Conseil Conc., 30 juin 2005, n° 05-D-35

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 17 novembre 2003, sous le numéro 03/0078 F, par laquelle la Communauté de communes de la Grande Vallée de la Marne a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre lors d'un appel d'offres visant à renouveler le contrat de collecte sélective de déchets ménagers et assimilés ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 fixant ses conditions d'application ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 7 juin 2005, la Communauté de communes de la Grande Vallée de la Marne ayant été régulièrement convoquée ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ ET SES ACTEURS

1. Le marché de la collecte et du traitement des déchets a connu un essor considérable en particulier avec l'adoption de la loi n° 92-646 du 13 juillet 1992, relative à l'élimination des déchets ainsi qu'aux installations classées pour la protection de l'environnement qui interdit, depuis le 1er juillet 2002, les décharges brutes pour n'autoriser que les centres de stockage des déchets " ultimes ", c'est-à-dire ne pouvant pas être valorisés. Depuis cette date, d'autres normes ont été adoptées en faveur d'une plus grande dépollution, de la prévention des nuisances pour l'environnement, de la gestion et de la valorisation des déchets. Ce durcissement du cadre normatif a eu pour conséquence directe d'augmenter les coûts de la collecte et du traitement des déchets, tout en rendant l'activité plus complexe et plus technique.

2. Face à ces contraintes, les collectivités locales ont, pour une grande majorité d'entre elles, choisi de déléguer cette activité à des entreprises spécialisées qui ont profité pleinement du développement de ce marché. Ainsi, entre 1995 et 2003, l'activité des professionnels de la gestion des déchets ménagers a progressé de 103,5 %.

3. La France compte 4 100 entreprises de gestion des déchets, activité qui inclut la collecte, le transport, le traitement et la valorisation. Le secteur est caractérisé par une forte concentration autour de deux grands groupes - Veolia Environnement et Suez - qui ont su tirer parti de leur présence historique dans le secteur de la distribution puis du traitement des eaux. Ensemble, ces deux groupes contrôlent près de 75 % des principales entreprises intervenant dans la gestion des déchets.

4. CGEA-Onyx, présente dans 49 pays à travers 430 sociétés comptant au total 72 193 salariés, est classée deuxième opérateur mondial de la propreté et de la gestion des déchets avec un chiffre d'affaires de 6 milliards d'euro en 2003. En France, le groupe détient ou contrôle dix entreprises qui réalisaient, en 2002, un chiffre d'affaires supérieur à 80 millions d'euro et sept autres dont le chiffre d'affaires était compris entre 40 et 80 millions d'euro. Sa filiale, du même nom, dont il est question dans le cas de la présente affaire, réalisait en 2002 un chiffre d'affaires de 116,3 millions d'euro.

5. Sita est pour sa part présente dans 30 pays et compte 1800 sites de traitement et d'exploitation de déchets, activité pour laquelle elle est leader au niveau européen et troisième entreprise au niveau mondial. En 2002, son chiffre d'affaires s'élevait à 5,8 milliards d'euro, soit 44,2 % du chiffre d'affaires total de Suez Environnement. En France, le groupe détient ou contrôle onze entreprises dont le chiffre d'affaires était, en 2002, supérieur à 80 millions d'euro et dix autres dont le chiffre d'affaires était compris, la même année, entre 40 et 80 millions d'euro. Sa filiale française Sita Dectra, également évoquée dans le présent dossier, réalisait en 2002 un chiffre d'affaires de 81,7 millions de francs.

6. A côté de ces deux leaders, la société Bouygues, est également présente dans le domaine du stockage et du tri, à travers son groupe Saur, dont la filiale Coved, réalisait en 2003 un chiffre d'affaires de 232,3 millions d'euro, et de Tiru (filiale d'EDF Développement). Leur présence ne remet toutefois pas en cause la prédominance de Sita et de CGEA-Onyx.

7. Par ailleurs, plusieurs opérateurs indépendants sont classés parmi les leaders de la profession, en particulier dans le secteur des déchets industriels, comme Ortec Onet, Séché Environnement et Malezieux. De plus, le secteur compte également de nombreuses PME particulièrement performantes ; en 2005, ces dernières devraient ainsi dégager une rentabilité financière supérieure à 15 % et un résultat avant impôt de plus de 19 % de la valeur ajoutée.

8. S'agissant des seuls déchets ménagers, la dernière enquête de l'INSEE sur les services indique que le chiffre d'affaires des entreprises dont l'activité principale est la collecte et le traitement des déchets ménagers et assimilés a été, en 2002, de 5,2 milliards d'euro. Cette même année, le secteur employait 43 700 personnes.

9. Le tableau ci-après, issu de l'étude Xerfi de mai 2004 sur le marché des déchets, donne le classement par chiffres d'affaires des premières entreprises spécialisées dans la gestion des déchets en France, et illustre la prééminence des filiales des groupes Suez et Veolia Environnement ; en grisé apparaissent les sociétés qui ne font pas partie de ces deux groupes ou qui ne sont pas contrôlées par l'une de leurs filiales :

<emplacement tableau>

B. LES PRATIQUES

1. LES MARCHÉS EN CAUSE DANS LA SAISINE

10. Le marché du ramassage et du traitement des déchets ménagers de la Communauté de communes de la grande Vallée de la Marne faisait l'objet, jusqu'en 2002, d'un seul contrat avec la société Dectra (Sita Dectra) dont la prestation était payable à la tonne collectée pour un montant total qui s'élevait en 2002 à 544 855,82 euro HT, hors location des bacs. Au cours du printemps 2003, la Communauté de communes a décidé " d'ouvrir le marché à plus de concurrence et de limiter la hausse prévisible des coûts" en divisant le marché en quatre lots :

* lot n°1 : collecte et traitement des ordures ménagères et des déchets verts ;

* lot n°2 : collecte et tri des corps creux, corps plats (1), papiers, journaux et magazines ;

* lot n°3 : collecte et tri du verre ;

* lot n°4 : fourniture de bacs.

11. La durée de chacun de ces marchés était fixée à 7 ans à partir du 1er octobre 2003.

(1) Plastiques, acier, aluminium, briques alimentaires, cartons d'emballage.

12. Les avis d'appels d'appel d'offres ont été lancés le 2 mai 2003 et la commission qui a examiné les offres s'est réunie le 27 mai 2003 avec les résultats suivants :

a) Lot n° 1 : collecte et traitement des ordures ménagères et des déchets verts

13. Trois entreprises ont soumissionné à ce marché qui a été attribué à l'offre la moins disante présentée par Sita Dectra, la Communauté de communes " considérant que (sa) proposition respectait l'estimation établie par le cabinet de Conseil " auquel elle avait eu recours dans sa démarche de renouvellement des marchés précités. Le tableau ci-après présente l'état des offres pour ce premier lot.

<emplacement tableau>

b) Lot n° 2 : collecte et tri des corps creux, corps plats, papiers, journaux et magazines

14. L'estimation administrative pour ce deuxième lot s'élevait à 161 000 euro par an. Devant l'écart sensible entre cette estimation et les offres présentées par les trois entreprises soumissionnaires lors du premier appel d'offres, la commission a déclaré ce marché infructueux. Un second appel d'offres a été lancé en retenant la solution qui avait été proposée par la société Sita Dectra consistant à collecter en mélange, les corps creux et les corps plats. Sur cette base, les trois entreprises initialement soumissionnaires ont présenté de nouvelles offres, nettement plus compétitives en ce qui concerne Sita Dectra et Edinord ; à l'issue de négociations avec la collectivité locale, l'offre la moins disante, présentée par la société Edinord, a été retenue après que cette dernière eut accepté de consentir un rabais de 6,60 % sur sa seconde offre, ramenant cette dernière à 222 675,25 euro hors taxes par an, soit un écart de 38,3 % avec l'estimation administrative.

15. Le tableau ci-après présente l'état des offres pour le deuxième lot, lors des deux appels d'offres successifs dont il a fait l'objet :

<emplacement tableau>

c) Lot n° 3 : collecte et tri du verre

16. Deux entreprises ont soumissionné sur ce marché mais leurs offres ont paru si élevées par rapport à l'estimation qui en avait été faite (34 500 euro HT par an) que le marché a été classé sans suite. En juillet 2003, un nouvel appel d'offres a été lancé sur les mêmes bases techniques auquel ont répondu l'une des deux entreprises présentes lors de l'appel d'offres initial et une nouvelle candidate, Suippase de Récupération, dont l'offre, nettement inférieure à celle de sa concurrente, a été retenue par la Communauté de communes.

17. L'état des offres pour ce troisième lot est illustré par le tableau ci-après :

<emplacement tableau>

d) Lot n° 4 : fourniture de bacs

18. Trois entreprises ont soumissionné à ce marché de fournitures pour lequel la moins disante, Plastic Omnium, a été immédiatement retenue. Le tableau ci-après précise l'état de la concurrence pour ce dernier lot :

<emplacement tableau>

2. LES PRATIQUES ÉVOQUÉES PAR LE SAISISSANT

19. Dans sa lettre de saisine du Conseil en date du 13 novembre 2003, le président de la Communauté de communes de la Grande Vallée de la Marne évoque :

* à propos du lot n° 1, la différence de " seulement" 6,9 % entre l'offre la moins disante et l'offre la plus disante, " alors que sur d'autres marchés comparables, et notamment dans la Marne, la différence peut varier de 10 à 50 %" et que la différence " apparaît de manière beaucoup plus flagrante sur les autres lots " comme pour le lot n° 4 pour lequel elle est de l'ordre de 33,6 % ;

* à propos du lot n° 2, les " médiocres propositions " présentées par les soumissionnaires lors du premier appel d'offres, la " difficile négociation " engagée avec l'entreprise finalement attributaire du marché, Edinord, dont il dit avoir été " contraint et forcé " d'accepter l'offre finale ;

* à propos du lot n° 3, en ce qui concerne la seconde offre de Dectra après relance du marché, sa " prestation strictement identique à celle du premier appel d'offre, une diminution de 21 453,92 euro pas plus justifiée que le premier coût avancé ".

20. A cet égard, le président de la Communauté de communes estime " troublant de constater qu'à la fois la prestation a considérablement augmenté et en même temps qu'il existe aussi peu de différences d'un prestataire à l'autre ". Selon lui, il en résulterait de sérieux doutes quant à la " réalité économique " des " prix avancés par les deux principales entreprises du marché (Onyx du groupe Eolia et Dectra du groupe Suez) monopolisant directement ou indirectement les parts de ce marché oligopolistique ". Il tire à ce propos argument de ce qu'aurait été le montant de la facture annuelle si les lots n° 1, n° 2 et n° 3 avaient été attribués à la société Dectra seule, la somme de ses offres s'élevant à 865 317,90 euro HT par an, alors que la somme des trois marchés attribués s'est finalement élevée à 757 885,65 euro HT par an, avec une périodicité des collectes plus grande.

21. De cette situation, le saisissant conclut à la possibilité de l'existence d'une position dominante collective dont abuserait l'entreprise Dectra, au sens des jurisprudences communautaire et française, cette notion pouvant selon lui " s'entendre comme " le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective " tel qu'il ressort de l'arrêt de la cour d'appel (1re chambre, 13 avril 1999, Sita Dectra et autres, BOCCRF 12 mai, p. 154) ".

II. Discussion

22. L'article L. 462-8, alinéa 2 du Code de commerce énonce que : " Le Conseil de la concurrence peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

A. SUR L'EXISTENCE ÉVENTUELLE D'UNE ENTENTE

23. Il convient au préalable d'écarter le lot n° 4 du présent raisonnement, ce lot étant le seul marché de fournitures (bacs) pour lequel les entreprises candidates n'appartiennent pas au même secteur d'activité que les entreprises qui ont soumissionné aux marchés des lots n° 1, 2 et 3, marchés de services, et ne sont donc pas en concurrence avec ces dernières. Aucun problème n'a en outre été signalé à propos de ce marché par le saisissant.

24. S'agissant des trois marchés restants, la démonstration de l'existence d'une entente éventuelle entre les soumissionnaires, nécessite d'établir la réalité d'échanges d'informations avant le dépôt des offres.

25. En l'espèce, le fait, allégué par le saisissant, que les soumissions aient été peu éloignées les unes des autres, alors que le montant total des marchés avait considérablement augmenté, est, à défaut d'autres indices, insuffisant pour constituer un commencement de preuve.

26. S'agissant, en premier lieu, de l'augmentation substantielle du montant total des marchés attribués par rapport au marché précédent unique, elle peut en partie s'expliquer par l'impact de l'application de la loi du 13 juillet 1992 précitée, sous-estimé par le saisissant. En prévoyant l'obligation de valoriser les déchets par réemploi, recyclage ou toute autre action visant à obtenir, à partir des déchets, des matériaux réutilisables ou de l'énergie, et la suppression, à compter du 1er juillet 2002, des décharges brutes pour n'autoriser que les centres de stockage des déchets ultimes, cette loi a, en effet contribué au renchérissement du coût de la collecte et du traitement des déchets ménagers. Parallèlement, d'autres normes, notamment européennes, ont contribué à accroître les charges pesant sur les collectivités locales. Ainsi, la prise en compte de normes antipollution de plus en plus strictes a conduit à l'augmentation constante du coût d'incinération d'une tonne d'ordures ménagères (67,53 euro/tonne en 2002 contre 9,45 euro/tonne en 1987).

27. A cet égard, une étude réalisée par l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME : Etude sur les marchés liés aux déchets - Situation 2003-2004 et perspectives 2005, réalisée par le In Numeri) sur la situation 2003-2004 et les prévisions 2005 des " marchés des activités liés aux déchets " démontrent que cette hausse du coût de collecte et de traitement est une tendance lourde du secteur. Elle évalue ainsi à 4,7 % la hausse moyenne du prix de gestion des déchets ménagers entre 2003 et 2005, répartis entre une hausse de 5,1 % pour la collecte et une hausse de 3,3 % pour le traitement, sous l'effet, en particulier, des progrès de la collecte sélective des emballages (marché n° 2 dans la présente affaire). L'ensemble de ces facteurs explique que le coût de collecte et de traitement des déchets ait augmenté, en particulier pour la Communauté de communes de la Grande Vallée de la Marne qui a remis en jeu ce marché l'année suivant celle à partir de laquelle l'interdiction des décharges brutes et l'obligation de ne stocker que les déchets ultimes sont entrées en vigueur. Il en résulte une hausse globale sensible du coût de ce marché, ce qui n'exclut pas que certaines entreprises aient proposé des offres peu compétitives. Le saisissant a d'ailleurs eu conscience de ce renchérissement prévisible puisqu'il a déclaré, dans sa saisine, avoir procédé à la division du marché en quatre lots afin " de limiter la hausse prévisible des coûts ".

28. Il s'y ajoute l'augmentation importante du volume de déchets produits par chaque ménage sous l'effet cumulé de l'évolution du niveau de vie, et du succès des produits alimentaires conditionnés ou prêts à consommer. Suivant cette évolution des modes de consommation, la nature des déchets a elle-même évolué avec l'augmentation de la part des emballages en plastique.

29. S'agissant, en second lieu, du niveau des offres présentées, le dépôt pour le lot n° 1, d'offres peu éloignées de celle de Sita Dectra (+ 2,23 % pour Onyx et + 3,59 % pour Edinord) ne permet pas de démontrer que les entreprises se sont entendues avant de soumissionner. Sur le marché correspondant au lot n° 2, les écarts entre les offres les moins disantes et les plus disantes au premier et au second tour sont du même ordre (entre 19 et 22 %), sans que l'on puisse tirer une quelconque conclusion de l'existence de tels écarts, qui sont d'ailleurs assez fréquents sur d'autres marchés publics. En revanche le lot n° 3 est caractérisé par des offres dont les niveaux sont contrastés (la seconde proposition de Sita Dectra dépasse en effet de 84,5 % celle de Suippase, alors même que Dectra a réduit de près de 30 % son offre initiale).

30. L'ensemble des éléments apportés par la saisine n'apporte ainsi aucune preuve de l'existence d'une entente sur les marchés considérés.

B. SUR L'EXISTENCE ÉVENTUELLE D'UN ABUS DE POSITION DOMINANTE

31. Sur les marchés de collecte et de traitement de déchets de la Communauté de communes de la grande Vallée de la Marne, aucune des entreprises soumissionnaires ne se trouvait individuellement en position dominante. De plus, le plaignant n'apporte aucun élément dans sa saisine de nature à caractériser un comportement abusif.

32. Le plaignant prétend que les trois entreprises seraient dans une position dominante collective.

33. Or, la position dominante collective n'est pas répréhensible en soi au regard des pratiques anticoncurrentielles. Seul un abus de cette position dominante collective pourrait être sanctionné.

34. En l'espèce, le plaignant n'allègue aucun abus et aucun élément du dossier ne permet d'en suspecter l'existence.

35. Au surplus, une situation de dominance collective est douteuse sur le marché de l'espèce. En effet, une des conditions d'existence de cette dominance collective fixées par la jurisprudence communautaire (Tribunal de première instance, 6 juin 2002, Airtours, T- 342-99) n'est manifestement pas remplie, car il résulte des éléments versés au dossier qu'il existe des " francs tireurs " capables de remettre en cause la position commune éventuellement adoptée par les leaders du marché, à savoir les PME présentes sur le marché et, dans le cadre de la saisine, les entreprises Edinord et Suippase Récupération, qui ont effectivement remporté deux des trois lots sur le marché local considéré.

36. Il résulte de ce qui précède que les faits dénoncés, au vu des éléments apportés par la saisine, ne sont pas susceptibles d'être qualifiés d'entente au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce, ni d'abus de position dominante individuelle ou collective au sens de l'article L. 420-2 du même Code. Dès lors, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 462-8, alinéa 2, du Code de commerce.

Décision

Article unique : La saisine de la Communauté de communes de la Grande Vallée de la Marne est rejetée.