Ministre de l’Économie, 4 février 2005, n° ECOC0500129Y

MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maîtres,

Par dépôt d'un dossier déclaré complet le 31 décembre 2004, vous avez notifié le projet de la société Gaz de France de porter de 20 % à 59 % sa participation dans le capital de CGST-Save Domoservices (ci-après " CGST "), [...]. Le dernier actionnaire, Sigma 6, conservera sa participation de 41 %.

Selon le projet présenté par GDF, cette opération, [...] [1].

I - Rappel historique

En 2001, CGST, premier opérateur du secteur de l'entretien, de la maintenance et du remplacement de chaudières murales au gaz naturel en maisons individuelles ou en secteur résidentiel collectif, a fait l'acquisition de son principal concurrent, le groupe Domoservices. Cette concentration a été autorisée par le ministre par lettre en date du 25 juin 2002 [2].

Dans cette décision, le ministre a considéré que " GDF, par l'intermédiaire de sa filiale à 100 % COGAC, détient 20 % du capital de CGST, et, bien qu'actionnaire minoritaire, exerce cependant une influence déterminante sur cette dernière. Un ensemble d'éléments de fait et de droit, constituant un faisceau d'indices concordants au regard des critères dégagés par la pratique tant nationale que communautaire du droit des concentrations, permet de caractériser cette influence déterminante ", au sens de l'article L. 430-2 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 1er décembre 1986, applicable à l'opération.

La décision évoquée a mis en évidence le faisceau d'indices :

- " GDF consolide sa participation dans CGST par mise en équivalence, alors que les règles comptables n'autorisent cette opération que dans le cas où l'influence notable d'une entreprise est caractérisée.

- GDF est le seul actionnaire industriel présent dans le capital de CGST, les autres actionnaires, SIGMA 6 (41 %), CLIFAP (19,5 %, filiale du Crédit Lyonnais), et Solférino Investissements (19,5 %, filiale de CDC Ixis) étant des investisseurs purement financiers ; le fait que ces investisseurs possèdent des participations dans plusieurs entreprises industrielles ne suffit pas à leur attribuer un caractère industriel.

- Des contrats [...].

- Les statuts de CGST octroient un droit de préemption prioritaire à la COGAC en cas de cession d'actions par les autres actionnaires et un droit de veto sur les décisions susceptibles de mettre en cause ses droits patrimoniaux. Ce droit de veto ne porte toutefois pas sur des décisions stratégiques concernant l'activité de l'entreprise, et ne va pas au-delà des droits de veto normalement consentis aux actionnaires minoritaires pour protéger leurs intérêts financiers en tant qu'investisseurs dans l'entreprise. Toutefois la COGAC est le seul actionnaire minoritaire détenteur de ces droits au sein de l'entreprise CGST.

- Le contrôle de GDF résulte aussi et enfin du processus d'adoption des décisions majeures (notamment le plan d'affaires) au sein de CGST. COGAC, qui détient 1/5ème du capital de CGST, dispose cependant de 2 représentants sur 5 au conseil d'administration de l'entreprise. La personnalité de certains des dirigeants de CGST, [...], conforte enfin clairement le fait que GDF détient une influence déterminante sur CGST. "

Constatant que l'opération notifiée comportait " des risques d'atteinte à la concurrence, d'une part sur le plan vertical, en raison de l'intégration de CGST au sein du groupe GDF, et, d'autre part, sur le plan horizontal, en raison des fortes additions de parts de marché ", le ministre a autorisé l'acquisition de Domoservices par CGST sous réserve d'engagements souscrits par GDF et CGST.

Afin de supprimer les risques d'atteinte à la concurrence sur le plan vertical [3], GDF et CGST ont proposé des remèdes permettant, selon la décision évoquée, " d'une part, de limiter l'influence de GDF sur la gestion opérationnelle de CGST, par une modification de ses statuts, et, d'autre part, d'atténuer les effets sur la concurrence persistant en raison des liens économiques subsistant entre les deux entités, par des engagements de nature comportementale. "

Ainsi GDF s'est engagée à ne pas augmenter sa participation dans le capital de CGST avant la date de [...].

Par ailleurs, GDF et CGST se sont engagées à modifier les organes de gestion prévus dans les projets de statuts de cette dernière, de manière à ce que GDF n'ait aucun représentant dans le Directoire, qui est responsable de la gestion opérationnelle de CGST, et seulement deux représentants dans le conseil de surveillance qui comporte 7 membres, ce dernier n'ayant que des fonctions de suivi et de contrôle.

Le ministre a constaté que les deux engagements précédents étaient " de nature à limiter l'influence de GDF sur CGST, du moins dans sa gestion quotidienne ", en organisant l'impossibilité pour GDF d'exercer un contrôle exclusif sur CGST, au profit d'un contrôle exercé conjointement avec les autres actionnaires.

Constatant donc que les deux engagements évoqués permettaient de limiter l'influence de GDF sur CGST sans la remettre en cause, le ministre a considéré que " les engagements statutaires [n'étaient] pas suffisants pour supprimer tous les risques d'atteinte à la concurrence, dont les effets potentiels persist[aient] du fait du lien économique " entre GDF et CGST. En conséquence, ces dernières ont souscrit des engagements comportementaux afin de supprimer, sur le plan vertical, les risques d'atteinte à la concurrence découlant de l'opération [4].

Selon le texte des engagements, ceux-ci restent " valables à cadre réglementaire et contexte économique constants. "

II - L'opération notifiée

a) - Nature du contrôle exercé aujourd'hui par GDF sur CGST

Dans le cadre de l'opération notifiée, GDF soutient qu'elle est à ce jour la seule à exercer une influence déterminante sur CGST et que, de ce fait, cette influence ne peut être assimilée qu'à un contrôle exclusif de GDF sur CGST. Selon GDF, sa montée dans le capital de CGST ne modifierait donc pas la nature de son contrôle exercé sur CGST et ne constituerait pas, de ce fait, une opération de concentration.

A l'appui de son affirmation, GDF avance, d'une part, que le faisceau d'indices sur la base duquel le ministre avait conclu à l'influence déterminante de GDF sur CGST ne s'applique pas aux autres actionnaires de CGST (Sigma 6, Clifap et Solférino) : ces derniers ne sont que des " investisseurs purement financiers " et les contrats de [...] ne leur donnent pas la possibilité d'acquérir, individuellement ou conjointement la totalité ou la majorité de CGST ; d'autre part, GDF estime que ces autres actionnaires ne disposent pas au sein du directoire, séparément ou conjointement, de droits de veto sur les décisions stratégiques relatives à CGST de nature à leur conférer un contrôle conjoint avec GDF, dans la mesure où ils n'ont pas de représentant au directoire puisque ce dernier ne comprend que deux personnes, salariées de CGST.

Il peut être noté que cette thèse est en contradiction avec celle qui avait été initialement soutenue par CGST lors de l'acquisition de Domoservices. CGST soutenait alors dans le dossier de notification que la participation de 20 % de GDF dans le capital de CGST " ne saurait en aucun cas lui conférer une influence déterminante sur CGST. "

L'instruction du dossier effectuée dans le cadre de la présente notification ne permet pas de partager l'analyse de GDF quant à la nature de son contrôle sur CGST.

Bien que le directoire de CGST soit responsable de la gestion opérationnelle de la société, y compris dans sa dimension stratégique, ses membres sont nommés à la majorité simple par le conseil de surveillance. Les membres du conseil de surveillance sont eux-mêmes désignés par l'assemblée générale des actionnaires.

Les statuts de CGST, modifiés en 2002 du fait des engagements statutaires, prévoient trois catégories d'actions : les actions A, B et C détenues respectivement par Sigma 6, Clifap-Solférino et COGAC (GDF). L'actionnaire A détient trois sièges au conseil de surveillance et les actionnaires B et C deux sièges chacun.

Selon la déclaration faite par GDF dans le cadre de la présente instruction, [...]. Le procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires de CGST désignant les membres actuels du conseil de surveillance confirme la déclaration de GDF [5].

Il peut être également noté que GDF s'est engagé, en 2002, à n'avoir aucun représentant au sein du directoire. GDF ne se trouve donc pas, sur ce plan, dans une situation différente des autres actionnaires qui, selon son affirmation, n'ont pas de représentant au directoire.

Ainsi, avec [...] représentants sur 7, Sigma 6, qui possède 41 % du capital de CGST, détient de fait la majorité absolue des voix au sein du conseil de surveillance, organe qui désigne les membres du directoire. Il s'en suit que Sigma, principal actionnaire, exerce bien de fait une influence déterminante sur CGST. Cette influence ne peut toutefois être assimilée à un contrôle exclusif car il existe toujours un faisceau d'indices, mis en évidence par la décision du 25 juin 2002, permettant d'établir une influence déterminante de GDF sur CGST.

Sur la base des éléments qui précèdent, il peut s'en conclure que GDF et Sigma 6 exercent actuellement un contrôle conjoint sur CGST, au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce actuellement en vigueur.

b) - La validité des engagements souscrits en 2002 par GDF et CGST

Lors de l'acquisition de Domoservices, GDF et CGST se sont engagées à ce que l'ensemble des engagements pris en 2002 restent " valables à cadre réglementaire et contexte économique constants ". En effet, ils visaient à écarter toute atteinte à la concurrence résultant, d'une part, du monopole de GDF sur le marché amont de la fourniture de gaz aux consommateurs non éligibles et, d'autre part, du poids de CGST sur les marchés avals relatifs aux prestations d'entretien des chaudières individuelles à gaz.

Or, il convient de noter que la clientèle des marchés sur lesquels est active CGST est très majoritairement constituée de particuliers non éligibles, c'est-à-dire n'ayant pas encore la possibilité de choisir leur fournisseur de gaz naturel. GDF est donc leur seul fournisseur [6].

Il en résulte que les engagements souscrits en 2002 resteront valables tant que ne sera pas intervenue la libéralisation effective du marché de la fourniture de gaz au profit des particuliers, l'éligibilité de ces derniers devant intervenir au plus tard le 1er juillet 2007 [7]. Cette conclusion rejoint celle de GDF, qui indique, dans le présent dossier de notification, que " nonobstant l'opération notifiée, Gaz de France, en accord avec Sigma 6 et les dirigeants de CGST-Save, s'engage à maintenir jusqu'au 1er juillet 2007 (date d'ouverture complète du marché de la fourniture de gaz) la structure de gouvernance et la composition des organes de gestion de CGST-Save en 2002 à la demande de la DGCCRF. (...) En outre, Gaz de France et CGST-Save s'engagent à maintenir jusqu'au 1er juillet 2007 les engagements comportementaux souscrits à la demande de la DGCCRF dans le cadre de la décision du 25 juin 2002. "

Dans ces conditions, l'opération notifiée doit être regardée uniquement comme la demande de la levée anticipée de l'engagement de GDF de ne pas monter dans le capital de CGST [...].

L'ensemble des autres engagements souscrits en 2002 n'étant pas affecté par l'augmentation de la participation de GDF dans CGST, il en résulte que Sigma 6, qui désignera désormais [...] des 7 membres du conseil de surveillance, chargé de désigner les membres du directoire à la majorité simple, et qui dispose d'une participation de 41 % lui conférant un intérêt significatif dans CGST, continuera d'exercer un contrôle sur celle-ci, conjointement avec GDF. L'opération notifiée ne modifie pas cette situation. Dès lors que la nature du contrôle n'est pas modifiée par l'opération notifiée, cette dernière ne constitue pas une concentration et ne relève donc pas du contrôle des concentrations.

Il résulte de ce qui précède que GDF ne saurait exercer un contrôle exclusif sur CGST tant que les engagements resteront valables. En revanche, au moment où les engagements, et notamment les engagements statutaires, cesseront d'être valables, c'est-à-dire lors de l'évolution du " cadre réglementaire et du contexte économique ", GDF sera en mesure d'exercer un contrôle exclusif sur CGST. Ce passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif de GDF sur CGST constituera alors une concentration. Cette dernière devra être soumise aux dispositions applicables en matière de contrôle des concentrations.

Sur la base des éléments qui précédent, je vous informe que l'opération notifiée ne relève pas du contrôle des concentrations et que j'autorise GDF à porter, par anticipation, sa participation à hauteur de 59 % dans le capital de CGST, l'ensemble des autres engagements souscrits en 2002 par GDF et CGST-Save demeurant valables et continuant à faire l'objet d'un suivi par la DGCCRF.

Je vous prie d'agréer, Maîtres, l'expression de ma considération distinguée.

Nota : A la demande des parties notifiantes, - des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du " secret des affaires ", en application de l'article 8 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

[1] [...].

[2] BOCCRF n° 2 du 12 mars 2004.

[3] Par ailleurs, au plan horizontal, afin de supprimer les risques d'atteinte à la concurrence par création ou renforcement de sa position dominante sur les marchés des prestations relatives aux chaudières à gaz murales, CGST a souscrit des engagements structurels prenant la forme de cessions d'agences dans plusieurs départements. Ces engagements ont été réalisés en septembre 2003.

[4] Les engagements comportementaux souscrits par GDF et CGST sont les suivants : (1) non-communication entre GDF et CGST des informations commerciales sensibles relatives aux clientèles, (2) non-utilisation par CGST de l'image de GDF , (3) impossibilité pour CGST et GDF de proposer à leurs clients respectifs des offres globales combinant fourniture d'énergie par GDF et services de maintenance assurés par CGST, (4) engagement de neutralité de GDF dans la fourniture de listes de prestataires d'entretien aux clients du diagnostic qualité avec mise en place d'une procédure d'arbitrage ad hoc visant à garantir le respect de cet engagement, (5) non-intervention de CGST sur le marché de la première installation de chaudières murales au gaz naturel. L'effectivité de ces engagements est garantie par la diffusion d'instructions écrites de GDF et de CGST à leurs personnels.

[5] [...].

[6] GDF représente en fait [90-100] % du marché de la fourniture de gaz aux clients non éligibles, les autres fournisseurs étant des distributeurs non nationalisés sous la forme de régies ou de sociétés d'économie mixte locales.

[7] La " Deuxième Directive Gaz " n° 2003-55-CE du 26 juin 2003 prévoit la libéralisation totale du marché du gaz pour le 1er juillet 2007 au plus tard. La date de la libéralisation totale n'a pas encore été transposée en droit français.

On peut par ailleurs noter que certains clients éligibles sont des professionnels de petite taille, susceptibles de posséder une chaudière murale à gaz. Selon les informations communiquées par la Commission de régulation de l'énergie, cette catégorie de clientèle n'a pas encore fait jouer son éligibilité, les fournisseurs autres que GDF ne s'intéressant pour l'instant qu'aux clients industriels importants. En tout état de cause, les engagements souscrits en 2002 par GDF et CGST demeurant valables, ces dernières ne peuvent faire jouer leurs liens verticaux vis-à-vis de cette catégorie de clientèle.