CA Aix-en-Provence, 17e ch., 17 mai 2004, n° 03-05957

Faits et procédure:

Monsieur Gérard Aracil a été embauché en qualité de VRP le 1er février 1972 par la SAS Yacco.

Par courrier recommandé du 19 janvier 2002, il a notifié à son employeur son refus d'accepter la modification de son mode de rémunération consistant en l'exclusion des indemnités de remboursement des frais de déplacement de l'assiette des cotisations sociales.

Par trois plis recommandés en date du 21 avril 2002, Monsieur Gérard Aracil a notifié à son employeur qu'il refusait la suppression de son nom dans les contrats financiers, la suppression des primes "nouveaux clients", la modification de l'assiette du commissionnement des produits de la gamme Molyslip et la suppression du ficher Igol, et il a réclamé le paiement de commissions concernant le contrat signé avec la SARL Star Auto de Cannes.

Par courrier recommandé du 29 juillet 2002, Monsieur Gérard Aracil a déclaré "prendre acte de la rupture de (son) contrat de travail pour manquement (de l'employeur) à (ses) obligations essentielles" eu égard à la modification de sa rémunération.

Le 1er août 2002, la SAS Yacco a pris "acte de la rupture du contrat de travail (de Monsieur Gérard Aracil) avec effet immédiat", considérant celui-ci comme démissionnaire.

La SAS Yacco a saisi la juridiction prud'homale par requête du 1er août 2002 de demandes d'indemnité de préavis non effectué et de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, alors que Monsieur Gérard Aracil a saisi le 12 août 2002 la formation de référé du Conseil des prud'hommes de Nice.

Le salarié a formé des demandes reconventionnelles devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes, d'indemnités de rupture et de rappel de salaires.

Par jugement du 20 février 2003, le Conseil des prud'hommes de Nice a dit que la rupture des relations contractuelles entre la SAS Yacco et Monsieur Gérard Aracil ne résultait pas d'une volonté claire et non équivoque de démissionner mais s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS Yacco à payer à Monsieur Gérard Aracil les sommes suivantes :

- 18 659 euro d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 865 euro de congés payés y afférents,

- 62 198 euro d'indemnité conventionnelle de rupture,

- 75 000 euro de dommages et intérêts pour rupture abusive,

- 55 720 euro au titre des commissions de retour sur échantillonnage,

- 5 572 euro de congés payés y afférents,

- 3 833 euro au titre des commissions de retour sur échantillonnage hors contrats,

- 383 euro de congés payés y afférents,

- 1 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

et a ordonné la remise de l'attestation ASSEDIC rectifiée et des bulletins de salaire conformes à la décision.

Ayant relevé appel, la SAS Yacco conclut à l'infirmation du jugement aux fins de voir dire que la rupture du contrat de travail de Monsieur Gérard Aracil s'analyse en une démission en l'absence de modification de son contrat de travail, de voir débouter le salarié de toutes ses demandes et de le condamner au paiement de 33 000 euro à titre de réparation pour résiliation abusive de son contrat de travail en application de l'article L. 122-13 du Code du travail, 16 400 euro d'indemnité de préavis non effectué et 1 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil des prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

Sur ce:

Sur le rappel de primes "nouveaux clients" :

Attendu qu'il n'est pas discuté que la SAS Yacco a modifié depuis 1999 le mode de calcul des primes "nouveaux clients" alors que celui-ci était fixé à l'article 5 du contrat de travail du 23 mars 1972 de Monsieur Gérard Aracil ;

Que l'employeur s'est engagé par lettre recommandée du 19 juillet 2002 à "procéder à une régularisation globale des primes... à la fin du mois de septembre au plus tard" ;

Attendu que la modification de la rémunération ainsi opérée depuis trois ans caractérise un manquement de l'employeur à son obligation de paiement des salaires à leur échéance, peu importe que le salarié ait eu connaissance de la régularisation annoncée avant sa lettre de rupture du 29 juillet 2002, étant observé de surcroît que la SAS Yacco ne produit aucun document justifiant de l'effectivité de ladite régularisation ;

Attendu qu'il y a lieu, eu égard aux tableaux de "rappel de primes nouveaux clients", de " primes d'objectifs VRP " pour les années 1999, 2000, 2001 et pour l'année 2002 jusqu'au 15 juillet 2002 produits par l'intimé, d'accorder à celui-ci 2 120,86 euro de rappel de primes "nouveaux clients" et 212 euro de congés payés y afférents ;

Sur le rappel de commissions sur les produits Molyslip et Yaccoline :

Attendu que l'annexe du 23 mars 1972 du contrat de travail de Monsieur Gérard Aracil prévoit que les ventes des produits de la gamme Molyslip, remplacés par les produits de la gamme Yaccoline, donnent lieu à un commissionnement de 9 % ou 9,5 % ;

Qu'elle vise expressément les articles 6-7-8-9 et 10 du contrat de travail, à l'exclusion de l'article 5 qui instaure un commissionnement sous déduction d'avoirs sur les ventes d'huile, de graisse et d'antigel ;

Qu'il en résulte que le commissionnement sur les produits Molyslip et Yaccoline se calcule sur la base du chiffre d'affaires HT sans déduction d'avoirs ;

Attendu que, par note du 23 mai 2000 adressée à Monsieur Gérard Aracil, la SAS Yacco a annoncé que les produits de la gamme Yaccoline subiraient une réduction de 20 % de l'assiette de calcul des commissions correspondant aux points de fidélisation offerts aux clients ;

Attendu que la SAS Yacco ne pouvait pas imposer au salarié une telle modification du mode de sa rémunération contractuelle, peu important qu'elle prétende que Monsieur Gérard Aracil n'a souffert d'aucun préjudice résultant de ce mode de commissionnement ;

Attendu qu'il convient, au vu du tableau de calcul du rappel de commissions pour les années 1999 à 2002 et des factures produits par l'intimé, d'accorder à celui-ci 3 570 euro de ce chef et 357 euro de congés payés y afférents ;

Sur la réintégration des indemnités pour frais professionnels dans l'assiette des cotisations

Attendu qu'aux termes de l'article 5 de son contrat de travail, Monsieur Gérard Aracil bénéficie d'une indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels chiffrée, à partir de juillet 2000, de la manière suivante :

- indemnité mensuelle pour frais de voiture : 478,69 euro

- indemnité pour 19 jours de travail effectif : 869,06 euro;

Que, depuis l'embauche du salarié, la SAS Yacco a inclus les indemnités pour frais professionnels dans l'assiette des cotisations sociales ;

Qu'il n'est pas contesté que cette pratique a bénéficié à l'ensemble des représentants de l'entreprise pendant 38 ans ;

Attendu que la généralité et la constance de cette pratique ainsi que la fixité des modalités de calcul des indemnités pour frais professionnels caractérisent l'usage, que l'employeur ne peut modifier unilatéralement dans ses modalités d'application ;

Attendu que l'obligation faite à l'employeur de dénoncer l'usage selon les formes régulières ne porte pas atteinte au droit qui lui est reconnu par l'arrêté du 26 mai 1975 de choisir ou non l'abattement forfaitaire pour frais professionnels supplémentaires ;

Attendu que la SAS Yacco soutient que la modification du mode de remboursement des frais professionnels a fait l'objet d'une consultation des délégués du personnel lors des réunions des 12 et 29 octobre 2001, étant observé que la société a décidé de donner effet à cette modification au 1er janvier 2001 ;

Attendu que la SAS Yacco a, par ailleurs, adressé à Monsieur Gérard Aracil par courrier du 5 avril 2000 une proposition de signature d'un avenant à son contrat de travail prévoyant "un versement mensuel de 8 720 F (sur 12 mois) de remboursement de frais professionnels (ces frais devront être justifiés et ne supporteront pas les cotisations sociales individuelles et patronales)" ;

Qu'à défaut d'accord du salarié, et faute d'avoir dénoncé l'usage selon les formes régulières, Monsieur Gérard Aracil réclame à juste titre la réintégration des indemnités pour frais professionnels dans l'assiette des cotisations sociales depuis le 1er janvier 2001;

Qu'il y a lieu, en conséquence, de condamner la SAS Yacco à remettre au salarié des bulletins de paie rectifiés en ce sens sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte;

Sur le rappel d' indemnités pour frais professionnels :

Attendu qu'aux termes de l'article 5 du contrat de travail, Monsieur Gérard Aracil bénéficie d'un remboursement forfaitaire de frais professionnels comme suit :

- 43,86 F par jour complet de travail effectif, soit 5 jours par semaine,

- 21,93 F pour la 1/2 journée hebdomadaire supplémentaire de travail, ces frais étant réglés mensuellement suivant justification du rapport journalier de travail ;

Attendu que l'intimé soutient que, suite à une note de 1991, la SAS Yacco a réduit le nombre de jours indemnisés de 22 à 19 jours et réclame le rappel de 3 jours indemnisés par mois sur cinq ans;

Attendu qu'il ressort de la "note aux représentants" datant de 1991 que l'employeur a supprimé le décompte mensuel des jours de congés payés qui venaient en déduction du nombre de jours indemnisés par mois ;

Que le nombre des jours de congés payés dûs sur une année est déduit du nombre de jours ouvrés dans l'année ;

Qu'ainsi les jours de congés payés non indemnisés sont répartis sur 12 mois et non déduits les seuls mois de leur prise effective ;

Qu'en tout état de cause, sont indemnisés les jours de travail effectif conformément aux dispositions du contrat de travail ;

Qu'il y a donc lieu de débouter Monsieur Gérard Aracil de sa demande de ce chef ;

Sur la suppression du fichier Igol:

Attendu que la note de service de l'"Assistant Media Transfer" en date du 6 juillet 2001 adressée à tous les VRP leur rappelle de "supprimer la clientèle Igol parmi les adresses du fichier reçu" ;

Attendu qu'il n'est pas discuté que cette note fait suite à la cession de la société Yacco à la société Igol le 1er juin 2001 ;

Que la direction de la SAS Yacco précise dans sa note du 6 juillet 2001 que "nous ne pourrons pas en effet accorder à cette clientèle (Igol) des conditions nous permettant de la faire passer d'Igol en Yacco" ;

Attendu que la cession de Yacco à Igol a entraîné nécessairement une réorganisation des réseaux de prospection ;

Qu'il est logique que la SAS Yacco n'accorde pas des conditions particulières de vente aux clients appartenant à la maison-mère Igol ;

Qu'il n'y a pas eu de diminution de la clientèle de Monsieur Gérard Aracil, celui-ci pouvant au contraire prospecter les autres adresses du fichier reçu d'Igol ;

Qu'il y a donc lieu de débouter l'intimé de sa demande de ce chef ;

Sur les commissions de retour sur échantillonnage sur contrats d'avance sur ristournes:

Attendu que la modification du contrat d'avance sur ristournes, consistant en la suppression du nom du VRP qui a conclu le contrat, porte préjudice au salarié dans la mesure où il lui est plus difficile de prouver son intervention dans la négociation ;

Qu'il ne s'agit pas pour autant d'une modification du contrat de travail justifiant la rupture du dit contrat par le salarié ;

Attendu que le contrat d'avance sur ristournes, s'il a pour objet d'apporter un cautionnement de la SAS Yacco d'un prêt consenti par la banque au client, les ristournes accordées au client étant affectées au remboursement des échéances du prêt, est cependant l'accessoire de commandes de produits sur lesquelles le salarié est commissionné ;

Attendu qu'en vertu des dispositions de l'article L. 751-8 du Code de travail, le salarié a toujours droit aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ de l'établissement, mais qui sont la suite directe des échantillonnages et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat, dans la limite maximum de trois années ;

Attendu que Monsieur Gérard Aracil est donc recevable à réclamer le paiement de commissions sur les commandes résultant de son seul travail, un usage d'entreprise consistant à accorder au salarié succédant au VRP parti le bénéfice de ces commissions ne pouvant contrevenir aux dispositions légales, étant observé de surcroît que la SAS Yacco ne démontre pas par la seule production de ses bulletins de paie que Monsieur Jean-Marie Ehrhart succédant à Monsieur Gérard Aracil a perçu les commissions litigieuses et qu'il n'est pas plus établi que Monsieur Gérard Aracil a perçu, lors de son embauche, les commissions sur les contrats conclus par son prédécesseur ;

Attendu que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ;

Attendu que la SAS Yacco ne procède nullement à cette communication ;

Que Monsieur Gérard Aracil produit un certain nombre d'éléments précis, "fiches durée contrat", bons de commande et de livraison, avoirs de ristourne, et divers courriers de sa direction et des clients concernant 25 contrats de marchandises, documents qui ne sont pas discutés par l'appelante qui n'invoque pas que certains contrats auraient été modifiés ou résiliés avant l'expiration de la durée de trois ans retenue par le salarié dans la formulation de sa réclamation ;

Attendu, en conséquence, qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé au salarié 55 720 euro de commissions de retour sur échantillonnage et 5 572 euro de congés payés y afférents ;

Attendu que les sommes dues au titre des commissions de retour sur échantillonnage, qui ne sont pas des créances indemnitaires, portent intérêt au taux légal du jour de la mise en demeure par demandes reconventionnelles présentées à l'audience de jugement du conseil des prud'hommes du 19 décembre 2002 ;

Sur les commissions hors contrats:

Attendu que Monsieur Gérard Aracil, qui a perçu durant ses douze derniers mois d'activité, 15 330 euro au titre des commissions hors contrats, soutient qu'il est d'usage dans la profession d'accorder trois mois de commissions de retour sur échantillonnage hors contrats au VRP ;

Qu'il produit au soutien de sa demande les bons de livraison de seize garages ;

Que sa réclamation n'est pas contestée par l'appelante ;

Attendu qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé au salarié 3 833 euro au titre des commissions de retour sur échantillonnage hors contrats et 383 euro de congés payés y afférents ;

Sur la rupture de la relation salariale:

Attendu que la SAS Yacco ayant manqué à ses obligations contractuelles par la modification du mode de calcul des primes "nouveaux clients", de l'assiette de calcul des commissions sur Molyslip et Yaccoline et du mode de remboursement des frais professionnels, la rupture de la relation salariale lui est imputable et équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse;;

Attendu que, le licenciement n'étant pas causé et l'employeur ne pouvant contraindre le salarié à effectuer son préavis dans les conditions nouvelles de rémunération qui lui ont été imposées unilatéralement, il y a lieu d'accorder à Monsieur Gérard Aracil 18 659 euro d'indemnité conventionnelle compensatrice de préavis, eu égard à la moyenne des commissions acquises par le VRP au cours des douze mois qui précédent la rupture, des indemnités forfaitaires de frais professionnels et de l'indemnité de congés payés, et 1 865 euro de congés payés sur préavis ;

Attendu que l'intimé produit une attestation de paiement des ASSEDIC à compter du 2 avril 2003, justifiant du versement d'une somme mensuelle de 2 270,44 euro jusqu'au 3 février 2004 ;

Qu'il verse également une offre de prêt du Crédit du Nord d'un montant de 13 000 euro, qu'il a acceptée le 16 novembre 2002 ;

Qu'il produit par ailleurs un certificat du 17 décembre 2002 du Docteur Philippe Saint-Oyant certifiant "avoir vu en consultation Monsieur Gérard Aracil né le 14 mai 1944 à plusieurs reprises dans le cadre d'un état anxio-dépressif réactionnel" ;

Attendu qu'en considération de ces éléments, de son ancienneté de trente ans dans l'entreprise, de son âge et de son salaire lors de son licenciement, la cour confirme l'indemnité de 75 000 euro accordée à Monsieur Gérard Aracil par le conseil des prud'hommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur l'indemnité spéciale de rupture:

Attendu que Monsieur Gérard Aracil sollicite le paiement de 62 198 euro d'indemnité spéciale de rupture en vertu des dispositions de l'article 14 de la Convention collective n° 3075 des Voyageurs Représentants Placiers ;

Attendu que la SAS Yacco soutient que le salarié ne peut être bénéficiaire des dispositions de ladite Convention Collective car il ne rendait pas régulièrement compte de son activité à son employeur, tel que prévu à l'article 2 ;

Qu'elle produit un courrier du 7 juillet 2000 adressant à Monsieur Gérard Aracil un modèle de rapport d'activité hebdomadaire à adresser à la direction chaque fin de semaine et lui réclamant l'envoi de "la liste des prospects chauds à retourner avant le 20 juillet... un mémo sur la situation du garage carrosserie des Maronniers à Grasse... les fiches modificatives...de revalorisation des remises..." ;

Que ce seul courrier "cordial" de Monsieur Christian Foulon n'établit pas que Monsieur Gérard Aracil n'a pas effectivement rendu compte de son activité à son employeur ;

Attendu que le salarié a fait connaître à son employeur qu'il renonçait à l'indemnité de clientèle à laquelle il aurait pu avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 du Code de travail par lettre recommandée du 9 novembre 2002, soit dans les trente jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'échéance du préavis de trois mois ;

Attendu que Monsieur Gérard Aracil, compte tenu de son ancienneté de 30 ans, a droit à l'indemnité spéciale de rupture équivalente à dix mois de salaire et calculée sur la moyenne des douze derniers mois de commissions, déduction faite des frais professionnels et à l'exclusion des appointements fixes ;

Qu'il y a lieu, par conséquent, de réformer la décision des premiers juges et d'accorder au salarié 38 347,80 euro d'indemnité spéciale de rupture, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter du jour de la demande devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes le 19 décembre 2002, résultant de l'application de la Convention collective ;

Sur la délivrance de l'attestation ASSEDIC:

Attendu qu'il y a lieu d'ordonner la remise d'une attestation ASSEDIC rectifiée portant la mention " licenciement ", sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;

Sur le remboursement des indemnités de chômage:

Attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 122-14-4, et de condamner l'employeur au remboursement à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié dans la limite de six mois d'indemnités ;

Sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile:

Attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;

Par ces motifs; Statuant publiquement, contradictoirement et en matière prud'homale, Reçoit les appels en la forme ; Confirme le jugement déféré sauf à minorer le quantum de l'indemnité conventionnelle spéciale de rupture ; Condamne la SAS Yacco à payer à Monsieur Gérard Aracil 38 347,80 euro d'indemnité spéciale de rupture, avec intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2002 ; Dit que les créances salariales et les sommes accordées au titre des commissions de retour sur échantillonnage portent intérêt au taux légal à compter du 19 décembre 2002 ; Y Ajoutant, Condamne la SAS Yacco à payer à Monsieur Gérard Aracil : 2,120,86 euro au titre des primes "nouveaux clients", 212 euro de congés payés y afférents, 3 570 euro de rappel de commissions sur produits Molyslip et Yaccoline, 357 euro de congés payés y afférents. Ordonne la réintégration des indemnités pour frais professionnels dans l'assiette des cotisations sociales depuis le 1er janvier 2001 ; Condamne la SAS Yacco à remettre à Monsieur Gérard Aracil des bulletins de paie rectifiés en ce sens ; Condamne la SAS Yacco au remboursement à l'ASSEDIC des Alpes Maritimes des indemnités de chômage payées à Monsieur Gérard Aracil, dans la limite de six mois d'indemnités ; Condamne la SAS Yacco aux dépens et à payer à Monsieur Gérard Aracil 1 000 euro supplémentaires au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Rejette toute autre prétention.