Conseil Conc., 28 juillet 2005, n° 05-D-49

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre du 22 septembre 1992, enregistrée sous le numéro F 539, par laquelle Monsieur Paul-André X, avocat au barreau de Paris, a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par la société Secap ; Vu la lettre du 12 novembre 1996, enregistrée sous le numéro F 918, par laquelle la société JMC Industries a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par la société Satas ; Vu la lettre du 4 décembre 1997, enregistrée sous le numéro F 992, par laquelle la société Pitney Bowes France a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par les sociétés du groupe Neopost et par Secap ; Vu la décision n° 01-D-09 du 10 avril 2001, par laquelle le Conseil de la concurrence a décidé de surseoir à statuer sur ces saisines, les éléments recueillis, en l'état du dossier, ne lui permettant pas de se prononcer sur les pratiques dénoncées ; Vu la décision n° 02-SO-05 du 20 décembre 2002, par laquelle le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office, sous le numéro 02-0108 F, des pratiques mises en œuvre par les sociétés Satas, Neopost, Secap et toutes sociétés oeuvrant sur le secteur de la location entretien des machines d'affranchissement postal ; Vu la décision du 31 janvier 2003, par laquelle le rapporteur général a décidé de joindre les affaires F 539, F 918, F 992 et 02-0108 F ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n°2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application ; Vu les procès-verbaux du 17 mai 2005 et du 7 juin 2005, par lequel les sociétés Neopost, Satas et Secap (Groupe Pitney Bowes) ont demandé le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par les sociétés Neopost, Satas, Secap, Pitney Bowes France et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les décisions de secret des affaires n° 00-DSA-10 du 24 octobre 2000 et n° 04-DSA-48 du 5 novembre 2004 ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le Commissaire du gouvernement et les sociétés Neopost, Satas, Secap et Pitney Bowes France entendus lors de la séance du 6 juillet 2005 ; M. X et JMC Industries ayant été régulièrement convoqués ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA PROCEDURE

1. Par lettre du 22 septembre 1992 enregistrée sous le numéro F 539, Monsieur Paul André X, avocat au barreau de Paris, a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par la société Secap sur le marché de la location entretien des machines d'affranchissement postal, lesquelles seraient constitutives d'abus de position dominante prohibés par les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce (ancien article 8 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986) et 82 du traité CE (ancien article 86).

2. Par lettre du 12 novembre 1996 enregistrée sous le numéro F 918, la société JMC Industries a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par la société Satas sur le marché de la location entretien des machines d'affranchissement postal, lesquelles seraient constitutives d'abus de position dominante prohibés par les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce (ancien article 8 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986) et 82 du traité CE (ancien article 86).

3. Par lettre du 4 décembre 1997 enregistrée sous le numéro F 992, la société Pitney Bowes France a saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par les sociétés du groupe Neopost et par Secap sur le marché de la location entretien des machines d'affranchissement postal, lesquelles seraient constitutives d'ententes prohibées par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce (ancien article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986) et 81 du traité CE (ancien article 85).

4. Par décision n° 01-D-09 du 10 avril 2001, le Conseil de la concurrence a décidé de surseoir à statuer sur ces saisines, les éléments recueillis, en l'état du dossier, ne lui permettant pas de se prononcer sur les pratiques dénoncées.

5. Par décision n° 02-SO-05 du 20 décembre 2002, le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office des pratiques mises en œuvre par les sociétés Satas, Neopost, Secap et toutes sociétés oeuvrant sur le secteur de la location entretien des machines d'affranchissement postal, la saisine d'office ayant été enregistrée sous le numéro 02-0108 F.

6. Par décision du 31 janvier 2003, le rapporteur général a décidé de joindre les affaires F 539, F 918, F 992 et 02-0108 F.

7. Un rapport d'enquête de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du 22 décembre 2003 comportant 17 annexes cotées de 1 à 2758 et relatif aux pratiques relevées (ci-après le " Rapport d'enquête ") a été remis le 17 février 2004 au rapporteur général, faisant suite à ses demandes d'investigation datées des 14 novembre 2002 et 3 février 2003.

8. Deux décisions de secret des affaires ont été adoptées le 24 octobre 2000 (décision n° 00-DSA-10) et le 5 novembre 2004 (décision n° 04-DSA-48).

B. LE MARCHE

1. MARCHÉ DE PRODUITS

9. Les machines d'affranchissement postal sont définies par les dispositions de l'article 1er de l'arrêté interministériel n° 233 du 28 janvier 1980 (modifié par les arrêtés interministériels n° 801 du 7 mars 1984 et n° 608 du 27 février 1986, relatifs à la réglementation de l'utilisation des machines à affranchir les correspondances) : " sont désignées sous le nom de machines à affranchir, les appareils destinés à imprimer soit sur les objets de correspondance eux-mêmes soit sur des étiquettes gommées et adhésives d'un modèle fixé par l'Administration des Postes et Télécommunications et destinées à être apposées sur les objets de correspondance ". Il est précisé dans le même article que " ces appareils comportent un dispositif de comptage totalisant les valeurs des marques d'affranchissement ". La machine à affranchir permet donc d'imprimer une marque d'affranchissement sur un pli ou un colis (date, expéditeur, bureau de poste, coût), puis elle permet le comptage qui autorise une facturation après usage, et peut traiter, selon son modèle, de quelques dizaines de plis par jour à plusieurs milliers par heure : elle permet ainsi un affranchissement rapide et précis du courrier, un acheminement accéléré par le traitement du courrier directement confié à l'exploitant public et ouvre pour le locataire un droit à remise d'au moins 1 % sur ses dépenses d'affranchissement (article D. 41 du Code des postes et des communications électroniques).

10. La réglementation française prévoit que la machine à affranchir reste la propriété du loueur qui conclut un contrat de location entretien avec l'utilisateur (arrêté interministériel n° 233 du 28 janvier 1980 modifié).

11. La Poste propose d'autres moyens d'affranchissement, à la clientèle aux besoins de laquelle la machine à affranchir ne répondrait pas : ils présentent des caractéristiques ne permettant pas de les considérer comme substituables aux machines à affranchir, ni du point du vue de la demande, ni du point de vue de l'offre.

12. S'agissant des moyens d'affranchissement réservés aux petits volumes, La Poste propose le simple collage de timbre, les " prêts à poster " (enveloppes ou colis pré-affranchis vendus par lots dans les bureaux de poste) et enfin l'affranchissement pour le compte de tiers, produits visant de très petits consommateurs ou des consommateurs irréguliers ne réalisant des envois importants que ponctuellement, et apparaissant de ce fait davantage comme des produits complémentaires que comme des produits substituables à la machine à affranchir ou à substituabilité très marginale.

13. S'agissant des moyens d'affranchissement destinés aux gros volumes, La Poste propose d'une part, les techniques d'affranchissement informatique, destinées aux usagers qui envoient des lots de courriers homogènes et disposent d'une chaîne de traitement de courrier importante, tels que les banques, les assureurs, les ministères ou les entreprises de vente par correspondance, d'autre part, la dispense de timbrage, avec une signalétique et le bordereau à remettre à La Poste et enfin, très similaire à la dispense de timbre, l'affranchissement " Tem'Post ", constitué par une signalétique statique reprenant la date du dépôt, mais exigeant un tri jugé contraignant en termes d'équipements informatiques et d'organisation interne de l'entreprise.

14. Dès lors, les différents moyens offerts par La Poste présentent des particularités telles que les machines à affranchir ne se trouvent jamais réellement en concurrence avec un autre produit postal ou seulement très marginalement. Le marché concerné est donc celui de la location et de l'entretien des machines d'affranchissement postal (ci-après locationentretien).

2. MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE

15. Le marché géographique pertinent est le marché national français. En effet, la zone de prestation de la location entretien des machines d'affranchissement postal est limitée à ce territoire en raison de caractéristiques spécifiques : d'une part la réglementation applicable (principalement l'arrêté interministériel n° 233 du 28 janvier 1980, modifié et le Code des postes et des communications électroniques), concernent le régime de propriété des machines, le système de paiement, le régime d'agrément des concessionnaires et des machines, d'autre part, le surcoût engendré par ces spécificités nationales.

3. CARACTÉRISTIQUES DU MARCHÉ

16. Le marché de la location entretien de la machine à affranchir fait l'objet d'un encadrement réglementaire contraignant (le décret n° 83-1000 du 14 novembre 1983, portant création de taxes relatives au fonctionnement du service des machines à affranchir et l'arrêté interministériel n° 233 du 28 janvier 1980 modifié) que La Poste est chargée d'appliquer, et exigeant que chaque loueur et chaque prototype de machine soit agréé, que chaque machine réponde à des spécifications, ait reçu une autorisation d'utilisation. Par ailleurs, cette réglementation impose aux loueurs des dépôts de garanties auprès de La Poste ainsi que diverses tâches administratives.

17. Par ailleurs, le marché se caractérise, d'une part, par une offre particulièrement concentrée entre les mains de trois opérateurs verticalement intégrés, de tailles comparables, se partageant le marché depuis au moins 1985 et, d'autre part, par une demande éclatée dans le budget de laquelle les contrats de location entretien ne représentent qu'une faible part.

18. Le marché fait preuve d'une remarquable stabilité depuis près de vingt ans puisqu'en dépit de la succession de nombreux et importants changements (restructuration, modification technique des machines, etc.), les parts de marché des différentes entreprises en place sont restées stables. 81 % des utilisateurs ont répondu n'avoir jamais été démarchés par un concurrent depuis qu'ils possèdent une machine à affranchir et les différentes tentatives d'entrée sur le marché de la part de concurrents étrangers de dimension internationale se sont toutes soldées par un échec (Ascom Hasler, Francotyp Postalia, Pitney Bowes, Innovacourrier).

19. Sur ce marché mature, dès lors que la quasi-totalité des utilisateurs potentiels est équipée et que la croissance de la demande est modérée, voire négative sur certains segments, l'existence de spécificités réglementaires conduit à une relative homogénéité de l'offre, s'agissant tant de la machine d'affranchissement elle-même que du service de location entretien rendu. De plus, les machines étant semblables, les procédures étant communes et les contrats similaires, les différents loueurs ont des structures de coûts qui se ressemblent, dans le cadre desquelles l'essentiel des coûts est supporté la première année et l'évolution des tarifs des différentes sociétés sur la période considérée est régulière et parallèle.

20. Il existe une relative transparence du marché en ce qui concerne la position des acteurs, du fait d'une série de facteurs tels que l'encadrement réglementaire et les normes fixées par La Poste, la communication régulière, par La Poste, aux loueurs de leurs parts de marché respectives, ainsi que les chiffres d'affaires d'affranchissement qu'ils engendrent et, enfin, le suivi des résiliations de contrats opérées par chacun des opérateurs. En revanche, la transparence est moindre sur la politique de prix de chaque opérateur, les conditions tarifaires négociées par les clients pouvant être assez différentes des conditions générales proposées par les entreprises, notamment pour les grands comptes.

21. L'élasticité de la demande par rapport au prix est modérée, en particulier pour les machines à faible volume dont le coût annuel de location ne représente pas un enjeu financier considérable pour les clients.

22. Les perspectives d'évolution sur ce marché ne permettent pas d'envisager que ces caractéristiques soient modifiées profondément, sauf évolution du cadre réglementaire.

C. LES ENTREPRISES

23. Neopost est une société anonyme dont le siège social se situe au 5, boulevard des Bouvets - Nanterre (92). Satas est une société anonyme dont le siège social est situé au 107, rue Henri Barbusse - Clichy (92). Les deux sociétés sont filiales à 100 % de la société mère du groupe Neopost (ci-après, le " Groupe Neopost "), Neopost SA, société anonyme dont le siège social est 113, rue Jean Naudin - Bagneux (92). Le Groupe Neopost comporte de nombreuses filiales dans douze pays, outre la France, dont notamment l'Allemagne, le Royaume Uni, l'Espagne, l'Italie, les Etats-Unis et le Japon.

24. La société Secap Groupe Pitney Bowes, anciennement Secap, est une société par actions simplifiée (anciennement société anonyme) dont le siège social se trouve 9, rue Paul Lafargue - Saint-Denis (93). Secap a été rachetée par le groupe Pitney Bowes Inc. (ci-après, le " Groupe Pitney Bowes ") en octobre 2001 est désormais dénommée Secap Groupe Pitney Bowes (ci-après Secap). Le Groupe Pitney Bowes est le leader mondial en systèmes de traitement du courrier et des messages, présent dans plus de 120 pays. Cette circonstance fait qu'une des entreprises mises en cause est devenue la filiale d'un des plaignants.

D. LES PRATIQUES RELEVÉES

25. Les contrats standard de location entretien proposés par les différents loueurs des machines à affranchir aux locataires de ces machines, contiennent des clauses similaires :

(a) une durée contractuelle de quatre années à compter de la date d'installation de la machine ;

(b) une clause de reconduction tacite pour une durée de quatre ans ;

(c) des modalités de résiliation limitées à la date anniversaire du contrat sous réserve du respect d'un délai de préavis de trois mois précédant la date d'expiration du contrat pour dénoncer utilement celui-ci ;

(d) le versement, à titre de dédommagement forfaitaire en cas de résiliation anticipée, d'une somme égale au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin normale du contrat, sur la base du montant annuel.

26. Les pratiques visées en l'occurrence sont la clause de reconduction tacite pour une durée de quatre ans (b), les modalités de résiliation (c) et le dédommagement forfaitaire, ou clause pénale (d), à l'exclusion de la clause relative à la durée contractuelle initiale (a).

27. Très anciennes, ces clauses se retrouvent en tous points similaires d'un loueur à l'autre et lient les trois quarts des utilisateurs, seuls les grands comptes étant en mesure de les négocier. Ces clauses ne découlent pas de la réglementation applicable à cette activité, non plus les caractéristiques des machines à affranchir. Les loueurs n'ont pas fourni d'éléments permettant de dégager une durée moyenne d'amortissement des machines susceptible de les justifier. Elles ne sont accompagnées par ailleurs d'aucune contrepartie puisque les contrats ne prévoient pas d'aménagement du prix à la suite de la reconduction du contrat, ce qui permettrait de prendre en compte le fait que la machine a été amortie.

28. Ces pratiques contractuelles ont incité La Poste, saisie de nombreuses plaintes d'utilisateurs, à solliciter une réflexion des loueurs sur les conditions de renouvellement et de résiliation, conduisant Secap à limiter à une année la durée du renouvellement entre janvier 2001 et avril 2002, pour s'aligner finalement sur les clauses proposées par les sociétés concurrentes, lesquelles n'avaient pas suivi les recommandations de La Poste.

E. LES GRIEFS NOTIFIÉS

29. Au vu de l'ensemble des éléments présentés ci-dessus, les griefs suivants ont été notifiés :

* Il est fait grief à Secap, Neopost et Satas d'avoir conclu avec leurs utilisateurs des contrats de location entretien de machines à affranchir ayant, par leur effet cumulatif, eu pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché français de la location entretien des machines d'affranchissement postal, depuis 1989, s'agissant de Secap, depuis 1993, s'agissant de Satas, et depuis 1994, s'agissant de Neopost. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE.

* Il est fait grief à Neopost et Satas d'avoir abusé de leur position dominante détenue collectivement sur le marché français de la location entretien des machines d'affranchissement postal depuis 1994. Ces pratiques sont prohibées par les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE.

F. LA MISE EN OEUVRE DU III DE L'ARTICLE L. 464-2 DU CODE DE COMMERCE

30. Après réception de la notification de griefs, les sociétés Neopost, Satas et Secap Groupe Pitney Bowes ont sollicité le bénéfice du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce selon lequel " Lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié ".

31. Ces dispositions ont été mises en œuvre par deux procès-verbaux du 17 mai 2005 et un procès-verbal du 7 juin 2005, signés par le rapporteur général du Conseil d'une part et, respectivement par les représentants de la société Satas, par les représentants de la société Neopost et par le représentant de la société Secap Groupe Pitney Bowes, d'autre part.

32. Dans ces procès-verbaux, les sociétés déclarent qu'en raison de circonstances qui leur sont propres, elles ne souhaitent pas contester la réalité des griefs qui leur ont été notifiés. Ces sociétés ont, en conséquence, formellement renoncé à une telle contestation, ce dont il convient de prendre acte, sous réserve de l'examen des engagements qu'elles ont également souscrits.

33. Par ailleurs, conformément aux dispositions prévues au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, il n'a pas été établi de rapport.

II. Discussion

A. SUR LA PROCEDURE

34. Le commissaire du Gouvernement ainsi que le plaignant se sont interrogés, lors des débats, sur la possibilité de mettre en œuvre la procédure prévue au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce au bénéfice de Neopost et Satas, au motif que ces dernières auraient, dans leurs observations écrites consécutives aux procès-verbaux de mise en œuvre de cette procédure, contesté les griefs notifiés.

35. Le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce est soumis à la double condition que les entreprises en cause, d'une part, ne contestent pas la réalité des griefs et, d'autre part, s'engagent à modifier leur comportement pour l'avenir. Ainsi que le Conseil l'a indiqué (Décision n° 04-D-42 du 4 août 2004, Cathédrale de Tréguier), la non-contestation de la réalité des griefs notifiés consiste à ne contester ni la réalité des pratiques notifiées, ni leur qualification au regard des dispositions du Code de commerce, ni leur imputation à la personne morale qui demande le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

36. Toutefois, la non-contestation des griefs prévue par ces dispositions n'exclut pas que soient exercés, en application du principe du contradictoire, les droits afférents à la défense des entreprises en cause s'agissant des éléments dont il est tenu compte dans la détermination des sanctions susceptibles d'être infligées. Il en résulte que les entreprises mises en cause doivent être en mesure de présenter toutes les observations utiles à leur défense sur ce point, notamment par le biais d'observations écrites et orales, ainsi que par la production de pièces, dès lors que ces observations se bornent à contester la gravité des pratiques et le dommage à l'économie, ainsi que les propositions de sanctions éventuellement émises par le commissaire du Gouvernement (Cour d'appel de Paris, arrêt du 21 septembre 2004, Texas Instruments France) et ne remettent pas en cause, directement ou indirectement, la réalité des pratiques notifiées, leur qualification ou leur imputabilité.

37. En l'occurrence, le Conseil observe que les observations écrites et orales des sociétés Neopost et Satas consécutives à la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce n'ont porté que sur les engagements souscrits, la gravité des pratiques en cause et le dommage à l'économie et n'ont dès lors, ni directement, ni indirectement, contesté les griefs notifiés. Il en résulte que les sociétés Neopost et Satas peuvent bénéficier de la procédure prévue au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

B. SUR LES PRATIQUES

1. LES PRATIQUES CONTRACTUELLES CONSTATÉES CONSTITUENT DES ENTENTES ANTICONCURRENTIELLES

38. Les clauses contractuelles relevées dans les contrats (point 25 supra) conclus entre les trois principaux opérateurs en place et les utilisateurs de machines à affranchir constituent des accords verticaux qui couvrent l'ensemble du territoire français et sont susceptibles d'affecter les courants d'échanges entre Etats membres dès lors qu'ils rendent plus difficiles aux entreprises d'autres Etats membres la pénétration du marché national en cause, soit au moyen d'exportations, soit au moyen de l'établissement (effet d'éviction). Lorsque des accords verticaux produisent ce genre d'effet d'éviction, ils contribuent à un cloisonnement de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration voulue par le traité (communication de la Commission, Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JOCE n° C 101, 27 avril 2004).

39. En l'occurrence, les pratiques en cause étant le fait des trois principaux opérateurs en place détenant ensemble plus de 95 % du marché national, le marché français est affecté dans sa quasi-totalité et les pratiques sont susceptibles d'avoir entravé l'entrée sur le marché d'opérateurs présents sur d'autres Etats membres, tels que Ascom Hasler, Francotyp Postalia et même Pitney Bowes (ses filiales européennes n'ayant pu s'implanter effectivement). Enfin, compte tenu des parts de marché des opérateurs en cause ainsi que celles de leurs co-contractants, les pratiques observées par ceux-ci ont un effet sensible.

40. Les pratiques visées dans la notification de griefs (point 29 supra) relèvent donc des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE.

41. Les pratiques contractuelles relevées entraînent par ailleurs des effets restrictifs en opérant un verrouillage du marché et en entravant la diffusion du progrès technologique. Ce verrouillage est une conséquence directe de la longueur des contrats qui, liée à la dispersion des clients et prospects (autour de 2 500 000 machines installées), rend très difficile un démarchage commercial efficace par les concurrents. Ces derniers sont, en effet, faute d'information sur l'échéance des contrats de quatre ans, dans l'incapacité de diriger efficacement leur force de vente vers les entreprises dont le contrat de location vient à terme, environ 30 000 contrats nouveaux étant passés chaque année.

42. L'observation des parts de marché permet de relever leur remarquable stabilité sur une période de près de vingt ans, les parts de marché des opérateurs n'ayant varié que dans une étroite limite : celle de Neopost oscillant entre 33 % et 36 %, celle de Satas entre 30 % et 32 % et celle de Secap entre 32 % et 34%.

43. Or, aucun élément du dossier ne permet de déceler un intérêt des usagers à une telle longévité contractuelle, alors que l'enquête relève une insatisfaction de nombreux utilisateurs rendus captifs du fait de la durée de renouvellement et des modalités rigides et pénalités strictes de résiliation. Ainsi, la stabilité des parts de marché ne résulte pas des seuls mérites des opérateurs en place, mais bien de la restriction du jeu de la concurrence entraînée par les clauses litigieuses, renforcée par des conditions de marché défavorables à la concurrence. Cette analyse est renforcée par le constat de la contestation quasi générale de ces clauses par les grands comptes qui disposent d'un réel pouvoir de négociation, et des tentatives infructueuses d'entrée sur le marché d'opérateurs de dimension mondiale qui disposent d'une offre de qualité, dont le leader mondial du secteur qui n'a pu s'implanter de manière significative sur l'ensemble des segments qu'en rachetant un opérateur en place.

44. En outre, les clauses litigieuses ont pour effet d'entraver la diffusion rapide du progrès technologique, susceptible d'apporter une facilité d'utilisation et un confort accrus pour l'usager, ainsi qu'une sécurité renforcée pour l'exploitant public en termes de contrôle technique et de recouvrement des factures d'affranchissement, l'essentiel de cette diffusion s'opérant au moment du renouvellement des machines.

45. Ces atteintes sont d'autant plus graves que le contexte économique et juridique du marché en cause est très défavorable à la concurrence et qu'elles sont le résultat d'un ensemble significatif de contrats similaires couvrant la quasi totalité du marché concerné et produisant un effet cumulatif (Décision n° 00-D-67 du 13 février 2001, Vente d'espaces publicitaires télévisuels ; Tribunal de première instance, 8 juin 1995, Langnese Iglo GmbH c/ Commission, aff. T-7-93).

46. Ce grief d'entente verticale n'a été contesté par aucune des trois entreprises auxquelles il a été notifié.

47. Enfin, les pratiques en cause ne peuvent bénéficier des exemptions prévues par les articles 81 paragraphe 3 du traité CE et L. 420-4 du Code de commerce.

48. En effet, s'agissant des règles communautaires, l'application du règlement CE n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées est exclu dès lors que l'article 3 dudit règlement prévoit que l'exemption par catégorie ne peut bénéficier aux fournisseurs dont la part de marché dépasse 30 % du marché pertinent et qu'il a été relevé que les trois fournisseurs concernés dépassent, chacun, ce seuil. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet d'établir que les conditions d'application de l'article 81, paragraphe 3 seraient réunies.

49. Il en va de même, s'agissant des règles françaises, des conditions posées par l'article L. 420-4 (2°) du Code de commerce. Aucune amélioration de la production ou de la distribution, aucune promotion du progrès économique ou technique, ni aucune répercussion équitable pour les utilisateurs n'est susceptible d'être identifiée et le maintien du jeu de la concurrence n'a aucunement été assuré.

50. Il en résulte que ces accords relèvent de la prohibition des ententes anti-concurrentielles prévue par les articles 81 du traité CE et L. 420-1 du Code de commerce.

2. LES PRATIQUES CONTRACTUELLES CONSTATÉES CONSTITUENT UN ABUS DE POSITION DOMINANTE

51. La notification de griefs a considéré que les sociétés Neopost et Satas, qui sont toutes deux filiales à 100 % du Groupe Neopost, détiennent ensemble une position dominante sur le marché.

52. Ces deux sociétés disposent chacune d'une autonomie commerciale, tant vis-à-vis du Groupe Neopost qu'entre elles, et présentent plusieurs caractéristiques importantes d'entreprises autonomes : les présidents-directeur généraux de chaque société, nommés par leur conseil d'administration, n'exercent aucune responsabilité dans le groupe, les dirigeants des deux filiales sont intéressés aux résultats des sociétés qu'ils dirigent mais pas à ceux de la filiale concurrente, les deux entreprises entretiennent, chacune, un réseau commercial propre et sont concurrentes dans des appels d'offres pour lesquels elles proposent des conditions tarifaires différentes.

53. Par ailleurs, l'enquête a révélé que ces deux filiales d'un même groupe sont perçues par les entreprises clientes et par les concurrents, notamment par Secap et par un quatrième opérateur tentant d'entrer sur le marché, comme se livrant une réelle concurrence. Au vu de ces éléments, il est justifié de considérer que ces deux entreprises ne constituent pas une entité unique au sens du droit de la concurrence.

54. Les sociétés Neopost et Satas détiennent, depuis près de vingt ans, des parts de marché qui ont peu varié, respectivement autour de 35 % et 31%, si bien que ces filiales du groupe Neopost ont disposé ensemble d'une part de marché variant de 63 % à 68 %. Leur principal concurrent est Secap, avec une part de marché située autour de 33 %. La société Pitney Bowes, qui a principalement gagné des contrats avec les grands comptes, n'a détenu qu'une part de marché modeste qui est passée de 1 % à 3 % en plus de dix ans, avant de fusionner avec Secap et de sortir du marché en tant que telle.

55. La société Secap semble contrainte, s'agissant de la durée des renouvellements de contrats, de s'adapter au comportement de Neopost et Satas, sous peine de vulnérabiliser unilatéralement son parc. Ainsi, sa tentative de ramener la durée de renouvellement des contrats à un an plutôt que quatre ans, sur sollicitation de La Poste, n'a pu être tenue que 18 mois dès lors que deux entreprises dominantes ont persisté dans leur comportement, montrant ainsi qu'elles pouvaient, dans une certaine mesure, s'affranchir du comportement de leur principal concurrent. Cette renonciation de Secap à raccourcir la durée des contrats illustre son incapacité à constituer un réel contrepoids à l'ensemble Neopost-Satas.

56. Le grief notifié à Neopost et Satas est d'avoir abusé de leur position dominante collective en mettant durablement en œuvre des pratiques ayant pour effet de verrouiller le marché en cause. Le Conseil a eu l'occasion de retenir à plusieurs reprises le caractère abusif, au titre des articles 82 CE ou L. 420-2 du Code de commerce, de la durée excessive d'un contrat, notamment injustifiée au regard de l'importance des prestations en cause et des investissements concernés, et accompagnée de clauses de dénonciation rendant plus difficile le recours à un autre prestataire (Décisions n° 00-D-47 du 22 octobre 2000, EDF ; n° 97-D-71 du 7 octobre 1997, Ligue Nationale de Football ; avis de la Commission de la concurrence du 26 avril 1979, Gaz industriels et Rapport pour 1979, p. 143).

57. A cet égard, il a été rappelé que les opérateurs n'ont pas fourni d'éléments susceptibles de justifier les pratiques relevées, notamment au regard de la durée d'amortissement des machines, et que ces pratiques de durée excessive sont par ailleurs accompagnées de clauses de dénonciation dissuasives.

58. Ce grief n'a pas été contesté par les deux entreprises auxquelles il a été notifié.

59. Il est donc établi que Neopost et Satas ont abusé de leur position dominante sur le marché français des machines d'affranchissement postal. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE.

3. LES ENGAGEMENTS PRIS DANS LE CADRE DE LA NON CONTESTATION DES GRIEFS

60. Dans le cadre de la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, les sociétés Neopost et Satas ont, suivant procès-verbal du 17 mai 2005, souscrit les engagements suivants :

* proposer, pour chaque contrat de location entretien de machines d'affranchissement postal à venir, au moins trois options de durée initiale du contrat au choix du co-contractant, aucune de ces options de durée initiale ne pouvant dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours, toute clause de durée initiale pour une période supérieure à cinq années consécutives et, à titre de substitution, proposer au choix du co-contractant au moins deux options de durée initiale du contrat, sans dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours et à venir, toute clause de renouvellement du contrat pour des périodes successives supérieures à une année ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause excluant la faculté de résiliation du contrat tant à l'expiration de la période de durée initiale du contrat qu'à l'issue de chaque période de renouvellement, moyennant le respect par le locataire d'un préavis raisonnable ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause prévoyant le versement, à titre de dédommagement forfaitaire en cas de résiliation anticipée, d'une somme supérieure au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin de la période de durée initiale du contrat, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de durée initiale, ou jusqu'à la fin de la période de renouvellement, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de renouvellement ;

* mettre en œuvre les engagements prévus ci-dessus dans les conditions suivantes :

- s'agissant des contrats en cours : à compter de la publication de la décision du Conseil de la concurrence, informer, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen, notamment électronique, sollicitant un accusé de réception exprès de leur part, tous les co-contractants de contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours conclus avec les sociétés Satas et Neopost, de la modification des clauses visées par les engagements prévus ci-dessus et proposer à leur signature un avenant au contrat prévoyant les nouvelles modalités contractuelles dans le respect des engagements prévus ci-dessus ; les modifications contractuelles conformément à ces engagements devront être mises en œuvre à partir du 1er février 2006, l'ensemble des contrats en cours devant être mis en conformité au plus tard au 31 décembre 2006 ;

- s'agissant des contrats à venir : mettre en conformité tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal proposés à compter du 1er février 2006 ".

61. Dans le cadre de la mise en œuvre du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, la société Secap Groupe Pitney Bowes a, suivant procès-verbal du 7 juin 2005, souscrit les engagements suivants :

* proposer, pour chaque contrat de location entretien de machines d'affranchissement postal à venir, une durée initiale du contrat de quatre ans, avec une marge de négociation commerciale permettant de réduire ou d'allonger cette durée standard au choix du co-contractant, sans qu'elle puisse dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours, toute clause de durée initiale pour une période supérieure à cinq années consécutives et, à titre de substitution, proposer au choix du co-contractant, une durée initiale du contrat de quatre ans, avec une marge de négociation commerciale permettant de réduire ou d'allonger cette durée standard, sans qu'elle puisse dépasser la limite maximale de cinq années consécutives ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours et à venir, toute clause de renouvellement du contrat pour des périodes successives supérieures à une année ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause excluant la faculté de résiliation du contrat tant à l'expiration de la période de durée initiale du contrat qu'à l'issue de chaque période de renouvellement, moyennant le respect par le locataire d'un préavis raisonnable ;

* supprimer, dans tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal, en cours ou à venir, toute clause prévoyant le versement, à titre de dédommagement forfaitaire en cas de résiliation anticipée, d'une somme supérieure au montant de la location restant à courir jusqu'à la fin de la période de durée initiale du contrat, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de durée initiale, ou jusqu'à la fin de la période de renouvellement, s'agissant des résiliations anticipées intervenant au cours de cette période de renouvellement ;

* mettre en œuvre les engagements prévus ci-dessus dans les conditions suivantes :

- s'agissant des contrats en cours : à compter de la publication de la décision du Conseil de la concurrence, informer, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen, notamment électronique, sollicitant un accusé de réception exprès de leur part, tous les co-contractants de contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal en cours conclus avec la société Secap Groupe Pitney Bowes, de la modification des clauses visées par les engagements prévus ci-dessus et proposer à leur signature un avenant au contrat prévoyant les nouvelles modalités contractuelles dans le respect des engagements prévus ci-dessus ; les modifications contractuelles conformément à ces engagements devront être mises en œuvre à partir du 1er février 2006, l'ensemble des contrats en cours devant être mis en conformité au plus tard au 31 décembre 2006 ;

- s'agissant des contrats à venir : mettre en conformité tous ses contrats de location entretien de machines d'affranchissement postal proposés à compter du 1er février 2006 ".

C. SUR LES SANCTIONS

1. EN CE QUI CONCERNE LA LOI APPLICABLE

62. Les infractions retenues ci-dessus ont fait l'objet de quatre saisines jointes, dont trois saisines antérieures à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, et une auto-saisine, postérieure à cette loi. Leur commission, pour la période non prescrite est continue depuis 1989 jusqu'à 2005.

63. En vertu de la non rétroactivité des lois à caractère punitif plus sévères, les dispositions introduites par la loi NRE au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles sont plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne s'appliquent pas aux pratiques commises avant la date de son entrée en vigueur, soit le 15 mai 2001. En outre, la loi NRE a expressément prévu que les nouvelles dispositions sur les sanctions ne s'appliquent pas aux affaires pour lesquelles la saisine du Conseil de la concurrence a été effectuée antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.

64. Ainsi, l'application des dispositions plus sévères est soumise à une double condition : que la saisine soit postérieure à la loi et que les faits soient postérieurs à la loi.

65. En l'espèce, les pratiques étant continues avant et après l'entrée en vigueur de la loi, la seconde condition est remplie pour la période 2001-2005. Mais la première condition ne l'est pas. En effet, en présence de saisines multiples portant sur les mêmes pratiques et qui ont été jointes, le fait que l'une d'elles soit postérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi plus sévère est sans incidence sur l'antériorité, par rapport à cette même date, des autres saisines qui demeurent soumises à l'examen du Conseil dans le cadre du même contentieux.

66. Ainsi, afin d'assurer l'application d'un régime unique aux pratiques visées dans des saisines jointes et le respect du principe de non rétroactivité des lois à caractère punitif plus sévère, il convient de retenir la date de la saisine la plus ancienne pour déterminer la loi applicable.

67. Il en résulte que les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce applicables en l'espèce sont celles qui prévalaient avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

2. EN CE QUI CONCERNE LA DÉTERMINATION DE LA SANCTION

68. Aux termes du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques : " Le Conseil de la concurrence (.../...) peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. ...Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos".

69. S'agissant de la gravité des faits reprochés, qualifiés tout d'abord d'ententes verticales conclues par les trois seuls opérateurs présents sur le marché, soit Neopost, Satas et Secap Groupe Pitney Bowes avec les locataires des machines, il convient de relever que ces pratiques sont d'une ancienneté et d'une durée exceptionnelles, qu'elles ont été le fait de tous les opérateurs présents sur le marché et que, alors que la Poste avait attiré l'attention de leurs auteurs sur leur caractère excessif, elles ont perduré, sauf pour Secap Groupe Pitney Bowes, lequel a momentanément suspendu ses pratiques, pour les reprendre sur le constat que ses concurrents ne les avaient pas, quant à eux, suspendues. C'est donc délibérément que les entreprises Neopost et Satas ont continué à enfreindre les règles de concurrence malgré les avertissements de La Poste.

70. La position dominante détenue par les sociétés Neopost et Satas aggrave encore les faits reprochés, contraignant notamment, par effet d'entraînement, Secap Groupe Pitney Bowes à poursuivre l'observation de ces pratiques afin de se maintenir sur le marché, au moins à partir du mois d'avril 2002.

71. A l'inverse, doit être pris en compte le facteur atténuant lié au comportement de Secap Groupe Pitney Bowes, cette société ayant suivi les instructions de La Poste et modifié ses pratiques pendant une période de dix-huit mois, puis réitéré celles-ci sous la pression de l'inertie conjuguée de Neopost et Satas.

72. S'agissant de l'importance du dommage causé à l'économie, Neopost et Satas ont fait valoir le fait que les clauses contractuelles n'étaient pas systématiquement conclues ou appliquées en pratique, s'agissant en particulier des clauses de dédommagement forfaitaire.

73. Il résulte au contraire du rapport d'enquête que ces clauses étaient strictement conclues et appliquées avec les petits utilisateurs, ceux-ci constituant les trois quarts des locataires. Seuls les grands comptes étaient en mesure de négocier. Les opérateurs pouvaient proposer à leurs clients des variantes commerciales, telles qu'un changement de machine ou une baisse de loyer, mais en cas de refus de cette proposition, les locataires ne pouvaient que choisir de garder leur machine jusqu'à l'échéance normale du contrat ou régler les mensualités dues jusqu'à ladite échéance.

74. Neopost et Satas ont encore avancé que de nombreux aménagements étaient proposés en cours de contrat à leurs locataires, et notamment les offres de machines plus performantes, permettant de répercuter sur les locataires le progrès technologique qu'elles avaient développé.

75. Il convient de relever que ces aménagements, s'ils ont pu améliorer le sort contractuel des locataires, n'ont jamais permis de répondre aux préoccupations essentielles soulevées en l'occurrence par les clauses litigieuses. En effet, du fait des renouvellements successifs des périodes contractuelles, ces clauses ont permis aux loueurs d'éviter toute concurrence, en particulier sur le plan technologique. On peut donc considérer que la diffusion des innovations a bien été freinée par ces pratiques contractuelles.

76. Par ailleurs, le Conseil relève que les pratiques en cause ont été le fait de tous les opérateurs présents sur le marché, qu'elles ont figé le marché pendant de nombreuses années, et au moins depuis plus de vingt ans, interdisant, sur un marché au jeu concurrentiel restreint, l'accès à d'autres opérateurs, et notamment au leader mondial détenant les moyens de se positionner sur ce marché national. Ces pratiques, combinées aux conditions du marché rappelées par ailleurs, ont cloisonné le marché français, et ralenti la diffusion du progrès technologique potentiellement profitable à La Poste et aux utilisateurs.

77. Au vu des éléments exposés ci-dessus, le Conseil considère que les engagements qui lui sont soumis répondent aux préoccupations de concurrence relevées, qu'ils sont substantiels, vérifiables et apparaissent de nature à déverrouiller le marché et à favoriser le développement de la concurrence, tant auprès des gros utilisateurs que des autres clients. Ils permettent, en effet, non seulement d'empêcher l'insertion des clauses litigieuses dans les contrats de location futurs, mais aussi de modifier les contrats en cours d'exécution pour les mettre en conformité avec les nouvelles durées. Cette mise à jour sera effective dans une période de temps restreinte et compatible avec l'efficacité économique puisque, au-delà de l'information des cocontractants qui interviendra dès la fin 2005, à compter de la notification de la présente décision et de sa publication sur le site Internet du Conseil de la concurrence, les entreprises devront avoir achevé la modification des contrats en cours (près de 70 000 contrats par entreprise mise en cause) avant le 31 décembre 2006.

78. Dans le cadre de la procédure instituée par le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le rapporteur général a proposé que la sanction encourue par Neopost et Satas soit réduite dans une proportion allant de 40 % à 50 % du montant qui aurait été normalement infligé en l'absence de cette procédure.

79. Le chiffre d'affaires de Neopost réalisé en France au cours de l'exercice clos le 31 janvier 2005 s'élève à 127 717 897 euro. En application des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée à cette société aurait été fixé par le Conseil à 1 277 178 euro. Pour tenir compte de l'absence de contestation et des engagements pris en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, ce montant est ramené à 600 000 euro.

80. Le chiffre d'affaires de Satas réalisé en France au cours de l'exercice clos le 31 janvier 2005 s'élève à 94 967 500 euro. En application des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligé à cette société aurait été fixé par le Conseil à 949 675 euro. Pour tenir compte de l'absence de contestation et des engagements pris en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, ce montant est ramené à 475 000 euro.

81. Dans le cadre de la procédure instituée par le III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le rapporteur général a proposé que la sanction encourue par Secap Groupe Pitney Bowes soit réduite dans une proportion allant de 50 % à 70 % du montant qui aurait été normalement infligé en l'absence de cette procédure.

82. Le chiffre d'affaires de Secap Groupe Pitney Bowes réalisé en France au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2004 s'élève à 115 037 000 euro, déduction faite de l'activité provenant des sociétés Document Messaging Technologies et Pitney Bowes France. En application des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligé à cette société aurait été fixé par le Conseil à 570 000 euro. Pour tenir compte de l'absence de contestation et des engagements pris en application des dispositions du III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, ce montant est ramené à 285 000 euro.

Décision

Article 1er : Il est établi que les sociétés Neopost, Satas et Secap Groupe Pitney Bowes ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE.

Article 2 : Il est établi que les sociétés Neopost et Satas ont enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE.

Article 3 : Il est pris acte des engagements souscrits par les sociétés Neopost, Satas et Secap Groupe Pitney Bowes tels qu'ils sont mentionnés aux paragraphes 60 et 61 de la présente décision et il leur est enjoint de s'y conformer en tous points.

Article 4 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

* à la société Neopost une sanction de 600 000 euro ;

* à la société Satas une sanction de 475 000 euro ;

* à la société Secap Groupe Pitney Bowes une sanction de 285 000 euro.