CJCE, 26 septembre 2000, n° C-225/98

LA COUR,

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 22 juin 1998, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), un recours visant à faire constater que, à l'occasion des différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord relevées sur une période de trois ans, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), ainsi que de la directive 71-305-CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), telle que modifiée par la directive 89-440-CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1, ci-après la "directive 71-305"), et en particulier de ses articles 12, 26, et 29, et de la directive 93-37-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et en particulier de ses articles 8, 11, 22, et 30.

Le cadre réglementaire

La directive 93-37

2 Selon son premier considérant, la directive 93-37 a procédé à la codification des dispositions de la directive 71-305, dans un souci de clarté et de rationalité.

3 L'article 8, paragraphe 3, de la directive 93-37 prévoit:

"Pour chaque marché passé, les pouvoirs adjudicateurs établissent un procès-verbal comportant au moins:

- le nom et l'adresse du pouvoir adjudicateur, l'objet et la valeur du marché,

- les noms des candidats ou soumissionnaires retenus et la justification de leur choix,

- les noms des candidats ou soumissionnaires exclus et les motifs de leur rejet,

- le nom de l'adjudicataire et la justification du choix de son offre ainsi que, si elle est connue, la part du marché que l'adjudicataire a l'intention de sous-traiter à des tiers,

- en ce qui concerne les procédures négociées, l'indication des circonstances visées à l'article 7 qui justifient le recours à ces procédures.

Ce procès-verbal ou ses principaux points sont communiqués à la Commission à sa demande."

4 Aux termes de l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93-37, "Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article 6 paragraphe 1".

5 Selon l'article 11, paragraphe 5, de la directive 93-37, "Les pouvoirs adjudicateurs qui ont passé un marché en font connaître le résultat au moyen d'un avis...".

6 L'article 11, paragraphe 7, de la directive 93-37 dispose:

"Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont envoyés par les pouvoirs adjudicateurs dans les meilleurs délais et par les voies les plus appropriées à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Dans le cas de la procédure accélérée prévue à l'article 14, les avis sont envoyés par télex, télégramme ou télécopieur.

L'avis prévu au paragraphe 1 est envoyé le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux que les pouvoirs adjudicateurs entendent passer.

L'avis prévu au paragraphe 5 est envoyé au plus tard quarante-huit jours après la passation du marché en question."

7 L'article 11, paragraphe 11, de la directive 93-37 précise:

"La publication des avis dans les journaux officiels ou dans la presse du pays du pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir lieu avant la date d'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés européennes et doit faire mention de cette date. Elle ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux publiés au Journal officiel des Communautés européennes."

8 L'article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 93-37 prévoit:

"1. Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis.

2. Le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1 peut être réduit à trente-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis prévu à l'article 11 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe IV partie A, au Journal officiel des Communautés européennes."

9 L'article 13, paragraphes 3 et 4, de la directive 93-37 est rédigé comme suit:

"3. Dans les procédures restreintes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite.

4. Le délai de réception des offres prévu au paragraphe 3 peut être réduit à vingt-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis prévu à l'article 11 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe IV partie A, au Journal officiel des Communautés européennes."

10 Selon l'article 22, paragraphe 2, de la directive 93-37:

"Lorsque les pouvoirs adjudicateurs passent un marché par procédure restreinte, ils peuvent prévoir la fourchette à l'intérieur de laquelle se situera le nombre des entreprises qu'ils envisagent d'inviter. Dans ce cas, la fourchette est indiquée dans l'avis. Elle est déterminée en fonction de la nature de l'ouvrage à réaliser. Le chiffre le moins élevé de la fourchette ne doit pas être inférieur à cinq. Le chiffre supérieur de la fourchette peut être fixé à vingt.

En toute hypothèse, le nombre de candidats admis à soumissionner doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle."

11 L'article 27 de la directive 93-37 prévoit:

"1. La justification des capacités techniques de l'entrepreneur peut être fournie:

a) par des titres d'études et professionnels de l'entrepreneur ou/et des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables de la conduite des travaux;

b) par la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée de certificats de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces certificats indiqueront le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et préciseront s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin. Le cas échéant, ces certificats seront transmis directement à l'adjudicateur par l'autorité compétente;

c) par une déclaration mentionnant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage;

d) par une déclaration mentionnant les effectifs moyens annuels de l'entreprise et l'importance de ses cadres pendant les trois dernières années;

e) par une déclaration mentionnant les techniciens ou les organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage.

2. Le pouvoir adjudicateur précise, dans l'avis ou dans l'invitation à soumissionner, celles de ces références qu'il entend obtenir."

12 Enfin, selon l'article 30, paragraphes 1 et 2, de la directive 93-37:

"1. Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:

a) soit uniquement le prix le plus bas;

b) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique.

2. Dans le cas visé au paragraphe 1 point b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, tous les critères d'attribution dont il prévoit l'utilisation, si possible dans l'ordre décroissant de l'importance qui leur est attribuée."

La directive 71-305

13 Hormis quelques différences rédactionnelles, les dispositions de la directive 71-305, en ce qui concerne l'établissement et la communication des procès-verbaux (article 5 bis), les modalités de publication auxquelles les pouvoirs adjudicateurs doivent se conformer (article 12), les délais de réception des offres et des demandes de participation (articles 13 et 14), la justification des capacités techniques de l'entrepreneur (article 26) et les critères d'attribution du marché (article 29, paragraphes 1 et 2), avaient la même teneur que les dispositions correspondantes de la directive 93-37, reproduites aux points 3 à 12 du présent arrêt.

Antécédents du litige et procédure précontentieuse

14 Il résulte du dossier que l'attention de la Commission a été attirée au début de l'année 1993 sur la procédure d'adjudication d'un marché public de travaux lancé par procédure ouverte et concernant la construction du lycée polyvalent de Wingles (département du Pas-de-Calais). Le montant de ce marché dépassant le seuil communautaire de 5 millions d'écus, un avis de marché a été publié au Journal officiel des Communautés européennes (ci-après le "JOCE") du 21 janvier 1993, conformément aux dispositions de la directive 71-305.

15 Saisie d'une plainte et estimant que les dispositions de la directive 71-305 n'avaient pas été respectées, la Commission a, par lettre du 27 septembre 1993, conformément à la procédure prévue à l'article 169 du traité, mis les autorités françaises en demeure de présenter leurs observations dans un délai de deux mois à compter de la notification. Les griefs de la Commission portaient sur le délai de réception des offres, qui était inférieur à 52 jours, la désignation discriminatoire des lots, les conditions minimales discriminatoires, les critères d'attribution du marché non conformes à la directive 71-305, l'attribution irrégulière du marché et l'absence de communication des motifs du rejet de son offre à un candidat évincé.

16 Par lettre du 20 décembre 1993, les autorités françaises ont apporté à la Commission certaines précisions en réponse aux griefs énoncés dans la mise en demeure.

17 La Commission, considérant que cette lettre n'était pas satisfaisante, a, le 8 septembre 1995, adressé à la République française un avis motivé. Aucune réponse n'a été communiquée par les autorités françaises.

18 Entre-temps, en application de la directive 93-37, la Région Nord-Pas-de-Calais a publié, au JOCE du 18 février 1995, une série de quatorze avis de marché dans le cadre d'une opération dite "plan Lycées", d'un montant global de 1,4 milliard de FRF. Ces avis étaient identiques d'un marché à l'autre et correspondaient à des appels d'offres restreints portant sur la réalisation de marchés de travaux de réhabilitation et de gros entretien pour une période de dix ans. Les groupements d'entreprises étaient autorisés et des conditions minimales de participation étaient posées, notamment au niveau des références et des qualifications. Par ailleurs, ces avis précisaient que les offres seraient examinées en tenant compte de différents critères d'attribution, dont le "rapport qualité/prix de la réponse technique et des prestations", le "délai de réalisation des travaux de construction et de rénovation hors gros entretien et mode d'intervention" et un "critère additionnel relatif à l'emploi". Un avis de marché supplémentaire a été publié au JOCE du 24 juin 1995, concernant la conception et la réalisation d'un lycée à haute qualité environnementale, qui prévoyait des niveaux de qualification plus élevés et l'exigence pour l'architecte d'avoir la capacité d'exercer en France.

19 Le 10 février 1995, une convention a été signée entre le président de la commission PME-Marchés des constructions scolaires de la fédération régionale du bâtiment, le président de la fédération régionale des travaux publics et le délégué régional Nord-Pas-de-Calais du syndicat national du béton armé et des techniques industrialisées en vue de définir les modalités selon lesquelles les PME (petites et moyennes entreprises) régionales et locales, représentées par les signataires, pourraient soumissionner pour le marché global de la construction et de la maintenance des lycées de la Région Nord-Pas-de-Calais sous la forme de groupements conjoints d'entreprises solidaires répartis en trois catégories par avis de marché publié. Cette convention a été publiée au Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics du 17 février 1995, sous la rubrique "Textes officiels".

20 Par lettre du 21 novembre 1995, également envoyée au titre de l'article 169 du traité, la Commission a mis les autorités françaises en demeure de présenter leurs observations sur les irrégularités relevées à l'occasion de la procédure d'attribution des marchés relevant du plan Lycées. La Commission incriminait la politique suivie par la Région Nord-Pas-de-Calais et, accessoirement, le département du Nord dans l'attribution de marchés publics de travaux de bâtiments scolaires. Fondant son appréciation sur les éléments du plan Lycées, mais aussi sur le précédent du lycée de Wingles et certaines procédures du conseil général du département du Nord, elle mettait en cause la politique des pouvoirs adjudicateurs de l'agglomération lilloise visant à attribuer sur le long terme les marchés de bâtiments scolaires dont ils avaient la responsabilité à des entreprises de la Région Nord-Pas-de-Calais. Elle mettait également en cause l'utilisation d'un critère additionnel relatif au service public de l'emploi local découlant de la circulaire interministérielle TEFP 14-93, du 29 décembre 1993 (publiée au Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics du 14 janvier 1994, p. 235).

21 Les autorités françaises n'ont pas répondu à cette lettre de mise en demeure. La Région Nord-Pas-de-Calais a néanmoins republié au JOCE du 5 janvier 1996, pour des raisons de programmation budgétaire, quatre avis de marché concernant quatre lycées qui faisaient déjà l'objet du plan Lycées en février 1995.

22 Des informations concernant le programme prévisionnel des investissements pour les lycées du Nord-Pas-de-Calais pour la période 1996-1998 étant parvenues à la Commission, l'ampleur de ce programme a amené celle-ci à vérifier l'ensemble des avis de marché publiés relatifs à des bâtiments scolaires dans la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord depuis 1993, année de l'adjudication du marché du lycée de Wingles. Ces procédures correspondaient à des marchés lancés par les deux pouvoirs adjudicateurs que sont la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord sur une période de trois ans.

23 Par lettre de mise en demeure complémentaire du 8 mai 1996, la Commission a reprécisé ses griefs et demandé aux autorités françaises, notamment, de lui transmettre toute information pertinente sur l'utilisation du critère additionnel relatif à l'emploi par la Région Nord-Pas-de-Calais et ses liens avec le plan dit "Lycées Emploi Formation" de la Région Nord-Pas-de-Calais, le fonctionnement de la convention parue au Moniteur du Bâtiment et des Travaux publics du 17 février 1995, mentionnée au point 19 du présent arrêt, les avis de préinformation et d'attribution ainsi que les procès-verbaux de toutes procédures de passation des marchés susmentionnés. Elle leur a demandé également de prendre les mesures appropriées afin que les deux pouvoirs adjudicateurs en cause respectent leurs obligations découlant du droit communautaire dans un délai de six semaines.

24 Les autorités françaises ont répondu le 9 août 1996, en fournissant différents éléments traduisant une amélioration sensible des procédures de passation des marchés par la Région Nord-Pas-de-Calais pour ses nouveaux contrats. Pour le reste, elles ont contesté les griefs avancés par la Commission.

25 Comme pour le lycée de Wingles, la Commission, considérant que cette réponse ne répondait pas de manière satisfaisante à tous les griefs contenus dans la lettre de mise en demeure, a, le 7 avril 1997, adressé un avis motivé à la République française. Les autorités françaises n'ont pas répondu à cet avis motivé.

26 C'est dans ces conditions que la Commission a introduit le présent recours qui comporte huit griefs portant respectivement sur la procédure de préinformation, le critère additionnel relatif à l'emploi, le nombre des candidats sélectionnés, la méthode dite d'"attribution par référence au Code des marchés publics", le mode de désignation des lots, les conditions minimales de participation, la procédure de postinformation et la non-communication des procès-verbaux.

Sur le fond

Sur le grief relatif au défaut de procédure de préinformation

27 La Commission fait valoir qu'il ressort de l'article 11, paragraphes 1, 7 et 11, de la directive 93-37 que la préinformation est un préalable obligatoire à la publication de tout avis de marché particulier qui devra être effectuée d'abord au JOCE. Selon la Commission, la Région Nord-Pas-de-Calais a, en l'espèce, simplement procédé une première fois le 18 février 1995 à la publication des quatorze avis de marché séparés sans avoir recours à une procédure de préinformation préalable.

28 En outre, sur la base d'un dépouillement des avis de marché publiés au JOCE, supplément S, en 1993, 1994 et 1995, la Commission considère que la procédure de préinformation prévue par les articles 12 de la directive 71-305 et 11 de la directive 93-37 n'a été que très rarement respectée par la Région Nord-Pas-de-Calais.

29 La Commission relève également qu'elle n'a pas trouvé d'avis de préinformation publié par le département du Nord sur la période concernée et constate, sur la base des informations dont elle dispose, un manquement répété aux obligations de préinformation prévues par les articles 12 de la directive 71-305 et 11 de la directive 93-37.

30 Le Gouvernement français ne conteste pas que, considéré isolément, l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93-37 paraît avoir un caractère impératif. Il considère néanmoins que le caractère obligatoire de la publicité d'un avis de préinformation avant la publicité de tout avis de marché ne ressort pas aussi clairement des articles 12 et 13 de la directive 93-37. En effet, ces dernières dispositions prévoient que les délais de réception des offres (52 jours en cas de procédure ouverte et 40 jours en cas de procédure restreinte) peuvent être ramenés respectivement à 36 et 26 jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié un avis indicatif de préinformation, ce qui implique, selon le Gouvernement français, que l'avis de préinformation prévu à l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93-37 n'a pas un caractère obligatoire.

31 Il convient de rappeler, d'une part, que, selon l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93-37, les pouvoirs adjudicateurs font connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article 6, paragraphe 1, de ladite directive.

32 Il y a lieu de relever, d'autre part, qu'il résulte des dispositions des articles 12, paragraphes 1 et 2, et 13, paragraphes 3 et 4, de la directive 93-37 que, en règle générale, les délais de réception des offres ne peuvent être inférieurs à 52 jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché pour les procédures ouvertes et à 40 jours à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite pour les procédures restreintes, mais qu'ils peuvent être réduits respectivement à 36 et 26 jours uniquement si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis de préinformation.

33 Le caractère obligatoire ou facultatif de l'avis de préinformation ne résultant pas explicitement du libellé de ces dispositions, il convient de prendre en considération le système que la directive 93-37 a voulu instaurer dans son ensemble et, par conséquent, d'examiner conjointement et de manière systématique les dispositions des articles 11, paragraphe 1, 12, paragraphes 1 et 2, et 13, paragraphes 3 et 4, de la directive 93-37, afin d'aboutir à une interprétation et une application cohérentes de cette directive.

34 À cet égard, il convient de relever que la procédure de préinformation figure parmi les règles de publicité prévues à la directive 93-37. Ainsi qu'il résulte notamment du dixième considérant de ladite directive, ces règles visent à promouvoir le développement, au plan communautaire, d'une concurrence effective dans le domaine des marchés publics de travaux, en assurant que les soumissionnaires potentiels provenant des autres États membres soient en mesure de répondre aux différentes offres dans des conditions comparables à celles des soumissionnaires nationaux.

35 Il s'ensuit que la finalité des règles de publicité prévues à la directive 93-37, dont la publication de l'avis de préinformation fait partie, est d'informer en temps utile tous les soumissionnaires potentiels au niveau communautaire sur les points essentiels d'un marché afin qu'ils puissent présenter leur offre dans les délais. Cette finalité indique que le caractère obligatoire ou non de l'avis de préinformation doit être déterminé en fonction des dispositions de ladite directive relatives aux délais de réception des offres présentées par les soumissionnaires.

36 Il y a lieu de constater, à cet égard, que les articles 12, paragraphe 1, et 13, paragraphe 3, de la directive 93-37, qui fixent en règle générale à, respectivement, 52 jours pour les procédures ouvertes et 40 jours pour les procédures restreintes les délais normaux de réception des offres, ne font aucune référence à la publication préalable d'un avis de préinformation.

37 En revanche, les articles 12, paragraphe 2, et 13, paragraphe 4, de la directive 93-37, qui accordent aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité de réduire les délais prévus aux articles 12, paragraphe 1, et 13, paragraphe 3, lient expressément cette possibilité à la publication préalable d'un avis de préinformation.

38 Il en résulte que la publication d'un avis de préinformation n'est obligatoire que lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la faculté qui leur est offerte de réduire les délais de réception des offres.

39 En effet, si la publication d'un avis de préinformation revêtait un caractère obligatoire pour toute procédure de passation, quel que soit le délai de réception des offres, la mention qui en est faite aux articles 12, paragraphe 2, et 13, paragraphe 4, de la directive 93-37 serait superflue.

40 En liant l'exercice, par les pouvoirs adjudicateurs, de la faculté de réduire les délais de réception des offres à l'obligation de publier un avis de préinformation, le législateur communautaire a entendu offrir aux soumissionnaires potentiels, s'agissant du temps dont ils disposent pour élaborer leur offre, des garanties comparables à celles dont ils auraient bénéficié si les délais normaux étaient appliqués.

41 Cette interprétation est en outre corroborée par les travaux préparatoires de la directive 89-440, qui a introduit la procédure de préinformation dans la directive 71-305. En effet, dans sa proposition de directive du Conseil, modifiant la directive 71-305 [COM (86) 679 final], la Commission avait initialement proposé l'introduction d'une obligation de publier un avis de préinformation au moins six mois avant la date prévue pour la mise en concurrence des marchés en prévoyant également que le délai de réception des offres serait doublé pour les pouvoirs adjudicateurs qui n'auraient pas satisfait à cette obligation. Or, cette proposition, qui caractérisait expressément la procédure de préinformation comme une obligation, n'a pas été accueillie par le Conseil.

42 En ce qui concerne, enfin, l'argument de la Commission selon lequel le caractère obligatoire de l'avis de préinformation a été clairement reconnu par la Cour dans l'arrêt du 26 avril 1994, Commission/Italie (C-272-91, Rec. p. I-1409), force est de constater que cette affaire concernait l'avis indicatif prévu à l'article 9, paragraphe 1, de la directive 77-62-CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1), telle que modifiée par la directive 88-295-CEE du Conseil, du 22 mars 1988, modifiant la directive 77-62 et abrogeant certaines dispositions de la directive 80-767-CEE (JO L 127, p. 1, ci-après la "directive 77-62").

43 Or, l'avis indicatif prévu à l'article 9, paragraphe 1, de la directive 77-62 n'ouvre, contrairement à l'avis indicatif prévu à l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93-37, aucune possibilité de réduction des délais de réception des offres, de sorte que le problème d'interprétation en cause dans l'arrêt du 26 avril 1994, Commission/Italie, précité, ne se posait pas dans des termes analogues à ceux de la présente espèce.

44 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent et étant donné que, en l'espèce, il résulte du dossier que les pouvoirs adjudicateurs en cause n'ont pas réduit les délais de réception des offres concernant les marchés litigieux, il convient de conclure que lesdits pouvoirs adjudicateurs n'ont pas méconnu leurs obligations découlant des directives 71-305 et 93-37, en ce qui concerne la procédure de préinformation.

45 En conséquence, il convient de rejeter le grief de la Commission relatif au défaut de publication d'avis de préinformation comme non fondé.

Sur le grief relatif au critère additionnel lié à la lutte contre le chômage

46 La Commission fait valoir que, en présentant explicitement, dans un certain nombre d'avis de marché, comme critère d'attribution une condition relative à l'emploi, liée à une action locale de lutte contre le chômage, les autorités françaises ont violé l'article 30 de la directive 93-37. La Commission reconnaît que la prise en compte d'actions liées à l'emploi peut être considérée comme une condition d'exécution au sens de la jurisprudence Beentjes (arrêt du 20 septembre 1988, 31-87, Rec. p. 4635, points 28 et 37), mais elle relève que, en l'occurrence, cette possibilité a été qualifiée de critère d'attribution dans les avis de marché en cause. Or, en vertu de l'article 30 de la directive 93-37, les critères d'attribution devraient se fonder soit sur le prix le plus bas, soit sur l'offre économiquement la plus avantageuse.

47 Se fondant sur les points 28 et 37 de l'arrêt Beentjes, précité, le Gouvernement français souligne qu'un tel critère d'attribution additionnel a été autorisé par la Cour. Il précise, en outre, que le critère d'attribution dont il s'agit en l'espèce ne constitue pas un critère principal, tels ceux visés à l'article 29 de la directive 71-305 et dont la vocation est de permettre de déterminer quelle est l'offre la plus avantageuse, mais un critère accessoire non déterminant.

48 Il convient de constater, à titre liminaire, que, par ce grief, la Commission reproche à la République française une violation de l'article 30, paragraphe 1, de la directive 93-37, consistant en la pure et simple mention du critère lié à la lutte contre le chômage dans certains des avis de marché litigieux en tant que critère d'attribution.

49 Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'article 30, paragraphe 1, de la directive 93-37, les critères sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent se fonder pour attribuer les marchés sont soit uniquement le prix le plus bas, soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question, comme le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique.

50 Néanmoins, cette disposition n'exclut pas toute possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser comme critère une condition liée à la lutte contre le chômage pourvu que cette condition respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et notamment le principe de non-discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité en matière de droit d'établissement et de libre prestation des services (voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, point 29).

51 En outre, même si un tel critère n'est pas en soi incompatible avec la directive 93-37, sa mise en œuvre doit avoir lieu dans le respect de toutes les normes procédurales de ladite directive, et notamment des règles de publicité qu'elle contient (voir, en ce sens, au sujet de la directive 71-305, arrêt Beentjes, précité, point 31). Il s'ensuit qu'un critère d'attribution lié à la lutte contre le chômage doit être expressément mentionné dans l'avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure d'avoir connaissance de l'existence d'une telle condition (voir, en ce sens, arrêt Beentjes, précité, point 36).

52 S'agissant de l'argument présenté par la Commission selon lequel l'arrêt Beentjes, précité, concernait une condition d'exécution du contrat et non pas un critère d'attribution du marché, il suffit de constater que, ainsi qu'il résulte clairement du point 14 de l'arrêt Beentjes, précité, la condition de l'emploi de chômeurs de longue durée, qui était en cause dans cette affaire, avait servi de base pour exclure un soumissionnaire et ne pouvait, dès lors, que constituer un critère d'attribution du marché.

53 En l'occurrence, ainsi qu'il a été constaté au point 48 du présent arrêt, la Commission ne met en cause que la mention d'un tel critère dans l'avis de marché en tant que critère d'attribution. Elle ne fait pas valoir que le critère lié à la lutte contre le chômage ne respecterait pas les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination, ou qu'il n'aurait pas été publié dans l'avis de marché.

54 Dans ces conditions, le grief de la Commission relatif au critère d'attribution additionnel lié à la lutte contre le chômage doit être rejeté.

Sur le grief relatif au nombre des candidats sélectionnés

55 La Commission souligne que, dans les avis de marché parus au JOCE du 18 février 1995, la rubrique 13 indique: "Nombre limite de candidats pouvant être admis à présenter une offre: 5". La Commission relève que, même si les autorités françaises semblent considérer, dans leur réponse à la mise en demeure, que ce maximum de cinq candidats remplit l'obligation d'assurer une concurrence réelle posée par la directive 93-37, l'indication critiquée de la rubrique 13 des avis de marché susmentionnés laisse penser que le nombre de candidats admis à présenter une offre pourrait être inférieur à cinq. Par conséquent, les autorités françaises n'auraient pas respecté l'obligation prévue à l'article 22 de la directive 93-37.

56 En revanche, le Gouvernement français considère que le nombre maximal de cinq candidats fixé dans les avis de marché respecte la lettre et l'esprit de l'article 22 de la directive 93-37 et suffit en l'espèce, compte tenu des caractéristiques du type de marché en cause, pour respecter l'obligation d'assurer une concurrence réelle. Le Gouvernement français déduit de l'article 22, paragraphe 2, de la directive 93-37 que rien n'interdit à un pouvoir adjudicateur de limiter à cinq le nombre de candidats admis à soumissionner, dès lors qu'il considère que ce nombre suffit pour assurer une concurrence réelle dans des conditions objectives et non discriminatoires.

57 Il convient de rappeler que, selon l'article 22, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 93-37, lorsque les pouvoirs adjudicateurs passent un marché par procédure restreinte, ils peuvent prévoir la fourchette à l'intérieur de laquelle se situera le nombre des entreprises qu'ils envisagent d'inviter. Selon cette même disposition, le chiffre le moins élevé de la fourchette ne doit pas être inférieur à cinq et le chiffre supérieur de la fourchette peut être fixé à vingt.

58 En outre, conformément à l'article 22, paragraphe 2, second alinéa, de la directive 93-37, le nombre de candidats admis à soumissionner doit, en toute hypothèse, être suffisant pour assurer une concurrence réelle.

59 Il est vrai que l'article 22, paragraphe 2, de la directive 93-37 ne prévoit pas un nombre minimal de candidats que les pouvoirs adjudicateurs seraient tenus d'inviter lorsqu'ils n'optent pas pour la fixation d'une fourchette prévue à cette disposition.

60 Toutefois, si le législateur communautaire a considéré que, dans le cadre d'une procédure restreinte et lorsque les pouvoirs adjudicateurs prévoient une fourchette, un nombre de candidats inférieur à cinq n'est pas suffisant pour assurer une concurrence réelle, il doit en être de même, à plus forte raison, pour les cas où les pouvoirs adjudicateurs optent pour un nombre maximal de candidats à inviter.

61 Il s'ensuit que le nombre d'entreprises qu'un pouvoir adjudicateur envisage d'inviter à soumissionner dans le cadre d'une procédure restreinte ne saurait, en aucun cas, être inférieur à cinq.

62 Or, force est de constater, en l'occurrence, que, ainsi que l'admet le Gouvernement français lui-même, la formule "Nombre limite de candidats pouvant être admis à présenter une offre: 5" figurant dans les avis de marché parus au JOCE du 18 février 1995 implique que c'est le nombre maximal de candidats admis à soumissionner pour les marchés en cause qui a été fixé à cinq. Il s'ensuit que, sur le fondement des avis de marché litigieux, un nombre de candidats inférieur à cinq a été considéré comme admissible.

63 Dans ces conditions, il convient de conclure que le grief de la Commission concernant le nombre des candidats sélectionnés est fondé et de constater que la République française n'a pas respecté les obligations qui lui incombent en vertu de l'article 22, paragraphe 2, de la directive 93-37.

Sur le grief relatif à la méthode dite d'"attribution par référence au Code des marchés publics"

64 La Commission relève que, dans la plupart des avis de marché publiés entre 1993 et 1995, les pouvoirs adjudicateurs en cause ont eu recours pour indiquer les critères d'attribution à la méthode dite d'"attribution par référence au Code des marchés publics", ce qui serait contraire aux dispositions des articles 29, paragraphe 2, de la directive 71-305 et 30, paragraphe 2, de la directive 93-37. En renvoyant de manière abstraite à diverses dispositions du Code des marchés publics français, les avis de marché susmentionnés ne respecteraient pas l'exigence de publicité, telle que précisée dans l'arrêt Beentjes, précité.

65 Se référant à la jurisprudence de la Cour (voir arrêt du 11 juillet 1984, Commission/Italie, 51-83, Rec. p. 2793), le Gouvernement français fait valoir, à titre liminaire, que ce grief de la Commission doit être considéré comme irrecevable en tant qu'il est apparu pour la première fois au stade de l'avis motivé.

66 Certes, dans sa lettre de mise en demeure complémentaire du 8 mai 1996, la Commission aurait pris position sur les critères d'attribution des marchés en cause et, à cet égard, aurait attiré l'attention des autorités françaises sur le fait que les avis de marché devaient permettre aux entrepreneurs d'apprécier si les marchés proposés les intéressaient. Toutefois, le Gouvernement français estime que cette mention ne visait pas explicitement le grief relatif à la méthode d'attribution par référence au Code des marchés publics, mais se trouvait inclus dans le grief concernant le critère additionnel relatif à l'emploi. Ainsi, cette mention ne permettait pas au Gouvernement français de circonscrire le grief comme étant relatif à la méthode d'attribution par référence au Code des marchés publics, méthode dont la Commission n'a explicitement fait état qu'au stade de l'avis motivé.

67 À titre subsidiaire, le Gouvernement français soutient que l'article 30, paragraphe 2, de la directive 93-37 n'exige pas une énumération des critères d'attribution du marché dans l'avis de marché, mais offre la possibilité au pouvoir adjudicateur de les faire figurer soit dans l'avis de marché, soit dans le cahier des charges. Or, en l'occurrence, les critères d'attribution figureraient expressément dans les documents du marché.

68 En ce qui concerne la recevabilité de ce grief de la Commission, il convient de rappeler, d'une part, qu'il résulte de la finalité assignée à la phase précontentieuse de la procédure en manquement que la lettre de mise en demeure a pour but de circonscrire l'objet du litige et d'indiquer à l'État membre qui est invité à présenter ses observations les éléments nécessaires à la préparation de sa défense (arrêt du 28 mars 1985, Commission/Italie, 274-83, Rec. p. 1077, point 19).

69 Il y a lieu de relever, d'autre part, que, selon une jurisprudence constante, la possibilité pour l'État membre concerné de présenter ses observations constituant - même s'il estime ne pas devoir en faire usage - une garantie essentielle voulue par le traité, le respect de cette garantie est une condition de la régularité de la procédure en manquement d'État (voir, notamment, arrêts précités du 11 juillet 1984, Commission/Italie, point 5, et du 28 mars 1985, Commission/Italie, point 20).

70 S'il en résulte que l'avis motivé visé à l'article 169 du traité doit contenir un exposé cohérent et détaillé des raisons ayant amené la Commission à la conviction que l'État intéressé a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu du traité, la Cour ne saurait poser des exigences de précisions aussi strictes à l'égard de la mise en demeure, laquelle ne peut nécessairement consister qu'en un premier résumé succinct des griefs. Rien n'empêche, donc, la Commission de détailler, dans l'avis motivé, les griefs qu'elle a déjà fait valoir de façon plus globale dans la lettre de mise en demeure (voir arrêt du 28 mars 1985, Commission/Italie, précité, point 21).

71 À cet égard, il ressort des pièces versées au dossier que, dans la lettre de mise en demeure complémentaire du 8 mai 1996, la Commission a critiqué de manière globale les critères d'attribution contenus dans les avis de marché litigieux. Elle a attiré l'attention des autorités françaises sur le fait que les avis de marché devaient permettre aux entreprises de vérifier si les informations qu'ils comportent leur permettent d'apprécier si les marchés proposés les intéressent. Elle a également rappelé la jurisprudence de la Cour selon laquelle un renvoi général à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire aux exigences de publicité des avis de marché.

72 Il s'ensuit que la mise en demeure, même si sa rédaction n'était pas très explicite en ce qui concerne la méthode dite d'"attribution par référence au Code des marchés publics", permettait néanmoins au Gouvernement français d'avoir connaissance du grief formulé à son égard. Dès lors, cette critique des critères d'attribution effectuée par la suite par la Commission dans son avis motivé est une précision licite des griefs soulevés dans la lettre de mise en demeure. Le grief de la Commission est donc recevable.

73 Quant au fond, il y a lieu de rappeler que, lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'utilisent pas comme seul critère d'attribution du marché celui du prix le plus bas, mais qu'ils se fondent sur divers critères en vue d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils sont tenus de mentionner ces critères soit dans l'avis de marché, soit dans le cahier des charges. Par conséquent, un renvoi général à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à cette exigence de publicité (arrêt Beentjes, précité, point 35).

74 Certes, le Gouvernement français soutient que, en l'espèce, les critères d'attribution figuraient expressément dans les documents du marché. Toutefois, il n'a fourni à la Cour aucune pièce susceptible de prouver cette allégation.

75 Dès lors, il y a lieu de conclure que le grief de la Commission relatif à la méthode dite d'"attribution par référence au Code des marchés publics" est fondé et que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 29, paragraphe 2, de la directive 71-305 et 30, paragraphe 2, de la directive 93-37.

Sur le grief relatif au mode de désignation des lots

76 La Commission fait valoir qu'un grand nombre d'avis de marché examinés procèdent, sous la rubrique "Objet du marché. Désignation des lots et qualifications", par référence à des classifications d'organismes professionnels français, notamment l'OPQCB et Qualibat - Qualifélec. À titre d'exemple, la Commission cite la qualification "Qualibat chauffage 5312", qui correspond à un bureau d'étude de technicité confirmée en génie climatique disposant d'au moins quatre ans de pratique et d'une position 6 dans la convention collective ETAM des Bâtiment et travaux publics.

77 Certes, les autorités françaises auraient précisé, dans leur réponse à la lettre de mise en demeure, que "ces avis n'indiquent pas que les certificats susceptibles d'être pris en considération sont exclusivement les certificats délivrés par Qualibat ou Qualifélec". La Commission considère néanmoins que les spécifications techniques retenues par les pouvoirs adjudicateurs en cause peuvent avoir pour effet de favoriser les entreprises nationales, qui ont connaissance de ce système de certification de qualité et ont coutume de présenter des productions ou prestations conformes aux références demandées dans l'avis de marché.

78 Le Gouvernement français fait valoir que de telles références sont purement indicatives et ne peuvent présenter, en l'état, de caractère discriminatoire. En effet, l'ajout d'un numéro de classification serait purement superfétatoire dans la mesure où ce dernier vient s'ajouter à la description simultanée de chaque lot en langage commun (électricité, plomberie, etc.).

79 En outre, cette référence, à la rubrique 3 des avis de marché, à des classifications définies par des organismes professionnels ne produirait pas, par elle-même, d'effet discriminatoire dans la mesure où elle n'apporte pas aux candidats nationaux d'élément supplémentaire d'information sur les prestations à fournir par rapport aux candidats ressortissants d'autres États membres. Il ne s'agirait pas de préciser, sous cette rubrique, des éléments relatifs aux critères de sélection ou d'attribution du marché, mais de donner des indications sur la nature des lots, lesquelles seraient développées de manière plus précise dans le cahier des charges.

80 À cet égard, il convient de relever que, selon la jurisprudence de la Cour, le principe d'égalité de traitement, dont l'article 59 du traité est une expression particulière, prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (voir, en ce sens, arrêt du 5 décembre 1989, Commission/Italie, C-3-88, Rec. p. 4035, point 8).

81 En l'occurrence, s'il est vrai que la référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux n'implique pas que les certificats susceptibles d'être pris en considération sont exclusivement ceux délivrés par ces organismes, il n'en reste pas moins que les spécifications techniques retenues sont tellement particulières et abstraites que, en principe, seuls des candidats français peuvent immédiatement déceler leur importance. Par conséquent, l'utilisation de ces références pour la désignation des lots a pour effet de fournir plus d'informations aux entreprises françaises sur la nature des lots, rendant ainsi plus facile pour ces dernières de soumettre des offres conformes aux références codifiées figurant dans l'avis de marché.

82 En revanche, il est plus difficile pour les soumissionnaires des autres États membres de déposer des offres dans le bref délai imparti puisqu'ils doivent d'abord s'informer auprès des pouvoirs adjudicateurs en cause sur l'objet et le contenu de ces références.

83 Dès lors, dans la mesure où la désignation des lots par référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux est susceptible d'avoir un effet dissuasif à l'égard des soumissionnaires non nationaux, elle constitue de ce fait une discrimination indirecte et, donc, une restriction à la libre prestation des services, au sens de l'article 59 du traité.

84 Par conséquent, il convient de constater que le grief de la Commission relatif au mode de désignation des lots est fondé et que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité.

Sur le grief relatif aux conditions minimales de participation

85 La Commission fait valoir que les conditions minimales de participation énoncées dans la rubrique 10 d'un certain nombre d'avis de marché publiés par le département du Nord exigent du concepteur un justificatif d'inscription à l'ordre des architectes. Elle souligne que, nonobstant la distinction faite par les autorités françaises entre, d'une part, le régime d'inscription et, d'autre part, le régime d'autorisation de la capacité d'exercer la profession d'architecte en France, dans la majorité des cas, la rubrique 10 des avis de marché mentionne sans ambiguïté "pour le concepteur: un justificatif d'inscription à l'ordre des architectes". Par conséquent, le département du Nord aurait manqué aux obligations résultant de l'article 59 du traité en imposant des restrictions à la libre prestation des services d'architectes communautaires.

86 La Commission relève, en outre, que, concernant le lycée de Wingles, il était requis dans les conditions minimales mentionnées dans l'avis de marché la fourniture d'une "attestation de qualification professionnelle OPQCB, Qualifélec, FNTP". Or, d'une part, la directive 71-305 prévoirait, en ses articles 23 à 28, les critères de sélection qualitative des entreprises candidates et définirait plus particulièrement, en son article 26, les moyens de justification des capacités techniques. D'autre part, il résulterait de l'arrêt du 10 février 1982, Transporoute (76-81, Rec. p. 417), que la preuve de la qualification professionnelle d'une entreprise ne peut pas être rapportée par un mode de preuve étranger à ceux limitativement autorisés par l'article 26 de la directive 71-305. Dès lors, le pouvoir adjudicateur concerné aurait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette disposition.

87 À cet égard, il convient de constater, d'une part, que l'exigence d'un justificatif d'inscription du concepteur à l'ordre des architectes ne peut que favoriser la prestation des services par les architectes français, ce qui constitue une discrimination par rapport aux architectes communautaires et, partant, une restriction à la libre prestation des services de ceux-ci.

88 D'autre part, selon la jurisprudence, la directive 71-305 s'oppose à ce qu'un État membre exige d'un soumissionnaire établi dans un autre État membre qu'il fasse la preuve de ce qu'il remplit les critères énoncés aux articles 23 à 26 de cette directive et relatifs à sa qualification professionnelle par d'autres moyens que ceux énoncés par ces dispositions (voir, en ce sens, arrêt Transporoute, précité, point 15).

89 En tout état de cause, le Gouvernement français reconnaît lui-même que ces critiques de la Commission sont fondées mais soutient que les manquements commis tiennent, pour l'essentiel, à l'inexpérience des pouvoirs adjudicateurs en cause dans le maniement des règles communautaires de passation des marchés publics.

90 Par conséquent, il y a lieu de conclure que le grief de la Commission relatif aux conditions minimales de participation est fondé et que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 59 du traité et 26 de la directive 71-305.

Sur les griefs relatifs à la procédure de postinformation et à la non-communication des procès-verbaux

91 La Commission considère que, pendant la période 1993-1994 et 1995, la Région Nord-Pas-de-Calais n'a pas respecté l'obligation de postinformation, telle que prévue aux articles 12, paragraphe 5, de la directive 71-305 et 11, paragraphe 5, de la directive 93-37. En effet, les avis d'attribution sembleraient n'avoir été publiés que par le département du Nord, ce qui constituerait un manquement supplémentaire à ses obligations de la part de la Région Nord-Pas-de-Calais.

92 En outre, la Commission constate que les autorités françaises ne lui ont pas transmis les informations réclamées par sa lettre de mise en demeure complémentaire du 8 mai 1996, notamment les procès-verbaux de toutes les procédures incriminées. Par conséquent, les autorités françaises auraient manqué aux obligations qui leur incombent en vertu de l'article 8, paragraphe 3, second alinéa, de la directive 93-37.

93 Le Gouvernement français reconnaît, d'une part, que la Région Nord-Pas-de-Calais n'a pas publié les avis de postinformation conformément aux articles 11, paragraphe 5, de la directive 93-37 et 12, paragraphe 5, de la directive 71-305 et, d'autre part, que les procès-verbaux des procédures en cause n'ont pas été transmis à la Commission, conformément à l'article 8, paragraphe 3, de la directive 93-37. Il ajoute que cette omission ne peut s'expliquer que par l'inexpérience desdits pouvoirs adjudicateurs dans le maniement des règles communautaires de passation des marchés publics.

94 Dès lors, il y a lieu de conclure que les griefs relatifs à la procédure de postinformation et à la non-communication des procès-verbaux sont fondés et que la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 12, paragraphe 5, de la directive 71-305, et 8, paragraphe 3, et 11, paragraphe 5, de la directive 93-37.

95 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de constater que, à l'occasion des différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord relevées sur une période de trois ans, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité, ainsi que des articles 12, paragraphe 5, 26, et 29, paragraphe 2, de la directive 71-305, et des articles 8, paragraphe 3, 11, paragraphe 5, 22, paragraphe 2, et 30, paragraphe 2, de la directive 93-37.

Sur les dépens

96 Aux termes de l'article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure, la Cour peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. La Commission ayant succombé sur deux de ses griefs et la République française sur les autres, il y a lieu de décider que chacune des parties supportera ses propres dépens.

Par ces motifs,

LA COUR

Déclare et arrête:

1) À l'occasion des différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord relevées sur une période de trois ans, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), ainsi que des articles 12, paragraphe 5, 26, et 29, paragraphe 2, de la directive 71-305-CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 89-440-CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, et des articles 8, paragraphe 3, 11, paragraphe 5, 22, paragraphe 2, et 30, paragraphe 2, de la directive 93-37-CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) La République française et la Commission des Communautés européennes supporteront chacune leurs propres dépens.