CA Paris, 1re ch. H, 21 février 2006, n° ECECO812841X

Par une décision n° 98-D-52 du 7 juillet 1998, le Conseil de la concurrence, après avoir retenu que les sociétés du groupe Decaux, qui détenaient une position dominante sur le marché national de la fourniture aux collectivités locales de mobilier publicitaire, avaient enfreint les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de l'article 86 du traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne, leur a enjoint :

"1°) de ne pas proposer aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elles l'insertion d'une clause reconnaissant à la société du groupe Decaux cocontractante un droit de priorité pour l'installation de mobilier urbain supplémentaire ;

2°) de ne pas proposer aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elles l'insertion d'une clause selon laquelle les équipements installés en cours de contrat ont une durée contractuelle propre différente de celle du contrat ;

3°) de ne pas proposer aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elles l'insertion d'une clause de tacite reconduction ;

4°) d'informer dans un délai de six mois à compter de la notification de la décision les collectivités publiques avec lesquelles elles sont liées par contrat des modifications apportées aux clauses-types figurant dans les contrats qu'elles proposent", et a ordonné la publication de la décision.

Le 26 février 2001, le maire de la commune de Mouvaux a saisi le Conseil de la concurrence du non-respect de ces injonctions par le groupe Decaux.

Par décision n° 05-D-36 du 30 juin 2005, le Conseil de la concurrence a statué ainsi :

- article 1 : il est établi que les sociétés JC Decaux, JC Decaux Mobilier Urbain, SOMUPI, SOFA CT et SEMUP n'ont pas exécuté les injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence dans sa décision du 7 juillet 1998;

- article 2 : sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

* à la société JC Decaux une sanction de 6 400 000 euro,

* à la société JC Decaux Mobilier Urbain une sanction de 2 750 000 euro,

* à la société SOMUPI une sanction de 250 000 euro,

* à la société SOFA CT une sanction de 170000 euro,

* à la société SEMTJP une sanction de 430 000 euro;

- article 3 : dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, la société JC Decaux adressera une lettre à chacune des collectivités avec lesquelles les sociétés du groupe Decaux entretiennent des relations contractuelles. Le texte de cette lettre comportera, exclusivement, les visas de la décision et le texte énoncé aux paragraphes n° 114 à n 119 et le dispositif sous le titre : " Décision n° 05-D-36 du 30 juin 2005 relative au respect par le groupe Decaux des injonctions prononcées par le Conseil de la concurrence le 7 juillet 1998 ". Cette lettre sera en format A4 et en caractères Times New Roman de dimension 12, noirs sur fond blanc;

- article 4 : la société JC Decaux fera publier les visas de la décision, le texte énoncé aux paragraphes n° 113 à n° 119 et les articles 1er et 2 du dispositif dans "La Gazette des communes, des départements et des régions". Cette publication sera effectuée en caractères gras, noirs sur fond blanc de 5 millimètres de hauteur dans un encadré sous le titre : "Décision n° 05-D-36 du 30 juin 2005 relative au respect par le groupe Decaux des injonctions prononcé es par le Conseil de la concurrence le 7 juillet 1998";

- article 5 : la société JC Decaux adressera au bureau de la procédure du Conseil, au plus tard le 20 octobre 2005, copie de la publication prévue à l'article 4, dès sa parution.

LA COUR :

Vu les recours en annulation et en réformation formés le 1er août 2005 par la société JC Decaux SA, la société JC Decaux Mobilier Urbain, la Société des Mobiliers Urbains pour la Publicité et l'information (ci-après la SOMUPI), la Société d'Exploitation du Mobilier à Usage Public (ci-après la SEMUP) et la Société de Publicité des Abribus et Cabines Téléphoniques (ci-après la SOPACT);

Vu les mémoires déposés le 6 septembre 2006 par la société JC Decaux SA, la société JC Decaux Mobilier Urbain, la SOMUPI, la SEMUIP et la SOPACT à l'appui de leurs recours, soutenus par leurs mémoires en réplique du 28 novembre 2005, par lesquels ces dernières demandent à la cour d'annuler la décision, à titre subsidiaire d'annuler ou réduire le montant de la sanction pécuniaire prononcée contre chacune d'elles, en tout état de cause de condamner la commune de Mouvaux aux dépens;

Vu le mémoire en réponse de la commune de Mouvaux, déposé le 3 octobre 2005, par lequel cette dernière conclut au rejet des recours;

Vu les observations écrites du Conseil de la concurrence en date du 28 octobre 2005;

Vu les observations écrites du ministre chargé de l'Economie, en date du 20 octobre 2005, tendant au rejet des recours;

Vu les observations écrites du Ministère public, mises à la disposition des parties à l'audience;

Ouï à l'audience publique du 13 décembre 2005, en leurs observations, les conseils des parties requérantes, qui ont eu la parole en dernier, ainsi que les représentants du ministre chargé de l'Economie et le Ministère public;

Sur ce :

Considérant que, pour décider que ses injonctions n'avaient été que partiellement respectées, le Conseil constate que les sociétés du groupe Decaux se sont soumises à l'injonction relative à la clause de tacite reconduction mais qu'elles n'ont en revanche pas complètement abandonné la clause relative au "droit de priorité" en continuant, dans certains contrats, de prévoir l'installation ou la possibilité d'installation de nouveaux mobiliers urbains sans se soumettre à la concurrence, qu'elles ont également méconnu l'injonction relative à la durée contractuelle en prévoyant, dans certains contrats, des dates d'échéance de matériels différentes de celle du contrat, et qu'enfin, elles n'ont pas exécuté l'injonction relative à l'information des collectivités publiques puisqu'elles se sont livrées au contraire à des commentaires fallacieux à l'égard de ces collectivités ou destinés à dissuader ces dernières d'obtenir réparation des pratiques anticoncurrentielles constatées;

Considérant que seule la société JC Decaux Mobilier Urbain s'estime concernée par ces reproches, les autres sociétés sanctionnées faisant valoir qu'elles ne sont pas responsables des pratiques incriminées et demandant leur mise hors de cause;

1°) sur la compétence du Conseil de la concurrence

Considérant que la société JC Decaux Mobilier Urbain soutient que le Conseil de la concurrence a excédé sa compétence en examinant les avenants et courriers "d'échéance unique", dès lors que ces actes se rattachent à des contrats administratifs préexistants, que, comme ceux-ci, ils résultent de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, qu'ils procèdent de l'accord de volonté entre les sociétés du groupe et les collectivités territoriales et qu'ainsi ils constituent des actes administratifs relevant du seul contrôle de la juridiction administrative;

Mais considérant que le Conseil de la concurrence était compétent pour vérifier si le comportement des sociétés du groupe Decaux, opérateurs économiques intervenant sur le marché de la fourniture aux collectivités locales de mobilier publicitaire, était conforme aux injonctions prononcées dans sa décision, devenue irrévocable, du 7 juillet 1998, en particulier à celles leur interdisant pour l'avenir de proposer certaines clauses, jugées anticoncurrentielles, à leur cocontractants collectivités publiques, peu important que ces clauses aient été ultérieurement acceptées par ces dernières;

2°) sur le délai de la procédure

Considérant que la société JC Decaux Mobilier Urbain demande l'annulation de la décision au motif que le Conseil de la concurrence n'a pas statué dans un délai raisonnable, sa décision intervenant sept ans après le prononcé des injonctions et quatre ans après la plainte de la commune de Mouvaux;

Mais considérant que la durée excessive d'une procédure -serait-elle démontrée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce compte tenu de la date de la saisine, du nombre d'entreprises en cause et de la complexité du dossier qui nécessitait l'examen minutieux d'un grand nombre de documents contractuels- ne justifie l'annulation de cette procédure que lorsqu'il est établi qu'elle a fait obstacle à l'exercice normal des droits de la défense; que la requérante n'invoquant aucune atteinte de cette nature, son moyen ne peut qu'être écarté;

3°) sur le champ des injonctions

Considérant que la société JC Decaux Mobilier Urbain rappelle, en premier lieu, que les injonctions doivent être interprétées strictement, en second lieu, que lorsqu'il constate que ses injonctions ont été exécutées et alors même que les pratiques concurrentielles se poursuivraient sous une autre forme, le Conseil de la concurrence n'a pas le pouvoir de sanctionner ces nouvelles pratiques dans le cadre de la procédure de vérification d'exécution des injonctions;

Qu'elle soutient que le Conseil de la concurrence a sanctionné des pratiques distinctes du non-respect des injonctions dès lors, d'une part, qu'il a relevé que les clauses visées par sa décision du 7 juillet 1998 avaient été effectivement supprimées mais qu'il a cependant retenu que les contrats contenaient des clauses "s'apparentant à elles", notamment en ce qui concerne les clauses de priorité et de durée des contrats relatifs aux équipements, d'autre part, qu'en précisant que les injonctions s'appliqueraient aux collectivités publiques souhaitant contracter avec les entreprises en cause, l'injonction a expressément exclu les contrats en cours, de sorte que le Conseil ne pouvait examiner les avenants et courriers qui s'y rapportaient;

Qu'elle prétend que le Conseil a méconnu le principe d'interprétation stricte des injonctions, d'une part en ce qui concerne l'injonction relative aux clauses contenant un droit de priorité, en lui reprochant une violation à ce titre pour avoir introduit dans ses contrats une clause qui lui permettait d'installer du mobilier urbain supplémentaire sans mise en concurrence, d'autre part, en ce qui concerne la durée contractuelle applicable aux équipements installés au cours du contrat, en retenant que l'injonction lui imposait d'aligner la durée de ces contrats sur celle du contrat initial;

Qu'elle ajoute qu'ayant constaté qu'elle avait informé ses cocontractants de la suppression des clauses censurées, le Conseil devait décider qu'elle avait respecté la quatrième injonction et qu'il ne pouvait donc, sans encourir les mêmes griefs, lui reprocher de ne pas avoir délivré aux collectivités publiques une information visant le contenu des nouvelles clauses ni d'avoir donné une interprétation de la décision destinée à la priver de tout effet utile;

Considérant, tout d'abord, qu'en ce qui concerne les deux premières injonctions, il avait été enjoint aux sociétés du groupe Decaux de s'abstenir de proposer aux collectivités publiques souhaitant contracter avec elles des clauses leur concédant un droit de priorité pour l'installation de mobilier urbain supplémentaire ou prévoyant que les équipements installés en cours de contrat auraient une durée contractuelle propre différente de celle du contrat;

Qu'il résulte de ces termes exempts d'ambiguïté qu'il leur était imposé, non seulement de supprimer les clauses qui figuraient aux contrats-types examinés par le Conseil, mais aussi de s'abstenir à l'avenir de proposer à tout partenaire éventuel une clause produisant les effets juridiques jugés anticoncurrentiels, y compris dans l'hypothèse où cette clause viendrait s'insérer par voie d'avenant dans un contrat déjà en cours, et que, s'agissant de l'injonction relative à la durée contractuelle des équipements, étaient prohibées les clauses permettant aux équipements installés au cours de contrat d'avoir une durée contractuelle distincte de celle initialement prévue pour ce contrat;

Qu'il suit de là que c'est sans excéder ses pouvoirs que le Conseil de la concurrence a vérifié si les clauses supprimées n'avaient pas été remplacées par d'autres stipulations qui, bien que formulées différemment, auraient produit les conséquences juridiques prohibées et qu'il a fait porter son examen sur les courriers et avenants modifiant les contrats en cours;

Que c'est également à bon droit qu'il a retenu que les avenants et courriers fixant une échéance unique, pour tous les mobiliers installés, différente de celle du contrat initial, méconnaissaient la deuxième injonction dès lors que, même s'ils mettaient un terme à la pratique des "avenants glissants", ils avaient permis aux sociétés concernées de prolonger la durée de certains contrats initiaux, parfois de plusieurs années;

Qu'en revanche, le Conseil ne pouvait, sans méconnaître le champ de la première injonction, qui interdisait les clauses conférant aux sociétés du groupe Decaux un droit de priorité pour l'installation des nouveaux équipements, c'est-à-dire celles qui subordonnaient l'installation de mobiliers supplémentaires par des entreprises concurrentes à la condition que les nouveaux emplacements aient été préalablement proposés aux entreprises du groupe Decaux, retenu que cette interdiction englobait toutes les clauses permettant l'installation de mobilier supplémentaire sans mise en concurrence, étant observé à cet égard que les clauses qu'il a retenues à ce titre ne prévoyaient, à la différence des clauses de priorité, aucune restriction à la liberté des collectivités locales de contracter avec des entreprises concurrentes ; que, sur ce point, le Conseil de la concurrence a excédé ses pouvoirs et sa décision doit être annulée de ce chef;

Considérant, enfin, que la quatrième injonction imposait aux sociétés du groupe Decaux "d'informer les collectivités publiques avec lesquelles elles étaient liées par contrat des modifications apportées aux clauses-types figurant dans les contrats qu'elles proposent" ; que, faute de décrire avec précision le contenu de l'information qui devait être délivrée à ce titre aux collectivités locales déjà partenaires du groupe Decaux, cette injonction imposait seulement aux sociétés en cause de porter à la connaissance de leurs cocontractantes qu'elles supprimeraient pour l'avenir les clauses des contrats-types condamnées par le Conseil de la concurrence; que le Conseil, qui avait constaté (§ 31) que cette information avait été délivrée le 1er septembre 1998, devait en déduire que l'injonction avait été exécutée; qu'en décidant que les sociétés en cause devaient également informer leurs partenaires du contenu des clauses qu'elles se disposaient à substituer à celles qu'elles supprimaient et en leur reprochant d'avoir dissimulé l'illicéité de leurs pratiques, le Conseil a excédé le champ de l'injonction; que la décision doit en conséquence être annulée sur ce point également;

4°) sur l'imputabilité des pratiques

Considérant que, pour écarter les objections de la SOMUPI, de la SEMUP, de la SOPACT, de la société JC Decaux SA qui demandaient leur mise hors de cause en faisant valoir que, dès lors que les injonctions visaient les relations contractuelles du groupe avec les collectivités concernant le mobilier urbain publicitaire, seule était concernée la société TC Decaux Mobilier Urbain, titulaire des contrats de mobilier urbain publicitaire, le Conseil de la concurrence s'est borné à relever que ces sociétés, mises en cause dans la décision du 7 juillet 1998, avaient été destinataires des injonctions prononcées et qu'elles avaient également été mises en cause dans la présente procédure ; qu'en statuant ainsi, sans constater en outre que les agissements caractérisant le non-respect des injonctions, qui résultaient tous de faits positifs et non d'une simple abstention, étaient imputables à ces entreprises, le Conseil n'a pas justifié sa décision ; qu'il suit de là que ces sociétés, à qui, en l'état des éléments du dossier, ne peuvent être imputés les comportements qui demeurent reprochés après les annulations prononcées, doivent être mises hors de cause et la décision annulée de ce chef également;

5°) sur la diffusion et la publication de la décision

Considérant que, se fondant sur les termes de l'article L. 464-3 du Code de commerce, la société JC Decaux Mobilier Urbain soutient que le Conseil de la concurrence qui statue dans le cadre de la procédure du non-respect d'injonctions ne peut prononcer que des sanctions pécuniaires, à l'exclusion de toute autre mesure d'injonction, et qu'il ne pouvait donc enjoindre aux sociétés Decaux de publier et notifier des extraits de la décision aux collectivités locales;

Mais considérant qu'en ordonnant la diffusion et la publication de la décision, le Conseil de la concurrence, qui n'a fait qu'user du pouvoir qu'il tient de l'article L. 464-2, I, alinéa 5 du Code de commerce, applicable à toutes ses décisions contentieuses, n'a pas prononcé d'injonction au sens de l'alinéa 1er de ce texte;

Que toutefois, les annulations qui viennent d'être prononcées quant aux manquements retenus et aux entreprises concernées entraînent l'annulation des mesures de diffusion et de publication de la décision qui les sanctionne;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la décision doit être annulée en ce qu'elle a jugé que les sociétés SEMUP, SOMUPI, SOFACT et JC Decaux SA n'ont pas respecté les injonctions et en ce qu'elle les a sanctionnées à ce titre, en ce qu'elle a retenu que n'ont pas été respectées l'injonction relative à la suppression de la clause de priorité ainsi que celle relative à l'information des collectivités publiques et en ce qu'elle a ordonné sa diffusion et sa publication;

6°) sur la sanction

Considérant que la matérialité des faits caractérisant le manquement subsistant, telle que constatée par le Conseil de la concurrence, n'étant pas contestée, la société JC Decaux Mobilier Urbain doit être sanctionnée ; que, toutefois, compte tenu des annulations intervenues, la sanction doit être réexaminée au regard des critères posés par l'article L. 464-2,I, alinéa 2, du Code de commerce; qu'à cet égard, il y a lieu de relever que le non-respect d'une injonction constitue, en soi, une pratique d'une gravité exceptionnelle et qu'au cas particulier, la société JC Decaux Mobilier Urbain a, en instituant pour les mobiliers installés au cours du contrat une date unique d'échéance postérieure à celle de ces contrats, obtenu une prorogation substantielle de ces contrats et retardé d'autant sa mise en concurrence, poursuivant ainsi délibérément la pratique de verrouillage du marché, particulièrement grave, précédemment condamnée par le Conseil de la concurrence ; qu'en tenant compte du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par cette entreprise en 2004 tel qu'énoncé par le Conseil de la concurrence (211 478 127 euro), le montant de la sanction qui lui est infligé doit être fixé à 2 000 000 euro;

Par ces motifs, Annule la décision n° 05-D-36 du 30 juin 2005 du Conseil de la concurrence, mais seulement : - en son article 1, en ce qu'elle retient que les sociétés du groupe Decaux n'ont pas respecté l'injonction leur interdisant de proposer une clause de priorité et celle leur imposant d'informer les collectivités locales de la modification des clauses des contrats-types, prononcées par lui le 7 juillet 1998; - en ses articles 2, 3, 4 et 5; Et statuant à nouveau, Met hors de cause les sociétés SEMUP, SOMUPI, SOFACT et JC Decaux SA; Dit que la quatrième injonction, relative à l'information des collectivités locales co-contractantes, figurant à la décision n° 98-D-52 du 7 juillet 1998 du Conseil de la concurrence a été respectée mais que la société JC Decaux Mobilier Urbain a violé la troisième, qui lui faisait interdiction pour l'avenir de proposer l'insertion d'une clause selon laquelle les équipements installés en cours de contrat ont une durée contractuelle propre différente de celle du contrat; Prononce contre la société JC Decaux Mobilier Urbain une sanction pécuniaire de 2 000 000 euro;