Conseil Conc., 20 février 2006, n° 06-D-02

Le Conseil de la concurrence (section IV),

Vu la lettre enregistrée le 20 novembre 2003 sous le numéro 03/0080 F par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le département des Ardennes par les quatre sociétés Screg Est, Colas Est, Appia et Eurovia dans le secteur de la fabrication d'enrobés bitumineux dans le département des Ardennes ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement, entendus lors de la séance du 17 janvier 2006 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettre enregistrée le 20 novembre 2003 sous le numéro 03/0080 F, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par les quatre sociétés de travaux routiers Screg Est, Colas Est, Appia et Eurovia dans le secteur du revêtement des chaussées, et de la fabrication des enrobés bitumineux dans le département des Ardennes.

2. Le ministre fait valoir que ces sociétés abuseraient de leur position dominante collective sur le marché des enrobés bitumineux dans ce département, par l'intermédiaire de leurs trois centrales de fabrication d'enrobés, Ardennes Enrobés, Société des Enrobés et du Ruthénois (SER), et Val de Meuse Enrobés (VME). Il soutient que ces sociétés ont pratiqué des tarifs de cession des enrobés bitumineux artificiellement élevés et discriminé les entreprises tierces en leur consentant des prix beaucoup moins avantageux sans justification objective et en réservant d'importantes remises différées aux sociétés associées ou à leurs filiales opérationnelles. Une telle politique tarifaire serait de nature à empêcher ces entreprises tierces de formuler des offres compétitives dans le secteur des travaux publics de revêtement des chaussées au sein du département et à réduire la concurrence entre les offres déposées par les sociétés routières associées ou leurs filiales.

1. LES DEUX SECTEURS CONCERNÉS

3. Deux activités sont concernées par la présente affaire. D'une part, l'activité de production des enrobés, d'autre part, celle de travaux de revêtement de chaussées par enrobés. La première se situe en amont de la seconde, à laquelle elle fournit son principal bien intermédiaire.

a) La fabrication des enrobés à chaud

Les enrobés bitumineux à chaud

4. On distingue trois sortes de revêtements routiers : les enrobés à chaud ou à froid et les enduits superficiels. Sur la période quadriennale 1999-2002, la production des centrales d'enrobage des Ardennes s'est concentrée sur les enrobés à chaud qui ont représenté 99,5 % des 982 816 tonnes produites contre 0,5 % d'enrobés à froid ; ces centrales ne produisent pas d'enduits.

5. Les enrobés à chaud sont des agglomérats de bitume et de granulats calcaires ou granitiques. Suivant la granulométrie de ces derniers et la qualité des bitumes utilisés, on distingue :

* les graves bitumes utilisées en couches de fondation ou de base (G.B. 0/14 ; G.B. 0/20) et pour les opérations de reprofilage (G.B. 0/10) ;

* les bétons bitumineux 0/10 ou 0/14 utilisés pour les couches de liaison ou de roulement, avec plusieurs variétés de matériaux tels les bétons bitumineux semi-grenus (BBSG), les bétons bitumineux à module élevé (BBME) ;

* les micro-bétons tels les bétons bitumineux minces (BBM), très minces (BBTM), voire ultra minces (BBUM) utilisés en couches de roulement ainsi que pour la réalisation de parcs de stationnement.

6. Les matières premières sont mélangées à une température de l'ordre de 180°C à 200°C à l'intérieur des centrales d'enrobage qui peuvent être fixes ou mobiles. Ces produits sont rarement substituables entre eux : en fait, les services techniques du ministère de l'Equipement imposent des compositions différentes selon les types de chaussées à construire ou à rénover.

7. Les centrales fixes d'enrobage sont souvent exploitées dans le cadre de sociétés communes constituées par plusieurs entreprises de travaux publics utilisatrices. Leur vocation est de fournir en enrobés les " sociétés routières " associées dans la constitution de ces centrales. Elles approvisionnent, cependant, des entreprises tierces ou des services techniques de collectivités territoriales qui mettent eux-mêmes en œuvre ces enrobés.

8. L'exploitation d'une centrale de fabrication d'enrobés est une activité polluante. Aussi, après avis du conseil départemental d'hygiène, son installation est-elle soumise à autorisation préfectorale en vertu de la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement.

9. L'investissement dans une centrale fixe se monte au moins à 2 millions d'euro, ainsi que le montre par exemple l'actif immobilisé d'un montant brut de 2,218 millions d'euro au bilan 2003 de la centrale Val de Meuse Enrobés, créée à Givet en 2001 par les routières associées.

10. Dans le département des Ardennes, la demande d'enrobés est satisfaite par des centrales fixes sans besoin de recourir à des centrales mobiles car ces dernières sont destinées à de gros chantiers qui nécessitent d'importantes quantités disponibles, immédiatement sur place et à des cadences élevées. Elles fonctionnent en continu et sont réglées pour la formule de revêtements déterminée pour le chantier en cours.

11. S'agissant de produits pondéreux, le coût du transport des enrobés influence leurs prix de revient. La mise en œuvre (épandage et compactage) des enrobés requiert, en outre, le maintien de ceux-ci à une température minimale de 120°C à 130°C selon la qualité des bitumes utilisés pour la fabrication. Cette contrainte technique de mise en œuvre et le coût du transport des enrobés sont de nature à limiter le rayon d'action de chaque centrale.

12. La décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-69 du 15 décembre 2005 relative à des pratiques d'entente dans les travaux routiers retient à cet égard : " La construction de routes nécessite le plus souvent la fourniture d'enrobés, façonnés dans des centrales, dont le coût représente environ 80 % du montant des travaux. S'agissant de produits pondéreux, l'incidence du coût de transport des enrobés, qui s'élève à 10 % du montant des travaux, réduit l'étendue du marché pertinent à une zone géographique dont le rayon est d'une quarantaine de kilomètres autour de la centrale d'enrobés dont la capacité de production équivaut généralement à la consommation attendue dans cette zone. Pour faire concurrence à une centrale dans sa propre zone géographique, il est difficile d'utiliser des postes extérieurs au département ou non limitrophes, en raison des coûts de transport. Par ailleurs, la création d'une centrale concurrente dans la même zone est coûteuse et nécessite, s'agissant d'une activité polluante, une autorisation administrative ".

13. Toutefois, l'usage de bennes calorifugées, qui permet de maintenir plus longtemps une température élevée des matériaux, permet d'accroître jusqu'à 80 à 100 kms la distance de transport des enrobés bitumineux mais implique des coûts supérieurs.

14. A cet égard, le cahier des charges du marché à dimension départementale du Conseil général des Ardennes pour la fabrication, le transport et la mise en œuvre de bétons bitumineux sur les routes départementales, pour l'année 2001, permet de distinguer les prix des enrobés des frais de son transport ; l'offre de l'attributaire, en l'espèce le groupement des trois routières associées directement ou indirectement dans les centrales ardennaises, montre une charge moyenne de transport de 21 F/T ou 8,7 % du prix de vente moyen pondéré de 237 F/T HT. A titre de comparaison, pour la société Routière Morin, qui s'approvisionnait auprès de sa centrale de Clairefontaine, dans l'Aisne, le coût de transport moyen s'élevait à 56 F/T pour un prix total de 275,7 F/T, soit 20,3 % du prix de vente.

15. La pose de revêtements routiers est donc un métier de proximité, tant pour des raisons techniques liées au délai de pose du produit que pour des raisons logistiques, à savoir la nécessité de disposer de la main d'œuvre sur place, l'obligation de réduire au maximum la durée de la gêne pour le trafic et, s'agissant de produits pondéreux, d'éviter des coûts de transport très importants.

b) Les centrales d'enrobage dans les Ardennes

16. Trois centrales d'enrobés approvisionnent les Ardennes : Ardennes Enrobés, Société des Enrobés du Ruthenois (SER) et Val de Meuse Enrobés (VME). La plus ancienne centrale, Ardennes Enrobés, a été créée en 1973, à Lumes, au centre du département, près du chef-lieu de Charleville-Mézières. En 1995, les associés d'Ardennes Enrobés ont jugé utile de développer une autre centrale à Rethel pour desservir le sud du département. Une troisième centrale a été créée en septembre 2001, dans le nord du département, sur le site d'une carrière, afin de valoriser les granulats de Givet en associant la centrale Ardennes Enrobés (75 %) avec la société Granulats du Nord-Est (25 %) du groupe Lafarge.

17. Depuis l'absorption de la société Rongère par sa maison mère Screg Est, en 2002, la répartition des parts sociales des associés est identique dans les deux centrales Ardennes Enrobés et SER, à savoir 55,8 % pour Screg Est (groupe Bouygues), 7 % pour Colas Est (groupe Bouygues), 18,6 % pour Appia (groupe Eiffage) ainsi que pour Eurovia SA (groupe Vinci).

18. Les deux SARL Ardennes Enrobés et SER sont gérées en société en participation (SEP), la troisième, VME, en GIE, ce qui octroie aux associés le bénéfice de la transparence fiscale, les autorisant à faire remonter dans leurs propres comptes tout ou partie des bénéfices de la SEP ou du GIE sans avoir à payer l'impôt sur les sociétés.

19. Le fonctionnement des trois entités repose sur l'égalité entre associées. Toute décision de gestion devant être prise à l'unanimité, chaque associée dispose d'un droit de veto. Il ne s'agit donc pas de sociétés communes de type concentratif, reposant sur l'autonomie de décision, mais de sociétés communes de type associatif fondées sur la règle de l'unanimité de décision des associées. Une centrale d'enrobage a pour finalité de servir les besoins des entreprises routières qui l'ont créée afin que la centralisation des commandes permette une rationalisation des coûts.

20. Sur la période 1999-2002, les trois centrales ont produit des enrobés pour leurs associés ou leurs filiales opérationnelles à hauteur de 84,5 % des tonnages enlevés contre 15,5 % pour les tiers (PME routières concurrentes ou autres entreprises de travaux publics, régies des collectivités publiques, particuliers etc.). Pour tenir compte de l'injonction adressée par le Conseil de la concurrence dans la décision n° 89-D-34 des 24 et 25 octobre 1989 relative à des pratiques d'entente relevées dans le secteur des travaux routiers, l'avenant du 2 mai 1990 de la convention d'exploitation d'Ardennes Enrobés prévoit désormais une clause de préférence et non plus d'exclusivité d'approvisionnement des associés auprès de la centrale commune.

21. La société Screg Est et sa filiale Rongère a réalisé la plus grande part des enlèvements avec 36,5 % des 982 816 tonnes produites au total, devant Eurovia et Fievet (16,4 % chacune) et Colas Est (15,1 %).

22. Sur la période de quatre ans visée par la saisine (1999-2002), c'est la dernière centrale créée, VME, qui a davantage fourni les tiers (28,2 % de 54 460 T), dont des clients situés en Belgique (2 743 T soit 19 % des enrobés vendus aux tiers en 2002) devant Ardennes Enrobés (16 %) et SER (11,7 %).

23. Les autres sociétés attributaires d'une partie des marchés publics recensés par l'enquête administrative, Routière Morin (08), Guglielmi (08), Gorez (08) et Valerian (77) ont pu se procurer leurs enrobés auprès d'autres centrales pour réaliser leurs travaux dans les Ardennes.

24. A cet égard, le chef de l'agence Marne-Ardennes de Routière Morin à Reims (51) a précisé le 11 avril 2002, aux enquêteurs : " ... concernant les centrales d'enrobés, notre agence travaille avec deux centrales qui nous fournissent pour le département des Ardennes : la centrale Routière Morin à Clairefontaine (02) et la centrale Enrob'Aisne à Juvincourt (02). La Routière Morin a une participation minoritaire dans cette dernière centrale détenue majoritairement par Gorez. En cas de besoin exceptionnel, notre agence se fournit également auprès de la centrale Routière Morin à Ciry-Salsogne (02) (...) ".

25. Ainsi, outre la centrale Routière Morin de Clairefontaine (02), proche de la frontière belge et à une quarantaine de kilomètres de Rocroi (08), est signalée la concurrence de la centrale Enrob'Aisne à Juvincourt, dans l'Aisne mais proche des Ardennes (à une trentaine de km de Rethel (08)), créée le 1er juillet 2001 et propriété de la PME ardennaise Gorez Frères, Routière Morin et de Moroni pour les granulats.

26. On ne peut s'attendre en revanche à une vive concurrence de la part de la société Reims Enrobés située à Reims dans la Marne (51) puisque cette société est contrôlée par les mêmes associés que ceux des centrales ardennaises, et que ses quatre co-gérants sont également les mêmes.

27. La centrale Société des Enrobés de la Marne (SEM) à Recy (51), contrôlée depuis juillet 2002 à 90 % par Screg Est (contre 69 % auparavant) et gérée au moment des faits par l'un des dirigeants des centrales ardennaises se trouve dans une situation semblable. L'autre associé est à présent Colas Est, appartenant également au groupe Bouygues, en lieu et place d'Eurovia.

28. De son côté, la centrale Société Meusienne d'Enrobés (SME) située à Belrupt-en-Verdunois (55), près de Verdun, s'avère trop excentrée pour approvisionner efficacement le marché ardennais.

29. Enfin, les enrobés en provenance de Belgique n'étaient pas alors retenus par les deux principaux donneurs d'ordre, DDE et Conseil général, du fait de granulométries différentes.

30. La pénétration de centrales fixes installées dans certains départements limitrophes des Ardennes reste possible comme l'attestent les marchés obtenus par des routières s'approvisionnant auprès des centrales de l'Aisne, l'usage de camions calorifugés permettant de maintenir les enrobés à la température requise et de les transporter ainsi sur des distances plus importantes.

31. A cet égard, M. Raymond X..., chef de l'agence Rongère de Screg Est à Sedan (08) déclarait à propos du marché départemental du Conseil général des enrobés sur les routes départementales : " (...) de par la nature de l'appel d'offres et le règlement de consultation qui impose d'avoir le poste d'enrobage dans le département des Ardennes (donc de maintenir une centrale mobile et une équipe sur place alors que les travaux ne permettent pas de rentabiliser l'immobilisation), ce marché n'est pas ouvert à la concurrence extérieure selon moi. J'ai été étonné d'apprendre que, pour l'appel d'offres 2001, des candidatures d'entreprises extérieures avaient été retenues alors qu'elles n'avaient pas d'autorisation d'implantation de poste mobile dans les Ardennes. Je pense que la DRI (Direction des routes et des infrastructures du Conseil général) interprète quelque peu ses propres critères de sélection (...) ".

32. Mais, l'appel d'offres du Conseil général pour la fabrication, le transport et la mise en œuvre de bétons bitumineux en 1998 comme en 2001 ne requiert qu'une : " (...) implantation précise du poste d'enrobage en cas de poste fixe ou du ou des terrains agréés par des autorités administratives compétentes en cas de poste mobile implanté dans les Ardennes en cours de validité (...) ".

33. Les pièces jointes au dossier montrent ainsi que la seule obligation pesant sur les candidats est de s'engager à " indiquer le lieu d'implantation du poste d'enrobage fixe ou une autorisation pour un poste mobile (...) " ce qui n'exclut pas une entreprise de travaux routiers située hors du département, à l'instar d'EJL (51), Roussey (10), SCR Beugnet (10), ou Appia (10), admises à concourir.

34. De même, depuis ses appels d'offres 2002 sur les travaux neufs ou d'entretien des chaussées, la DRI du Conseil général des Ardennes exige un justificatif " (...) d'implantation d'une agence ou d'un dépôt ou un engagement à réaliser, si ce n'est le cas, une implantation temporaire pour la durée du marché située dans un périmètre géographique maximal de 100 km autour du département des Ardennes (...) ".

35. Ce type de stipulation n'a pas empêché des entreprises extérieures au département de concourir aux deux marchés d'entretien et de travaux neufs des chaussées du Conseil général en 2002 et même d'emporter un lot, à l'instar de la PME Valerian à Lagny/Marne (77).

b) Le revêtement des chaussées par enrobés

36. Au moment des faits visés par la saisine (1999-2002), le réseau routier du département des Ardennes était entretenu par les deux maîtres d'ouvrages publics que sont d'une part, la direction départementale de l'équipement (ci-après DDE) pour les autoroutes ou les voies nationales sur une longueur de 322 kms et d'autre part, le Conseil général pour les routes départementales, d'une longueur totale de 3 100 kms.

Les marchés publics de revêtement des chaussées par enrobés à chaud

37. L'enquête administrative a étudié les treize plus importants marchés de travaux routiers à base d'enrobés recensés entre 1999 et 2002 émanant des deux principaux maîtres d'ouvrages du département des Ardennes, la DDE et le Conseil général, pour un montant total de 260 millions de F, soit près de 10 millions d'euro par an.

38. La commande publique de ces deux principaux donneurs d'ordre a porté sur un volume d'enrobés équivalent à 30 % des quantités vendues par les trois centrales ardennaises entre 1999 et 2002 (soit 980 816 T). Les cinq marchés à dimension départementale ont représenté une commande d'environ la moitié du total des marchés recensés.

39. En effet, les treize marchés ne sont pas homogènes : quatre appels d'offres de la DDE, entre janvier 1999 et juin 2002, portent sur l'aménagement de tronçons précis de la RN 51 et pour lesquels de solides références sont exigées ; neuf appels d'offres, (deux pour la DDE et sept pour le Conseil général) sont passés pour une durée annuelle reconductible sur deux, voire trois exercices, sous forme de bons de commandes. Parmi ces neuf marchés, on peut également distinguer cinq marchés plus importants (trois pour le Conseil général et deux pour la DDE), portant sur le territoire entier du département, de quatre autres proposés sous forme d'allotissements correspondant aux onze subdivisions du Conseil général, soit un total de 44 petits lots mis en compétition et plus facilement accessibles aux PME.

40. Les deux donneurs d'ordre n'ont pas signalé de difficultés notables lors de la passation de ces 13 marchés dont quatre portaient sur onze lots, soit 53 cas de mise en concurrence. Les entreprises moins-disantes ont été attributaires sans dépasser l'estimation des donneurs d'ordre dans 48 cas sur 53 (9 marchés + 44 lots pour 4 marchés). Dans les cinq cas pour lesquels l'estimation a été dépassée, la négociation a permis de faire rentrer deux d'entre eux dans le cadre budgétaire prévu.

41. Parmi les cinq associées présentes au capital en 1999, les agences des trois entreprises Screg Est (08), Rongère (08) et Colas Est (08) ont obtenu des marchés lors des appels d'offres de travaux routiers dans les Ardennes, alors que les deux autres associées Appia et Eurovia SA ont laissé les agences de leur filiale locale y participer : Fievet à Rocroi (08) pour la première et Eurovia CAL à Sedan (08) pour la seconde.

42. Il convient de relever que trois des quatre routières associées ou leur filiale, Screg Est agence Rongère, Fievet et Eurovia Champagne Ardenne Lorraine (ci-après Eurovia CAL) se sont souvent groupées ensemble ou par deux pour obtenir huit des neufs marchés recensés, hormis les quatre marchés de onze lots chacun, des onze subdivisions du Conseil général. La société Colas Est, quatrième associée des centrales d'enrobés, n'a pas participé à cette politique de réponse groupée avec les autres associées ou leurs filiales.

Les attributaires

43. Il y a eu 12 entreprises attributaires pour les 9 marchés et 44 lots recensés par l'enquête pendant la période 1999-2002.

44. Face aux routières associées dans les centrales ardennaises ou leurs filiales opérationnelles, les huit autres entreprises qui se sont vu attribuer des commandes sont : Urano (08), EJL (51), Routière Morin (08), Richard (08), Guglielmi (08), Denys (08), Gorez (08) et Valerian (77).

45. Les trois sociétés Urano, EJL et Richard les ont, toutefois, obtenues en groupement avec des associées des centrales d'enrobage, les deux premières avec Rongère et Eurovia CAL pour le marché d'avril 2000 d'aménagement de la RN 51 de la DDE, la troisième associée avec Colas Est pour deux lots du marché 2002 d'entretien des chaussées du Conseil général.

46. Les quatre routières associées dans les centrales d'enrobés soit directement (Colas Est) soit par l'intermédiaire d'une filiale locale (Rongère pour Screg Est) ou régionale (Fievet pour Appia et Eurovia CAL pour Eurovia) ont emporté ensemble et quelquefois en groupement avec des entreprises tierces 95,8 % des montants cumulés des marchés routiers à base d'enrobés contre 4,2 % obtenus de manière indépendante par cinq entreprises tierces, Routière Morin (08), Guglielmi (08), Denys (08), Gorez (08) et Valerian (77).

47. Sur la période 1998-2002, la société Screg Est et sa filiale Rongère à présent absorbée et transformée en simple agence à Sedan (08), ont réalisé ensemble la majeure partie des travaux pour les deux donneurs d'ordre principaux du département (42 %), devant Fievet (19,2 %), filiale Appia à Rocroi (08), Eurovia CAL (15,4 %) à Sedan (08) et Colas Est (10,2 %) à Vivier-au-Court (08).

48. La société Routière Morin est sous le contrôle d'Appia depuis janvier 2002 et son agence de Rethel (08) a été absorbée par Fievet ; de son côté la société EJL a été cédée à Eurovia (Vinci) depuis janvier 2001. La concurrence locale est donc réduite aux quelques PME Gorez (08), Urano (08), Guglielmi (08) et Denys (08).

49. Aucune entreprise routière n'a un poids suffisant sur le marché des travaux routiers pour pouvoir s'extraire de la concurrence. L'offre de travaux routiers dans les Ardennes s'avère néanmoins fortement oligopolistique puisque les quatre premières entreprises, toutes filiales des quatre grandes routières nationales et associées directement ou indirectement dans les trois centrales ardennaises, ont couvert près de 87 % des commandes des deux principaux donneurs d'ordre dans les Ardennes, soit la DDE et le Conseil général.

2. LES PRATIQUES RELEVÉES

a) Le niveau de prix des enrobés

La fixation des prix de vente des enrobés

50. Les associés des trois centrales d'enrobés ont arrêté des modalités différenciées de détermination des prix selon que la cession est consentie à une routière associée ou à une de ses filiales ou que la vente est faite à un tiers.

51. Le prix de cession aux associés est déterminé à partir d'un " coût économique provisoire " fixé en début d'année en fonction du budget prévisionnel, incluant :

* les frais généraux de fonctionnement de la centrale ;

* un amortissement technique calculé sur le total des dépenses d'investissement, terrain nu exclu ;

* en l'absence de loyer, les charges financières sur le terrain ;

* une majoration des trois éléments ci-dessus pour couvrir les aléas et assurer la rentabilité de la société (entre 8 % et 10 % suivant les centrales) ;

* le coût des matières premières à leur prix de revient, pertes incluses, estimé provisoirement.

52. Les dirigeants décident ainsi à l'unanimité, sur proposition de leurs comités de direction respectifs, des coûts économiques provisoires (prix de cession) facturés aux entreprises, associées ou filiales, qui procèdent aux enlèvements d'enrobés. Un document intitulé " barème " est ainsi diffusé lors de chaque augmentation avec les nouveaux prix dans les diverses catégories d'enrobés bitumineux fabriqués par ces unités de production.

53. En fin d'exercice, le coût économique définitif est arrêté avec régularisation des comptes des routières associées ou de leurs filiales, au prorata des enlèvements qu'elles ont effectués et non à concurrence de leur participation au capital puisque les filiales opérationnelles, telles Fievet ou Eurovia CAL, ne sont pas propriétaires de parts sociales.

54. Les enlèvements des routières associées au prix du barème ne sont pas traités dans la production mais en transfert de charges dans la comptabilité des deux SEP et du GIE.

55. Selon le responsable comptable de Screg Est, cette façon de procéder serait courante dans les centrales d'enrobage qui ont été créées pour servir les routières associées opérationnelles ainsi que le montre d'ailleurs la centrale Reims Enrobés, également contrôlée par les quatre mêmes associés. On mentionnera que les sociétés Screg Est, Eurovia et Appia disposent respectivement de 26, 23 et 15 centrales d'enrobage en propre ou en participation dans la seule région Est de la France.

56. De leur côté, les ventes à la clientèle tierce sont autorisées : " (...) Les ventes à la clientèle pourront être effectuées à la condition que de telles livraisons soient compatibles avec les programmes d'approvisionnement des associés et ne perturbent pas excessivement la bonne marche des installations communes (...) ".

57. Le tarif des ventes à la clientèle externe tient alors compte :

* du coût économique prévisionnel tel que précisé plus haut pour les barèmes de cession aux associés ;

* des coûts supplémentaires spécifiques supportés directement (garantie des matériaux, absence de programmation, gestion des comptes clients, risque d'insolvabilité) ;

* des coûts qui seront supportés par les associés sans être répercutés directement (caution et garantie financière des associés).

58. L'ensemble de ces coûts est majoré de la marge bénéficiaire de la société en participation qui structure la centrale.

59. La clientèle extérieure est, ainsi, destinataire de documents intitulés " tarifs " reprenant les catégories d'enrobés bitumineux commercialisées aux tiers.

60. Les tiers peuvent bénéficier de remises pouvant atteindre jusqu'à 9 % en contrepartie d'enlèvements cumulés annuels supérieurs à 4 000 T. Ces enlèvements s'apprécient centrale par centrale. Les trois PME ardennaises actives sur les marchés recensés par l'enquête, Urano, Denys et Richard ont obtenu ainsi des remises respectives de 9 %, 8 % et 7 %.

L'évolution des prix de vente des enrobés

61. Pour un échantillon de cinq sortes d'enrobés identifiés par l'enquête et sur la période d'octobre 1999 à août 2002, les tiers ont pu se fournir en enrobés auprès des centrales à un prix de vente moyen supérieur de 26,5 % (9,5 euro/T) à celui proposé aux associés (36 euro/T contre 45,5 euro/T).

62. La prise en compte du taux de remise de 9 %, mentionné au paragraphe 60 en cas d'enlèvements annuels cumulés de 4 000 T, permet de réduire l'écart de 9,5 euro/T à 5,4 euro/T ou 15 % (41,4 euro/T contre 36 euro/T).

63. Tous ces facteurs expliquent le resserrement de l'écart de prix de 6,6 points entre juillet 2000 (29,8 %) et août 2002 (23,2 %), ce qui réduit alors l'écart à 11,7 % (44 euro/T contre 39,4 euro/T) après prise en compte du barème d'écart de 9 %.

Comparaison des niveaux de prix avec les centrales tierces

64. Pour un échantillon de quatre sortes d'enrobés de même dénomination, les tarifs de la centrale Reims Enrobés située dans la Marne se révèlent en moyenne supérieurs de 4,8 % à ceux d'Ardennes Enrobés tant en 1999 qu'en 2002.

65. En revanche, pour un autre échantillon de quatre enrobés de même appellation, les tarifs Routière Morin à Clairefontaine s'avèrent inférieurs de 9,9 % en 2000, écart qui se creuse à 15,9 % en 2002. Toutefois, les tarifs Routière Morin à Clairefontaine font mention de " prix de vente sans marge " ce qui est de nature à réduire de 8 à 10 % l'écart à ceux d'Ardennes Enrobés qui, eux, prévoient cet abondement " pour couvrir les aléas et assurer la rentabilité de la société ".

66. De même, pour un échantillon de quatre sortes d'enrobés de même appellation, les tarifs moyens en 2001 et 2002 d'Enrob'Aisne à Juvincourt (02) s'avèrent respectivement moins élevés de 16 et 18 % par rapport à ceux d'Ardennes Enrobés ou de SER, mais l'avantage en prix d'Enrob'Aisne se réduit toutefois à 4,7 % lorsqu'on fait la comparaison avec les prix de VME. Créée en septembre 2001 par la société routière ardennaise Gorez, cette nouvelle centrale doit offrir un avantage en prix pour drainer vers elle la demande des tiers afin de rationaliser sa production.

Les anticipations haussières de coûts dans l'élaboration des tarifs

67. Le rapport d'enquête souligne que, sur la période examinée octobre 1999-juin 2002, les prix de cession ou les tarifs des enrobés augmentent plus vite que les coûts de fabrication.

68. Les coûts de production des enrobés se décomposent en trois postes (légèrement différents selon la catégorie d'enrobés considérée) :

* Granulat 30 et 35 % ;

* Bitume 33 et 40 % ;

* Fabrication 27 et 33 %.

69. Ainsi, en premier lieu, sur la période d'octobre 1999 à juin 2002, pour la centrale Ardennes Enrobés, les prix des granulats extraits de la carrière de Givet ont augmenté de 10,2 % soit 10,5 points de moins que la hausse moyenne de 20,7 % des prix de cession d'un échantillon de cinq sortes d'enrobés propres à cette centrale ancienne.

70. En deuxième lieu, les prix du bitume des centrales d'enrobage sont arrêtés chaque mois sur la base des grilles tarifaires prévisionnelles des acheteurs de bitumes des quatre associés.

71. Il en résulte un coût théorique pris en compte dans le prix de revient des enrobés qui se révèle plus élevé que le prix d'achat réel du bitume.

72. S'agissant des augmentations de prix sur la période 2000-2002, le coût théorique mensuel moyen du bitume a crû de 21 % passant de 236,2 euro/T en 2000 à 286,2 euro/T en 2002, alors que la hausse moyenne effective ne s'est élevée que de 6,4 %, passant de 204,1 euro/T à 217,1 euro/T.

73. En troisième lieu, le coût économique provisoire de fabrication est calculé à l'identique pour les trois centrales ; il a évolué entre octobre 1999 et juin 2002 de 10,5 euro/T à 12,2 euro/T (16 %) soit 5,1 points de moins que la hausse moyenne de 21,1 % pour les prix de cession d'un échantillon de cinq sortes d'enrobés des seules deux centrales Ardennes Enrobés et SER en fonctionnement sur la période (VME exclue, puisque opérationnelle en septembre 2001).

74. Il convient de remarquer que, sur la même période d'octobre 1999 à août 2002, l'indice TP 09 de l'Insee, est passé de 459,2 en octobre 1999 à 555,4 en août 2002, révélant ainsi une hausse de 20,9 % sachant que l'indice TP 09, " est l'indicateur officiel des coûts de fourniture et de mise en œuvre des enrobés bitumeux et sert de référence aux professionnels et acheteurs publics, en particulier pour actualiser les prix de marchés pluriannuels " (§ 254 de la décision précitée n° 05-D-69 du 15 décembre 2005 du Conseil de la concurrence).

La politique de ristournes différées entre 1999 et 2002

75. Des ristournes sont consenties aux associées ou à leurs filiales pour ajuster les prix de cessions des enrobés aux coûts réels des centrales (toujours inférieurs, comme on l'a vu plus haut, aux coûts théoriques).

76. Dans sa déclaration aux enquêteurs, enregistrée par procès-verbal du 11 avril 2002, le directeur de Fievet à Rocroi (08) a précisé : " Pour nos achats d'enrobés aux centrales, les prix d'enlèvement qui nous sont appliqués sont ceux des barèmes "associés". Des ristournes diverses nous sont par ailleurs appliquées sur les achats de bitumes, de granulats. Ces ristournes résultent de l'adaptation des prix par prise en compte des tonnages effectivement produits et vendus (...) ".

77. Comme il a été indiqué au paragraphe 53, les ristournes ne sont en effet rétrocédées aux routières associées ou à leurs filiales opérationnelles par les trois centrales qu'en fonction de leurs enlèvements d'enrobés et non au prorata de leur participation au capital.

78. Sur la période concernée portant sur quatre exercices entre 1999 et 2002, les routières associées ou leurs filiales ont enlevé 830 250 T d'enrobés valorisés 33,4 millions euro (ristournes incluses) soit un prix de cession moyen de 40,2 euro/T.

79. Elles ont obtenu un total de 4,5 millions d'euro de ristournes, soit en moyenne 5,4 euro/T ou 13,5 % de la valorisation brute, en raison de l'écart entre les coûts prévisionnels et les coûts effectifs des achats de granulats et de bitume ainsi que ceux liés à la fabrication des enrobés résultant de l'adaptation des coûts et des prix par prise en compte des volumes effectivement fabriqués et vendus.

80. La centrale Ardennes Enrobés a enregistré le montant moyen maximal de ristournes en 1999 avec 6,7 euro/T ou 17,9 % de la valorisation brute et la centrale SER le plus bas avec 1,4 euro/T ou 4,3 % des enlèvements en 2000, exercice pour lequel le montant moyen des ristournes des deux centrales a baissé à 3,5 euro/T ou 9,2 % des enlèvements. La valeur des ristournes fluctue ainsi de façon plutôt erratique puisque ces ristournes reposent sur des anticipations de coûts et de volumes d'enlèvements.

81. De son côté, la centrale extérieure Reims Enrobés dans la Marne dont les associés sont identiques à ceux des centrales ardennaises a enregistré des ristournes moyennes de 7,5 % en 2000 et 12 % en 2001, soit des pourcentages assez proches de ceux dégagés, lors de ces deux exercices, par l'ensemble des trois centrales ardennaises : 9,2 % en 2000 et 14,2 % en 2001.

La rentabilité des centrales

82. La production totale des trois centrales d'enrobage peut être reconstituée par réintégration de la production enlevée par les routières associées ou leurs filiales qui est traitée en transfert de charges dans la comptabilité des deux Sarl-Sep et du GIE.

83. Pour les quatre exercices considérés entre 1999 et 2002, la production agrégée des enrobés pour les tiers, consolidée avec celle servie aux routières associées, et brute des ristournes différées, a crû globalement de 18 %, passant de 8,8 à 10,4 millions d'euro. En 2002, l'excédent brut d'exploitation, qui intègre 1,2 million d'euro de ristournes différées, se chiffre à 2,9 millions d'euro soit 28,3 % de la production brute précitée de 10,4 millions d'euro et le résultat d'exploitation, net desdites ristournes, à 1,3 million d'euro soit 14,3 % de l'activité consolidée nette d'un montant de 9,1 millions d'euro.

84. L'instruction a montré qu'au cours de la même période 1999-2002 que dans un contexte de stabilisation des ventes en volume autour de 268 000 T, les ventes aux tiers ont été les seules à croître, augmentant de 18 % de 35 357 T à 41 975 T alors que les ventes aux associées diminuaient de 2,2 %, passant de 232 127 T à 226 992 T.

85. Pour leur part, l'activité moyenne au cours de la période 1998-2003 des quatre routières associées ou filiales opérationnelles est d'un montant supérieur à 140 millions d'euro pour trois d'entre elles, Screg Est (140 millions d'euro), Eurovia CAL (146 millions d'euro) et Colas Est (159 millions d'euro), de 7,5 millions d'euro pour Fievet, ou encore de 13,3 millions d'euro pour la SNC Rongère en 1999-2000, avant son absorption par Screg Est.

86. On peut relever les déficits d'exploitation de l'activité moyenne des trois routières régionales, Screg Est (RBE -1,4 % CA), Eurovia CAL (RBE -1,2 % CA) et Colas Est (RBE -4,6% CA) ; seule la routière ardennaise Fievet révèle un revenu brut d'exploitation moyen positif de 0,4 % du CA ou encore la SNC Rongère de 0,7 % du CA. Grâce aux apports hors exploitation, les trois routières Screg Est, Fievet et Colas Est dégagent des bénéfices moyens compris entre 2,7 % et 3,4 % de leur CA. Seule Eurovia CAL accuse une perte moyenne de 1,4 %.

b) La concurrence par les prix des enrobés sur les marchés routiers ardennais

87. Selon le cahier des charges des maîtres d'ouvrage, on peut distinguer trois sortes de marchés : ceux sur bordereaux qui distinguent le prix des enrobés de celui de leur mise en œuvre ainsi que de leur transport, les marchés sur bordereaux incluant la mise en œuvre et ne détaillant que les frais de transport et les marchés agrégeant le prix de fabrication des enrobés avec celui de leur transport et de leur mise en œuvre.

Les marchés sur bordereaux détaillés

88. Il s'agit des trois marchés de dimension départementale d'un montant total de 54,5 millions F TTC, pour la fabrication, le transport et la mise en œuvre des enrobés sur les routes départementales du Conseil général, remportés à chaque fois, entre 1999 et 2002, par le groupement de routières associées ou leurs filiales, Rongère, Fievet et Eurovia CAL.

89. La part des enrobés hors leur mise en œuvre et leur coût de transport représente entre 58,5 % et 68 % du montant total de l'offre retenue.

90. Le chef de l'agence Rongère à Sedan de la société Screg Est a précisé aux enquêteurs le 10 avril 2002, le mode de détermination des prix de soumission à l'appel d'offres restreint d'avril 2002 : " ... concernant nos prix de soumission pour l'AO 2002 : je me suis basé sur le barème du poste de Lumes, Ardennes Enrobés, car c'est le plus central du département. Par exemple, le BBSG 0/10 Dhordain-Givet est acheté 42,50 euro (tarif associés) et notre proposition de prix est de 43,60 euro (soit 2,5 % de" marge") (...) ".

91. En tout état de cause, pour le marché plus ancien d'avril 1999, la société Roussey deuxième de la mise en concurrence à 7,9 % de l'attributaire, avait pu proposer des prix de soumission sur les enrobés, coûts de transport inclus, différant de - 5,4 % (BBME 0/14) à 5,4 % (BBSG 0/10) de ceux de l'attributaire, de nature à ne pas l'exclure pour cet appel d'offres.

Les marchés sur bordereaux détaillant les seuls frais de transport

92. Pour les deux marchés de dimension départementale de la DDE 1998-2000 et 2001-2003 concernant le renouvellement des couches de surfaces des routes nationales et des autoroutes, les bordereaux de prix prennent en compte les prix des enrobés incorporant leur mise en œuvre mais détaillent aussi les coûts de transport. Ces deux marchés ont été remportés par le groupement Rongère (routière associée) et Fievet (filiale d'associée) pour un montant total de 15,7 millions F TTC.

93. La part des enrobés incluant leur mise en œuvre mais non leur frais de transport représente entre 57,1 % et 59,2 % du montant total de l'offre retenue.

94. Pour le marché plus ancien de 1998-2000, la société EJL, alors indépendante de Eurovia CAL, troisième à 7,4% de l'attributaire, avait pu proposer des prix de soumission sur les enrobés, coûts de transport inclus, variant entre - 4,1 % (BBMA) et 14 % (EME) de ceux de l'attributaire, de nature à ne pas l'exclure pour cet appel d'offres restreint.

95. Pour le marché plus récent de 2001-2003, la PME Urano qui s'approvisionne couramment auprès des centrales ardennaises ou encore la société Routière Morin, dont le siège est dans la Marne, respectivement quatrième à 15,3 % de l'attributaire et cinquième de la mise en concurrence, ont pu offrir des prix de soumission sur les enrobés, coûts de transport inclus compris pour la première s'écartant de 3,6 % (BBTM) à 10,6 % (BBMA), de ceux de l'attributaire et pour la seconde de -15,3 % (EME) à - 5,5 % (BBSG).

Les marchés sur bordereaux non détaillés

96. Sur certains marchés, les deux maîtres d'ouvrage, le Conseil général et la DDE, n'ont pas arrêté de bordereaux distinguant le prix de fabrication des enrobés de leur transport et de leur mise en œuvre. Tel a été le cas pour le premier donneur d'ordre sur les quatre marchés à onze lots de travaux neufs/entretien des routes départementales de début 2000 et début 2002 et pour le second, sur les quatre marchés d'aménagement de la RN 51 en quasi-autoroute entre février 1999 et juin 2002.

97. Pour les marchés du Conseil général, la part des enrobés incluant leur mise en œuvre ainsi que les coûts de transport représentent entre 12,7 % et 26,1 % du montant total des offres retenues, onze lots confondus.

98. Pour les marchés de la DDE, la part des enrobés incluant leur mise en œuvre ainsi que les coûts de transport représente entre 23,8 % et 30,3 % du montant total de l'offre retenue.

99. Pour le marché des travaux neufs du Conseil général de 2000-2001, la PME Guglielmi (08) a pu proposer des prix moins élevés pour trois enrobés sur cinq à ceux de Rongère attributaire, entre -0,6 % (GB) et -7,9 % (BBSG), pour le lot de Sedan et pour deux enrobés sur cinq, -5,4 % (BBSG) pour le lot de Charleville-Mézières Nord.

100. De même pour ce marché, la PME Routière Morin a pu offrir des prix moins élevés pour trois enrobés sur cinq à ceux de Colas Est, attributaire, entre -2,4 % (BBSG 0/14) et -19,6 % (G émulsion) pour les lots d'Attigny et Vouziers, et pour quatre enrobés sur cinq à ceux de Fievet attributaire, entre -0,7 % (BBSG) et -27,6 % (G émulsion) pour la subdivision de Rethel Nord.

101. La PME Routière Morin a d'ailleurs emporté les deux lots de Charleville-Mézières Ouest et Rethel Sud, devant les routières associées Fievet ou Rongère, en proposant l'enrobé GB reprofilage 33,7 % moins cher.

102. Pour le marché d'entretien des routes du Conseil général 2000-2001, la PME Guglielmi (08) a également emporté la subdivision de Charleville Mézières Sud contre l'associée Eurovia en offrant les trois sortes d'enrobés à des prix moins élevés entre -2,7 % (BBSG) et -9,4 % (GB 0/20) ainsi que la société EJL, dont le siège est dans la Marne, devant l'associé Fievet dans la subdivision de Rethel Nord.

103. Pour le même marché 2002, la PME Valerian, (Seine et Marne), a pu de même proposer des prix moins élevés pour les trois sortes enrobés que ceux de Fievet, associée attributaire, entre -5,3% (BBSG) et -10,8% (GB), pour le lot de Rocroi.

104. Enfin, pour le marché DDE d'aménagement de la RN 51 du 14 avril 2000, la PME Siorat a pu offrir deux sortes d'enrobés sur quatre à un prix transport et mise en œuvre inclus moins élevé de 8,5 % (BBSG) que ceux du groupement attributaire.

105. Sur la base de ces éléments, un rapport proposant un non lieu à poursuivre la procédure a été notifié, le 31 mai 2005, au ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie.

II. Discussion

106. L'article L. 464-6 du Code de commerce énonce que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure".

A. SUR LA POSITION DOMINANTE COLLECTIVE DES SOCIÉTÉS ROUTIÈRES

107. Pour démontrer l'existence d'une position dominante collective, il faut établir que les entreprises " ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs " (CJCE, 31 mars 1998, aff. jointes C-68-94 et C-30-95, Kali & Saltz, pt. 221; TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102-96, Gencor, pt. 163), ce qui peut ressortir de l'examen même des liens ou facteurs de corrélation juridiques existant entre les entreprises ou de l'examen de la structure du marché selon les critères dégagés par le Tribunal de première instance des communautés dans l'arrêt Airtours.

108. L'existence de liens structurels entre des entreprises d'une part, tels que des liens en capital ou encore des accords formalisés entre elles, et l'adoption d'une ligne commune d'action sur le marché d'autre part, suffisent à démontrer l'existence d'une position de dominance collective (CJCE, 16 mars 2000, Compagnie maritime belge ; TPI, 7 octobre 1999, Irish Sugar ; Cour de cassation, 5 mars 1996, Total Réunion Comores ; cour d'appel de Paris, 30 octobre 2001, OMVESA ; Cour d'appel de Paris, 4 juin 2002, CFDT Radio Télé).

109. En l'absence de tels liens, la seule structure du marché peut permettre de mettre en évidence une position dominante collective, si les critères cumulatifs dégagés par le Tribunal de première instance dans son arrêt Airtours du 6 juin 2002 (affaire T-342-99) sont réunis, à savoir la structure oligopolistique et la transparence du marché concerné, la possibilité d'exercer des représailles sur les entreprises déviant de la ligne d'action commune et enfin la non contestabilité du marché ou l'absence de compétition potentielle.

110. Ici, les liens structurels résultent de la présence des quatre sociétés routières titulaires des parts des trois centrales ardennaises. La structure oligopolistique du marché découle de ce que les quatre sociétés, par leurs trois centrales d'enrobage, couvrent le territoire ardennais et fournissent la plus grande partie des enrobés de ce département puisqu'elles approvisionnent en amont leurs quatre associés ou leurs filiales à hauteur de 84,5 % de leurs débouchés et que ces entreprises routières ont emporté, ensemble ou en groupement avec des tiers, 95,8 % du montant des marchés recensés à base d'enrobés des deux principaux donneurs d'ordre du département, la DDE et le Conseil Général, auxquels s'ajoutent des ventes aux tiers pour le complément.

111. Chacune d'entre elles a une parfaite connaissance des capacités de production de chaque centrale, de ses coûts, des prix de vente des enrobés qui sont déterminés à l'unanimité par les quatre associés et enfin des quantités enlevées par celles-ci ou par ou leur filiale opérationnelle. Il en résulte une parfaite transparence du marché. Le fait que toutes les décisions soient prises à l'unanimité élimine toute possibilité de déviation.

112. Par ailleurs, le fait que les centrales offrent le même prix pour les enrobés aux associés tend à uniformiser le prix d'un bien intermédiaire (input) qui représente une part importante du coût total. Il en résulte une homogénéisation des coûts et donc des conditions de concurrence des routières sur le marché aval des travaux routiers.

113. Compte tenu des barrières à l'entrée existant sur ce marché, tenant d'une part à l'affectio societatis propre aux sociétés communes et d'autre part aux difficultés administratives liées à la création d'une centrale nouvelle, aucune entreprise n'est en mesure de venir contrebalancer la puissance des quatre routières.

114. Les trois PME Urano, Denys et Richard basées dans les Ardennes qui participent aux appels d'offres des deux principaux donneurs d'ordre, Conseil Général et DDE, s'avèrent clientes habituelles des trois centrales ardennaises des associés.

115. Il résulte de ce qui précède que les sociétés routières associées dans les trois centrales ardennaises, soit les sociétés Screg Est, Colas Est, Appia et Eurovia, peuvent être regardées comme disposant d'une position dominante collective sur le marché de la fabrication des enrobés dans les Ardennes.

B. SUR LES PRIX ARTIFICIELLEMENT ÉLEVÉS DES ENROBÉS

116. Pour établir le caractère manifestement excessif des prix d'un opérateur en position dominante, deux méthodes d'analyse ont été élaborées par la Cour de justice des communautés européennes (13 novembre 1975, General Motors et 11 novembre 1986, British Leyland) et reprises par le Conseil dans les décisions n° 00-D-27 du 13 juin 2000 et n° 03-D-18 du 10 avril 2003. La première consiste à comparer le prix de vente du produit en cause à son prix de revient et apprécier "s'il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement réclamé" et la seconde à opérer une comparaison avec les situations de marché équivalentes.

117. S'agissant de la disproportion manifeste entre le prix de cession et les coûts des enrobés, l'enquête puis l'instruction n'ont recueilli aucun élément susceptible de l'établir de manière probante.

118. Par ailleurs, si la seconde méthode comparative est appliquée, on constate que les prix de cession aux associés ne sont pas sensiblement différents de ceux pratiqués dans les centrales limitrophes. En effet, si les tarifs de Routière Morin à Clairefontaine sont inférieurs de 15, 9 % en 2002, l'écart entre VME et Enrob'Aisne est limité à 4,7 % (voir paragraphe 66). Des concurrents qui ont pu s'approvisionner dans l'Aisne à la frontière des Ardennes ont pu offrir des prix sur la mise en œuvre des enrobés peu éloignés et même se voir attribuer quelques lots (Routière Morin, Gorez, Guglielmi, Valerian).

119. En outre, la dernière centrale créée au nord du département, VME, a pour principale zone de chalandise la Belgique et dès son premier exercice les exportations ont déjà représenté près de 20 % de ses débouchés avec les tiers, ce qui montre que ses prix de vente ne sont pas hors marché.

120. Le commissaire du Gouvernement dénonce, de la part des centrales d'enrobés, la pratique comptable d'un coût théorique artificiellement élevé de nature à obérer leur compétitivité vis-à-vis des maîtres d'ouvrage.

121. Mais, ainsi qu'il résulte des constatations opérées aux paragraphes 76 à 84, la valorisation des ristournes s'avère plutôt erratique puisqu'elle repose sur des anticipations de coûts et de volumes d'enlèvements. En outre, la centrale extérieure Reims Enrobés dans la Marne a enregistré des ristournes moyennes d'un niveau assez proche de celui dégagé lors de ces deux exercices par les centrales ardennaises.

C. SUR LES ÉCARTS DE PRIX AVEC LES TIERS

122. Le Conseil a déjà admis que l'écart séparant le niveau de prix consenti aux associés et celui consenti aux tiers peut s'expliquer par des raisons objectives liées au fonctionnement des centrales de fabrication des enrobés bitumineux, en particulier, lorsque les associés établissent des programmes d'enlèvement, qui permettent de planifier la fabrication de manière à éviter un redémarrage coûteux des installations, et prennent livraison de quantités importantes alors que les enrobés pour les clients tiers sont enlevés par petites quantités (décision n° 01-D-02 du 6 mars 2001 relative aux marchés des enrobés bitumineux de la communauté urbaine de Bordeaux).

123. Le commissaire du Gouvernement reconnaît que les volumes enlevés sont beaucoup plus importants pour les routières associées que pour les tiers, ce qui serait de nature à justifier les écarts de prix, mais il conteste l'existence de programmes d'enlèvement, qui ne serait pas démontrée en l'espèce.

124. Mais l'enquête montre que l'une des justifications du différentiel de prix entre les barèmes associés et les tarifs tiers repose explicitement sur l'existence de coûts spécifiques dus à l'absence de programmation des livraisons aux tiers, le plus souvent en petites quantités, qui sont autorisées dans la mesure où " ... elles sont compatibles avec les programmes d'approvisionnement des associés et ne perturbent pas excessivement la bonne marche des installations communes ".

125. En outre, les écarts ici constatés sont de l'ordre de 25 % : en effet, ce chiffre s'obtient en ajoutant au différentiel de 11,5 % (après prise en compte de la remise de 9 % consentie aux tiers enlevant plus de 4 000 tonnes) (§ 62), la ristourne de 13,5 % bénéficiant aux associés (§ 79). Ces écarts sont beaucoup moins élevés que ceux dont le Conseil a eu à connaître dans d'autres affaires, de l'ordre de 60 à 70 % (décisions n° 01-D-02 et n° 04-D-57). Enfin, cet écart tend à se réduire pour la période considérée, 1999 à 2002, les ventes aux tiers constituant d'ailleurs le seul facteur de croissance de la production.

D. SUR L'EFFET ANTICONCURRENTIEL

126. Le commissaire du Gouvernement estime que si l'objet anticoncurrentiel des pratiques n'est pas manifeste, en revanche leur effet anticoncurrentiel est incontestable car les routières associées ont enlevé ensemble ou en groupement avec des tiers, la quasi-totalité des commandes des treize marchés publics recensés de revêtement routier à base d'enrobés.

127. Mais cette constatation ne démontre pas que cette situation résulte des pratiques incriminées. En outre, ces marchés publics ne représentent que l'équivalent de 30 % des débouchés des trois centrales ardennaises (90 000 tonnes). L'enquête n'a pas fourni de données sur les 70 % restants et notamment sur les marchés passés par d'autres collectivités, pour lesquels la part des quatre routières était peut-être moins grande.

128. De plus, les exemples mentionnés aux paragraphes 88 à 105 montrent qu'une concurrence reste possible sur les prix transport inclus des enrobés sur les marchés routiers ardennais, de la part d'entreprises qui ne s'approvisionnent pas auprès des centrales d'enrobage ardennaises. Cette concurrence peut même se révéler efficace quand les entreprises tierces l'emportent sur les offres des routières associées. Des entreprises tierces ont pu, en effet, concourir et obtenir des contrats des deux principaux donneurs d'ordre publics sans recourir à la fabrication d'enrobés des trois centrales ardennaises. C'est le cas des sociétés Routière Morin, Guglielmi, Gorez et Valerian.

129. Enfin, aucune entreprise ne s'est plainte de refus de vente ou n'a signalé avoir dû renoncer à soumissionner à cause des prix des centrales ardennaises.

130. La concurrence a donc pu jouer avec les entreprises tierces qui se fournissent ou non en enrobés auprès des centrales ardennaises comme entre les associés des centrales et il convient de souligner à cet égard que les maîtres d'ouvrage ont la possibilité de refuser les groupements d'entreprises de nature à limiter l'intensité de la concurrence (décision n° 05-D-26 du 9 juin 2005 relative aux marchés de travaux publics réalisés dans le département de la Meuse).

131. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu, faute de pouvoir qualifier les pratiques dénoncées d'abus de la position dominante collective détenue par les sociétés mises en cause par la saisine, de faire application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce.

Décision

Article unique : - Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.