plus souple que les remises ordinaires, qui sont en général fixées annuellement. Il ne peut être démontré, sur la base de ces observations, que les remises sur facture sont suffisamment alignées entre les parties.

(80) En ce qui concerne la transparence des remises, les réponses des clients britanniques à l'enquête réalisée par la Commission sur le marché ont fait apparaître, en majorité, que les grandes maisons de disques avaient connaissance, dans une certaine mesure, des remises ordinaires accordées par leurs concurrents, étant donné leur interaction permanente avec la même clientèle (45). Il apparaît toutefois que les remises promotionnelles sont moins transparentes que les remises ordinaires et que leur contrôle exige également une observation rigoureuse de l'évolution de ce type de remises sur le marché au détail. Bien qu'elle ait constaté que tant Sony que BMG ont mis sur pied un système de rapports hebdomadaires produits par leurs forces de ventes, la Commission n'a pu démontrer que ces rapports garantissaient un degré de transparence suffisant des remises promotionnelles accordées par les concurrents. France

(81) En France, la Commission a constaté une [...]* diminution inférieure à un [0-1]* euro en termes réels ou égale à [0-5 %]*des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques entre 2000 et 2003. Les prix moyens nets réels des différentes grandes maisons de disques ont évolué à l'intérieur d'une fourchette de 1 à 1,30 euro durant la majeure partie de la période. En moyenne, la différence entre la limite inférieure et la limite supérieure de la fourchette a atteint 1,25 euro et dépassé 2 euro au cours de deux trimestres en

2000. Cependant, au cours des deux dernières années, les prix moyens nets réels des grandes maisons de disques ont tendance à converger vers un niveau de prix réel stable, ramenant ainsi l'écart entre le fournisseur le moins cher et le fournisseur le plus cher à moins de 1 euro pendant plusieurs trimestres. En ce qui concerne le parallélisme des prix, la Commission constate ainsi que les prix moyens nets réels des différentes grandes maisons de disques ont évolué grosso modo en parallèle, mais qu'ils ont également affiché certaines divergences.

(82) En se fondant sur les prix moyens nets réels, la Commission a donc constaté un certain parallélisme et une évolution assez comparable des prix des grandes maisons de disques. Ces observations n'étaient pas toutefois pas en elles-mêmes assez concluantes pour pouvoir démontrer que les grandes maisons de disques ont coordonné leurs prix dans le passé. C'est pourquoi la Commission a ensuite examiné si des éléments supplémentaires, à savoir les prix catalogue et les remises, étaient alignés et assez transparents pour fournir des éléments de preuve suffisant à attester l'existence de la coordination.

(83) La Commission a trouvé certains éléments selon lesquels les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques en France. Bien que les parties aient affirmé qu'elles utilisaient plus de [>50 %]* PPV, les 5 meilleurs PPV des deux parties ont représenté en 2002 plus de 60 % de leurs ventes totales. De même, chaque grande maison de disques a généré avec ses trois principaux PPV plus de 60 % du total des 100 meilleures ventes nettes d'albums simples en 2003. De plus, un à trois PV compris dans une fourchette de 0,91 euro (entre 13,57 et 14,48 euro) ont représenté en 2003 plus de 48 % des 100 meilleures ventes nettes d'albums CD simples de chaque grande maison de disques. À la lumière de ces observations, les prix catalogue des albums les mieux vendus semblent être plutôt alignés. La Commission a par ailleurs constaté que les PPV étaient assez transparents, puisqu'ils figurent dans les catalogues des grandes maisons de disques. Il semble donc possible de contrôler les prix des autres grandes maisons de disques.

(84) L'analyse de la Commission a montré que les prix de vente nets sont étroitement liés aux prix bruts (PPV), étant donné l'évolution fortement parallèle, ces six dernières années, des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG, ainsi que la très grande stabilité, à tout moment, du ratio des prix nets aux prix bruts, tous albums confondus.

(85) La Commission a cependant constaté une certaine variation du niveau des remises pratiquées par les différentes grandes maisons. En France, en 2003, les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) appliquées par Sony et BMG représentaient de [0-5 %]* (BMG) à [10-15 %]* (Sony) du total de leurs ventes brutes respectives à leurs 20 meilleurs clients, contre moins de [0-5 %]*seulement pour les accords de coopération commerciale (46). Les remises arrière ont été équivalentes à [0-5 %]* des ventes brutes de Sony et à [10-15 %]* des ventes brutes de BMG. Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont fait valoir que les remises arrière octroyées par BMG représentaient plus du double de leurs remises sur facture (47). Il apparaît toutefois que ce ratio quelque peu exceptionnel résulte du fait que BMG considère les "remises contractuelles", soit environ [5-10 %]* de ses ventes brutes, comme des remises arrière (48). La Commission nourrissait quelques doutes sur le fait que cette classification de BMG corresponde à la réalité commerciale. Toutefois, en réponse à la question posée par la Commission lors de l'audition au sujet de la présence éventuelle d'erreurs de calcul ou de classification des remises, les parties ont explicitement confirmé que tous les calculs et classifications étaient corrects. Au vu des informations disponibles, les remises sur facture représentent donc pour Sony les remises les plus importantes en France, tandis que pour BMG, ce sont les remises arrière qui sont de loin les plus considérables.

(86) Selon les clients, la Commission a constaté, pour les raisons mentionnées au considérant ci-dessus, des différences notables pouvant aller jusqu'à 10 points de pourcentage entre les remises sur facture accordées par Sony et BMG à leurs 15 principaux clients communs. De même, au niveau de l'ensemble des remises (remises sur facture, remises arrière et "remises contractuelles" confondues) à leurs clients communs, des différences allant jusqu'à 3 points de pourcentage entre Sony et BMG ont été observées en 2003; ces différences ont même atteint 5 % environ pour 3 des 15 principaux clients communs ayant fait l'objet d'une analyse. L'enquête réalisée sur le marché a fait apparaître que ces fluctuations résultaient pour l'essentiel de remises promotionnelles, utilisées d'une manière plus souple que d'autres types de remises (ordinaires, contractuelles ou arrière), qui sont en général fixées annuellement. De plus, les parties ont transmis des données qui font apparaître que les remises pour un client donné variaient dans le temps et d'un album à l'autre et que les remises octroyées pour un album donné fluctuaient d'un client à un autre. Il ne peut être démontré, sur la base de ces observations, que les remises sont suffisamment alignées entre les parties.

(87) En ce qui concerne la transparence des remises, les réponses des clients français à l'enquête de la Commission ont fait apparaître, en majorité, que les grandes maisons de disques avaient connaissance, dans une certaine mesure, des remises ordinaires accordées par leurs concurrents, étant donné leur interaction permanente avec la même clientèle (49). Il apparaît toutefois que les remises promotionnelles sont moins transparentes que les remises ordinaires et que leur contrôle exige également une observation rigoureuse de l'évolution de ce type de remises sur le marché au détail. Bien qu'elle ait constaté que tant Sony que BMG ont mis sur pied un système de rapports hebdomadaires produits par leurs forces de ventes, la Commission n'a pu démontrer que ces rapports garantissaient un degré de transparence suffisant des remises promotionnelles accordées par les concurrents.

Allemagne

(88) En Allemagne, la Commission a constaté une [...]* diminution de [0-1 %]* euro en termes réels, soit [0-5 %]* des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques entre 2000 et 2003. Les prix moyens nets réels des différentes grandes maisons de disques ont évolué dans une fourchette un peu plus large que dans d'autres pays, soit environ 1,5 à 2 euro. En moyenne, la différence entre le bas et le haut de la fourchette a atteint 1,81 euro et l'écart maximum s'est élevé - pendant deux trimestres - à 3 euro (50). Bien qu'ayant tous suivi une même légère tendance à la baisse, les prix moyens nets réels des grandes maisons de disques ont évolué de façon moins parallèle que dans d'autres pays; en particulier, la fourchette des prix s'est élargie et une grande maison de disques s'est déplacée du haut vers le bas de celle-ci au cours des quatre dernières années.

(89) En se fondant sur les prix moyens nets réels, la Commission a ainsi constaté un certain parallélisme et une évolution assez comparable des prix des grandes maisons de disques, quoique dans une mesure moindre que dans d'autres pays. Ces observations n'étaient pas toutefois pas en elles-mêmes assez concluantes pour suffire à démontrer que les grandes maisons de disques ont coordonné leurs prix dans le passé. C'est pourquoi la Commission a ensuite examiné si des éléments supplémentaires, à savoir les prix catalogue et les remises, étaient alignés et assez transparents pour fournir des éléments de preuve attestant l'existence de la coordination.

(90) Elle a trouvé certains éléments selon lesquels les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques en Allemagne. Bien que BMG ait déclaré utiliser plus de [>100]* PPV (51), les 5 principaux PPV des deux parties ont représenté en 2002 plus de 55 % de leurs ventes totales. De même, chaque grande maison de disques a généré avec ses trois principaux PPV plus de 55 % du total de ses 100 meilleures ventes nettes d'albums simples en 2003. De plus, un à trois PPV compris dans une fourchette de 1,41 euro (entre 12,37 et 13,78 euro) ont représenté plus de 57 % des 100 meilleures ventes nettes d'albums simples de chaque grande maison de disques en 2003. À la lumière de ces observations, les prix catalogue des albums les mieux vendus semblent être alignés dans une certaine mesure. La Commission a par ailleurs constaté que les PPV étaient plutôt transparents, puisqu'ils figurent dans les catalogues des grandes maisons de disques. Il semble donc possible de se tenir informé des prix catalogue d'autres grandes maisons de disques.

(91) L'analyse de la Commission a montré que les prix de vente nets sont étroitement liés aux prix bruts (PPV), étant donné l'évolution fortement parallèle, ces six dernières années, des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG, ainsi que la très grande stabilité, à tout moment, du ratio des prix nets aux prix bruts, tous albums confondus.

(92) La Commission a cependant constaté une certaine variation du niveau des remises pratiquées par les différentes grandes maisons. En Allemagne, en 2003, les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) appliquées par Sony et BMG représentaient de [10-15 %]* à [15-20 %]* de leurs ventes brutes à leurs 20 meilleurs clients, contre [0-5 %]* pour les remises arrière et moins de [0-5 %]*pour les paiements au titre d'accords de coopération commerciale. Les remises sur facture sont donc de loin les plus importantes remises appliquées en Allemagne.

(93) Toutefois, la Commission a constaté, d'un client à l'autre, un certain degré de fluctuation et, également, des différences de 2 à 5 points de pourcentage entre les remises sur facture de Sony et de BMG pour la majeure partie de leurs 10 principaux clients communs, et de plus de 5 points de pourcentage pour certains clients sur plusieurs années. De plus, les parties ont transmis des données qui font apparaître que les remises sur facture pour un client donné variaient dans le temps et d'un album à l'autre et que les remises octroyées pour un album donné fluctuaient d'un client à un autre. L'enquête de marché a fait apparaître que ces fluctuations résultaient pour l'essentiel de remises promotionnelles, utilisées d'une manière plus souple que les remises ordinaires, qui sont en général fixées annuellement. Il ne peut être démontré, sur la base de ces observations, que les remises sur facture sont suffisamment alignées entre les parties.

(94) En ce qui concerne la transparence des remises, les réponses des clients allemands à l'enquête de la Commission ont fait apparaître, en majorité, que les grandes maisons de disques avaient connaissance, dans une certaine mesure, des remises ordinaires accordées par leurs concurrents, étant donné leur interaction permanente avec la même clientèle (52). Il apparaît toutefois que les remises promotionnelles sont moins transparentes que les remises ordinaires et que leur contrôle exige également une observation rigoureuse des développements en la matière sur le marché au détail. Bien qu'elle ait constaté que tant Sony que BMG ont mis sur pied un système de rapports hebdomadaires produits par leurs forces de ventes, la Commission n'a pu démontrer que ces rapports garantissaient un degré de transparence suffisant des remises promotionnelles des concurrents.

Italie

(95) En Italie, la Commission a constaté une [...]* diminution inférieure à un [0-1]* euro en termes réels, soit [0-5 %]* des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques entre 2000 et 2003. Les prix moyens nets réels des différentes entreprises observées ont évolué en parallèle sur le plus clair de la période d'observation, dans une fourchette de 1 euro à 1,60 euro. L'écart moyen entre le bas et le haut de la fourchette s'est chiffré à 1,53 euro et l'écart maximum a dépassé - pendant deux trimestres - 3 euro, avec un plus haut absolu à 3,19 euro (53). En 2003, cet écart s'est réduit à 0,50-0,70 euro environ, alors que les prix moyens nets réels augmentaient pour toutes les grandes maisons de disques.

(96) En se fondant sur les prix moyens nets réels, la Commission a donc constaté un certain parallélisme et une évolution assez comparable des prix des grandes maisons de disques. Ces observations n'étaient pas toutefois pas en elles-mêmes assez concluantes pour suffire à démontrer que les grandes maisons de disques ont coordonné leurs prix dans le passé. C'est pourquoi la Commission a ensuite examiné si des éléments supplémentaires, à savoir les prix catalogue et les remises, étaient alignés et assez transparents pour fournir des éléments de preuve suffisant à attester l'existence de la coordination.

(97) Elle a trouvé certains éléments selon lesquels les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques en Italie. Bien que les parties aient affirmé qu'elles utilisaient plus de 100 PPV, leurs 5 principaux PPV ont représenté en 2002 plus de 74 % de leurs ventes totales. De même, chaque grande maison de disques a réalisé sur ses trois principaux PPV plus de 64 % du total de ses 100 meilleures ventes nettes d'albums simples en 2003 (54). De plus, un ou deux PPV compris dans une fourchette de 0,36 euro (entre 12,55 et 12,91 euro) ont représenté plus de 60 % des 100 meilleures ventes nettes d'albums CD simples de trois grandes maisons de disques en 2003. À la lumière de ces observations, les prix catalogue des albums les mieux vendus semblent être plutôt alignés. La Commission a par ailleurs constaté que les PPV étaient plutôt transparents, puisqu'ils figurent dans les catalogues des grandes maisons de disques. Il semble donc possible de se tenir informé des prix catalogue d'autres grandes maisons de disques.

(98) L'analyse de la Commission a montré que les prix de vente nets sont étroitement liés aux prix bruts (PPV), étant donné l'évolution fortement parallèle, ces six dernières années, des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG, ainsi que la très grande stabilité, à tout moment, du ratio des prix nets aux prix bruts, tous albums confondus.

(99) La Commission a cependant constaté une certaine variation du niveau des remises pratiquées par les différentes grandes maisons. En Italie, en 2003, les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) appliquées par Sony et BMG représentaient de [10-15 %]* à [10-15 %]* de leurs ventes brutes à leurs 20 meilleurs clients, contre [0-5 %]*seulement pour les remises arrière, tandis qu'aucune remise n'a été appliquée au titre d'accords de coopération commerciale. Les remises sur facture sont donc de loin les plus importantes remises appliquées en Italie.

(100) Toutefois, la Commission a constaté d'un client à l'autre, un certain degré de fluctuation et, également, des différences de 1 à 3 points de pourcentage entre les remises sur facture de Sony et de BMG pour la majeure partie de leurs 10 principaux clients. De plus, les parties ont transmis des données qui font apparaître que les remises sur facture pour un client donné variaient dans le temps et d'un album à l'autre et que les remises octroyées pour un album donné fluctuaient d'un client à un autre. L'enquête de marché a fait apparaître que ces fluctuations résultaient pour l'essentiel de remises promotionnelles, utilisées d'une manière plus souple que les remises ordinaires, qui sont en général fixées annuellement. Il ne peut être démontré, sur la base de ces observations, que les remises sur facture sont suffisamment alignées entre les parties.

(101) En ce qui concerne la transparence des remises, les réponses des clients italiens à l'enquête de la Commission ont fait apparaître, en majorité, que les grandes maisons de disques avaient connaissance, dans une certaine mesure, des remises ordinaires accordées par leurs concurrents, étant donné leur interaction permanente avec la même clientèle (55). Il apparaît toutefois que les remises promotionnelles sont moins transparentes et que leur contrôle exige également un suivi rigoureux des développements en la matière sur le marché au détail. Bien qu'elle ait constaté que tant Sony que BMG ont mis sur pied un système de rapports hebdomadaires produits par leurs forces de ventes, la Commission n'a pu démontrer que ces rapports garantissaient un degré de transparence suffisant des remises promotionnelles des concurrents.

Espagne

(102) En Espagne, la Commission a constaté une [...]* diminution inférieure à un [0-1]* euro en termes réels, soit [0-5 %]* des prix moyens nets réels des grandes maisons de disques entre 2000 et 2003. Les prix moyens nets réels des différentes grandes maisons de disques ont évolué à l'intérieur d'une fourchette de 1 à 1,50 euro durant la majeure partie de la période. L'écart moyen entre le bas et le haut de la fourchette s'est élevé à 1,42 euro et l'écart maximum a atteint - au cours d'un seul trimestre - 2,19 euro. Les prix moyens nets réels des différentes grandes maisons de disques ont évolué dans une certaine mesure en parallèle, avec certaines divergences mineures. Pour 2003, la Commission a cependant observé une légère tendance à la hausse de ces prix et un rétrécissement simultané de l'écart moyen, à 1 euro environ.

(103) En se fondant sur les prix moyens nets réels, la Commission a donc constaté un certain parallélisme et une évolution assez comparable des prix des grandes maisons de disques. Ces observations n'étaient pas toutefois pas en elles-mêmes assez concluantes pour suffire à démontrer que les grandes maisons de disques ont coordonné leurs prix dans le passé. C'est pourquoi la Commission a ensuite examiné si des éléments supplémentaires, à savoir les prix catalogue et les remises, étaient alignés et assez transparents pour fournir des éléments de preuve suffisant à attester l'existence de la coordination.

(104) Elle a trouvé certains éléments selon lesquels les PPV pourraient avoir été utilisés comme base pour aligner les prix des grandes maisons de disques en Espagne. Bien que les parties aient affirmé qu'elles utilisaient plus de [20-50]* PPV, leurs 5 principaux PPV ont représenté en 2002 plus de 78 % de leurs ventes totales. De même, chaque grande maison de disques a réalisé sur ses trois principaux PPV plus de 57 % du total de ses 100 meilleures ventes nettes d'albums simples en 2003 (56). De plus, un ou deux PPV compris dans une fourchette de 0,98 euro (entre 12,02 et 13 euro) ont représenté plus de 25 % des 100 meilleures ventes nettes d'albums CD simples de chaque grande maison de disques en 2003. À la lumière de ces observations, les prix catalogue des albums les mieux vendus semblent être alignés dans une certaine mesure, quoiqu'à un degré moindre que dans d'autres pays. La Commission a par ailleurs constaté que les "prix publics de vente" étaient plutôt transparents, puisqu'ils figurent dans les catalogues des grandes maisons de disques. Il semble donc possible de se tenir informé des prix catalogue d'autres grandes maisons de disques.

(105) L'analyse de la Commission a montré que les prix de vente nets sont étroitement liés aux prix bruts (PPV), étant donné l'évolution fortement parallèle, ces six dernières années, des prix moyens bruts et des prix moyens nets réels de Sony et de BMG, ainsi que la très grande stabilité, à tout moment, du ratio des prix nets aux prix bruts, tous albums confondus.

(106) La Commission a cependant constaté une certaine variation du niveau des remises pratiquées par les différentes grandes maisons. En Espagne, en 2003, les remises sur facture (ordinaires et promotionnelles) appliquées par Sony et BMG représentaient de [15-20 %]* à [15-20 %]* de leurs ventes brutes à leurs 20 meilleurs clients, contre moins de [0-5 %]* seulement pour les remises arrière, les paiements au titre d'accords de coopération commerciale ayant été négligeables (moins de [0-5 %]*des ventes brutes). Les remises sur facture sont donc de loin les plus importantes remises appliquées en Espagne.

(107) Toutefois, la Commission a constaté d'un client à l'autre, un certain degré de fluctuation et, également, des différences de 2 à 5 points de pourcentage entre les remises sur facture de Sony et de BMG pour la majeure partie de leurs 10 principaux clients, et de plus de 5 points de pourcentage pour certains clients certaines années. De plus, les parties ont transmis des données qui font apparaître que les remises sur facture pour un client donné variaient dans le temps et d'un album à l'autre et que les remises octroyées pour un album donné fluctuaient d'un client à un autre. L'enquête réalisée sur le marché a fait apparaître que ces fluctuations résultaient pour l'essentiel de remises promotionnelles, utilisées d'une manière plus souple que les remises ordinaires, qui sont en général fixées annuellement. Il ne peut être démontré, sur la base de ces observations, que les remises sur facture sont suffisamment alignées entre les parties.

(108) En ce qui concerne la transparence des remises, les réponses de plusieurs clients espagnols à l'enquête de la Commission ont fait apparaître que les grandes maisons de disques avaient connaissance, dans une certaine mesure, des remises ordinaires accordées par leurs concurrents, étant donné leur interaction permanente avec la même clientèle (57). Il apparaît toutefois que les remises promotionnelles sont moins transparentes que les remises ordinaires et que leur contrôle exige également une observation rigoureuse des développements en la matière sur le marché au détail. Bien qu'elle ait constaté que tant Sony que BMG ont mis sur pied un système de rapports hebdomadaires produits par leurs forces de ventes, la Commission n'a pu démontrer que ces rapports garantissaient un degré de transparence suffisant des remises promotionnelles des concurrents.

bb. Éléments constitutifs d'une position dominante collective

(109) L'analyse détaillée de l'évolution des prix des grandes maisons de disques dans les cinq principaux États membres ayant fait ressortir certains indices de coordination qui ne suffisaient pas, en soi, à démontrer l'existence d'une position dominante collective, la Commission a poussé l'analyse plus avant, en vue de déterminer si les marchés de la musique enregistrée présentaient des caractéristiques propres à faciliter ce type de position dominante.

Homogénéité du produit

(110) Dans la notification, les parties soutiennent que la musique enregistrée est un produit hétérogène, chaque sortie étant unique en soi. Elles reconnaissent cependant que la plupart des consommateurs achètent leur musique enregistrée en fonction d'une grande variété d'artistes et de genres, et que la combinaison des goûts individuels influant sur la sélection et l'achat d'enregistrements musicaux crée en fin de compte un espace de substituabilité. Il convient de souligner que le format de la musique enregistrée est homogène, puisque le format CD est prédominant sur le marché, où il représente plus de 80 % des ventes de musique des parties dans l'EEE. En ce qui concerne le contenu, chaque grande maison de disques possède un vaste back catalogue et couvre tous les genres, mais d'un album à l'autre, il y a hétérogénéité des contenus. En dépit de cette hétérogénéité des contenus, les modalités de tarification et de commercialisation des albums sur les marchés de gros paraissent assez standardisées. S'agissant des remises et des taux de retour convenus (pour les invendus), les grandes maisons de disques ne font habituellement aucune distinction entre genres musicaux ou types d'albums dans leurs conventions avec les détaillants et les grossistes. Lorsqu'une différenciation est éventuellement établie, elle distingue uniquement les albums "pop", "classiques" et, plus rarement, "présentés à la télévision". La tarification dépend naturellement aussi du succès de l'album. Une autre différence établie au niveau des albums concerne les remises promotionnelles. L'hétérogénéité du contenu et ses effets précités sur les prix réduisent la transparence sur le marché et rendent les ententes tacites plus difficiles, puisque celles-ci requièrent un certain contrôle au niveau du produit individuel, à savoir l'album.

Transparence

(111) Bien que les ventes d'albums se fassent sur un nombre limité de prix de référence, la variété des albums proposés à différents prix catalogue pourrait compliquer le contrôle du respect d'une entente tacite. Les grandes maisons de disques ne doivent cependant contrôler que les prix de référence d'un nombre limité d'albums parmi les mieux vendus pour suivre le gros des ventes. Il ressort des données fournies par les parties que les 20 titres les mieux vendus chaque année représentent au moins la moitié des ventes annuelles de BMG tous pays confondus, excepté l'Allemagne, où ils représentent le tiers des ventes annuelles. Dans le cas de Sony, les 20 titres les mieux vendus chaque année représentent de 30 à 60 % des ventes totales tous pays confondus, et plus de la moitié des ventes annuelles dans un certain nombre de pays, tels que le Royaume-Uni, l'Italie, l'Espagne et les pays scandinaves. Cependant, comme indiqué pour les cinq grands États membres, un contrôle au niveau du produit individuel, c'est-à-dire l'album, est également nécessaire, en particulier pour ce qui concerne les remises promotionnelles. L'enquête de marché montre que cette nécessité pourrait réduire la transparence sur le marché et rendre les ententes tacites plus difficiles. La Commission n'a pas trouvé assez d'éléments de preuves pour conclure que ces difficultés ont pu être surmontées par le passé.

(112) Il existe sur le marché d'autres dispositifs qui accroissent la transparence et pourraient faciliter le contrôle du respect d'une entente. Ainsi, la publication de hit- parades hebdomadaires fournissant des informations sur les ventes par titre permet de détecter très facilement les titres qui deviennent des "tubes" et génèrent la majeure partie des ventes. Cette publication hebdomadaire d'informations sur les ventes par titre facilite considérablement le contrôle par les grandes maisons de disques. De plus, on note une certaine stabilité de la clientèle des grandes maisons. La nature du marché de la musique enregistrée est telle que les détaillants considèrent que les grandes maisons de disques leur fournissent des produits complémentaires. Pour réussir économiquement, un détaillant de musique doit proposer les produits de toutes les grandes maisons. Le secteur est donc caractérisé par des relations stables et durables entre détaillants et grandes maisons de disques. En outre, une grande partie des ventes de musique enregistrée des secondes est acheminée vers un nombre limité de clients. Cette situation, caractérisée par la présence d'un petit nombre d'acteurs sur le marché, favorise l'adoption de stratégies de coopération servant les intérêts des grandes maisons de disques, comme elle facilite le contrôle et la circulation des informations.

(113) Une autre source de transparence est le contrôle du marché au détail. L'enquête de marché a révélé que Sony et BMG ont mis en place un système de rapports hebdomadaires (avec certaines différences d'un État membre à l'autre) incluant des informations sur les concurrents. Elle a également confirmé que les forces de vente des grandes maisons de disques entretiennent des contacts réguliers et permanents avec les détaillants et les grossistes, les négociations sur les soutiens et remises promotionnelles se déroulant souvent sur une base hebdomadaire. La Commission n'a cependant pas trouvé assez d'éléments pour démontrer qu'en contrôlant les prix au détail ou en utilisant ces contacts avec les détaillants, les grandes maisons de disques ont pu, par le passé, combler le déficit de transparence en matière de remises, notamment promotionnelles, évoqué à propos des cinq grands États membres.

Mesures de rétorsion

(114) La Commission s'est également efforcée de déterminer si les grandes maisons de disques avaient, par le passé, pris des "mesures de rétorsion" à l'égard de l'une ou l'autre d'entre elles sur les marchés de la musique enregistrée. Tout indice de rétorsion pourrait en effet être considéré comme signalant l'existence d'une position dominante collective sur ces marchés. Elle a donc examiné si des mesures de rétorsion ont été prises ayant eu l'un des effets suivants: i) un retour (temporaire) à des pratiques concurrentielles, ou ii) l'exclusion de l'entreprises "déviante" des entreprises communes et accords en matière de compilations. En outre, en raison des contacts multi-marchés qu'entretiennent les grandes maisons de disques, ces mesures de rétorsion auraient également pu porter sur les marchés de la musique en ligne et de l'édition musicale.

(115) Les grandes maisons pourraient ainsi exclure un "tricheur" de leurs entreprises communes de compilation ou lui refuser les licences nécessaires à la composition d'albums de compilation. Les compilations de plusieurs artistes, comme "Hits 2003", "Bravo Hits" ou "Knuffelrock", requièrent l'approbation des labels de tous les artistes concernés. L'enquête de marché a révélé qu'une combinaison d'artistes de labels différents permet de couvrir un plus grand éventail de titres repris dans les hit-parades ou appartenant au genre qui fait l'objet de la compilation. La présence sur un album d'artistes "appartenant" à différentes maisons de disques semble donc être un facteur clé du succès d'une compilation. Chaque année, plusieurs centaines de compilations sont mises sur le marché par les grandes maisons, et bon nombre d'entre elles atteignent des chiffres de ventes très élevés. Globalement, ces compilations de plusieurs artistes/labels représentent approximativement de 15 à 20 % du marché total de la musique enregistrée, d'après la notification (58).

(116) En 2003, Sony a conclu des accords d'entreprise commune avec au moins une autre grande maison de disques dans tous les pays de l'EEE, excepté l'Irlande (couverte par des entreprises communes de compilation de droit britannique), le Luxembourg, le Liechtenstein et l'Islande. Dans 10 de ces pays (ce qui exclut la Belgique, la Norvège et la Suède), Sony a pris part à plusieurs entreprises communes, avec différents partenaires. En 2002 (59), Sony a conclu des accords d'entreprise commune avec au moins une autre grande maison de disques dans 11 États membres, excepté la Grèce (où le catalogue BMG est exploité sous licence par EMI), l'Irlande (couverte par des entreprises communes de compilation de droit britannique), le Portugal et le Luxembourg. En France, en Allemagne, en Italie et en Espagne, BMG a pris part à plusieurs accords d'entreprise commune avec différents partenaires. Pour les deux parties, certaines entreprises communes associaient trois ou quatre grandes maisons dans plusieurs pays. Les réponses des autres grandes maisons dressent un tableau analogue, avec des entreprises communes de compilation associant un ou plusieurs autres partenaires dans la plupart des États membres de l'EEE. Il apparaît que les entreprises communes de compilation entre deux ou trois grandes maisons sortent de loin les compilations les mieux vendues et les plus importantes, tant en termes de sorties (albums) que de ventes (chiffre d'affaires) (60). En général, ces accords sont résiliables annuellement, avec un préavis de deux mois. Selon les informations fournies par les parties, les entreprises communes de compilation coopèrent également au coup par coup entre elles ou avec d'autres grandes maisons, pour se concéder mutuellement des licences ou se partager les droits sur une compilation. Outre leurs relations via des entreprises communes, les grandes maisons de disques se concèdent aussi mutuellement (ainsi qu'à des entreprises communes) des licences individuelles pour l'exploitation d'un titre à insérer dans une compilation.

(117) En cas de "déviation" persistante de l'une d'entre elles, les grandes maisons de disques pourraient donc exclure cette dernière de la création de nouvelles entreprises communes, ou lui refuser le droit d'utiliser leurs titres dans une compilation, voire mettre fin à certaines entreprises communes existantes.

(118) Cependant, dans la présente affaire, la Commission n'a trouvé aucun élément démontrant que, par le passé, le refus d'une grande maison de disque de s'en tenir à des pratiques concertées a pu entraîner, à titre de rétorsion, l'exclusion d'autres grandes maisons de disques d'une entreprise commune de compilation ou un retour (temporaire) à des pratiques véritablement concurrentielles, ou que des mesures de rétorsion aient été prises sur les marchés de la musique en ligne ou de l'édition musicale; elle n'a, de même, pas trouvé trace d'une menace dans ce sens, alors que ces mesures pourraient représenter en général des moyens de rétorsion crédibles sur les marchés de la musique enregistrée. Elle n'a donc, dans la présente affaire, trouvé aucun élément indiquant que de tels moyens ou menaces ont été utilisés par le passé, ce qui aurait constitué la preuve d'une position dominante collective.

2. Les marchés des petits pays

a. Structure des marchés

(119) Les marchés nationaux des petits pays, à savoir: les Pays-Bas, la Suède, l'Irlande, l'Autriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande, la Norvège, le Portugal et la Grèce, sont analysés dans la présente section (61). La Commission a analysé la situation de ces petits marchés sur la base des données obtenues des parties.

(120) Aux Pays-Bas, les maisons de disques indépendantes détiennent une part de marché totale d'environ [20-25 %]*. La principale maison indépendante est Disky ([5-10 %]*), principalement active sur le segment des petit prix. Vient ensuite Roadrunner, avec une part de marché de [0-5 %]*. Parmi les autres indépendants figurent Suburban et le belge PIAS, dont les parts de marché se chiffraient respectivement à [0-5 %]* et [0-5 %]* en 2002. Selon la notification, les labels indépendants jouent un rôle important dans le secteur de la dance music, où Black Hole (DJ Tiësto) et Digidance se détachent, avec une part de marché tournant autour de [0-5 %]* en 2002. Disky, Roadrunner, Digidance et PIAS possèdent leurs propres réseaux de distribution aux Pays-Bas, tandis que Black Hole est distribué par Arvato (Bertelsmann).

(121) Pour les petits pays, la Commission a analysé les PPV sur la base des informations obtenues des parties. Aux Pays-bas, les cinq principaux PPV de Sony représentaient [60-70 %]* de ses ventes en 2002, contre [50-60 %]* pour BMG. Les deux principaux PPV de Sony et de BMG, représentant [30-40 %]* des ventes du premier et [40-50 %]* de celles du second, étaient identiques et se situaient dans une fourchette de 50 cents (de [...]* euro à [...]* euro). Il convient de noter que les pourcentages de ventes représentés par ces deux premiers PPV seraient encore plus élevés si on les rapportait aux 100 meilleures ventes, prises en considération pour les cinq plus grands pays de la zone EEE.

(122) Aux Pays-Bas, les remises sur facture sont les principales remises pratiquées. Selon la notification, la remise moyenne sur facture a varié en 2002 de [10-15 %]* à [20-25 %]* pour les 10 plus gros clients de BMG et de [10-15 %]* à [20-25 %]* pour les 10 plus gros clients de Sony. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 1,4 point de pourcentage pour les remises minimums et de 3,4 points de pourcentage pour les remises maximums]* Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale n'ont joué qu'un rôle mineur; ils ont varié de [0-5 %]* à [0-5 %]* pour BMG (avec une moyenne pondérée de [0-5 %]*) et de [0-5 %]* à [0-5 %]* pour Sony (avec une moyenne pondérée de [0,5 %]*). La différence entre sur les paiements maximums au titre d'accords de coopération commerciale accordés par BMG et Sony était de 2.8 points de pourcentage. Selon les données concernant l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients de BMG et de Sony était encore plus large qu'en 2002 ([25-30 %]* pour BMG, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*; de [10-15 %]* à [20-25 %]*pour Sony). BMG n'a accordé de remise arrière qu'à [...]*.

(123) En Suède, les labels indépendants représentent approximativement [20-25 %]*du marché. Les plus importants sont Bonnier, avec une part de marché de [0-5 %]*, puis Playground, Marianne et V2, dont les parts varient de [0-5 %]* à [0-5 %]*. Bonnier dispose d'une structure de distribution propre et fournit des services de distribution à d'autres labels indépendants en Suède, en Norvège et en Finlande, y compris Marianne et V2. D'après la notification, Playground recourt aux services d'ENS, un important distributeur qui est une entreprise commune créée par Sony, Universal et EMI.

(124) En Suède, les deux premiers PPV de Sony représentent [60-70 %]* de ses ventes brutes, contre [80-90 %]* pour les 5 premiers. Les deux premiers PPV de BMG représentent environ [70-80 %]* de ses ventes brutes, contre [90-100 %]* pour les 5 premiers. Les principaux PPV de BMG et de Sony se situent dans une fourchette de 21 cents (BMG: [...]* euro; Sony [...]* euro).

(125) Selon la notification, pour l'exercice 2002 et pour les 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [15-20 %]* à [25-30 %]*chez BMG et de [5-10 %]* à [20-25 %]*chez Sony. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 6,2 points de pourcentage pour les remises minimums et de 3,1 points de pourcentage pour les remises maximums]* Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale n'ont joué qu'un rôle mineur; ils ont varié de, [0-5 %]* à [0-5 %]* pour BMG (avec une moyenne pondérée de [0-5 %]*) et de [0-5 %]* à [0-5 %]* pour Sony (avec une moyenne pondérée de [0-5 %]*). [La différence entre les paiements maximums au titre d'accords de coopération commerciale entre BMG et Sony a été de 2,4 points de pourcentage]*. Selon les données concernant l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients de BMG et de Sony était très proche des chiffres de 2002 ([10-15 %]*pour BMG, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*; de [10-15 %]*à [25-30 %]* pour Sony, soit un écart de [10-15 %]*). Selon la notification, BMG n'a accordé de remises arrière qu'à [...]* de ses cinq plus gros clients, pour un pourcentage moyen de [0-5 %]*.

(126) En Irlande, les labels indépendants représentaient quelque [10-15 %]* du marché en 2002. Parmi ceux ci figurent V2, Telstar and Mother Records (fondé par U2), qui ont leur siège au Royaume-Uni. D'après la notification, le marché irlandais est généralement approvisionné à partir du Royaume-Uni, par exemple par Sony via TEN, entreprise commune avec Warner, et par Bertelsmann via Pinnacle, filiale d'Arvato. Les principaux distributeurs indépendants en Irlande sont RMG Chart Entertainment, Beaumex et Record Services.

(127) En Irlande, les cinq principaux PPV de Sony représentent [60-70 %]* de ses ventes, contre [80-90 %]* pour BMG. Les deux PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [30-40 %]* des ventes totales du premier et [50-60 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 1 euro (de [...]* euro à [...]* euro pour BMG et de [...]* euro à [...]* euro pour Sony); Les principaux PPV des deux parties varient dans une fourchette de 31 cents.

(128) Selon la notification, pour leurs 5 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [0-5 %]*à [20-25 %]* chez BMG et de [5-10 %]* à [15-20 %]* chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 6,6 points de pourcentage pour les remises minimums et de 3,4 points de pourcentage pour les remises maximumes]* Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale ont été moins importants; pour les 5 plus gros clients, ils ont varié de [0-5 %]* à [0-5 %]* chez BMG (avec une moyenne pondérée de [0-5 %]*) et de [0-5 %]* à [0-5 %]*chez Sony (avec une moyenne pondérée de [0-5 %]*). [La différence entre les paiements maximums au titre d'accords de coopération commerciale entre BMG et Sony a été de 2,8 points de pourcentage]* Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients est restée inchangée chez BMG en 2003, tandis qu'elle s'élargissait chez Sony ([0-5 %]* à [20-25 %]* pour BMG, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*; de [5-10 %]*à [20-25 %]*pour Sony, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*).

(129) En Autriche, les labels indépendants représentaient [25-30 %]* du marché en 2002. La notification cite notamment: Musica, les deux sociétés allemandes Edel et ZYX, et Bellaphon.

(130) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [60-70 %]* de ses ventes, contre [70-80 %]* pour BMG. Deux des trois premiers PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [40-50 %]* des ventes totales du premier et [30-40 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 1,50 euro (de [...]* euro à [...]* euro pour BMG et de [...]* euro à [...]* euro pour Sony).

(131) Selon la notification, pour leurs 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [5-10 %]* à [10-15 %]* chez BMG et de [0-5 %]* à [10-15 %]*chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 2,6 points de pourcentage pour les remises minimums et de 1 point de pourcentage pour les remises maximums]* Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale ont joué un rôle mineur; ils varient de [0-5 %]* à [0-5 %]* pour les 10 principaux clients de BMG et ne sont pas utilisés par Sony. Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients s'est élargie par rapport à 2002 chez BMG et elle s'est légèrement rétrécie chez Sony (de [5-10 %]* à [15-20 %]*pour BMG, et de [5-10 %]* à [10-15 %]* pour Sony). Les remises arrière ont varié de [0-5 %]*à [5-10 %]* chez BMG et de [0-5 %]* à [0-5 %]* chez Sony.

(132) En Belgique (63), les labels indépendants représentaient approximativement [20-25 %]* du marché en 2002. Parmi les plus importants figurent PIAS et V2.

(133) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [70-80 %]* de ses ventes, contre [60-70 %]* pour BMG. Les deux principaux PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [40-50 %]* des ventes totales du premier et [40-50 %]* des ventes totales du second, sont identiques pour les deux parties ([...]* euro et [...]*).

(134) Selon la notification, pour leurs 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [5-10 %]* à [15-20 %]* chez BMG et de [5-10 %]* à [15-20 %]* chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 1,9 point de pourcentage pour les remises minimums et de 0,4 point de pourcentage pour les remises maximums]*. Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale ont été moins importants; pour les 10 plus gros clients, ils varient de [0-5 %]* à [5-10 %]* chez BMG et de [0-5 %]* à [0-5 %]* chez Sony. [La différence entre les paiements maximums au titre d'accords de coopération commerciale entre BMG et Sony a été de 3,5 points de pourcentage]*. Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients est comparable chez BMG (de [5-10 %]* à [20-25 %]*, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*) et chez Sony (de [5-10 %]* à [20-25 %]*, avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*). Les remises arrière ont varié de [0-5 %]* à [0-5 %]* en 2002 chez les deux parties, d'après la notification.

(135) Au Danemark, les labels indépendants représentaient approximativement [10-15 %]* du marché en 2002. Au nombre de ceux-ci figurent Bonnier Amigo et Edel.

(136) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [90-100 %]* de ses ventes, contre [90-100 %]* pour BMG. Les deux premiers PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [70-80 %]* des ventes totales du premier et [60-70 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 60 cents (de [...]* à [...]* pour BMG et de [...]* à [...]* pour Sony).

(137) Selon les données fournies par les parties en cours de procédure, les remises sur facture accordées aux 10 plus gros clients ont varié de [5-10 %]* à [25-30 %]* en 2002 et de [5-10 %]* à [20-25 %]* en 2003 (avec une moyenne pondérée de [15-20 %]*) chez BMG, et de [5-10 %]* à [25-30 %]* en 2002 et de [5-10 %]* à [30-35 %]*en 2003 (avec une moyenne pondérée de [20-25 %]*) chez Sony. [La différence entre les remises moyennes sur factures accordées par BMG et Sony a été de 3,3 points de pourcentage en 2002 et 1 point de pourcentage en 2003 pour les remises minimums et de 4,4 points de pourcentage en 2002 et 11,6 points de pourcentage en 2003 pour les remises maximums]*. Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale ont joué un rôle mineur; selon les données fournies par les parties en cours de procédure, ils ont varié, pour les 10 plus gros clients, de [0-5 %]* à [0-5 %]*chez BMG et de [0-5 %]* à [0-5 %]* environ chez Sony.

(138) En Finlande, les labels indépendants détenaient une part de marché cumulée d'environ [20-25 %]* en 2002. Les plus présents sont Bonnier et Edel, avec quelques autres tels Stupido Records et le principal label indépendant du secteur de la musique classique, Ondine (qui est distribué par une grande maison).

(139) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [90-100 %]* de ses ventes, contre [90-100 %]* pour BMG. Les deux premiers PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [70-80 %]* des ventes totales du premier et [60-70 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 50 cents (de [...]* à [...]* pour BMG et de [...]* à [...]* pour Sony).

(140) Selon la notification, pour leurs 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [0-5 %]* à [20-25 %]*chez BMG et de [5-10 %]* à [20-25 %]*chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 6,5 points de pourcentage pour les remises minimums et de 1,4 point de pourcentage pour les remises maximums]*. Les paiements au titre d'accords de coopération n'ont joué aucun rôle pour la plupart des clients; substantiels pour un très petit nombre de clients de BMG [5-10 %]*, ils ont varié entre [0-5 %]* et [0-5 %]* pour les clients de Sony en 2002. Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients est restée du même ordre qu'en 2002, chez BMG (de [0-5 %]* à [20-25 %]*) comme chez Sony (de [5-10 %]* à [20-25 %]*). [En 2003, la différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 7,5 points de pourcentage pour les remises minimums et de 5 points de pourcentage pour les remises maximums]*. Aucune remise arrière n'a été accordée en Finlande.

(141) En Norvège, les labels indépendants représentaient environ [25-30 %]* du marché en 2002. Au nombre de ceux-ci figurent Bonnier Amigo, Playground, MNW et Edel.

(142) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [80-90 %]* de ses ventes, contre [90-100 %]* pour BMG. Les deux premiers PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [70-80 %]* des ventes totales du premier et [60-70 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 60 cents (de [...]* à [...]* pour BMG et de [...]* à [...]* pour Sony).

(143) Selon la notification, pour leurs 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [10-15 %]*à [20-25 %]* chez BMG et de [15-20 %]* à [20-25 %]* chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 5,2 points de pourcentage pour les remises minimums et de 0,3 point de pourcentage pour les remises maximumes]* Les paiements au titre d'accords de coopération peuvent jouer un rôle pour certains clients; pour un petit nombre de clients de BMG, ils ont atteint [5-10 %]* en 2002, contre [0-5 %]* chez Sony, selon les données fournies à la Commission en cours de procédure. Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients est restée quasiment inchangée chez Sony ([10-15 %]*; aucune donnée n'a été fournie pour BMG). Aucune remise arrière n'est accordée en Norvège.

(144) Au Portugal, les principaux labels indépendants actifs en 2002 (environ [30-35 %]* de part de marché cumulée) étaient Vidisco, Ovacao, Zona Musica, MVM et Som Livre. Vidisco est le premier d'entre eux, avec une part de marché de [0-10 %]* en 2002, et possède ses propres structures de distribution. Vidisco a perdu une partie considérable de sa part de marché en 2003.

(145) Les cinq principaux PPV de Sony représentent [80-90 %]* de ses ventes, contre [90-100 %]* pour BMG. Les deux premiers PPV de Sony et de BMG, représentant respectivement [60-70 %]* des ventes totales du premier et [50-60 %]* des ventes totales du second, varient dans une fourchette de 1,50 euro (de [...]* euro à [...]* euro pour BMG et de [...]* euro à [...]* euro pour Sony); entre le premier PPV de BMG et le premier PPV de Sony, il y a 1 euro d'écart ([...]* euro pour BMG et [...]* euro pour Sony).

(146) Selon la notification, pour leurs 10 plus gros clients, les remises sur facture ont varié en moyenne de [0-5 %]* à [20-25 %]* chez BMG et de [5-10 %]* à [20-25 %]* chez Sony en 2002. [La différence entre les remises moyennes sur facture accordées par BMG et Sony a été de 6,6 points de pourcentage pour les remises minimums et de 4,9points de pourcentage pour les remises maximums]* Les paiements au titre d'accords de coopération commerciale n'ont joué qu'un rôle mineur; selon la notification, pour les 10 plus gros clients des deux parties, ils varient de [0-5 %]* à [0-5 %]* chez BMG (et seuls [...]* clients sur 10 en bénéficient) et de [0-5 %]* à [0-5 %]* chez Sony. Selon les données relatives à l'exercice 2003 reçues par la Commission en cours de procédure, la fourchette des remises sur facture accordées aux 20 plus gros clients est restée quasiment inchangée par rapport à 2002 chez BMG (de [0-5 %]* à [20-25 %]*) comme chez Sony (de [5-10 %]* à [20-25 %]*). D'après la notification, les remises arrière varient de [0-5 %]* à [5-10 %]* chez BMG et de [0-5 %]* à [5-10 %]* pour Sony.

(147) En Grèce, les labels indépendants détenaient une part de marché cumulée d'environ [30-35 %]* en 2002. Au nombre de ceux ci figurent Heaven, Lyra, MBI et V2. BMG a été distribué par Sony jusqu'en 2002, avant de concéder à EMI une licence de distribution pour ses contenus. En conséquence, la part de marché de BMG est tombée à zéro depuis 2002. Aucune comparaison entre les chiffres de Sony et de BMG n'est donc possible.

b. Appréciation

(148) Il peut être conclu de ce qui précède, qu'au niveau de la structure des marchés nationaux, la situation des pays de petite taille est comparable à celle des grands pays. Les parts de marché des parties y atteignent des niveaux comparables. En 2003, celles de toutes les grandes maisons de disques étaient comprises entre [60-65 %]*au Portugal et [95-100 %]*en Irlande, et se situaient entre [70-75 %]* (Espagne) et [90-95 %]* (Italie) dans les grands pays. La position de l'entité Sony BMG issue de l'opération de concentration se situerait dans le même ordre de grandeur au sein des petits pays: de [15-20 %]* (Finlande) à [30-35 %]* (Irlande), tandis que la fourchette serait de [20-25 %]* (Royaume-Uni) à [30-35 %]* (Italie) dans les grands pays. Dans les petits pays, l'opération a donc lieu dans des structures de marché oligopolistiques relativement similaires à celles des cinq grands pays.

(149) De même, les PPV sont utilisés d'une manière assez comparable sur les petits marchés nationaux. Les 5 premiers PPV de BMG représentent entre [60-70 %]* (Autriche et Pays-Bas) et [90-100 %]* (Finlande) des ventes totales; dans le cas de Sony, les 5 premiers PPV en représentent entre [50-60 %]* (Pays-Bas) et [90-100 %]* (Danemark et Finlande) des ventes totales. La Commission relève également que les grandes maisons de disques utilisent les PPV d'une manière très parallèle. Comme l'attestent les chiffres indiqués pour chacun des petits pays, en ce qui concerne les Pays-Bas et la Belgique, les deux principaux PPV de Sony et BMG sont pratiquement identiques. Pour les autres pays de petite taille, les PPV les plus importants de Sony et BMG se situent dans une fourchette inférieure à 50 cents, à l'exception du Portugal et de l'Autriche où celle-ci peut atteindre 1 et 2 euro respectivement. La Commission conclut de ces observations qu'il existe entre les PPV des grandes maisons de disques un niveau de parallélisme élevé, dans les petits pays également. Ainsi qu'il l'a été exposé pour les cinq grands marchés, les maisons de disques pourraient en principe, dans les petits pays, prendre appui sur les PPV pour aligner leurs prix.

(150) Toutefois, il existe, dans les petits pays également, différentes catégories de remises. De même que sur des territoires plus étendus, les principales remises pratiquées dans la totalité des petits pays sont les remises ordinaires. Comme indiqué pour chaque pays, des remises sur facture de portée très importante sont octroyées par BMG et Sony dans chacun de ces pays, leur montant varie d'un client à un autre et leur niveau diffère aussi entre BMG et Sony pour chacun desdits pays. Étant donné que ces remises ne sont pas standards et ne sont pas rendues publiques, elles débouchent sur une diminution de la transparence du marché et une plus grande difficulté pour les grandes maisons de disques à contrôler les prix nets que pratiquent leurs concurrents à l'égard de leurs clients. Compte tenu de l'importance des remises et des écarts entre celles-ci, la Commission n'a pas démontré l'existence d'éléments de preuve suffisant à attester qu'un parallélisme des prix nets moyens pourrait être imputé à une collusion tacite entre les grandes maisons de disques, même si les PPV sont fortement alignés et que ces derniers pourraient, en principe, être utilisés comme base de collusion tacite entre les grandes maisons de disques. De même que ce qui a été exposé pour les marchés de grande taille, les éléments de preuve ne sont pas non plus assez nombreux pour conclure que le contrôle des prix de détail a eu raison, dans le passé, de ces manques de transparence.

(151) Par ailleurs, les remises prennent également la forme de paiements au titre d'accords de coopération commerciale et de remises arrière. L'importance de ces remises varie considérablement d'un pays à l'autre, mais aussi à l'intérieur des pays entre Sony et BMG. On peut donc considérer que, du fait de ces remises, il est encore plus difficile pour les grandes maisons de disques de s'entendre tacitement sur les prix. Toutefois, comme il a déjà été indiqué au considérant 78, il convient de prendre en compte la fonction de ces différentes catégories de remises. Ainsi que les parties l'ont signalé dans la notification, il est difficile d'apprécier la valeur de l'élément "remise" dans ces paiements versés au titre des accords de coopération commerciale; en effet, ces paiements sont accordés aux clients en échange d'une action de publicité ou de marketing lancée par le client pour un album ou une promotion donnés. Les remises rétrospectives ("bonifications de fin d'année") ne sont octroyées que dans quelques-uns des pays et leur portée et importance ne varient pas sensiblement entre Sony et BMG dans un même pays. Par ailleurs, ces remises ayant pour vocation d'être une sorte de "remise de fidélité", elles n'ont pas d'effet immédiat sur la concurrence par les prix entre les grandes maisons de disques. Toutefois, étant donné que déjà sur la base des remises sur facture, la Commission n'a pas trouvé d'éléments de preuve suffisant à prouver l'existence d'une position dominante collective, il n'est pas nécessaire de tirer de conclusion définitive sur l'importance des paiements au titre des accords de coopération commerciale et des remises arrière.

(152) En outre, les considérations sur l'homogénéité du produit, la transparence du marché et la possibilité ou à la menace de mesures de rétorsion, examinées en détail aux considérants 110 à 118 pour les grands pays, valent également pour les petits pays de l'EEE. En ce qui concerne ces derniers, la Commission n'a notamment trouvé aucune preuve de l'existence, dans le passé, de mesures de rétorsion analogues à celles analysées pour les grands pays.

(153) Dans ces conditions, il n'existe pas d'éléments de preuve suffisants pour conclure à l'existence d'une position dominante collective des cinq grandes maisons de disques sur les marchés nationaux de la musique enregistrée aux Pays-Bas, en Suède, en Irlande, en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Finlande, en Norvège, au Portugal et en Grèce.

3. Conclusion sur le renforcement éventuel d'une position dominante collective

(154) Eu égard aux considérations ci-dessus, il n'existe pas d'éléments de preuve suffisants pour démontrer que le projet d'opération entraînera le renforcement d'une position dominante collective sur les marchés de la musique enregistrée dans l'un quelconque des pays de l'EEE, ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière substantielle dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci.

IV. CRÉATION ÉVENTUELLE D'UNE POSITION DOMINANTE COLLECTIVE SUR LES MARCHÉS DE LA MUSIQUE ENREGISTRÉE

(155) La Commission n'a trouvé aucun élément de preuve suffisant à conclure que l'opération envisagée déboucherait vraisemblablement sur la création d'une position collective dominante sur l'un quelconque des marchés nationaux de la musique enregistrée.

(156) L'opération envisagée entraîne une diminution, de cinq à quatre, du nombre des grandes maisons de disques sur chacun des marchés nationaux, à l'exception de la Grèce. Alors que, sur certains marchés oligopolistiques, cette réduction du nombre des acteurs pourra entraîner la création d'une position dominante collective des entreprises restantes, la question de savoir si, en l'espèce, l'opération de concentration débouche ou sur la création d'une position dominante collective est pour l'essentiel fonction des caractéristiques du marché.

(157) Comme le montre l'analyse relative au renforcement d'une position dominante collective, on ne peut conclure du niveau de parallélisme qu'on peut observer en matière de prix moyens que les grandes maisons de disques occupent actuellement une position dominante collective sur les marchés de la musique enregistrée. La réduction du nombre de grandes maisons de disques de cinq à quatre accroît la transparence, puisque le nombre de relations concurrentielles bilatérales tombe de 10 à 6. En principe, le contrôle du marché en question s'en trouverait facilité. Comme examiné à la section relative au renforcement d'une position dominante collective, les marchés de la musique enregistrée présentent certaines caractéristiques pouvant laisser supposer la présence de conditions favorables à l'existence d'une position dominante collective. Or, la Commission n'a pas trouvé d'éléments suffisant à prouver que les cinq grandes maisons de disques ont détenu dans le passé une position dominante collective; ceci est notamment dû aux déficits constatés au niveau de la transparence réelle, aux caractéristiques partiellement hétérogènes du produit et au manque d'éléments attestant l'existence de mesures de rétorsion dans le passé. En ce qui concerne la création d'une position dominante collective des grandes maisons de disques sur les marchés de la musique enregistrée, la Commission, tout en prenant en compte le fait que la coordination entre les quatre acteurs restants sera dans l'ensemble rendue plus facile, n'a pas trouvé assez d'éléments de preuve pour démontrer que la réduction du nombre de maisons de disques de cinq à quatre représenterait une modification suffisamment importante pour entraîner la création probable d'une position dominante collective. La Commission n'a notamment pas trouvé d'éléments de preuve suffisants qui attestent que le passage de cinq à quatre grandes maisons de disques faciliterait la transparence et les mesures de rétorsion dans une mesure telle qu'il convient d'anticiper la création d'une position collective dominante des quatre grandes maisons de disques restantes.

(158) La Commission est donc parvenue à la conclusion que l'opération de concentration n'entraînerait vraisemblablement pas la création d'une position dominante des quatre grandes maisons de disques restantes sur les marchés de la musique enregistrée dans les pays de l'EEE.

V. CRÉATION ÉVENTUELLE D'UNE POSITION DOMINANTE INDIVIDUELLE SUR LES MARCHÉS DE LA MUSIQUE ENREGISTRÉE DU FAIT DES RELATIONS VERTICALES AVEC BERTELSMANN

(159) Des tiers se sont inquiétés du fait que l'entreprise commune puisse atteindre une position dominante individuelle sur les marchés de la musique enregistrée en raison des relations verticales de l'entreprise commune avec des participations détenues par Bertelsmann dans les médias de certains États membres, notamment en Allemagne, aux Pays-Bas, en Belgique, au Luxembourg et en France. Ces préoccupations se fondent sur l'idée selon laquelle Bertelsmann pourrait utiliser sa position dans les chaînes de télévision et les stations de radio pour exclure les concurrents et favoriser Sony BMG, notamment en concédant des taux préférentiels à SonyBMG pour promouvoir des artistes sur les stations de radio et les chaînes de télévision du groupe RTL ("RTL"), en privilégiant des artistes de SonyBMG dans le programme de radio ou de télévision lui-même, ou en empêchant totalement les concurrents de faire la publicité ou la promotion de leurs artistes sur ces chaînes.

(160) Du fait de son contrôle de RTL, Bertelsmann est le premier opérateur européen de télévision et de radio à accès libre. En ce qui concerne la télévision, les chaînes de RTL enregistrant les parts d'audience les plus élevées sont en Allemagne ([20-25 %]*d'audience), aux Pays-Bas ([25-30 %]* d'audience), dans la partie francophone de la Belgique ([20-25 %]*d'audience) et au Luxembourg ([10-15 %]* d'audience pour RTL Télé Luxembourg, qui s'ajoute à une part d'audience de [10-15 %]* des chaînes de télévision allemandes de RTL). En ce qui concerne les recettes publicitaires, RTL détient une part de [35-40 %]* en Allemagne, de [35-40 %]* aux Pays-Bas, de [65-70 %]*en Belgique francophone et de 80-85 % au Luxembourg (chaînes luxembourgeoises uniquement). En France, RTL contrôle la chaîne M6 (64), dont la part d'audience atteint [10-15 %]* et la part des recettes publicitaires [20-25 %]*. Dans ce contexte, il convient de relever que M6 est la première chaîne à accès libre pour la radiodiffusion de musique en France.

(161) Au niveau de la radio, RTL possède des stations de radio dont les parts des recettes publicitaires atteignent ou dépassent 25 % en Belgique francophone ([50-55 %]*), en France ([25-30 %]*), dans la région de Berlin-Brandebourg en Allemagne ([30-35 %]*) et au Luxembourg (70-75 %, chaînes luxembourgeoises uniquement).

(162) Il existe quelques éléments de preuve selon lesquels, dans le passé, Bertelsmann a préféré BMG à ses concurrents. Le principal exemple est le format Pop Idol, dont RTL est copropriétaire. Ce format a été radiodiffusé par les chaînes RTL, notamment en Belgique, en France, aux Pays-Bas et en Allemagne. Par rapport à ce format, BMG a le droit [...]*. Les experts de ce secteur considèrent que l'augmentation significative de la part de marché de BMG au cours du premier semestre de 2003 en Allemagne s'explique en grande partie par les "tubes" des artistes de la version allemande de cette émission. Par ailleurs, BMG et RTL ont aussi lancé une version d'une émission comparable, Fame Academy (65).

(163) On peut donc en conclure que les parts de marché de BMG pour 2003 tiennent déjà compte des avantages tirés d'une intégration verticale dans un groupe de médias. Or, sur la base de ces parts de marché, l'entreprise commune envisagée n'atteint pas le seuil de la position dominante individuelle, étant donné qu'Universal est, grosso modo, un concurrent aussi puissant sur les marchés de la musique enregistrée en Allemagne, aux Pays-Bas, en Belgique, au Luxembourg et en France. En outre, les spécialistes de ce secteur pensent que ces formats ont déjà connu leur audience maximale (66). De plus, la Commission n'a pas trouvé de preuves attestant que Bertelsmann aurait intérêt à poursuivre une stratégie consistant à empêcher des concurrents de faire la publicité ou la promotion de leurs artistes sur les chaînes de RTL.

(164) La Commission en conclut donc qu'il est peu probable que l'entreprise commune envisagée entraîne la création d'une position dominante individuelle sur les marchés de la musique enregistrée en Allemagne, aux Pays-Bas, en Belgique, au Luxembourg et en France.

B. MARCHÉS DE LA MUSIQUE EN LIGNE

I. Position dominante collective éventuelle des grandes maisons de disques sur le marché de gros des licences de musique en ligne

(165) Le marché de musique en ligne légale est actuellement balbutiant. Étant donné que la plupart des sites de ce type n'ont commencé leurs activités que récemment, il est très difficile de déterminer d'une manière définitive les positions des grandes maisons de disques sur le marché, en particulier au niveau national. Le nombre de chansons téléchargées ou diffusées en continu pendant l'année 2003 a été relativement limité et l'ensemble des fournisseurs de services de musique en ligne n'ont pas obtenu, dès le départ, de licences auprès de toutes les grandes maisons de disques (67). Les recettes tirées par Sony de la musique en ligne (abonnement et téléchargement) ont ainsi été minimes; les plus élevées obtenues d'un seul preneur de licence ont été celles de [...]*, qui ont représenté au total moins de [100 000 euro]* jusqu'à mars 2004 pour 6 États membres. De même, Sony n'a dégagé de recettes que de [< 10]* accords de licences sur les [< 20]* qu'elle a conclus à ce jour avec des plates-formes de musique en ligne au sein de l'EEE. Le lancement, le 14 juin 2004, d'iTunes, d'Apple, au Royaume-Uni, en France et en Allemagne, semble avoir marqué une étape majeure dans le développement du marché. Au cours de la première semaine, 800 000 chansons ont en effet été téléchargées (68).

(166) Par conséquent, les renseignements que la Commission a recueillis au cours de son enquête sur le marché concernant les chansons réellement téléchargées ou diffusées en continu ne permettent pas de se faire une idée très précise des positions des différents acteurs sur le marché. Le secteur n'a en outre rendu aucune information publique. Toutefois, la Commission peut conclure des renseignements qu'elle a obtenus que la position des grandes maisons de disques sur le marché de gros des licences de musique est en gros comparable à celle que celles-ci occupent sur les marchés de la musique enregistrée. On peut même déduire des chiffres fournis par Apple pour le service américain iTunes que les grandes maisons de disques détiennent une part plus importante de ce marché que des marchés de la musique enregistrée.

(167) La Commission a trouvé dans les accords transmis par les parties des indications supplémentaires selon lesquelles les prix que les grandes sociétés de disques facturent aux fournisseurs en ligne se situent dans une fourchette limitée. Du fait que le marché en est à ses balbutiements, l'analyse des données au plan national ne donne pas de résultats probants. Les données collectées par la Commission, auprès des parties notamment, indiquent que les parties appliquent une redevance minimale de [...]* euro [différence de 0,25-0,35 euro entre la redevance la plus faible et la redevance la plus élevée]* et pour les téléchargements de morceaux de fonds de catalogue entre

[...]* euro et

[...]* euro [différence de 0,15-0,25 euro entre la redevance la plus faible et la redevance la plus élevée]*. Les différences sont moindres si on prend en compte le fait que plusieurs de ces accords prévoient que [les redevances comprennent d'autres paiements dus à des tiers]*. Les règles d'utilisation diffèrent toutefois sensiblement d'un accord à l'autre (par exemple, le nombre de gravages de CD et de transferts vers des dispositifs portables). En ce qui concerne les services d'abonnement, les frais de licence des grandes maisons de disques (taux de pourcentage) semblent être assez parallèles. Les réponses à l'enquête réalisée sur le marché laissent entendre que les prix imposés aux fournisseurs de musique en ligne sont assez élevés, étant donné que la vente d'une licence en ligne n'entraîne ni coût de production et de distribution du support physique et du livret ni coût d'obsolescence (69). Lorsqu'on les compare aux prix nets appliqués aux distributeurs traditionnels pour la vente de CD, les prix facturés pour les albums aux fournisseurs de musique en ligne ne semblent pas du tout traduire ces économies de coûts. À cet égard, il convient de prendre également en considération le fait que la vente de musique en ligne n'entraîne aucun retour d'invendus, aucun remboursement de frais de commercialisation communs (les frais de commercialisation sont contractuellement supportés par le fournisseur en ligne) et ne donne lieu à aucune remise.

(168) Étant donné les différences au niveau des règles de tarification et d'utilisation prévues par les accords en vigueur et le caractère émergent des marchés, la Commission en conclut qu'il n'existe actuellement pas d'éléments de preuve suffisants pour démontrer l'existence d'une position dominante collective sur les marchés nationaux des licences pour la musique en ligne.

(169) Par ailleurs, la Commission en déduit aussi également qu'il est peu probable que l'entreprise commune envisagée entraîne la création d'une position dominante collective des quatre grandes maisons de disques restantes sur les marchés nationaux des licences de musique en ligne. Le passage de cinq à quatre du nombre de maisons de disques débouche sur une transparence accrue du marché, car il s'avère moins complexe de contrôler le comportement des autres membres de l'oligopole. À cet égard, la transparence est en tout état de cause plus grande sur le marché des licences en ligne que sur le marché traditionnel de la musique enregistrée. Le rôle des remises, si tant est qu'il existe, n'est que mineur, le nombre des distributeurs présents sur le marché est beaucoup plus faible et l'Internet facilite un contrôle systématique des prix de détail. Toutefois, étant donné le caractère émergent du marché et la structure actuelle des prix et des conditions d'utilisation qui semblent fluctuer continuellement en fonction de l'évolution du marché, la Commission en conclut que la réduction du nombre de maisons de disques de cinq à quatre n'augmentera ni la transparence ni la possibilité de mesures de rétorsion dans une mesure telle qu'elle entraînera probablement la création d'une position dominante collective.

(170) La Commission est donc parvenue à la conclusion que l'opération de concentration n'entraînerait probablement pas la création d'une position dominante des quatre grandes maisons de disques restantes sur les marchés de la musique en ligne dans les pays de l'EEE.

II. Position dominante individuelle éventuelle de Sony Connect sur les marchés de la distribution de musique en ligne

(171) Des tiers ont exprimé des inquiétudes sur l'éventualité que l'opération prévue puisse procurer à Sony une position dominante individuelle sur les marchés nationaux de la distribution de musique en ligne par l'entremise de son service de téléchargement de musique Sony Connect. Ces préoccupations reposaient sur l'idée que Sony puisse se servir du contrôle de l'entreprise commune pour exclure ses concurrents du marché en aval de la distribution de musique en ligne, notamment en refusant aux plates-formes en ligne concurrentes l'accès au catalogue de Sony BMG ou en se livrant à un comportement discriminatoire vis-à-vis de ses concurrents en ce qui concerne les règles d'utilisation, la date de sortie des nouvelles chansons, le format dans lequel les titres doivent être téléchargés, etc.. Certes, Sony BMG ne dominerait pas le marché des licences de musique numérique, mais on craint que l'extension importante de son catalogue et la nécessité, d'une façon générale, que les services de téléchargement de musique proposent de la musique provenant de toutes les grandes maisons de disques ne renforcent considérablement le pouvoir de négociation de Sony BMG.

(172) L'activité exercée par Sony dans le secteur des lecteurs (portables) numériques pourrait en particulier constituer une incitation en ce sens. Sony - sur la base de son format exclusif de compression/décompression ("codec") - Atrac - et de son système exclusif de gestion de droits numériques ("DRM") - Open MusicGate - serait en mesure de proposer de la musique, uniquement dans des formats qui ne peuvent être lus par des dispositifs utilisant des formats et des DRM concurrents, tels qu'iPod d'Apple, ou des dispositifs utilisant le format codec et le DRM de Microsoft. Sony pourrait ainsi se servir de sa position dans le secteur du contenu - au moyen de l'entreprise commune - pour prendre une position dominante sur le marché des services de téléchargement et, partant, stimuler la vente de ses propres lecteurs (portables). Apple, avec iPod et le magasin virtuel de musique en ligne iTunes, a adopté avec succès la stratégie qui consiste à augmenter la vente de lecteurs portables en proposant un service de téléchargement adapté au format du lecteur donné.

(173) Toutefois, Sony Connect n'a été lancé en Europe qu'au début juillet 2004 en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, après avoir démarré aux États-Unis en mai 2004, et, pour l'instant, il ne détient donc aucune part de marché. D'autres acteurs ont déjà réussi à prendre position sur le marché et d'autres encore ont annoncé leur entrée prochaine. À ce jour, la plus importante plate-forme de distribution de musique en ligne en Europe est OD2, la seule également à être présente à l'échelle paneuropéenne. Du fait du nombre élevé de leurs distributeurs, sous les noms desquels elles opèrent (comme exposé ci-dessus), elles pourraient à l'avenir également profiter d'un avantage considérable sur les marchés. Apple a lancé son magasin virtuel de disques iTunes au Royaume-Uni, en France et en Allemagne en juin 2004 et annoncé avoir vendu plus de 800 000 chansons téléchargées au cours de la première semaine, soit plusieurs fois le nombre écoulé par ses concurrents (70). Apple détient un avantage supplémentaire du fait de l'importance de ses activités aux États-Unis où, selon ses propres calculs, elle occupe une part de marché supérieure à 70 % (71). D'autres acteurs puissants ont accédé ou sont sur le point d'accéder aux marchés dans l'EEE, tels que Napster, RealNetworks et Microsoft (qui utilise actuellement OD2 au Royaume-Uni).

(174) Par ailleurs, en excluant ses concurrents, l'entreprise commune Sony BMG envisagée se priverait des redevances importantes perçues sur les titres vendus par des plates-formes concurrentes. Il n'est pas du tout garanti qu'une telle stratégie puisse s'avérer rentable.

(175) Eu égard aux considérations susmentionnées, la Commission est donc parvenue à la conclusion qu'il est peu probable que Sony parvienne à occuper une position dominante individuelle sur les marchés nationaux de la distribution en ligne de musique.

C. EFFETS SECONDAIRES ÉVENTUELS DANS LE SECTEUR DE L'ÉDITION MUSICALE

(176) En application de l'article 2, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations, pour autant que la création d'une entreprise commune constituant une opération de concentration au sens de l'article 3 ait pour objet ou pour effet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette coordination doit être appréciée selon les critères de l'article 85 paragraphes 1 et 3, du traité, en vue d'établir si l'opération est compatible ou non avec le Marché commun. Il y a restriction de concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité lorsque la coordination du comportement concurrentiel des sociétés mères est vraisemblable et notable et qu'elle résulte de la création de l'entreprise commune.

(177) Il ressort de la notification que chaque partie conservera, indépendamment de l'entreprise commune, ses participations dans l'édition musicale, qu'elle continuera à exploiter; Bertelsmann le fera par l'entremise de BMG Music Publishing et Sony par Sony/ATV Music Publishing, une entreprise commune contrôlée conjointement par Sony et l'artiste Michael Jackson. Les marchés de l'édition musicale, en particulier en ce qui concerne l'exploitation des droits de reproduction mécanique, sont situés en amont du marché de l'enregistrement de musique et sont par conséquent étroitement liés aux activités de l'entreprise commune envisagée.

Probabilité d'une coordination

(178) Rien ne prouve que l'entreprise commune aura pour objet la coordination du comportement concurrentiel des parties dans l'édition musicale. Étant donné que l'édition peut apporter une contribution importante à l'activité d'enregistrement de musique, le risque existe néanmoins que la création de l'entreprise commune ait pour effet la coordination du comportement concurrentiel des parties dans l'édition musicale.

(179) Or, même si Sony et Bertelsmann devaient coordonner leur comportement au niveau de leurs activités d'édition respectives, cette coordination ne pourrait se concrétiser que dans une mesure assez limitée, étant donné que la gestion des droits d'édition est essentiellement assurée par les sociétés de gestion collective (tout au moins pour les droits de reproduction mécanique et d'exécution, de loin les plus importants en termes de recettes). De même, les redevances sont déterminées par les sociétés de gestion collective en accord avec les éditeurs, les auteurs et les compositeurs. En conséquence, les parties disposent d'une faible marge de manœuvre pour coordonner leur comportement. En outre, en application des accords conclus avec les sociétés de gestion collective et des lois réglementant ce secteur, les sociétés de gestion collective concèdent des licences sur l'exploitation de droits de reproduction mécanique sur une base non discriminatoire. À ce niveau, les parties n'ont pas la possibilité de coordonner leur comportement concurrentiel dans l'édition musicale.

(180) Certains tiers ont fait valoir que les grandes maisons de disques auraient tendance, à l'avenir, à se passer des sociétés de gestion collective en exploitant elles-mêmes les droits d'édition. Premièrement, si tel était le cas, on pourra difficilement affirmer que cette évolution pourrait découler de la présente opération de concentration. Par ailleurs, ce raisonnement semble actuellement plutôt basé sur des suppositions, car rien - tout au moins à l'heure actuelle - n'indique concrètement que les sociétés mères et les autres grandes maisons de disques poursuivront une telle stratégie. Ceci semble être d'autant plus le cas que les éditions devraient obtenir l'autorisation des auteurs et des compositeurs pour agir de la sorte.

(181) Alors que des tiers ont mentionné la tentative conjointe des grandes maisons de disques de diminuer actuellement le niveau des redevances perçues pour les droits de reproduction mécanique (tentative, par exemple, de diminuer le niveau des redevances sur les droits de reproduction mécanique en engageant une procédure devant une commission d'arbitrage du Bundespatentamt), il convient de noter que ce sont les maisons de disques et non les sociétés d'édition qui sont à l'origine de cette initiative.

(182) La Commission est donc parvenue à la conclusion que la création de l'entreprise commune proposée n'aurait vraisemblablement pas pour effet la coordination du comportement concurrentiel des activités de Sony et de Bertelsmann dans le secteur de l'édition.

D. CONCLUSION

(183) Pour les raisons exposées ci-dessus, il convient de conclure que l'opération de concentration envisagée ne crée ni ne renforce de position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, et qu'elle ne restreint le jeu de la concurrence au sens ni de l'article 2, paragraphe 4, du règlement sur les concentrations ni de l'article 81 du traité. L'opération de concentration doit dès lors être déclarée compatible avec le Marché commun, conformément à l'article 8, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, et avec l'accord EEE, conformément à son article 57.

A arrêté la présente décision :

Article premier

L'opération notifiée par laquelle Sony Corporation of America et Bertelsman AG acquièrent, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement (CEE) n° 4064-89, le contrôle conjoint de l'entreprise commune nouvellement créée SonyBMG est déclarée compatible avec le Marché commun et avec le fonctionnement de l'accord de l'EEE.

Article 2

Les sociétés Bertelsmann AG

Carl-Bertelsmann-Strasse 270 D-33311 Gütersloh Allemagne Sony Corporation of America 550 Madison Avenue 10022 New-York, NY États-Unis sont destinataires de la présente décision.

1 J0 L 24 du 29.1.2004, p. 1

2 JO L 395 du 9. 7.1997, p. 1; correctif JO L 257 du 21.9.1990, p. 13. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310-97 (JO L 180 du 9.7.1997, p. 1),

3 JO C .., du .200, p...

4 JO C .., du .200, p...

5 A&R = "Artist et Repertoire", l'équivalent de la recherche et développement dans le secteur de la musique.

* Certaines parties de ce texte ont été supprimées afin de garantir qu'aucune information confidentielle ne soit divulguée. Ces parties figurent entre crochets suivis d'un astérisque.

6 Chiffre d'affaires calculé conformément à l'article 5, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations et à la communication de la Commission sur le calcul du chiffre d'affaires (JO C 66 du 2.3.1998, p. 25). Les chiffres englobant des données relatives à la période antérieure au 1.1.1999, sont calculés sur la base d'une moyenne des taux de change de l'ECU et convertis en euro individuellement.

7 Affaire n° IV/M.202 - Thorn EMI/Virgin Music, décision de la Commission du 27.04.1992.

8 Affaire n° IV/M.1219 - Seagram/Polygram, décision de la Commission du 21.9.1998.

9 Voir aussi: affaire n° COMP/M.2883 - Bertelsmann/Zomba, décision de la Commission du 2.9.2002.

10 Référence a été faite à l'étude en ligne Forrester.

11 L'accroissement de la demande devrait par exemple émaner des fournisseurs de services musicaux innovants, de "sites de vente" supplémentaires (par exemple les portails web, les détaillants en ligne, les portails mobiles, etc"), et de groupes de clients qui effectuent des téléchargements illégaux mais sont disposés à payer pour des téléchargements légaux, dès lors que ceux-ci répondront à leur souhait d'accéder à une offre étendue de titres musicaux pouvant être téléchargés individuellement.

12 Voir affaires Nos COMP/M.2050 - Vivendi/Canal+/Seagram, décision de la Commission du 13.10.2000, COMP/M.1845 - AOL/Time Warner, décision de la Commission du 11.10.2000, JO L 268 du 9.10.2001, et COMP/JV.25 Sony/Time Warner/CDNow, décision de la Commission du 21.12.1999.

13 La Commission reconnaît toutefois qu'il existe des systèmes de protection contre les copies.

14 La série de droits d'édition nécessaire dépend du type de service en ligne qui est offert. Comme la distribution en ligne implique à la fois la reproduction et la représentation publique, un service de musique en ligne a généralement besoin de licences tant pour les droits de reproduction mécanique que pour les droits d'exécution liés aux œuvres musicales.

15 La Commission reconnaît que certaines maisons de disques perçoivent également des redevances sur des droits d'édition auprès des fournisseurs de services de musique en ligne. Cependant, dans ce cas, les maisons de disques interviennent en tant que simple "collecteurs" pour les sociétés de gestion collective (édition) (en partie sans être mandatées par elles) et ne fixent pas les taux de redevance dus par les fournisseurs de services de musique en ligne.

16 Voir l'affaire n° COMP/M.1845 - AOL/Time Warner.

17 Affaires nos IV/M.202 - Thorn EMI/Virgin Music et IV/M.1219 - Seagram/Polygram.

18 Par "EEE", on entend les 18 pays membres de l'Espace économique européen à la date de notification de la concentration.

19 Dans la notification, les parties expliquent ce qui suit: "Les parts de marché de BMG et SMEI sont établies sur la base des ventes de contenus propres déclarées à l'IFPI et des parts de marché globales de l'IFPI. Les parts des autres grandes maisons de disques sont établies sur la base des données fournies par Music & Copyright. En 2002, Music & Copyright a modifié sa méthode de calcul des parts de marché de façon à ne tenir compte que des contenus propres. Les chiffres pour 2000-2001 tiennent compte à la fois des contenus propres et des contenus distribués; autrement dit, les parts de marché des grandes maisons de disques incluent une fraction attribuable aux labels distribués par ces maisons. Il est donc impossible de comparer directement les chiffres de 2002 à ceux de la période 2000-2001. Les parts de marché des maisons indépendantes ne pouvant être obtenues directement, les chiffres fournis découlent d'estimations faites par les parties sur la base des données de BPI et de Understanding & Solutions, sauf pour ce qui concerne le "total maisons indépendantes", qui est fonction des parts de marché des grandes maisons".

20 Sauf en Finlande et au Portugal, où leur part de marché cumulée oscille entre [60-70 %]* et en Irlande, où elle se chiffre à [>90 %]*.

21 D'après la notification, l'IFPI définit la vente d'un "contenu propre" comme la vente d'un produit musical fini par: l'entreprise membre (c'est-à-dire la maison de disques) à des détaillants ou grossistes intermédiaires, déduction faite des retours d'invendus et remises, et hors exportations (conformément aux définitions de l'IFPI en matière de communication de données de marché. Ne sont pas considérées comme ventes de contenu propre: (i) la vente par des labels à participation minoritaire; (ii) la vente d'un produit fini découlant de contrats de distribution; (iii) la vente d'un produit musical fini fabriqué par des preneurs de licence de l'entreprise membre; (iv) toute autre forme de revenu qui ne provient pas de la vente en gros ou d'un produit musical fini, par exemple les droits de licence ou autres redevances, etc.

22 Les parts de marché indiquées ci-après sont établies sur la base des ventes de "contenus propres", à moins qu'elles ne se rapportent expressément aux "ventes distribuées".

23 Par "EEE", on entend les 18 pays membres de l'Espace économique européen à la date de notification de la concentration.

24 Contribution fournie par les parties le 10 mai 2004, sur la base des données de l'IFPI.

25 Autriche, Finlande, Pays-Bas, Belgique, Allemagne, France, Grèce, Royaume-Uni et Norvège.

26 F. Oberholzer, K. Strumpf: The Effect of File Sharing on Record Sales - An Empirical Analysis, Harvard, mars 2004. La Commission reconnaît que d'autres études considèrent le téléchargement illégal comme l'une des raisons des difficultés que connaît l'industrie du disque.

27 Voir, par exemple, pour l'Allemagne: "Wie teuer wird es denn nun?", http://www.spiegel.de/netzwelt/politik/0,1518,293096.html; 30 mars 2004.

28 "Sharp Decline in Music File Swapping", Rapport d'étude de Pew Internet Project et comScore Media Metrix; Communiqué de presse du 5.1.2004.

29 JO L 157 du 30 avril 2004, p. 45. Voir également les modifications de l'Urhebergesetz allemande (UrhG), notamment son § 95 bis, entré en vigueur en septembre 2003. Voir aussi les "Copyright and Related Rights Regulations 2003" britanniques du 3 octobre 2003, entrées en vigueur le 31 octobre 2003.

30 IFPI: World Sales 2003 - The Recording Industry, avril 2004, p. 1.

31 Voir le Financial Times du 24 mai 2004.

32 Contribution fournie par les parties le 10.05.2004.

33 Voir " Musikgeschäft entzückt Bertelsmann ", Financial Times Deutschland, 6.5.2004; et "Whitney Houstons Entdecker kehrt zurück"; (03.02.2004).

34 En Italie, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) a établi, en 1997, que la Federazione dell. Industria Musicale Italiana (FIMI) avait pris part à des pratiques concertées des cinq grandes maisons de disques tendant à fixer des prix de gros uniformes: décision de l'AGCM du 10 octobre 1997, Associazione Vendomusica / Case Discografiche Multinazionali . FIMI.. L'Autorità a constaté une grande uniformité des prix de gros, notamment pour les "tubes", et des conditions d'approvisionnement appliquées aux grossistes et aux détaillants (remises, conditions de paiement et retours d'invendus). Étant donné que la décision de l'Autorità date de 1997, sa pertinence est limitée dans la présente enquête.

35 Music & Copyright, No 198, p. 8.

36 Music & Copyright, 18.02. 2004, p. 12.

37 Tribunal de première instance, affaire T-102-96, Gencor/Commission, Rec. 1999, p .II-753, points 276, 277; affaire T-342-99, Airtours/Commission, Rec. 2002, p. II-2585, point 61.

38 Airtours/Commission, point 59.

39 Affaire jointes C-68-94 et C-30-95 "Kali & Salz", Rec. 1998, p. I-1375, point 228.

40 Airtours/Commission, point 63.

41 Il s'agissait des données mensuelles sur les PPV, les ventes nettes, les unités brutes, le nombre d'invendus et la valeur de ces invendus pour chacun des 100 albums les plus vendus aux 20 plus gros clients (y compris aux détaillants indépendants), pour chaque pays.

42 Les prix moyens nets ont été calculés par trimestre, en divisant le total des ventes nettes en valeur de chaque album par le total des unités brutes vendues pour le trimestre considéré. Les prix moyens bruts ont été calculés en divisant le total des ventes brutes en valeur de chaque album par le total des unités brutes vendues pour le trimestre considéré.

Les grandes maisons de disques définissent les ventes en valeur nette comme étant la différence entre les ventes en valeur brute et les remises sur facture. Seules BMG et Sony ont fourni des données sur les ventes brutes par titre. Aucune remise arrière n'est accordée par titre et ces remises ne sont pas incluses dans les séries chronologiques concernant les prix moyens.

43 Les données agrégées concernant les remises sur facture, les remises arrière et les paiements au titre d'accords de coopération commerciale au niveau client ont été obtenues des parties. Les éléments suivants ont été fournis: montant annuel des ventes brutes, montant annuel des remises sur facture, montant annuel des remises arrière et montant annuel des reprises d'invendus pour chacun des 20 principaux clients pour les années 2000-2003.

44 Les prix moyens nets réels de cette grande maison de disques ont été inférieurs à ceux des autres grandes maisons de disques pendant plus de quatre trimestres consécutifs en 2000/2001.

45 Sur les cinq détaillants britanniques ayant répondu à la question, quatre ont déclaré que les grandes maisons de disques connaissaient leurs PPV respectifs et un a répondu par la négative.

46 BMG a également accordé des "remises de gros" d'environ [5-10 %]* à cinq grossistes.

47 Page 37 du "document de réfutation"; texte original anglais: "Rebuttal paper".

48 Cf. Tableau A.3 du volume III de la réponse des parties à la communication des griefs.

49 Sur les quatre détaillants français qui ont répondu à la question, trois ont indiqué que les grandes maisons de disques connaissaient les PPV et les remises appliquées sur le marché par leurs concurrents; un a répondu qu'il ne savait pas si les grandes maisons de disques étaient au courant des remises pratiquées par les autres maisons.

50 Ces deux écarts exceptionnellement élevés étaient cependant consécutifs à un gros volume de vente réalisé par une seule grande maison de disques, à un PPV par album inférieur à 5 euro, ce qui a considérablement abaissé sur une brève période le prix moyen de cette maison (comme l'indique également le relèvement important observé dès le trimestre suivant). Ces deux écarts supérieurs à 3 euro doivent donc être considérés comme atypiques sur le plan statistique.

51 Sony n'a fourni aucune indication quant au nombre total de PPV qu'il applique en Allemagne.

52 Sur les huit détaillants allemands ayant répondu à la question, cinq ont déclaré que les grandes maisons de disques connaissaient les PPV et les remises appliqués par leurs concurrents et un a indiqué qu'elles ne les connaissaient que partiellement. Deux répondants ont indiqué qu'ils n'en savaient rien.

53 Ces deux écarts exceptionnellement élevés étaient cependant consécutifs à un gros volume de vente réalisé par une seule grande maison de disques, à un PPV par album inférieur à 5 euro, ce qui a considérablement abaissé sur une brève période le prix moyen de cette maison (comme l'indique également la forte augmentation enregistrée à chaque reprise dès le trimestre suivant). Ces deux écarts supérieurs à 3 euro doivent donc être considérés comme atypiques sur le plan statistique.

54 Seules quatre grandes maisons de disques ont été prises en considération sur ce point en Italie, la cinquième n'ayant pas fourni les données nécessaires.

55 Les cinq détaillants italiens qui ont répondu à la question ont indiqué que les grandes maisons de disques connaissaient les PPV et les remises appliqués par leurs concurrents.

56 Seules quatre grandes maisons de disques ont été prises en considération sur ce point en Espagne, la cinquième n'ayant pas fourni les données nécessaires.

57 Sur les quatre détaillants espagnols qui ont répondu à la question (hormis les filiales des parties), deux ont indiqué que les grandes maisons de disques connaissaient les PPV et les remises appliqués par leurs concurrents; deux ont répondu qu'ils ne savaient pas si les grandes maisons de disques étaient au courant des remises pratiquées par les autres maisons.

58 Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont indiqué que ces compilations ne représentaient que 3 à 4 %des sorties totales de disques. Cette référence aux sorties sous-estime toutefois largement l'importance des compilations en termes de chiffres de vente.

59 Les chiffres de 2002 ont été confirmés par les données que BMG a pu fournir pour 2003.

60 Sur la base des chiffres fournis par les parties; BMG n'a pas fourni de données pour chaque année et/ou pays.

61 Pour un certain nombre de pays de l'EEE (Irlande, Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, Norvège, Portugal et Grèce), les parties n'ont fourni que la part de marché cumulée des maisons indépendantes pour 2002. Chaque fois que possible la Commission a ajouté des informations fondées sur les conclusions de l'enquête de marché. Cependant, seule la part de marché cumulée apparaît lorsqu'aucune autre précision sur les parts individuelles n'a pu être obtenue. En outre, pour les marchés du Lichtenstein, du Luxembourg et de l'Islande, aucune analyse distincte n'a pu être effectuée, faute de chiffres séparés. Les parties approvisionnent les clients du Lichtenstein via leurs établissements en Suisse ou en Autriche; les clients luxembourgeois via leurs établissements belges et leurs clients islandais via un distributeur ou un preneur de licence.

62 D'après les parties, les chiffres concernant 2003 sont fondés sur des estimations de l'IRMA.

63 Les chiffres concernant la Belgique comprennent les données relatives au Luxembourg, dont les clients sont approvisionnés à partir de la Belgique. Des chiffres séparés n'ont pu être fournis.

64 Voir la décision de la Commission du 12 mars 2004, dans l'affaire COMP/M.3330 - RTL/M6.

65 Music & Copyright, No 259, 01.10.2003, p. 9.

66 Voir, pour le format Operación Triunfo en Espagne, Music & Copyright, 18 février 2004, page 12. Le mémoire des parties du 29 juin 2004 le confirme également: d'après ce document, la part de marché de Vale a chuté en Espagne de 1,4 % en 2002 à 11,5 % en 2003.

67 Par exemple, Sony n'a signé un accord de licence avec OD2, la plus grande plate-forme en ligne à ce jour dans l'EEE, que le 24 novembre 2003.

68 Communiqué de presse d'Apple du 23 juin 2004.

69 Selon les données fournies par les parties, ces coûts représentent approximativement 15-20 % du total des coûts.

70 Communiqué de presse d'Apple du 23 juin 2004.

71 Communiqué de presse d'Apple du 28 avril 2004.

72 Désignés ci-après comme "les parties notifiantes".

73 JO L 395 du 30.12.1989, p. 1; rectificatif JO L 257 du 21.9.1990, p. 13, modifiée en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1319-97 (JO L 180 du 9.7.1997, p 1; rectificatif, JO L 40 du 13.2.1998, p. 17).

Annexes

Bruxelles, le 9 Juillet 2004

OPINION DU COMITE CONSULTATIF EN MATIERE DE CONCENTRATIONS ENTRE ENTREPRISES DONNEE LORS DE SA 127E REUNION LE 9 JUILLET 2004 CONCERNANT UN PROJET DE DECISION PRELIMINAIRE DANS LE CAS COMP/M.3333-SONY/BMG

1. Le Comité Consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que l'opération notifiée constitue une concentration au sens du règlement concentrations (CE) n° 4064-89 et qu'elle a une dimension communautaire telle que définie par ce règlement.

2. Le Comité consultatif est d'accord avec la Commission pour dire qu'il y a un marché de produit pertinent pour:

a) la musique enregistrée, qui peut être subdivisé en des marchés distincts pour les différents genres et pour les compilations,

b) la musique en ligne qui se subdivise dans le marché de grossiste pour les licences destinées à la musique en ligne et le marché au détail pour la distribution de la musique en ligne,

c) l'édition musicale, qui peut être subdivisé en des marchés distincts pour les droits de reproduction mécanique, de représentation publique, de synchronisation, d'impression et d'autres droits.

3. Le Comité Consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que l'étendue des marchés de produits mentionnés ci-dessus est nationale à l'exception de l'édition musicale où le marché géographique peut être laissé ouvert.

4. La majorité du Comité consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que la concentration proposée n'aboutira pas au renforcement ou à la création d'une position dominante collective dans les marchés de:

a) la musique enregistrée ou

b) le marché de grossiste pour les licences destinées à la musique en ligne. Une minorité est en désaccord.

5. Le Comité consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que la concentration proposée n'aboutira pas à la création d'une position dominante individuelle sur :

a) les marchés de la musique enregistrée en Allemagne, aux Pays-Bas, en Belgique, au Luxembourg et en France, et

b) les marches nationaux pour la distribution de musique en ligne.

6. La majorité du Comité consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que la concentration proposée n'aura pas pour effet de coordonner le comportement concurrentiel de Sony et Bertelsmann dans les marchés de l'édition. Une minorité est en désaccord.

7. La majorité du Comité consultatif est d'accord avec la Commission pour dire que la concentration proposée ne crée ni renforce de position dominante, ayant pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, et donc que la concentration doit être déclarée compatible avec le Marché commun et avec l'accord EEE. Une minorité est en désaccord.

8. Le Comité consultatif recommande la publication de son opinion dans le Journal officiel de l'Union européenne.

9. Le Comité consultatif demande à la Commission de prendre en considération tous les autres points soulevés lors de la discussion.

RAPPORT FINAL DU CONSEILLER-AUDITEUR DANS L'AFFAIRE COMP/ M.3333 SONY/BMG

(conformément à l'article 15 de la décision de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence - JO L 162 du 19.6.2001, p. 21)

Le projet de décision dans l'affaire susmentionnée soulève les observations suivantes:

Procédure écrite

Il est rappelé que, le 9 janvier 2004, les entreprises Bertelsmann AG ("Bertelsmann") et Sony Corporation of America, membre du groupe Sony, Japan ("Sony") (72), ont notifié à la Commission la concentration de leurs activités mondiales dans le secteur de la musique enregistrée, conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (73) ("le règlement sur les concentrations").

Par décision du 12 février 2004, la Commission a engagé une procédure, conformément à l'article 6 (1) c, du règlement sur les concentrations.

La procédure a été suspendue entre le 7 avril et le 5 mai 2004, conformément à l'article 11, paragraphe 5, du règlement sur les concentrations, les parties n'ayant pas entièrement répondu à une demande d'informations.

Une communication des griefs a été envoyée aux parties notifiantes le 24 mai 2004. Les parties notifiantes étaient invitées à y répondre pour le 9 juin 2004 au plus. Cette date butoir a été respectée.

Accès au dossier

L'accès au dossier a été accordé aux parties notifiantes le 19 mai 2004. À la suite d'une réunion entre les représentants des parties notifiantes, l'équipe chargée de l'affaire et moi-même, le 1er juin 2004, j'ai accordé l'accès aux informations complémentaires versées au dossier de la Commission. Pour pouvoir accéder, dans la salle des données de la Commission, aux informations confidentielles fournies par les tiers, les économistes des parties notifiantes ont signé une déclaration de confidentialité, dont le contenu avait été approuvé par Universal Music international, Warner Music Group et EMI Group. Avec le consentement mutuel des parties notifiantes et les tiers, j'ai contrôlé le respect de cet engagement.

Enfin, les parties notifiantes ont pu accéder une nouvelle fois au dossier le 10 juin 2004, date à laquelle une version non confidentielle des documents fournis par l'Union européenne de Radio-télévision et Apple Computer Inc. leur a été communiquée.

Participation des tiers

J'ai admis les entreprises suivantes en qualité de tiers au sens de l'article 11, point c), du règlement (CE) n° 447-98 de la Commission: Apple Computer Inc, Universal Music International, Syndicat des Détaillants Spécialisés du Disque et Union des Producteurs Phonographiques Français Indépendants, Association Européenne des Consommateurs, Union Européenne de Radio-télévision, Playlouder, IMPALA, International Music Managers Forum, Swedish Society of Popular Music Composers, EMI Group, Warner Music Group, Time Warner Inc. Afin de les informer de la nature et de l'objet de la procédure, conformément à l'article 16 du règlement (CE) n° 447-98 de la Commission, la DG " Concurrence " leur a envoyé une version non confidentielle de la communication des griefs.

Audition orale

Une audition a eu lieu les 14 et 15 juin 2004.

La plupart des tiers ayant pris part à la procédure y ont assisté. EMI Group et Warner Music Group ont demandé à y être admis en qualité d'observateurs.

Comme je le leur avais indiqué par écrit, j'estime que les tiers intéressés n'ont pas à assister aux auditions sans y prendre une part active. Leur admission à l'audition dépendait donc de leur volonté d'y faire valoir leur point de vue. Ne remplissant pas cette condition, ils ne pouvaient par conséquent y être admis. J'estime que, bien que n'ayant pu être autorisées à assister à l'audition, ces deux sociétés, de même que les autres tiers, ont suffisamment eu l'occasion de prendre part à la procédure en cours et de faire connaître leur point de vue aux services de la Commission.

Tous les tiers ont eu la possibilité de s'informer en profondeur sur les questions soulevées par cette affaire pendant la procédure; certains tiers ont apporté des contributions détaillées aux analyses effectuées par la Commission, tant avant la publication de la communication des griefs qu'après réception de la version non confidentielle de ladite communication.

Compte tenu des réponses des parties à la communication des griefs et des explications qu'elles ont fournies à la faveur de l'audition, la DG Concurrence a conclu que les objections exposées dans la communication des griefs n'avaient plus lieu d'être.

J'en conclus par conséquent que le droit de tous les participants à la procédure d'être entendus a été respecté dans la présente affaire.