CA Paris, 4e ch. A, 7 septembre 2005, n° 03-21210

Vu l'appel interjeté, le 20 novembre 2003, par la société Psychanalyse Magazine d'un jugement rendu le 24 octobre 2003 par le Tribunal de grande instance de Paris qui, notamment, ayant débouté la société Finev de son action en contrefaçon de marque, a:

* dit qu'en reprenant dans une même combinaison les éléments essentiels de la composition de la maquette de la couverture de la revue Psychologies Magazine, elle a porté atteinte aux droits d'auteur dont la société Finev est investie,

* dit qu'en reprenant les mêmes sujets photographiques elle a commis un acte de concurrence déloyale,

*en conséquence, interdit à l'appelante la poursuite des agissements précités, sous astreinte de 1 euro par exemplaire mis en vente, passé un délai de quatre mois à compter de la signification du jugement, et, condamné à payer à la société Finev la somme de 2 500 euro, toutes causes de préjudices confondues, à titre de dommages et intérêts,

* débouté les parties du surplus de leurs demandes,

* condamné la société appelante à verser à la société Finev la somme de 2 200 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

*ordonné l'exécution provisoire en ce qui concerne la mesure d'interdiction,

* condamné la société appelante aux dépens.

Vu les dernières conclusions, signifiées le 15 octobre 2004, aux termes desquelles la société Psychanalyse Magazine, poursuivant la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Finev de son action en contrefaçon de marque par imitation, demande à la cour de:

* à titre principal, juger l'enregistrement du transfert de la marque Psychologies n° 1226096, effectué le 25 novembre 2002,

* à titre subsidiaire, le lui déclarer inopposable,

* pour le surplus, infirmer le jugement déféré en jugeant qu'elle n'a commis aucun acte de contrefaçon de droits d'auteur sur la couverture de la revue Psychologies Magazine,

* juger, en revanche, que la société Finev a commis des actes de contrefaçon de droits d'auteur, en utilisant des éléments de la couverture de Psychanalyse Magazine et en utilisant le concept du Moi,

* faire interdiction à la société Finev de poursuivre de tels agissements et ce sous astreinte de 1 euro par exemplaire mis en vente, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

* juger qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale,

* juger que la société Finev a commis des actes de concurrence déloyale dans le but de la désorganiser et de la déstabiliser,

* condamner la société Finev au paiement de légitimes dommages et intérêts qui ne sauraient être inférieurs à la somme de 100 000 euro et ce sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil,

* condamner la société Finev au paiement de la somme de 15 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Vu les ultimes conclusions, en date du 22 mars 2004, par lesquelles la société Finev demande à la cour de :

* débouter la société Psychanalyse Magazine de l'ensemble de ses demandes,

* juger que la société Psychanalyse Magazine, en commettant des actes de contrefaçon de marque par imitation, de contrefaçon de droits d'auteur, ainsi que des actes distincts de concurrence déloyale, a provoqué un risque de confusion aggravée dans l'esprit du public, et de ses lecteurs présents et à venir,

* en conséquence, prononcer la nullité de l'enregistrement de la marque Psychanalyse Magazine, pour les produits et services suivants :

Education; formation; divertissement; activités sportives et culturelles. Édition de livres, de revues. Organisation de concours en matière d'éducation et de divertissement. Organisation et conduite de colloques, conférences, congrès. Organisation d 'expositions à buts culturels ou éducatifs. Services abonnements journaux. Reproduction de documents. Gestion de fichiers informatiques. Organisation d'expositions à buts commerciaux ou de publicité. Communication d'ordinateurs par terminaux. Programmation pour ordinateurs. Imprimerie. Location de temps d'accès à un centre serveur de bases de données. Gestion de lieux d'expositions.

* interdire à la société Psychanalyse Magazine de procéder de manière directe ou indirecte, par personne morale ou physique interposée, à la poursuite des actes de contrefaçon de ses droits,

* condamner la société Psychanalyse Magazine à lui verser la somme de 96 600 euro à titre de réparation du préjudice matériel subi, sauf à parfaire,

* condamner la société Psychanalyse Magazine à lui verser la somme de 40 000 euro à titre de réparation du préjudice d'image de marque subi, sauf à parfaire,

* condamner la société Psychanalyse Magazine, à titre de dommages et intérêts complémentaires, à faire publier le dispositif de la décision à intervenir dans 10 journaux, à savoir Le Monde, Libération, Les Echos, La Tribune, Elle, Marie Claire, Biba, Cosmopolitain, DS, à ses frais avancés, sans que le coût global de cette publication dépasse la somme de 30 000 euro HT, augmentée de la TVA au taux en vigueur,

* ordonner à la société Psychanalyse Magazine de consigner la somme susvisée entre les mains de M. le bâtonnier des avocats au barreau de Paris, agissant en qualité de séquestre, au plus tard 8 jours calendaires après la signification de l'arrêt à intervenir,

* assortir les condamnations d'une astreinte de 500 euro par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

* se réserver le pouvoir de liquider ladite astreinte,

* dire que les dommages et intérêts ainsi que les astreintes produiront intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir, en application de l'article 1153 du Code civil,

* dire que lesdits intérêts seront capitalisés en application de l'article 1154 du Code civil,

* condamner la société Psychanalyse Magazine à lui verser la somme de 15 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

Vu l'arrêt de la cour de céans, en date du 26 janvier 2005, ayant ordonné une médiation qui n'a pas aboutie;

Sur ce, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il suffit de rappeler que :

* la société Finev, éditeur de presse, publie la revue Psychologies Magazine depuis 1970; elle est par ailleurs titulaire de la marque Psychologies Magazines, déposée le 17 décembre 1998 pour désigner des services et produits en classe 9, 16, 38, 41 et 42, notamment, les imprimés, journaux, périodiques, revues et livres, ainsi que des marques suivantes : Psycho Magazine n° 013089685, déposée le 19 mars 2001, Psychomagazine, n° 03060477, enregistrée le 26 octobre 2000 et Psychologies com, n° 003024021, enregistrée le 25 avril 2000,

* la société Psychanalyse Magazine est titulaire de la marque Psychanalyse Magazine n° 003012371, enregistrée le 29 février 2000 pour désigner des services et produits en classe 16, 28, 35, 38, 41 et 42, notamment, les éditions de livres et de revues,

* la société Finev, ayant, selon elle, constaté que la revue Psychanalyse Magazine aurait adopté progressivement une présentation et une dénomination qui imiterait la revue Psychologies Magazine, a, le 28 novembre 2002, fait constater que les magazines Psychologies et Psychanalyse étaient vendues tous deux à Paris, et présentés l'un à côté de l'autre dans un kiosque à journaux,

* c'est dans ces conditions que la société Finev a fait assigner la société Psychanalyse Magazine aux fins de la voir juger auteur d'actes de contrefaçon de marque et de droits d'auteur ainsi que d'actes distincts de concurrence déloyale ;

* sur la contrefaçon de marque :

Considérant qu'il est constant que la marque Psychanalyse Magazine a été déposée postérieurement à la marque Psychologies Magazines, de sorte que la société Finev est en droit d'agir en contrefaçon sur le fondement de cette seule marque;

Qu'il s'ensuit que les moyens tirés par la société Psychanalyse Magazine de la validité ou de l'inopposabilité des marques Psychologie dont la société Finev est titulaire, sont inopérants ;

Considérant que l'identité des produits n'étant pas mise en cause, le litige ne porte que sur la comparaison des signes ;

Considérant que les marques opposées n'étant pas reproduites à l'identique, faute de reproduction, sans modification ni ajout, de tous leurs éléments, il convient de rechercher s'il existe entre les signes en présence un risque de confusion qui doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, l'appréciation des similitudes phonétique, visuelle ou conceptuelle entre les marques en présence devant être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants; que cette comparaison doit, au surplus, s'effectuer entre les signes tels qu'ils sont déposés, indépendamment de l'exploitation qui en est faite ;

Considérant que si les deux marques présentent une structure identique constituée de deux mots et ont en commun le terme magazine, l'élément caractéristique de chaque marque, d'une part, Psychologies et, d'autre part, Psychanalyse, leur conserve un pouvoir attractif propre apte, à lui seul, à exercer la fonction distinctive de la marque ;

Qu'en effet, le consommateur d'attention moyenne qui n'aurait pas les deux marques sous les yeux, ne saurait confondre le domaine de la psychologie et celui de la psychanalyse en associant les deux signes et leur attribuant une origine commune;

Qu'il s'ensuit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande formée par la société Finev au titre de la contrefaçon de marque ;

* sur la contrefaçon de droit d'auteur :

Considérant, en droit, que Psychologies Magazines étant, au sens de l'article L. 113-2, alinéa 3, du Code de la propriété intellectuelle, une œuvre collective, la société Finev est, par application des dispositions de l'article L. 113-5 du même Code, présumé propriétaire notamment de la couverture de ce magazine, dès lors que cette présomption n'est pas combattue,

Que la couverture d'une publication périodique étant constituée d'une maquette, spécifique et constante, constitue, du fait de l'originalité qui la distingue de celle de ses concurrents, une œuvre de l'esprit qui bénéficie de la protection prévue au Livre I du Code de la propriété intellectuelle ;

Considérant, en l'espèce, que la société Finev caractérise la couverture de son magazine en ce qu'elle comporte la photographie d'un artiste ou d'une personnalité, en gros plan, sur la partie droite de la couverture, par le titre Psychologies Magazine placé dans un bandeau situé en partie supérieure de la couverture, écrit en grosses lettres et en deux couleurs Psycho de couleur rouge bordeaux et logies de couleur grise, par la présence sur le côté gauche de cette photographie d'une marge détaillant, les thèmes traités, sous forme de points clés, et par le titre du dossier en police blanche, situé dans la partie inférieure de la couverture, accompagné d'un encadré de couleur bordeaux indiquant le nombre de pages consacrées audit dossier;

Considérant que, pour s'opposer à la demande de la société intimée, la société Psychanalyse Magazine fait valoir, d'abord, qu'il existerait des différences notables dans la forme, le contenu, le positionnement des deux titres, et notamment de la couverture, ensuite, qu'en réalité la société Finev se serait inspirée progressivement de l'esthétique graphique de son magazine et, enfin que la couverture, dont il est revendiqué la protection, ne serait pas originale ;

Mais considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'examen auquel la cour a procédé qu'aucune des couvertures de magazines dont se prévaut la société appelante, pour contester l'originalité de la couverture de Psychologies Magazines, ne l'antériorise ; que si certains des éléments composant la couverture de ce magazine se retrouvent sur d'autres publications, il n'en demeure pas moins que par leur combinaison cette couverture porte l'empreinte de la personnalité de son auteur de sorte qu'elle doit être regardée comme originale ;

Considérant, en second lieu, que la contrefaçon s'apprécie par les ressemblances et non par les dissemblances ;

Que la cour se réfère expressément à l'analyse comparative des couvertures litigieuses à laquelle les premiers juges ont, avec précision et pertinence, procédé qui met en évidence les ressemblances entre les couvertures litigieuses ;

Que, par ailleurs, force est de constater que la société Psychanalyse Magazine s'attache exclusivement à mettre en exergue les différences pouvant exister entre ces couvertures qui, au demeurant, n'affectent pas l'aspect d'ensemble des couvertures, de sorte que, ainsi qu'il en est justifié par les attestations versées aux débats par la société Finev, le lecteur d'attention moyenne, à la seule vue de ces pages, sera amené à confondre les deux magazines;

Considérant, en troisième lieu, que, contrairement aux allégations de la société Psychanalyse Magazine, il résulte de l'examen de l'ensemble des couvertures des magazines en cause, régulièrement versées aux débats, que celle de Psychologies Magazines ne s'est pas "rapprochée" de celle de Psychanalyse Magazine et que, tout au contraire, c'est cette dernière qui a reproduit les caractéristiques originales de Psychologies Magazines;

Qu'il s'ensuit que le jugement déféré mérite confirmation en ce qu'il a jugé que la contrefaçon des droits d'auteur sur la couverture de Psychologies Magazines est établie à l'encontre de la société Psychanalyse Magazine;

* sur la concurrence déloyale :

Considérant que les premiers juges ont, à bon droit, rappelé que le grief de concurrence déloyale ne peut être retenu que si il est fondé sur des faits distincts de ceux qui constituent la contrefaçon ;

Considérant que, au soutien de son action en concurrence déloyale, la société Finev fait valoir que la société Psychanalyse Magazine s'inspirerait non seulement des thèmes et des sujets traités dans les numéros de Psychologies Magazines mais également du choix des illustrations présentées en couverture du magazine;

Considérant que les premiers juges ont relevé pertinemment que si les thèmes abordés par les deux magazines sont proches, il convient de prendre en considération la proximité des disciplines traitées par chacune des revues qui renvoient nécessairement à des questions existentielles ou sociétales ;

Mais considérant que, en revanche, la société Psychanalyse Magazine a, en faisant, en toute connaissance de cause, le choix de faire figurer sur différentes couvertures des photographies de personnalités identiques à celles précédemment reproduites dans le magazine de la société Finev, manifestement marqué sa volonté de créer les conditions d'une confusion dans l'esprit des lecteurs caractéristique d'actes fautifs de concurrence déloyale;

Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu que la société Psychanalyse Magazine avait commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société Finev ;

* sur les mesures réparatrices :

Considérant que, d'abord, la société Psychanalyse Magazine soutient vainement que les deux publications ne seraient pas en concurrence, alors que, ainsi qu'il l'a été précédemment relevé, ces publications traitent de thèmes et sujets semblables; que, ensuite, il est justifié aux débats que, contrairement aux affirmations de la société appelante, les deux magazines ne sont pas nécessairement exposés dans des rayonnages différents mais l'un à côté de l'autre notamment dans les kiosques; que, enfin, le moyen tiré de la périodicité différente de chacun des magazines est inopérant dès lors qu'ils sont, l'un et l'autre, exposés de manière permanente à la vente ;

Considérant que si la société Finev ne peut justifier avoir été, comme elle l'allègue, privé de nombreuses ventes en raison des actes fautifs commis par la société Psychanalyse Magazine, il n'en demeure pas moins que la contrefaçon de son droit d'auteur sur la couverture de son magazine et les actes de contrefaçon imputables à cette société, ont, en banalisant la revue Psychologies Magazines, porté atteinte à la valeur patrimoniale de son titre et lui ont causé un préjudice commercial avéré ;

Que la cour dispose des éléments suffisants pour fixer le préjudice global subi par la société Finev à la somme de 15 000 euro qui lui sera attribuée à titre de dommages et intérêts ;

Considérant qu'il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Finev de sa demande de publication dès lors que, en l'espèce, cette mesure est parfaitement appropriée pour mettre un terme au comportement fautif de la société Psychanalyse Magazine ; que cette mesure sera donc ordonnée suivant les modalités prévues au dispositif du présent arrêt et sans qu'il y ait lieu de désigner le bâtonnier en qualité de séquestre;

Considérant que, en revanche, il y a lieu de confirmer la mesure d'interdiction prononcée par les premiers juges ;

* sur la demande reconventionnelle de la société Finev en nullité partielle de la marque Psychanalyse Magazine :

Considérant qu'en l'absence de contrefaçon de sa marque Psychologies Magazine par la marque Psychanalyse Magazine, la société Finev n'est pas fondée à solliciter la nullité partielle de cette marque ;

* sur les autres demandes :

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que, en premier lieu, la société Psychanalyse Magazine ne saurait imputer à la société Finev des actes de concurrence déloyale; que, au surplus, les attestations des psychanalystes et thérapeutes, par elle versées aux débats, ne font état que de démarches commerciales de la société intimée, ayant pour objet de proposer à ces professionnels des encarts publicitaires, qui ne présentent aucun caractère illicite ou anticoncurrentielle de sorte que la demande de la société appelante, tendant à obtenir des dommages et intérêts pour concurrence déloyale, sera donc rejetée;

Que, en second lieu, la société Psychanalyse Magazine ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que, en revanche, l'équité commande de la condamner, sur ce même fondement, à payer à la société Finev une indemnité complémentaire de 10 000 euro ;

Par ces motifs, Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts et la mesure de publication, Et statuant à nouveau de ces chefs de demande ; Condamne la société Psychanalyse Magazine à payer à la société Finev la somme de 15 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices subis, ainsi que les intérêts de droits au taux légal à compter de la signification du présent arrêt et dit que ces intérêts seront capitalisés dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code civil ; Autorise la société Finev à faire publier, en entier ou par extraits, le présent arrêt dans trois journaux ou revues de son choix, aux frais de la société Psychanalyse Magazine, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 3 500 euro HT, Et, y ajoutant, Condamne la société Psychanalyse Magazine à verser à la société Finev une indemnité complémentaire de 10 000 euro au titre des frais irrépétibles, Rejette toutes autres demandes, Condamne la société Psychanalyse Magazine aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.