Cass. crim., 8 février 2006, n° 04-87.831

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nîmes, en date du 6 décembre 2004, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la Consommation et de le Répression des Fraudes à effectuer des opérations de visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque le base légale.

" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la saisie de documents dans les locaux de la société X pour rechercher la preuve d'agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce relevés dans le secteur du BTP dans le département du Gard, notamment lors des marchés de construction et rénovation de collèges;

" aux motifs qu'à cette requête sont annexés les documents suivants : 1. La demande d'enquête du ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie susvisée ; 2. la copie de 2 bordereaux d'envoi du Conseil général du Gard en date des 1er décembre 2003 et 15 septembre 2004 et leurs pièces jointes relatives aux marchés de construction et rénovation de collèges lancés par le Conseil général du Gard entre 2001 et 2003 ; 3. des fiches d'identité provenant du serveur Internet Hyperbi et du répertoire Sirène de l'Insee concernant les sociétés Bernard Brignon SA, Dumez SVD SNC, GCC SAS, X SNC, Richard-Satem SA et Méridionale du Bâtiment SA ; que les documents communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été remis par le Conseil général du Gard, sur demande de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du Gard et de la direction régionale à Marseille, en application de l'article L. 450-7 du Code de commerce ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, mais également de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière; que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné; que sur une période de deux ans (janvier 2001-janvier 2003), le Conseil général du Gard a mis en œuvre par ses services (maîtrise d'ouvrage directe) ou par délégation (maîtrise d'ouvrage déléguée) huit procédures de mise en concurrence par appel d'offres ayant pour objet la construction ou la rénovation de collèges et trois relances en marché négocié; que le Conseil général du Gard a procédé le 15 décembre 2000 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 1) à un appel d'offres (AO) pour la construction d'un collège à Calvisson composé de 21 lots dont le lot n° 1, gros-œuvre, a été estimé à 2,425 M d'euro toutes taxes comprises; que les entreprises soumissionnaires en gros-œuvre ont été les suivantes:

Entreprises Offres pour le lot 1 gros-œuvre toutes taxes comprises

X : 2,377 M euro

Sodebat : 2,419 M euro

SMB : 2,436 M euro

Dumez : 2,529 M euro

La Méridionale de Construction : 2,604 M euro

Que X a obtenu le marché; que le Conseil général du Gard a procédé la 16 mars 2001 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 2) à un appel d'offres pour l'extension de quatre classes du collège de Brignon composé de 9 lots dont le lot n° 1, gros-œuvre, a été estimé à 0,154 M euro toutes taxes comprises ; que la seule offre reçue pour le lot n° 1, gros œuvre, a été celle de Bernard Brignon à 0,215 M euro toutes taxes comprises, supérieure de 39,6 % à l'estimation ; qu'une procédure négociée a été engagée le 10 mai 2001 qui a vu Bernard Brignon ramener son offre à 0,209 M euro toutes taxes comprises, soit une diminution de 3 %, et remporter le marché; que le Conseil général du Gard a procédé à un appel d'offres le 18 mai 2001 (date d'envoi de l'avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 3 et 3. 2) pour la construction d'un collège à Saint-Génies de Malgoires, en entreprise générale (lot unique) pour un montant global estimé à 7 233 443 euro toutes taxes comprises; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :

Entreprises Offres globales M euro TTC

Groupement Bernard Brignon et Richard-Satem : 6,926

SBM : 7,020

X : 7,697

Que le groupement Bernard Brignon-Richard-Satem a obtenu le marché; que le Conseil général du Gard a procédé le 20 août 2001 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 4) à un appel d'offres pour le construction d'un collège type 400 à Clarensac composé de 24 lots dont le lot n° 2, gros-œuvre, a été estimé à 2,756 M euro toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires en gros-œuvre ont été les suivantes :

Entreprises offres TTC pour le lot 2 gros-œuvre

La Méridionale de Construction : 2,734 M euro, non conforme

Groupement SMB et X : 2,835 M euro

Groupement Dumez et EI GCC : 2,953 M euro

Que le groupement SMB/X a remporté le marché à un prix supérieur de 2,86 % à l'estimation ; que le Conseil général du Gard a procédé le 6 juin 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexes à la requête n° 2. 5 et 3. 4) à un appel d'offres en vue de l'extension pour 200 élèves du collège de Clarensac composé de 17 lots dont le lot n° 2, gros-œuvre, a été estimé à 0,520 M euro toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires en gros-œuvre ont été les suivantes :

Entreprises Offres TTC pour le lot 2 gros-œuvre

Groupement SMB et X : 0,545 M euro

Bernard Brignon : 0,607 M euro

Dumez Sud : 0,632 M euro

Que le maître d'œuvre, dans son analyse des offres, fait état de prix anormalement hauts dans les offres de Dumez et de Bernard Brignon; que le 19 septembre 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 5) le Conseil général du Gard a relancé en marché négocié plusieurs des lots du programme d'extension du collège de Clarensac, dont le lot 2, gros-œuvre, à l'estimation inchangée de 0,520 M euro toutes taxes comprises ; que quatre entreprises ont été consultées, SMB/X (groupement) et Bernard Brignon déjà présentes lors de l'appel d'offres, BEC et SO.CO.TPA; que les entreprises soumissionnaires en gros-œuvre ont été les suivantes :

Entreprises Offres TTC pour le lot 2 gros œuvre

Groupement SMB et X : 0.545 M euro

SO.CO.TPA : 0,548 M euro

Que le groupement SMB/X a finalement obtenu le marché au même prix que lors de l'appel d'offres, soit à +4,85 % par rapport à l'estimation ; que le Conseil général du Gard a procédé à un appel d'offres le 29 novembre 2001 (date d'envoi de l'avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 6), pour la construction d'un collège à Vauvert, en entreprise générale (lot unique) pour un montant global estimé à 12 537 000 euro toutes taxes comprises dont 5 583 000 euro toutes taxes comprises pour le gros-œuvre ; que les entreprises soumissionnaires, spécialisées dans le gros-œuvre, devaient présenter une offre globale pour le programme de construction en se réservant les services d'entreprises de second œuvre dont elles s'engageaient à piloter et coordonner les interventions selon une organisation de chantier dite en entreprise générale; que, toutefois, là décomposition en lots techniques a permis de connaître la montant du lot gros-œuvre qui a fait l'objet des offres suivantes :

Entreprises - Offre globale TTC - Détail du gros œuvre TTC

Giraud - 14,848 M euro - 6,944 M euro

Méridionale de Construction - 13,653 M euro non conforme - 5,759 M euro, non conforme

Groupement Dumez, SMB et Sogea - 13,164 M euro - 5,696 M euro

Groupement Eiffage et X - 13,777 M euro - 6,180 M euro

Que les quatre offres reçues sont supérieures aux estimations, de 2 % pour le groupement moins disant Dumez/SMB/Sogea, de 3,15 % pour la Méridionale de Construction, de 10,7 % pour le groupement Eiffage/X et de 24,4 % pour Giraud; que le Conseil général du Gard a procédé le 25 janvier 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2.7) à un appel d'offres pour la construction d'un collège type 400 ZAC Mayac à Uzès composé de 22 lots dont le lot n°2, gros-œuvre, a été estimé à 2,576 M euro toutes taxes comprises; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :

Entreprises Offres TTC pour le lot 2 gros œuvre

Groupement Bernard Brignon et Rourissol : 3,214 M euro

X : 3,324 M euro

Le GCC : 3,442 M euro

Que les trois offres ont été supérieures aux estimations, de 24,76 % pour le groupement Bernard Brignon/Rourissol, de 29 % pour X et de 33,61 % pour Le GCC; que l'appel d'offres pour plusieurs lots dont le n° 2, gros œuvre, a été déclaré infructueux la 26 mars 2002 et aussitôt relancé en procédure négociée; que le Conseil générai du Gard a adressé les 4 et 10 avril 2002 des notes de négociation aux entreprises de gros œuvre qui en outre ont été reçues le 24 avril 2002 (annexe à la requête n° 2.7) ; que les nouvelles offres en gros œuvre ont été les suivantes (estimation inchangée) :

Entreprises offres TTC pour le lot 2 gros-œuvre

Groupement Bernard Brignon et Rourissol : 2,978 M euro, -7,3 % par rapport à l'AO

X : 3,041 M euro, -8,5 % par rapport à l'AO

Le GCC : 3,098 M euro, -10 % par rapport à l'AO

Que les prix des trois compétiteurs, malgré les baisses consenties, sont restés supérieurs à l'estimation, de 15 % pour le groupement attributaire B. Brignon/Rourissol, de 18 % pour X et de 20,3 % pour le GCC; que le maître d'œuvre a signalé, dans son analyse des offres, le niveau particulièrement élevé des prix des trois soumissionnaires; que le Conseil général du Gard a procédé le 17 décembre 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2. 8 et 3. 1) à un appel d'offres pour la restructuration et l'extension du Collège "Lou Redounet" à Uzès composé de 25 lots dont le lot n° 3, gros œuvre, a été estimé à 3,394 M euro, toutes taxes comprises; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :

Entreprises offres TTC pour le lot 3 gros œuvre

GFC Construction : 3,681 M euro

Groupement Le GCC et Bernard Brignon : 4,150 M euro

Groupement SMB et Satem : 4,288 M euro

X : 4,353 M euro

Que les prix ont été supérieurs à l'estimation, de 8,45 % pour GCF Construction, de 25 % pour le groupement Le GCC/B. Brignon, de 26,3 % pour le groupement SMB/Satem et de 28,2 % pour X; que le faible niveau de la concurrence et les fréquents dépassements des estimations administratives peuvent avoir été favorisés par des échanges d'informations entre les entreprises, que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par l'article L. 420-1 points 2 et 4 du Code de commerce qu'il convient de qualifier; que, s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés; que X, filiale du groupe Eiffage, avec 9 participations, a remporté trois marchés, la construction du collège de Calvisson, la construction du collège de Clarensac et son extension en groupement avec SMB; que Bernard Brignon avec 7 participations a remporté trois marchés, la construction du collège de Brignon, la construction du collège de St-Génies de Malgoires en groupement avec Richard Satem et la construction du collège d'Uzès (ZAC Mayac) en groupement avec Rourissol, que SMB avec 7 participations a remporté trois marchés, la construction du collège de Clarensac puis son extension, en groupement avec X et la construction de collège de Vauvert, en groupement avec Dumez et Sogea, toutes deux filiales du groupe Vinci; que le trio d'entreprises X, Bernard Brignon et SMB a remporté sept des huit marchés de la série retenue, à l'exception du dernier concernant la restructuration et l'extension du collège Lou Redounet d'Uzès, en groupement croisé (SMB/X) dans deux cas, en groupement avec une autre entreprise dans trois cas (Brignon/Richard Satem, Brignon/Rourissol et SMB/Sogea/Dumez) et en soumission individuelle dans deux cas (X et Bernard Brignon) ; que, pour les marchés publics de construction et rénovation de collèges, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés, que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence ne pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse; que, pour six des huit programmes de construction et rénovation, les mises en concurrence n'ont pu permettre de parvenir aux niveaux des prix raisonnablement estimés par la collectivité publique qui a dû, compte-tenu des fortes contraintes de temps en matière d'ouverture de classes, contracter à des conditions financières défavorables; que, malgré la relance de trois procédures, l'extension du collège de Brignon, l'extension du collège de Clarensac et la construction du collège Mayac à Uzès, où les prix primitivement obtenus sont apparus particulièrement élevés, il n'a pas été possible de ramener les offres à un niveau proche de l'estimation administrative ; que le classement des entreprises n'a pas évolué lors des phases de négociation, signe d'une faible émulation ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence et le maintien de pratiques concertées au sens des points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée par ailleurs que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ou se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve des pratiques prohibées sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte-tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle; que toutefois, les opérations de visite et de saisie dans les locaux de l'ensemble de ces entreprises ne nous apparaissent pas nécessaires à l'apport de le preuve des pratiques présumées; qu'il convient en conséquence de rechercher les lieux où se trouvent le plus vraisemblablement les documents nécessaires à "apport de cette preuve ; que les entreprises attributaires individuellement ou en groupement ont bénéficié tout particulièrement des pratiques prohibées présumées ; qu'il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de cette preuve se trouvent dans les locaux des entreprises Bernard Brignon SA, Dumez Sud SNC, X SNC, Richard-Satem SA et Méridionale du Bâtiment SA qui apparaissent au coeur des pratiques relevées lors des marchés publics de construction et rénovation de collèges ; qu'en outre existent des informations concordantes sur leur comportement ; qu'il convient également de viser la société GCC SAS (anciennement Le GCC) qui apparaît dans 4 des 11 procédures de mise en compétition (8 AO et 3 relances en marché négocié);

"1°) alors que, lorsque le juge des libertés et de la détention autorise une visite domiciliaire au sens de l'article L. 450-4 du Code de commerce, son objet ne doit être ni général ni indéterminé quant aux agissements visés; qu'en retenant des présomptions circonscrites aux seules procédures d'appel d'offres lancées par le Conseil général du Gard pour la construction et la rénovation des collèges, et en autorisant les agents de la DGCCRF à procéder à des visites et à des saisies de documents portant sur ces marchés mais également sur le secteur plus général du BTP dans le département du Gard, le juge des libertés et de la détention a accordé une autorisation de perquisition générale et indéterminée, violant les articles visés au moyen; "2°) alors qu'en autorisant ainsi des perquisitions et saisies destinées à rapporter la preuve de pratiques prohibées à l'occasion de la passation des marchés à propos desquels l'ordonnance ne constate aucune présomption, le juge des libertés a violé de ce chef les textes susvisés" ;

Attendu, en premier lieu, qu'en autorisant des opérations de visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur du bâtiment et des travaux publics dans le département du Gard, telles qu'elles sont décrites et analysées dans son ordonnance qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par l'article L.420-1, 2° et 4° du Code du commerce, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 dudit Code;

Attendu, en second lieu, que le juge, s'étant référé, on les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée; d'où il suit que le moyen doit être écarté;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme;

Rejette le pourvoi.