CA Dijon, ch. soc., 15 avril 2003, n° 02-00395

M. Narayana Swamy Raghu a interjeté appel d'un jugement du Conseil de prud'hommes de Dijon en date du 26/04/2002 dont le dispositif est rédigé ainsi :

"Dit que le licenciement de Monsieur Raghu Narayana Swamy repose sur une faute lourde ;

Dit que les effets de la clause de non-concurrence ne concernent pas les clients appartenant au salarié, dont l'apport devait être accompagné d'une cession de parts sociales ;

Déboute le salarié du surplus de ses demandes ;

Déboute la SARL GMX Conseils de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ".

Pour un exposé complet des faits, moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions déposées intégralement reprises à la barre, ainsi qu'aux énonciations du premier jugement.

Pour l'essentiel :

- l'appelant demande à la cour :

De confirmer le jugement en ce qu'il a limité les effets de la clause de non-concurrence et dit qu'elle ne pouvait concerner les clients appartenant au salarié, dont l'apport devait être accompagné d'une cession de parts sociales ;

De réformer le jugement pour le surplus ;

De dire que le contrat de travail entre les parties au présent litige a pris effet à la date du 24 novembre 2000 ;

De dire que la société GMX Conseils a manqué à ses engagements et obligations ;

De dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

De dire caractérisées la légèreté blâmable et l'intention de nuire ;

De condamner la SARL GMX Conseils à payer les sommes suivantes :

* 12 229,46 euro et 1 222,94 euro à titre d'indemnité de délai-congé et congés payés afférents,

* 9 104,10 euro et 910,41 euro à titre de rappel de salaire et congés payés afférents,

* 24 458,92 euro en application des dispositions de l'article L. 324-11-1 du Code du travail,

* 1 630,59 euro au titre des congés payés pour les mois de février à mai 2001,

* 65 221,35 euro à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence,

* 22 867,35 euro à titre de dommages-intérêts, toutes causes de préjudice confondues,

* 2 000 euro au titre des frais non répétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel ;

D'ordonner à la SARL GMX Conseils d'avoir à remettre une attestation destinée à l'ASSEDIC et un certificat de travail, dûment complétés et signés, sous astreinte de 228,67 euro par jour de retard ;

De débouter la société GMX Conseils de ses demandes ;

- la SARL GMX Conseils demande à la cour :

De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement du salarié repose sur une faute lourde ;

De confirmer la décision en toutes ses dispositions à l'exception des dommages-intérêts pour les préjudices subis par la société et le trop perçu sur salaire ; sur ce point, de condamner le salarié à verser à la société la somme de 20 000 euro à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis (perte de chiffre d'affaires, concurrence déloyale, atteinte à l'image de la marque) ;

De condamner le salarié à rembourser la somme de 2 272,41 euro au titre de son trop perçu sur salaire ;

De condamner le salarié à payer la somme de 2 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur quoi, LA COUR,

Sur la date d'embauche

Attendu que le contrat de travail signé entre la société GMX Conseils et M. Narayana Swamy mentionne que celui-ci est embauché en qualité de directeur des ventes à compter du 1er février 2001, l'article 12 précisant que le contrat est conclu pour une durée indéterminée et que sa date d'effet sera celle de l'arrivée effective du salarié dans la société, à savoir le 1er février 2001 ;

Attendu que M. Narayana Swamy soutient qu'en réalité il a commencé à travailler pour la société à compter du 24 novembre 2000 et qu'à tout le moins l'embauche ne peut être considérée comme intervenue au-delà du 1er décembre 2000 ;

Attendu que M. Narayana Swamy à qui il incombe d'apporter la preuve d'une embauche avant le 1er février 2001 date d'embauche mentionnée dans le contrat de travail, ne fournit pas les éléments suffisants de nature à étayer son affirmation ;

Qu'il n'est pas contesté que des pourparlers existaient entre M. Narayana Swamy et la société GMX Conseils portant sur une collaboration et une cession de parts sociales ;

Que néanmoins, aucune pièce du dossier ne permet d'établir une subordination juridique caractérisant une relation salariale entre les deux parties avant la date du 1er février 2001 ; qu'à titre d'illustration, la sommation interpellative produite par le salarié n'est pas probante dans la mesure où l'interpellation ne portait pas sur la date d'embauche ;

Qu'au demeurant et au surplus, c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que M. Narayana Swamy a signé son contrat de travail qui mentionnait le 1er février 2001 comme date d'embauche, sans avoir exprimé de désaccord sur cette date lors de la signature le 1er février 2001 ;

Qu'en conséquence la demande de M. Narayana Swamy relative à un rappel de salaire et congés payés afférents pour la période du 24 novembre 2000 au 31 janvier 2001 doit être rejetée ;

Qu'il doit en être ainsi, et pour ce seul motif suffisant, de la demande d'indemnité sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du Code du travail ;

Sur le licenciement

Attendu que M. Narayana Swamy soutient que la rupture a eu lieu à l'initiative de l'employeur à la date du 11 mai 2001 ;

Que la cour constate que cette affirmation n'est corroborée par aucun élément déterminant ;

Que si les éléments produits permettent d'établir que les relations entre le salarié et son employeur s'étaient dégradées particulièrement après la journée du 11 mai 2001, en revanche la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, à cette date du 11 mai 2001, n'est pas établie, alors d'une part que celui-ci a adressé au salarié un avertissement en date du 14 mai 2001, puis a convoqué le salarié à un entretien préalable au licenciement par lettre du 15 mai 2001 ;

Qu'en conséquence, les demandes de M. Narayana Swamy consécutives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse faute de procédure et de lettre de licenciement, intervenu le 11 mai 2001, doivent être rejetées ;

Attendu que les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement adressée au salarié fixent les limites du litige ;

Attendu que M. Narayana Swamy a été convoqué à un entretien préalable, puis licencié par lettre recommandée en date du 29 mai 2001 ;

Que cette lettre de licenciement est rédigée en ces termes :

" Nous vous avons convoqué le 15 mai 2001 à un entretien préalable auquel vous ne vous êtes pas présenté en notre siége social afin d'examiner votre situation.

Depuis quelques temps, nos rapports ont peu à peu évolué vers une incompatibilité d'humeur professionnelle certaine, constatant de plus que vous avez tenu à mon égard des injures intolérables allant jusqu'aux menaces et agression au point de faire intervenir le Commissariat de Police de Dijon le 14 mai au soir au siège de l'entreprise.

Nous sommes donc dans l'obligation de vous notifier votre licenciement et nous retenons à votre charge un comportement contraire aux intérêts de l'entreprise.

* Le 14 mai à 7 h 44, vous avez envoyé aux clients de la société un Email précisant que l'Email, les numéros de téléphone et télécopieur de la société n'étaient plus disponibles et avez communiqué à ces mêmes clients votre numéro de téléphone + télécopieur et email personnel et direct soit : <tél> - EMAIL <adresse> en précisant avec "effet immédiat".

* Le 11 mai au soir, vous avez emporté votre matériel informatique, contenant tous les fichiers clients/fournisseurs et facturation.

Ces fichiers n'ont pas été restitués à ce jour ; ce qui nuit gravement au fonctionnement de la société.

* Vous avez subtilisé les dossiers Chrono clients, comptes-rendus clients, notes de frais.

* Vous avez copié, sans mon accord, tous les documents comptables et bancaires de la société.

* Vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail le 14 mai à 10 h conformément à votre contrat de travail sans en donner de raisons.

* La facturation des clients pour le mois d'avril n'était pas encore faite le 11 mai au soir.

* Toutes les factures fournisseurs, en particulier celles émises par India Vision, n'étaient pas enregistrées pour paiement alors que vous en avez eu la charge.

* Suivi de clients non fait au point que certains nous ont précisé "sans réponse de votre part, nous avons conclu avec les opérateurs qui nous ont répondu".

* Le 28 mai 2001 vous avez participé à notre insu à une réunion chez le client Objectif Nature à Paris en compagnie de Monsieur Vijay Thakur notre réceptif en Inde.

Au cours de cette réunion il a été décidé, sans que nous en soyons avertis, de procéder au règlement des factures émises par Asie Partners directement à India Vision notre réceptif en Inde.

De par la nature des faits qualités de "Faute Lourde", nous mettons fin à votre contrat de travail à la date de réception de la présente, sans préavis, ni indemnité.

Nous vous informons que compte tenu de votre ancienneté, vous n'avez pas la possibilité d'adhérer à une convention de conversion.

Nous tenons à votre disposition votre reçu pour solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Assedic que vous pouvez retirer au siège de la société à partir du 31 mai 2001 " ;

Attendu d'une part qu'en matière de faute lourde pour laquelle doit être démontrée l'intention du salarié de nuire à l'employeur, il incombe à celui-ci d'apporter la preuve des faits reprochés au salarié et de la gravité; qu'à défaut de caractériser une faute lourde comme le prétend l'employeur, le juge doit rechercher si les faits reprochés, par leur gravité, étaient de nature à rendre la poursuite des relations de travail impossible même pendant la durée d'un préavis, à défaut, si ces faits ne constituaient pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif disciplinaire ;

Que d'autre part, en matière disciplinaire comme c'est le cas en l'espèce, un même fait ne peut être sanctionné deux fois ;

Qu'or, M. Narayana Swamy a fait l'objet d'un avertissement par lettre recommandée en date du 14 mai 2001 dans les termes suivants :

" Je vous confirme par la présente que, vendredi après-midi 11 mai, vous avez tenu à mon égard des propos injurieux (sale Français, entre autres) voire d'insubordination et que vous m'avez physiquement menacé.

En outre, vous avez quitté votre poste de travail en emportant avec vous les 2 ordinateurs que vous mettiez à la disposition de la société - les ordinateurs contenaient tous les fichiers clients, l'historique des messages d'Email, les correspondances clients et la facturation depuis le début de 2001.

Vous avez en outre fait des photocopies de l'ensemble des dossiers clients et fournisseurs. J'ai également constaté la disparition du dossier Chrono Inde, des comptes-rendus clients et de vos originaux de notes de frais.

Toutes ces actions nuisent gravement au fonctionnement de la société. Ce jour, vous ne vous êtes pas présenté à 10 h à votre poste de travail. Par contre, vous vous êtes présenté en présence d'une autre personne dans l'après-midi pendant mon absence. La personne qui vous accompagnait était munie d'un appareil photo.

Vous êtes revenu ce jour, lundi 14 mai, à 16 h 30 et avez renouvelé vos menaces.

Je vous ai invité à vous installer à votre poste de travail et vous avez quitté les bureaux de la société 15 minutes plus tard.

Par la présente, je vous mets en demeure de bien vouloir me remettre la sauvegarde des fichiers de la société actuellement en votre possession.

Pour ce faire, je vous demande de mettre à la disposition de notre informaticien le plus tôt possible les 2 ordinateurs afin qu'il puisse effacer les informations qui n'ont pas lieu de figurer sur les disques durs.

Je vous informe enfin que si de tels faits venaient à se reproduire, je serais dans l'obligation de recourir à des sanctions plus graves à votre encontre " ;

Qu'au vu du contenu de cette lettre de notification d'une sanction disciplinaire, à savoir : un avertissement, concernant les faits repris dans la lettre de licenciement en ces termes : " constatant de plus que vous avez tenu à mon égard des injures intolérables allant jusqu'aux menaces et agression ", " le 11 mai au soir, vous avez emporté votre matériel informatique, contenant tous les fichiers clients/fournisseurs et facturation ", "Vous avez subtilisé les dossiers Chrono clients, comptes-rendus clients, notes de frais ", " Vous avez copié, sans mon accord, tous les documents comptables et bancaires de la société ", " Vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail le 14 mai à 10 h conformément à votre contrat de travail sans en donner de raisons ", la cour constate que l'employeur a épuisé son pouvoir de sanction pour ces faits ; qu'il ne pouvait donc pas les reprendre pour justifier, à eux seuls, le licenciement ;

Que par ailleurs si l'incompatibilité d'humeur peut constituer, le cas échéant, et dans la mesure où des faits objectifs matériellement vérifiables sont fournis, une cause de licenciement, elle n'est pas susceptible de constituer un fait fautif alors que le licenciement intervenu étant de nature disciplinaire, en l'espèce une faute lourde, l'employeur ne peut se fonder que sur des faits fautifs ;

Attendu néanmoins que l'employeur reproche encore au salarié d'avoir envoyé aux clients de la société un email précisant que l'email, les numéros de téléphone et télécopieur de la société n'étaient plus disponibles et d'avoir communiqué aux clients ses numéros de téléphone, de télécopieur et d'email personnels en précisant " effet immédiat" ;

Qu'il n'apparaît pas que l'employeur ait eu connaissance de ces faits avant la notification de l'avertissement ;

Que la cour constate que ni dans ses écritures ni à la barre le salarié ne conteste ces faits ;

Que ces faits, par leur gravité, constituent une faute rendant impossible la poursuite des relations de travail même pendant la durée d'un préavis ;

Que néanmoins, à eux seuls, et compte tenu des relations professionnelles particulières entre les deux parties, la cour constate que ces faits n'établissent pas l'intention de nuire à l'entreprise ;

Que les autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement et non évoqués pour justifier l'avertissement, ne sont pas de nature à modifier la qualification des fautes reprochées au salarié et retenue ci-dessus ;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement de M. Narayana Swamy est justifié par une faute grave ;

Que M. Narayana Swamy est en droit d'obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés ; que l'indemnité réclamée par le salarié n'étant pas contestée dans son quantum, elle doit lui être allouée ;

Attendu que seule la faute qualifiée de lourde autorise l'employeur à réclamer le paiement par le salarié de dommages-intérêts ; que dès lors, la demande incidente de la société GMX Conseils doit être rejetée ;

Sur la clause de non-concurrence

Attendu que le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans, pour l'ensemble du territoire français, portant sur une interdiction de prospecter ou de traiter les entreprises qui étaient clients ou prospects de la société GMX Conseils, directement ou indirectement, ou pour le compte d'une société ou d'une autre personne morale dans laquelle le salarié exercerait des fonctions ou dans laquelle il aurait une participation ;

Que cette clause ne comporte pas de contrepartie pécuniaire ;

Que toutefois M. Narayana Swamy n'invoque pas la nullité de la clause ; il demande l'application des dispositions de la convention collective des VRP en ce qu'elles prévoient une contrepartie pécuniaire ;

Attendu qu'apparaît une contradiction dans le contrat de travail qui mentionne que le salarié est appelé à exercer les fonctions de directeur des ventes dans les conditions de l'article L. 751-1 et suivants du Code du travail, puis, que le contrat est soumis à la convention collective des entreprises de la publicité et assimilés ;

Que nonobstant cette contradiction il convient de rechercher quels étaient les éléments de fait de l'exercice par M. Narayana Swamy de ses fonctions au regard des dispositions de l'article L. 751-1 du Code du travail ;

Qu'or, force est de constater que M. Narayana Swamy a été recruté en qualité de directeur des ventes avec pour fonctions d'assurer le développement des activités de la société en particulier pour la marque Asie Partners, notamment auprès des agences de voyages, d'assurer les relations avec les partenaires de la société sur le continent asiatique, et de proposer aux clients d'autres destinations disponibles ;

Qu'aucun secteur de prospection n'a été attribué à M. Narayana Swamy ;

Que ces fonctions générales de directeur des ventes, sans détermination d'un secteur géographique précis, n'autorisent pas M. Narayana Swamy à se prévaloir du statut de VRP, donc de se prévaloir de la contrepartie pécuniaire prévue par la convention collective des VRP ;

Qu'au surplus, il n'est pas sérieusement contesté que M. Narayana Swamy n'a pas respecté la clause de non-concurrence ;

Qu'il en résulte que la demande de M. Narayana Swamy doit être rejetée ;

Sur le trop perçu à titre de salaire

Attendu que la société GMX Conseils soutient que le salarié a bénéficié d'un trop perçu de 19 600 F au mois de mai 2001, et en demande le remboursement ;

Attendu toutefois que c'est par des motifs adoptés par la cour que les premiers juges ont rejeté la demande, la société n'apportant les éléments suffisants pour contester la décision prise sur ce point ;

Sur la remise de documents

Attendu que la société GMX Conseils doit remettre à M. Narayana Swamy une attestation ASSEDIC rectifiée ;

Qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte ;

Sur les frais irrépétibles

Attendu qu'en l'espèce il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en cause d'appel ;

Sur les dépens

Attendu qu'au regard de la décision prise, chacune des parties doit conserver la charge de ses dépens ;

Par ces motifs, LA COUR, Réformant partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur l'ensemble du litige ; Dit que le licenciement de M. Narayana Swamy est justifié par une faute grave ; Condamne la société GMX Conseils à payer à M. Narayana Swamy la somme de 1 630,59 euro à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ; Ordonne à la société GMX Conseils de remettre à M. Narayana Swamy une attestation ASSEDIC conforme ; Rejette toute autre demande ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel.