Cass. crim., 8 mars 2006, n° 04-87.351

LA COUR : - Statuant sur les pourvois formés par : la société A, la société B, la société C, la société D, la société E, la société G, la société H, la société J, la société K Terrassement, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 26 octobre 2004, qui a autorisé l'Administration de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;- Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - Vu les mémoires en demande, en défense et les observations en réplique produits ;

Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée que, par note du 28 septembre 2004, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a demandé à la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de Consommation et de Répression des Fraudes de procéder à des investigations visant à établir l'existence de pratiques anticoncurrentielles concernant les marchés de construction et de rénovation du tunnel Maurice X, dans le département des Vosges, du contournement autoroutier du Sud de la ville de Reims et de la ligne ferroviaire à grande vitesse du réseau Est ; que, pour autoriser le directeur régional, chef de cette direction nationale, à procéder à des opérations de visite et de saisie de documents, le juge, après avoir relevé l'origine apparemment licite des pièces produites et observé que la liste des marchés suspectés de fraude n'était pas exhaustive, retient les indices établissant la stratégie commune d'un nombre restreint d'entreprises, les seules susceptibles de répondre aux appels d'offre, compte tenu des spécificités des contraintes techniques et de l'importance exceptionnelle des chantiers, pour faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en majorant systématiquement le montant de leurs offres, et pour se répartir les adjudications ; qu'il en déduit l'existence de présomptions suffisantes pour autoriser les mesures prévues par l'article L. 450-4 du Code de commerce, les pouvoirs conférés aux enquêteurs par l'article L. 450-3 de ce Code apparaissant insuffisants en raison du secret entourant habituellement les pratiques anticoncurrentielles et de la difficulté de découvrir, saisir et préserver les documents s'y rapportant ;

En cet état : - Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société A et pour la société B, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment dans ceux susceptibles d'être occupés par les sociétés A et B ;

"aux motifs que le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, a demandé une enquête "relative aux pratiques relevées dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaire, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à Grande Vitesse Est et du contournement Sud de Reims" que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée, demandée par le ministre aux fins d'établir la preuve de pratiques prohibées par les articles L. 420-1-2 et 4 du Code de commerce ;

"1°) alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'Economie, signée par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui prescrit une enquête pour apporter la preuve de pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce, 2 et 4 , relatives aux "pratiques relevées dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaire, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à Grande Vitesse Est et du contournement Sud de Reims" ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que la demande d'autorisation doit comporter tous les éléments d'appréciation permettant au juge de vérifier de manière concrète que la demande qui lui est soumise est bien fondée ; que plusieurs pièces annexées à la demande présentée au juge des libertés de Nanterre sont incomplètes ou ne correspondent pas au descriptif de la requête (26.1, 31.2 et 31.3) ; qu'en autorisant les visites et saisies litigieuses sur la base d'un dossier incomplet et sans avoir constaté que tous les éléments d'information détenus par l'administration ont été soumis dans leur intégralité, l'ordonnance attaquée a méconnu l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société A et pour la société B, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que à l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment dans ceux susceptibles d'être occupés par les sociétés A et B ;

"aux motifs que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres, les procès-verbaux d'ouverture des plis et autres documents remis à tous les membres de droit ; que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'ententes n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; que la société des autoroutes Paris Rhin-Rhône (SAPRR) a lancé le 18 janvier 2002 un appel d'offres (document 1 de l'annexe à la requête n° 2) pour la rénovation du tunnel Maurice X situé sur les communes de Lusse (Vosges), Sainte-Croix-aux-Mines et Sainte-Marie-aux-Mines (Haut-Rhin) ; que ce marché de génie civil consiste dans le percement d'une galerie de sécurité de 7 km et dans la rénovation du tunnel existant, que cette opération a été estimée par le maître d'œuvre à 98 850 000 euro HT ; que, lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, il est apparu que seuls quatre groupements ont remis une offre (document 1 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) à savoir A/J, D/E/M, K génie civil et services/P, G/Q/R/S, le groupement conduit par A faisant la meilleure offre ; que les groupements C/W1 et W2/W3 se sont désistés et ont envoyé une lettre d'excuse ; que le montant des offres constaté par la commission d'ouverture des plis le 23 juillet 2002 s'échelonne entre 118 675 990,97 euro HT et 127 400 399,55 euro HT, soit entre 20 % et 29 % au-dessus de l'estimation envisagée ; que le groupement conduit par K génie civil et services n'a fourni aucun des sous-détails de prix demandés (document 1 page 14 de l'annexe à la requête n° 2) ; que des prix anormalement hauts ou même aberrants ont été détectés dans différentes offres (document 1 page 15 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'ouvrage a déclaré l'appel d'offres infructueux le 29 octobre 2002 eu égard au niveau de prix des offres et a engagé une consultation négociée (document 2 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le classement à l'ouverture des plis de la procédure négociée était le suivant le 29 novembre 2002 et correspond au classement réalisé lors de la précédente procédure d'appel d'offres (document 2 page 4 de l'annexe à la requête n° 2) ;

- groupement A (base) : 112 423 082,51 euro HT ;

- groupement A (variante) : 109 450 929,05 euro HT ;

- groupement D : 115 941 480,50 euro HT ;

- groupement K génie civil et services : 117 085 168,18 euro HT ;

- groupement G : 119 409 955,20 euro HT ;

"que la commission consultative des marchés de la SAPRR a proposé le 25 janvier 2003 l'attribution du marché au groupement A/J en solution variante (document 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'œuvre dans le rapport de présentation du marché fait état de notes adressées au maître d'ouvrage les 9 et 19 juillet 2002 où il évoque une conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains qui risque d'influencer le niveau de prix des offres (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation initiale résultant de l'avant-projet était de 92 850 000 euro HT ; que le maître d'œuvre indique dans ses notes : "le contexte particulier des travaux souterrains en France ; durant ces 5 dernières années, le marché des travaux souterrains français était très faible, sans appel d'offres pour des travaux importants ; depuis le début de l'année 2002, plusieurs appels d'offres ont été lancés ou sont en cours ; en dehors des travaux de Maurice X, les ouvrages suivants débutent actuellement : trois descenderies pour LTF (liaison ferroviaire Lyon Turin), le tunnel de Sinard sur l'A 51, les tunnels de l'A 89 vers Brive et le tunnel de l'A 86 sont en cours de travaux l'estimation présentée en annexe tente de tenir compte de ces éléments ; il est cependant très difficile de définir leur influence sur les coûts de construction" ; qu'après avoir effectué une estimation détaillée, le maître d'œuvre a proposé de l'augmenter de 6 000 000 euro HT (+ 6 % environ) pour tenir compte de ce contexte tout en indiquant l'incertitude qui demeurait sur le niveau de prix (document 1 page 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation de 98 850 000 euro HT retenue pour l'ouverture des plis est donc une estimation réévaluée ; que le représentant du maître d'ouvrage a déclaré (page 2 de l'annexe à la requête n° 3) : "le secteur des travaux dans les tunnels se caractérise par un nombre de projets importants en cours et à venir et une faible pression concurrentielle ; depuis la catastrophe du Mont-Blanc et l'évolution de la réglementation (circulaire d'août 2000), de nombreux projets de mises à niveau ont vu le jour de manière simultanée en France ; en lançant les deux projets de Maurice X et la rénovation des tunnels de l'A 40, nous avons été confrontés non à une absence d'offres mais à un niveau de prix sensiblement plus élevé que les estimations de nos maîtres d'œuvre ; pour Maurice X, nous avons été obligés de réévaluer le niveau de notre estimation d'une part en raison d'une modification du projet demandée par les autorités et d'une dérive constatée dans les coûts de génie civil ; la dérive peut s'expliquer, d'une part, par un nombre limité d'entreprises capables d'intervenir (au niveau européen environ 5 à 10 entreprises qui sont obligées de mettre leurs moyens en commun) et par le contexte général du secteur (nombre important de projets en cours)" ; que tous les maîtres d'ouvrage sont confrontés aux mêmes dérives : "la SAPRR fait partie de groupes de travail avec l'Administration (CETU) ; lors de ces groupes de travail, nous avons abordé la question de ces niveaux de prix ; le niveau élevé des prix est bien connu en France puisqu'il concerne également les DDE ; les autres sociétés d'autoroutes font le même constat que nous sur ces niveaux de prix" ; que les sociétés K génie civil et services, P, G et S font toutes parties du groupe T ; que le groupe T participe donc à l'appel d'offres par l'intermédiaire de deux groupements ;

que ces deux groupements ont fait les offres les plus élevées lors des deux consultations successives ; que le pourcentage de diminution des offres obtenues dans le cadre de la procédure négociée est similaire (- 6,9 % pour K et - 6,3 % pour G) ; que ce parallélisme dans l'approche financière des travaux à réaliser permet de conclure à un comportement identique de la part de ces deux groupements, tant pour l'absence de la synthèse des sous-détails de prix que pour le pourcentage de réduction du montant des offres proposé ; que la consultation du site Internet T-construction.com indique l'existence d'un pôle travaux souterrains au sein de la société T construction grands projets (annexe à la requête n° 5) ; que, s'agissant des travaux afférents à la LGV Est européenne, RFF est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé notamment de la maîtrise d'ouvrage des opérations de construction de lignes nouvelles sur le réseau ferré national ; que RFF a procédé à l'organisation des procédures d'appel d'offres en vue d'attribuer les marchés de terrassement et de génie civil préparatoires à la mise en place de la LGV qui doit relier Paris à Strasbourg ; que le document "contact presse LGV Est européenne" indique que le budget prévisionnel conclu le 7 novembre 2000 entre l'Etat, les collectivités locales, la SNCF et RFF prévoyait un montant de 3,125 milliards d'euro pour la réalisation de cette infrastructure (document 2 de l'annexe à la requête n° 7) ; que la lettre adressée à la DGCCRF par M. Y de la mission de contrôle économique et financier des transports (document 1 de l'annexe à la requête n° 6) appelle notamment l'attention sur le fait que "le coût global des marchés notifiés excède de plus de 10 % le "prix objectif" évalué par les services de RFF ; cette première série de conclusions a été dégagée dès l'été 2002 et a contraint à une révision à la hausse et à due concurrence de l'enveloppe prévisionnelle des travaux de construction de cette LGV " ; que le rapport "Bilan de l'attribution des lots de génie civil" destiné à la commission des marchés RFF du 3 juillet 2002 comprend un tableau récapitulatif des attributaires de ces marchés (document 2 de l'annexe à la requête n° 6) avec les données ci-après : que dans ce bilan figure également un tableau opérant un rapprochement entre les montants des marchés attribués et les estimations prévisionnelles qui révèle des écarts importants et ce d'autant plus que l'attribution de ces marchés a été précédée de négociations directes ; que neuf procédures (lots n° 11 A, 11 B, 12, 13, 14/21, 24, 32, 33 et 34 B) ont été de plus déclarées infructueuses et fait l'objet d'une seconde consultation ; que M. Z... de la mission de contrôle économique et financier des transports dans son audition du 17 février 2004 a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes (annexe à la requête n° 7) : "(...) les 3 derniers lots nous ont particulièrement interpellés, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 : ces 3 lots ont fait l'objet d'un premier appel d'offres infructueux en raison d'une dérive inacceptable des prix proposés (...) lors de la deuxième mise en concurrence, nous avons constaté la faiblesse des variantes proposées par les mêmes soumissionnaires, et par ailleurs une diminution non significative des tarifs proposés ; la négociation a néanmoins permis de ramener les écarts à 10 % au-delà des prévisions en moyenne ; je précise à cet égard que ce résultat a pu être obtenu par l'introduction de variantes nouvelles, qui n'avaient pas été proposées par les entreprises jusqu'alors, ce qui atteste pour le moins d'un manque de combativité ; ainsi, l'entreprise A dans le marché n° 11 A n'était manifestement pas intéressée par l'affaire, alors que son offre était bien placée ; c'est le résultat de ces 3 appels d'offres qui a conduit la mission à informer et saisir la DGCCRF de présomptions d'entente illicite (...)" ; que certains lots présentent des singularités dans ce contexte de dépassement des prix prévisionnels ; que pour le lot n° 12 (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 12), la note de présentation du projet de marché, marché attribué au mandataire K Terrassement indique un écart de 13,2 millions d'euro par rapport au prix objectif pour l'offre de K Terrassement avant négociation avec notamment un écart de 3 millions d'euro sur le poste "installation de chantier" ; que, pour ce poste, les offres des autres entreprises excédaient la proposition de K Terrassement (85 905 860,90 euro HT en solution de base) de 2 à 5 millions d'euro, à savoir celles de C (87 857 103,90 euro HT), U (88 716 583,87 euro HT) et B (91 000 117,74 euro HT) ; que pour le lot n° 14/21, la note de présentation du projet de marché (document 1 pages 6 et 7 de l'annexe à la requête n° 14) indique que les quatre offres reçues par les groupements emmenés par les mandataires H, V, D et W0 lors de l'appel d'offres du mois d'octobre 2001 excédaient largement l'estimation prévisionnelle puisque l'offre moins disante de W0 d'un montant de 135 894 172,86 euro HT (tranche ferme) dépassait de 6 % l'estimation ; que les prix (tranche ferme) du groupement D (141 808 986,94 euro HT), du groupement V (147 487 881,61 euro HT) et du groupement H (- 161 205 736,15 euro HT) dépassaient respectivement de 4,35 %, 8,53 % et 18,63 % le montant de la proposition du groupement W0 ; que cet état de fait a contraint le maître d'ouvrage à s'interroger sur le niveau réel de la concurrence, à déclarer l'appel d'offres infructueux et à engager des négociations avec les seuls représentants des groupements W0 et D ; que la note de présentation (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 14) insiste sur le fait que le maître d'ouvrage était captif des propositions des groupements conduits par W0 et D dès lors que peu d'entreprises étaient susceptibles de pouvoir réaliser "la masse importante que représente ce lot de travaux" ; que les négociations ont conduit RFF à attribuer au groupement W0 le marché pour un montant de 132 777 895 euro HT ; qu'en ce qui concerne le lot n° 22, attribué au groupement dont le mandataire est la société D, le rapport du département du contrôle des marchés RFF (annexe à la requête n° 17), indique que la procédure d'appel d'offres à la concurrence a donné lieu à l'agrément de huit groupements candidats, et que l'examen des quatre offres reçues le 9 juillet 2002 a permis de déterminer une offre financière moins disante du groupement D de 79 445 783 euro HT pour la tranche ferme, excédant le prix objectif de 1,4 million d'euro ; que ce lot était décomposé en une tranche ferme, cinq tranches optionnelles et quatre conditionnelles ; que les prix globaux des offres sont de 112 269 668,82 euro HT pour le groupement C/E de 110 902 124,89 euro HT pour le groupement N2, de 110 920 325,43 euro HT (base) et 110 435 761,33 euro HT (variante) pour le groupement W0/T2 et de 107 003 924,97 euro HT pour le groupement D ; que les prix des quatre offres excèdent le prix objectif, fixé à 102 747 792,76 euro HT, de plus de 4,2 millions d'euro pour l'offre D la moins disante ; que, dans ces conditions, RFF a dû modifier la consistance des prestations par un appauvrissement du projet du lot n° 22 afin de pouvoir l'attribuer dans des conditions budgétaires acceptables ; que la révision du projet a porté tout particulièrement sur les quatre tranches conditionnelles correspondant à des ouvrages d'art de franchissement de la LGV Est par l'autoroute A 4 (page 4 de l'annexe à la requête n° 17) ; qu'il apparaît que pour l'ensemble des quatre tranches conditionnelles évaluées primitivement à 13 229 274,77 euro HT, le groupement D a répondu à hauteur de 14 463 691,74 euro HT, soit une offre supérieure de 1,2 million d'euro par rapport au prix objectif et le groupement Bec comprenant l'entreprise E à hauteur de 14 363 691,69 euro HT ; que, finalement, l'offre la moins disante dépasse de 4,2 millions d'euro l'estimation, avec en particulier une différence de 1,2 million d'euro sur le montant des ouvrages d'art, que ce résultat a contraint le maître d'ouvrage à confier une partie de la maîtrise d'ouvrage des travaux à la SANEF, concessionnaire de l'autoroute A 4, à dessein de réaliser des économies sur les ouvrages d'art du contournement autoroutier de Reims ; que le rapport de présentation du marché de la SANEF, daté du 17 février 2003, rappelle (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 33) comment la SANEF a été conduite à prendre en charge la maîtrise d'ouvrage de 3 ouvrages initialement prévus en tranches conditionnelles du lot 22 (tranches n° 1, 2 et 4) RFF ; que ce transfert de maîtrise d'ouvrage a été accompagné d'une modification du projet par abandon de la tranche conditionnelle n° 3 ; que les montants cumulés des tranches conditionnelles n° 1, 2 et 4 du lot 22 des offres des groupements D et C/E se sont respectivement élevés à 12 485 699,74 et 12 366 719,01 euro HT lors de la procédure RFF ; que pour l'appel d'offres SANEF les groupements ou entreprises E, B1, B2, B3, B4, W0, B5 et T2 ont remis une proposition le 25 novembre 2002 ; que l'offre E, moins disante, a été retenue pour un montant total de 9 532 167,95 euro HT après mise au point du marché, que l'estimation du maître d'œuvre était de 13 567 605,27 euro HT ; qu'il convient de rapprocher ce prix de celui de 12 366 719,01 euro HT intégré dans l'offre C/E du lot 22 lors de la procédure RFF ; qu'il convient également de souligner l'absence d'offre à la SANEF de la part de D, attributaire du lot 22 de la procédure RFF, tranches ferme et optionnelles ; qu'enfin, il importe aussi de relever que deux offres distinctes émanant des sociétés T2 et W0 ont été faites à la SANEF (11 691 057,44 euro HT et 12 094 011,38 euro HT) alors que ces entreprises étaient membres du même groupement W0 pour le lot 22, procédure RFF ; que pour le lot n° 24, la note de présentation du projet de marché (pages 8 à 16 de l'annexe à la requête n° 20) précise que le marché a été attribué au groupement C en compétition avec les groupements B6, W0 et H, après déclaration d'infructuosité et mise en œuvre d'une procédure négociée, et constate notamment : "(...) 2. les montants des offres remises (solution de base) s'échelonnent de 77 008 167 euro HT à 82 095 899 euro HT et sont donc tous nettement supérieurs au prix corrigé de 67 722 359 euro HT (...) les pourcentages de frais généraux sont globalement très élevés" ; que pour le lot n° 33, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 24), marché attribué au groupement du mandataire U, précise que la procédure d'appel d'offres engagée par avis de publicité européenne en date du 22 août 2001 a donné lieu à la remise de cinq offres le 20 septembre 2001 ; que les offres reçues étaient supérieures de 13,5 % au minimum au prix objectif du maître d'œuvre, ce qui a conduit le maître d'ouvrage à déclarer l'appel d'offres sans suite, et à relancer une nouvelle procédure intégrant des modifications techniques ; qu'en dépit de cette deuxième mise en concurrence, il résulte que : "le montant de l'offre de la tranche ferme la moins disante, en l'occurrence celle de U, dépasse le montant du prix objectif de 6,75 % (soit 5 592 142,57 euro HT) ; que les offres des quatre autres groupements ayant effectivement remis une offre excèdent l'offre de U de 3 millions d'euro (B6 et V) à 6,5 millions d'euro (H et B) et que le maître d'ouvrage a en conséquence décidé, le 6 novembre 2002, d'engager les négociations avec le seul groupement d'entreprises U en raison, d'une part, de l'écart important le séparant des quatre autres soumissionnaires et, d'autre part, de l'écart excessif de l'offre de ceux-ci avec le prix objectif du maître d'œuvre ; que le rapport du département du contrôle des marchés de RFF relatif au lot n° 33 conclut en ces termes : "l'offre est globalement supérieure de 5,6 % par rapport au prix objectif ; on peut considérer que cette offre représente une nette amélioration par rapport au +13,5 % obtenu lors de la première consultation ; cependant, ce +5,6 % nous amène à penser qu'une augmentation des prix de la part des entreprises se confirme au fur et à mesure des lots du TGV Est" ; que pour le lot n° 36 V, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 29), marché attribué au mandataire B7, précise que l'offre la moins disante non corrigée (12 902 862,50 euro HT) puis corrigée (12 908 828,67 euro HT) suite à des erreurs matérielles était celle de B7, excédant le prix objectif (11 926 481,70 euro HT) de 8,2 % environ ; que les sept autres offres proposées par les groupements K, B1, E, N, D, N1, et T2, excèdent largement l'offre de B7, d'au moins 1,2 million d'euro, et que cinq de celles-ci (B1, E, N, D, et N1) sont situées entre 14 084 974,25 euro HT et 14 891 101,10 euro HT, soit plus de 18,1 % par rapport au prix objectif, et incidemment supérieures de 10 % à l'offre de B7 ; que pour le lot n° 37, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 30), marché attribué au groupement avec pour mandataire E en compétition avec les groupements D, J, TP, T2, K génie civil et services et G, indique pour le poste "installation et prix généraux" du "lot A ouvrages d'art-génie civil" un prix E de 1 767 150,00 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 1 288 447,86 euro HT, soit un écart de 37 %, et pour le poste "installation de chantier et piste" du "lot C Terrassements" un prix E de 2 099 766,44 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 521 050,07 euro HT, soit un écart de 303 % ; que pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique : "toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...) ; au terme de la réunion qui s'est tenue le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7, procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage :

- de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en raison de l'anomalie substantielle que revêtent leurs offres respectives, - de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien techniques, qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à la classer quatrième,

- et enfin, d'admettre les groupements K et J, à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours.(...) la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ; que, dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence ; que pour les lots n° 12, 14/21, 22, 24, 33, 36 V, 37 et 38 les attributaires, mandataires de groupement, ont été respectivement les sociétés K Terrassement, W0, D, C, U, B7, E et J ; que l'examen des pièces afférentes aux différents lots de la LGV Est indique que, à l'exception de B7, chaque entreprise ayant bénéficié de l'attribution d'un marché en qualité de mandataire de groupement a régulièrement répondu aux autres appels d'offres RFF ; que sont portées ci-après les entreprises mandataires d'un groupement attributaire d'un marché (lots soulignés) ainsi que les lots pour lesquels ces entreprises ont fait une offre :

- N2 11 B, 22, 23 A, 23 B, 32

- B 12, 13, 23 B, 33, 34 B

- K Terrassement 11 A, 11 B, 12, 13, 19, 23 A, 31, 32, 34 B, 35, 36 P, 36 V, 37, 38, 39

- W0 14/21, 22, 23 A, 23 B, 24, 29

- J 11 A, 18, 35, 37, 38, 39

- B7 29, 36 V

- H 14/21, 23 B, 24, 31, 32, 33, 34 A

- A 11 A, 18, 19, 29, 35, 36 P, 38

- E 18, 19, 29, 35, 36 P, 36 V, 37, 39

- D 11 B, 14/21, 22, 23 A, 31, 32, 35, 36 V, 37, 38, 39

- U 12, 13, 31, 32, 33, 34 B

- C 12, 22, 24, 32, 38

"qu'au vu de tous ces éléments afférents aux appels d'offres SAPRR, RFF et SANEF, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente ; que les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 420-1-2 et 4 du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier ; que, plus précisément, le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ; que, pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir ce marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe à 6,5 millions d'euro entre le groupement moins disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services/P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée ; que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que, du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visée aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome ; que, de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédures négociées après mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage ; que la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation de marchés de terrassement et génie civil ; que ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n° 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20) ; que des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37 ; que les anomalies majeures et la non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présumer l'établissement d'offres de couverture au profit du groupement J ; que si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les sociétés J, N2, K Terrassement, C, E et J, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots ; que cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncée expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38 ; que le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférent au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D ; que pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles des trois autres groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise ; que les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D ; que le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9 532 167,95 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C/E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remises d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D ; que l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution des travaux du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF ; qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait pu bénéficier d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF ; que les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38, non récompensées d'attribution, ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19, 35 et 36 P ; 13 ; 31 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ; que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ; que pour le lot n° 14/21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D), contraintes qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,65 euro HT ; que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte ce marché ; que pour le lot n° 33 (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a dû déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre, et que malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d'œuvre, en ce qui concerne la seule tranche ferme ; que, par conséquent, l'offre moins disante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation ; que pour le lot n° 36 V (annexe à la requête n° 29) l'entreprise mandataire, à savoir B7, a été attributaire du marché, que les offres des sept autres soumissionnaires dépassaient au minimum de l'offre B7 et de 18,1 % l'estimation prévisionnelle ; que ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage de marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome ; que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ces points 2 et 4 et 81-A a) et c) du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;

"1°) alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées et ne peut, lorsque la visite ne vise pas à constater une infraction en train de se commettre, mais à apporter la preuve d'infractions déjà commises, accorder l'autorisation sollicitée au vu de simples indices ; que les pratiques imputées au demandeur remontant à 2002, et la visite n'ayant pas pour objet de constater une infraction en train de se commettre, le juge ne pouvait, pour accorder l'autorisation sollicitée, se fonder sur la circonstance selon laquelle les entreprises offraient, pour les marchés analysés, des prix sensiblement supérieurs aux évaluations du maître d'ouvrage, sans rechercher si ces évaluations étaient elles-mêmes conformes aux coûts de revient effectif des travaux ;

"2°) alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'en se fondant pour affirmer que des faits contraires aux points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 a) et b) du traité de Rome pouvaient être présumés, sur la seule circonstance selon laquelle les prix offerts par les entreprises soumissionnaires étaient plus élevés que les estimations administratives tout en constatant que cette situation pouvait s'expliquer par la conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains et que le maître d'œuvre avait lui-même considéré que le contexte général du secteur caractérisé par un nombre très important de projets en cours et le nombre limité d'entreprises capables d'intervenir avait un effet sur le niveau de prix, le juge des libertés n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par Me A... pour la société C, pris de la violation des articles 6 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de Consommation et de Répression des Fraudes à procéder aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et a) et c) de l'article 81-1 du traité de Rome relevés dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims ainsi que toutes manifestations de cette concertation prohibée ;

"alors que toute personne a droit, suivant l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, à ce que sa cause soit entendue équitablement publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal (...) qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ; que la seule possibilité pour une société ayant d'ores et déjà fait l'objet d'une visite domiciliaire autorisée par ordonnance, de se pourvoir en cassation contre ladite ordonnance, est insuffisante au regard des droits garantis par l'article 6 précité ; que le justiciable doit en effet disposer d'une voie de droit lui permettant sans délai de faire valoir des moyens tendant soit à s'opposer à la perquisition, soit à faire concrètement vérifier la légalité et la régularité de celle-ci ; qu'ainsi, la seule voie de recours en droit positif ouverte à l'encontre de l'ordonnance autorisant la perquisition est insuffisante au regard des garanties définies par l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, ensemble son article 13" ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par Me A... pour la société C pris de la violation des articles 66 de la Constitution, 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé une visite domiciliaire dans les locaux de la société demanderesse ;

"aux motifs que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banque de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et d'exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres, les procès-verbaux d'ouverture des plis et autres documents remis à tous les membres de droit ; que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustives, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; (...) que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 et 81-1 a) et c) du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous paraît justifiée ; que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisant pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes, qui ont pour objet ou pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés, sont établies suivant des modalités secrètes et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservées dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours au pouvoir de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visites et de saisies sollicitées ne sont pas disproportionnées, compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous d'autres contrôles ; (...) que les locaux des entreprises concernés sont situés en des lieux différents ; qu'il est donc nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ;

"1°) alors que, d'une part, I'hypothèse d'une atteinte concertée à la libre concurrence déduite en l'espèce du niveau de prix des réponses fournies aux appels d'offres de divers maîtres d'ouvrage n'est pas, à elle seule, de nature à justifier des visites domiciliaires ;

"2°) alors que, d'autre part, l'hypothèse, avancée par l'Administration, d'ententes généralisées dans le secteur du BTP, non circonstanciée par des éléments pertinents susceptibles d'être vérifiés par le juge judiciaire, méconnaît le principe de la spécialité des visites domiciliaires ;

"3°) alors que le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre n'était pas territorialement compétent pour ordonner une visite domiciliaire dans des locaux étrangers à son ressort ;

"4°) alors, en tout état de cause, que l'éloignement des ressorts territoriaux interdisant par nature tout contrôle efficace des opérations conduites par les services, l'ordonnance attaquée encourt de plus fort l'annulation" ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour la société D, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les agents de la DGCCRF à procéder à des opérations de visite dans les locaux de la société D et de saisie de documents nécessaires à la recherche de la preuve d'agissements anticoncurrentiels relevés dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims ;

"aux motifs que la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (SAPRR) a lancé, le 18 janvier 2002, un appel d'offres (document 1 de l'annexe à la requête n° 2) pour la rénovation du tunnel Maurice X situé sur les communes de Lusse (Vosges), Sainte-Croix-aux-Mines et Sainte-Marie-aux-Mines (Haut-Rhin) ; que ce marché de génie civil consiste dans le percement d'une galerie de sécurité de 7 km et dans la rénovation du tunnel existant, que cette opération a été estimée par le maître d' œuvre à 98 850 000 euro HT ; que, lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, il est apparu que seuls quatre groupements ont remis une offre (document 1 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) à savoir A/J, D/E/M, K génie civil et services/P, G/Q/R/S, le groupement conduit par A faisant la meilleure offre ; que les groupements C/W1 et W2/W3 se sont désistés et ont envoyé une lettre d'excuse ; que le montant des offres constaté par la commission d'ouverture des plis le 23 juillet 2002 s'échelonne entre 118 675 990,97 euro HT et 127 400 399,55 euro HT, soit entre 20% et 29 % au-dessus de l'estimation envisagée ; que le groupement conduit par K génie civil et services n'a fourni aucun des sous-détails de prix demandés (document 1 page 14 de l'annexe à la requête n° 2) ; que des prix anormalement hauts ou même aberrants ont été détectés dans différentes offres (document 1 page 15 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'ouvrage a déclaré l'appel d'offres infructueux le 29 octobre 2002 eu égard au niveau de prix des offres et a engagé une consultation négociée (document 2 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le classement à l'ouverture des plis de la procédure négociée était le suivant le 29 novembre 2002 et correspond au classement réalisé lors de la précédente procédure d'appel d'offres (document 2 page 4 de l'annexe à la requête n° 2) : - groupement A (base) : 112 423 082,51 euro HT, - groupement A (variante) : 109 450 929,05 euro HT, - groupement D : 115 941 480,50 euro HT, - groupement K génie civil et services : 117 085 168,18 euro HT, - groupement G : 119 409 955,20 euro HT ; que la commission consultative des marchés de la SAPRR a proposé, le 25 janvier 2003, l'attribution du marché au groupement A/J en solution variante (document 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d' œuvre dans le rapport de présentation du marché fait état de notes adressées au maître d'ouvrage les 9 et 19 juillet 2002 où il évoque une conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains qui risque d'influencer le niveau de prix des offres (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation initiale résultant de l'avant-projet était de 92 850 000 euro HT ; que le maître d'œuvre indique dans ses notes : "le contexte particulier des travaux souterrains en France ; durant ces 5 dernières années, le marché des travaux souterrains français était très faible, sans appel d'offres pour des travaux importants ; depuis le début, plusieurs appels d'offres ont été lancés ou sont en cours ; en dehors des travaux de Maurice X, les ouvrages suivants débutent actuellement : trois descenderies pour LTF (liaison ferroviaire Lyon/Turin), le tunnel de Sinard sur l'A 51, les tunnels de l'A 89 vers Brive et le tunnel de l'A 86 sont en cours de travaux ; l'estimation présentée en annexe tente de tenir compte de ces éléments ; il est cependant très difficile de définir leur influence sur les coûts de construction" ; qu'après avoir effectué une estimation détaillée, le maître d'œuvre a proposé de l'augmenter de 6 000 000 euro HT (+ 6 % environ) pour tenir compte de ce contexte tout en indiquant l'incertitude qui demeurait sur le niveau de prix (document 1 page 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation de 98 850 000 euro HT retenue pour l'ouverture des plis est donc une estimation réévaluée ; que le représentant du maître d'ouvrage a déclaré (page 2 de l'annexe à la requête n° 3) :

"le secteur des travaux dans les tunnels se caractérise par un nombre de projets importants en cours et à venir et une faible pression concurrentielle ; depuis la catastrophe du Mont-Blanc et l'évolution de la réglementation (circulaire d'août 2000), de nombreux projets de mises à niveau ont vu le jour de manière simultanée en France ; en lançant les deux projets de Maurice X et la rénovation des tunnels de l'A 40, nous avons été confrontés non à une absence d'offres mais à un niveau de prix sensiblement plus élevé que les estimations de nos maîtres d' œuvre ; Pour Maurice X, nous avons été obligés de réévaluer le niveau de notre estimation, d'une part en raison d'une modification du projet demandée par les autorités et d'une dérive constatée dans les coûts de génie civil ; la dérive peut s'expliquer d'une part par un nombre limité d'entreprises capables d'intervenir (au niveau européen environ 5 à 10 entreprises qui sont obligées de mettre leurs moyens en commun) et par le contexte général du secteur (nombre important de projets en cours)" ; que tous les maîtres d'ouvrage sont confrontés aux mêmes dérives : "La SAPRR fait partie de groupes de travail avec l'Administration (CETU) ; lors de ces groupes de travail, nous avons abordé la question de ces niveaux de prix ; le niveau élevé des prix est bien connu en France puisqu'il concerne également les DDE ; les autres sociétés d'autoroutes font le même constat que nous sur ces niveaux de prix" ; que les sociétés K génie civil et services, P, G et S font toutes parties du groupe T ; que le groupe T participe donc à l'appel d'offres par l'intermédiaire de deux groupements ; que ces deux groupements ont fait les offres les plus élevées lors des deux consultations successives ; que le pourcentage de diminution des offres obtenues dans le cadre de la procédure négociée est similaire (- 6,9 % pour K et - 6,3 % pour G) ; que ce parallélisme dans l'approche financière des travaux à réaliser permet de conclure à un comportement identique de la part de ces deux groupements, tant pour l'absence de la synthèse des sous-détails de prix que pour le pourcentage de réduction du montant des offres proposé ; que la consultation du site Internet T-construction.com indique l'existence d'un pôle travaux souterrains au sein de la société T construction grands projets (annexe à la requête n° 5) ; que, s'agissant des travaux afférents à la LGV Est européenne, RFF est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé notamment de la maîtrise d'ouvrage des opérations de construction de lignes nouvelles sur le réseau ferré national ; que RFF a procédé à l'organisation des procédures d'appels d'offres en vue d'attribuer les marchés de terrassement et de génie civil préparatoires à la mise en place de la LGV qui doit relier Paris à Strasbourg ; que le document "contact presse LGV Est européenne" indique que le budget prévisionnel conclu le 7 novembre 2000 entre l'Etat, les collectivités locales, la SNCF et RFF prévoyait un montant de 3,125 milliards d'euro pour la réalisation de cette infrastructure (document 2 de l'annexe à la requête n° 7) ;

que la lettre adressée à la DGCCRF par M. Y de la mission de contrôle économique et financier des transports (document 1 de l'annexe à la requête n° 6) appelle notamment l'attention sur le fait que "le coût global des marchés notifiés excède de plus de 10 % le "prix objectif" évalué par les services de RFF ; cette première série de conclusions a été dégagée dès l'été 2002 et a contraint à une révision, à la hausse et à due concurrence, de l'enveloppe prévisionnelle des travaux de construction de cette LGV..." ; que le rapport "Bilan de l'attribution des lots de génie civil" destiné à la commission des marchés RFF du 3 juillet 2003 comprend un tableau récapitulatif des attributaires de ces marchés (document 2 de l'annexe à la requête n° 6) avec les données ci-après :

<emplacement tableau>

1) Montants des tranches fermes initiales, hors tranches optionnelles ou conditionnelles et hors commandes anticipées éventuelles.

"que, dans ce bilan, figure également un tableau opérant un rapprochement entre les montants des marchés attribués et les estimations prévisionnelles qui révèle des écarts importants et ce, d'autant plus que l'attribution de ces marchés a été précédée de négociations directes ; que neuf procédures (lots n° J 1 A, 11 B, 12, 13, 14/21, 24, 32, 33 et 34 B) ont été de plus déclarées infructueuses et fait l'objet d'une seconde consultation :

<emplacement tableau>

"que M. Z... de la mission de contrôle économique et financier des transports, dans son audition du 17 février 2004, a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes (annexe à la requête n° 7) : "(...) les 3 derniers lots nous ont particulièrement interpellé, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 : ces 3 lots ont fait l'objet d'un premier appel d'offres infructueux en raison d'une dérive inacceptable des prix proposés...) ; lors de la deuxième mise en concurrence, nous avons constaté la faiblesse des variantes proposées par les mêmes soumissionnaires, et par ailleurs une diminution non significative des tarifs proposés ; la négociation a néanmoins permis de ramener les écarts à 10 % au-delà des prévisions en moyenne ; je précise à cet égard que ce résultat a pu être obtenu par l'introduction de variantes nouvelles, qui n'avaient pas été proposées par les entreprises jusqu'alors, ce qui atteste pour le moins d'un manque de combativité ; ainsi, l'entreprise A dans le marché n° 11 A n'était manifestement pas intéressée par l'affaire, alors que son offre était bien placée ; c'est le résultat de ces 3 appels d'offres qui a conduit la mission à informer et saisir la DGCCRF de présomptions d'entente illicite (...)." ; que certains lots présentent des singularités dans ce contexte de dépassement des prix prévisionnels ; que pour le lot n° 12 (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 12), la note de présentation du projet de marché, marché attribué au mandataire K Terrassement, indique un écart de 13,2 millions d'euro par rapport au prix objectif pour l'offre de K Terrassement avant négociation avec notamment un écart de 3 millions d'euro sur le poste "installation de chantier" ; que, pour ce poste, les offres des autres entreprises excédaient la proposition de K Terrassement (85 905 860,90 euro HT en solution de base) de 2 à 5 millions d'euro, à savoir celles de C (87 857 103,90 euro HT), U (88 716 583,87 euro HT) et B (91 000 117,74 euro HT) ; que pour le lot n° 14/21, la note de présentation du projet de marché (document 1 pages 6 et 7 de l'annexe à la requête n° 14) indique que les quatre offres reçues par les groupements emmenés par les mandataires H, V, D et W0 lors de l'appel d'offres du mois d'octobre 2001 excédaient largement l'estimation prévisionnelle, puisque l'offre moins disante de W0 d'un montant de 135 894 172,86 euro HT (tranche ferme) dépassait de 6 % l'estimation ; que les prix (tranche ferme) du groupement D (141 808 986,94 euro HT), du groupement V (147 487 881,61 euro HT) et du groupement H (161 205 736,15 euro HT) dépassaient respectivement de 4,35 %, 8,53 % et 18, 63 % le montant de la proposition du groupement W0 ; que cet état de fait a contraint le maître d'ouvrage à s'interroger sur le niveau réel de la concurrence, à déclarer l'appel d'offres infructueux et à engager des négociations avec les seuls représentants des groupements W0 et D ; que la note de présentation (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n 14) insiste sur le fait que le maître d'ouvrage était captif des propositions des groupements conduits par W0 et D dès lors que peu d'entreprises étaient susceptibles de pouvoir réaliser "la masse importante que représente ce lot de travaux" ; que les négociations ont conduit RFF à attribuer au groupement W0 le marché pour un montant de 132 777 895 euro HT ; qu'en ce qui concerne le lot n° 22, attribué au groupement dont le mandataire est la société D, le rapport du département du contrôle des marchés RFF (annexe à la requête n° 17), indique que la procédure d'appel d'offres à la concurrence a donné lieu à l'agrément de huit groupements candidats, et que l'examen des quatre offres reçues le 9 juillet 2002 a permis de déterminer une offre financière moins disante du groupement D de 79 445 783 euro HT pour la tranche ferme, excédant le prix objectif de 1,4 million d'euro ; que ce lot était décomposé en une tranche ferme, cinq tranches optionnelles et quatre conditionnelles ; que les prix globaux des offres sont de 112 269 668,82 euro HT pour le groupement C/E, de 110 902 124,89 euro HT pour le groupement N2, de 110 920 325,43 euro HT (base) et 110 435 761,33 euro HT (variante) pour le groupement W0/T2 et de 107 003 924,97 euro HT pour le groupement D ; que les prix des quatre offres excèdent le prix objectif, fixé à 102 747 792,76 euro HT, de plus de 4,2 millions d'euro pour l'offre D la moins disante ; que, dans ces conditions, RFF a dû modifier la consistance des prestations par un appauvrissement du projet du lot n° 22 afin de pouvoir l'attribuer dans des conditions budgétaires acceptables ; que la révision du projet a porté tout particulièrement sur les quatre tranches conditionnelles correspondant à des ouvrages d'art de franchissement de la LGV Est par l'autoroute A 4 (page 4 de l'annexe à la requête n° 17) ; qu'il apparaît que, pour l'ensemble des quatre tranches conditionnelles évaluées primitivement à 13 229 274,77 euro HT, le groupement D a répondu à hauteur de 14 463 691,74 euro HT, soit une offre supérieure de 1,2 million d'euro par rapport au prix objectif et le groupement Bec comprenant l'entreprise E à hauteur de 14 363 691,69 euro HT ; que, finalement, l'offre la moins disante dépasse de 4,2 millions d'euro l'estimation, avec en particulier une différence de 1,2 million d'euro sur le montant des ouvrages d'art, que ce résultat a contraint le maître d'ouvrage à confier une partie de la maîtrise d'ouvrage des travaux à la SANEF, concessionnaire de l'autoroute A 4, à dessein de réaliser des économies sur les ouvrages d'art du contournement autoroutier de Reims ; que le rapport de présentation du marché de la SANEF, daté du 17 février 2003, rappelle (document page 2 de l'annexe à la requête n° 33) comment la SANEF a été conduite à prendre en charge la maîtrise d'ouvrage de 3 ouvrages initialement prévus en tranches conditionnelles du lot 22 (tranches n° 1, 2 et 4) RFF ; que ce transfert de maîtrise d'ouvrage a été accompagné d'une modification du projet par abandon de la tranche conditionnelle n° 3 ; que les montants cumulés des tranches conditionnelles n° 1, 2 et 4 du lot 22 des offres des groupements D et C/E se sont respectivement élevés à 12 485 699,74 et 12 366 719,01 euro HT lors de la procédure RFF ; que pour l'appel d'offres SANEF, les groupements ou entreprises E, B1, B2, B3, B4, W0, SPR Jean Bernard et T2 ont remis une proposition le 25 novembre 2002 ; que l'offre E, moins disante, a été retenue pour un montant total de 9 532 167,95 euro HT après mise au point du marché, que l'estimation du maître d'œuvre était de 13 567 605,27 euro HT ; qu'il convient de rapprocher ce prix de celui de 12 366 719,01 euro HT intégré dans l'offre C/E du lot 22 lors de la procédure RFF ; qu'il convient également de souligner l'absence d'offre à la SANEF de la part de D, attributaire du lot 22, procédure RFF, tranches fermes et optionnelles ; qu'enfin, il importe aussi de relever que deux offres distinctes émanant des sociétés T2 et W0 ont été faites à la SANEF (11 691 057,44 euro HT et 12 094 011,38 euro HT), alors que ces entreprises étaient membres du même groupement W0 pour le lot 22, procédure RFF ; que pour le lot n° 24, la note de présentation du projet de marché (pages 8 à 16 de l'annexe à la requête n° 20) précise que le marché a été attribué au groupement C en compétition avec les groupements B6, W0 et H, après déclaration d'infructuosité et mise en œuvre d'une procédure négociée, et constate notamment : "(...) 2. les montants des offres remises (solution de base) s'échelonnent de 77 008 167 euro HT à 82 095 899 euro HT et sont donc tous nettement supérieurs au prix corrigé de 67 722 359 euro HT" ; "(...) les pourcentages de frais généraux sont globalement très élevés" ; que pour le lot n 33, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 24), marché attribué au groupement du mandataire U, précise que la procédure d'appel d'offres engagée par avis de publicité européenne, en date du 22 août 2001, a donné lieu à la remise de cinq offres le 20 septembre 2001 ; que les offres reçues étaient supérieures de 13,5 % au minimum au prix objectif du maître d'œuvre, ce qui a conduit le maître d'ouvrage à déclarer l'appel d'offres sans suite, et à relancer une nouvelle procédure intégrant des modifications techniques ; qu'en dépit de cette deuxième mise en concurrence, il résulte que : "le montant de l'offre de la tranche ferme la moins disante, en l'occurrence celle de U, dépasse le montant du prix objectif de 6,75 % (soit 5 592 142,57 euro HT" ; que les offres des quatre autres groupements ayant effectivement remis une offre excèdent l'offre de U de 3 millions d'euro (B6 et V) à 6,5 millions d'euro (H et B), et que le maître d'ouvrage a en conséquence décidé, le 6 novembre 2002, d'engager les négociations avec le seul groupement d'entreprises U en raison, d'une part, de l'écart important le séparant des quatre autres soumissionnaires et, d'autre part, de l'écart excessif de l'offre de ceux-ci avec le prix objectif du maître d' œuvre ; que le rapport du département du contrôle des marchés de RFF relatif au lot n° 33 conclut en ces termes : "l'offre est globalement supérieure de 5,6 % par rapport au prix objectif ; on peut considérer que cette offre représente une nette amélioration par rapport au + 13,5 % obtenu lors de la première consultation ; cependant, ce + 5,6 % nous amène à penser qu'une augmentation des prix de la part des entreprises se confirme au fur et à mesure des lots du TGV Est" ; que pour le lot n° 36 V, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 29), marché attribué au mandataire B7, précise que l'offre la moins disante non corrigée (12 902 862,50 euro HT) puis corrigée (12 908 828,67 euro HT) suite à des erreurs matérielles était celle de B7, excédant le prix objectif (11 926 481,70 euro HT) de 8,2 % environ ; que les sept autres offres proposées par les groupements K, B1, E, N, D, N1, et T2, excèdent largement l'offre de B7, d'au moins 1,2 million d'euro, et que cinq de celles-ci (B1, E, N, D et N1) sont situées entre 14 084 974,25 euro HT et 14 891 101,10 euro HT, soit plus de 18,1 % par rapport au prix objectif, et incidemment supérieures de 10 % à l'offre de B7 ; que pour le lot n° 37, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 30), marché attribué au groupement avec pour mandataire E en compétition avec les groupements D, J, T2, K génie civil et services et G, indique pour le poste "installation et prix généraux" du "lot A ouvrages d'art-génie civil" un prix E de 1 767 150,00 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 1 288 447,86 euro HT, soit un écart de 37 %, et pour le poste "installation de chantier et piste" du "lot C Terrassements" un prix E de 2 099 766,44 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 521 050,07 euro HT, soit un écart de 303 % ; que pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique : "toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...) ; au terme de la réunion qui s'est tenue le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7 : procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage : - de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en

raison de l'anomalie substantielle que revêtent leurs offres respectives, - de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien techniques qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à la classer quatrième, - et, enfin, d'admettre les groupements K et J, à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours ; (...) la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ; que, dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence ; que pour les lots n° 12, 14/21, 22, 24, 33, 36 V, 37 et 38 les attributaires, mandataires de groupement, ont été respectivement les sociétés K Terrassement, W0, D, C, U, B7, E et J ; que l'examen des pièces afférentes aux différents lots de la LGV Est indique que, à l'exception de B7, chaque entreprise ayant bénéficié de l'attribution d'un marché en qualité de mandataire de groupement a régulièrement répondu aux autres appels d'offres RFF ; que sont portées ci-après les entreprises mandataires d'un groupement attributaires d'un marché (lots soulignés) ainsi que les lots pour lesquels ces entreprises ont fait une offre : - N2 : 11 B, 22, 23 A, 23 B, 32, - B : 12, 13, 23 B, 33, 34 B, - K Terrassement : 11 A, 11 B, 12, 13, 19, 23 A, 31, 32, 24 B, 35, 36 P, 36 V, 37, 38, 39, - W0 :14/21, 22, 23 A, 23 B, 24, 29, - J : 11 A, 18, 35, 37, 38, 39, - B7 : 29, 36 V, - H : 14/21, 23 B, 24, 31, 32, 33, 34 A, - A : 11 A, 18, 19, 29, 35, 36 P, 38, - E : 18, 19, 29, 35, 36 P, 37, 39, - D : 11 B, 14/21, 22, 23 A, 31, 32, 35, 36 V, 37,8, 39, - U : 12, 13, 31, 32, 33, 34 B, - C : 12, 22, 24, 32, 38 ; qu'au vu de tous ces éléments afférents aux appels d'offres SAPRR, RFF et SANEF, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente ; que les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 420-1-2 et 4 , du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier ; plus précisément que le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ; que pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir ce marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe à 6,5 millions d'euro entre le groupement moins disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services/P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée ; que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que, du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visée aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome ; que, de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédures négociées après mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage ; que la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation de marchés de terrassement et génie civil ; que ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C ; (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20) ; que des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37 ; que les anomalies majeures et la non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présumer l'établissement d'offres de couverture au profit du groupement J ; que si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les sociétés J, N2, K Terrassement, C, E et J, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots ; que cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncée expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38 ; que le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférent au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D ; que pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles des trois autres groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise ; que les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D ; que le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9 532 167,95 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remises d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D ; que l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution des travaux du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF ; qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait pu bénéficier d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF ; que les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38, non récompensées d'attribution, ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19, 35 et 36 P, 13, 31 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ; que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ; que pour le lot n° 14/21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D), contraintes qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,65 euro HT) ; que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte ce marché ; que pour le lot n° 33, (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a dû déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre, et que, malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d' œuvre, en ce qui concerne la seule tranche ferme ; que, par conséquent, l'offre moins disante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation ; que pour le lot n° 36 V, (annexe à la requête n° 29) l'entreprise mandataire, à savoir B7, a été attributaire du marché, que les offres des sept autres soumissionnaires dépassaient au minimum de 10 % l'offre B7 et de 18,1 % l'estimation prévisionnelle ; que ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 , du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage de marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome ; que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ces points 2 et 4 et 81-1 a) et c) du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ;

"1°) alors que le juge qui autorise les agents de la DGCCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de documents est tenu d'analyser les pièces qui sont annexées à la requête pour déterminer si celle-ci est fondée ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa requête présentée le 25 octobre 2004, l'Administration avait annexé pas moins de 1 500 feuillets ; que le juge des libertés et de la détention a autorisé dès le 26 octobre, soit le lendemain du dépôt de la requête, les opérations de visite et de saisie de documents ; qu'en l'état de cette impossibilité matérielle de prendre connaissance de l'ensemble des pièces annexées dans ce court délai, la Cour de cassation n'est pas en mesure de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a analysé les pièces desquelles il tire les faits fondant son appréciation ;

"2°) alors qu'à l'appui de sa requête, l'Administration avait fait état de comportements supposés prohibés dans le secteur des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires "à l'occasion des marchés de la rénovation du tunnel Maurice X, de la construction de la ligne à grande vitesse Est et du contournement de Reims" et avait, en conséquence, sollicité le juge des libertés et de la détention afin de lui permettre de rechercher la preuve de ces agissements ; qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents se rapportant au secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires "notamment" lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims, le juge des libertés et de la détention a excédé ses pouvoirs en étendant le champ d'investigation des agents de l'Administration au-delà des limites circonscrites par la requête, violant les articles visés au moyen ;

"3°) alors que, lorsque le juge autorise une visite domiciliaire au sens de l'article L. 450-4 du Code de commerce, son objet ne doit être ni général ni indéterminé ; que l'ordonnance attaquée retient des présomptions circonscrites aux seuls procédures d'appel d'offres des marchés de la rénovation du tunnel Maurice X, de la construction de la ligne à grande vitesse Est et du contournement de Reims ; qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents, non seulement pour ces marchés, mais en l'étendant à l'ensemble du secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, le juge des libertés a violé les textes visés au moyen ;

"4°) alors qu'en autorisant des perquisitions et saisies à l'effet de rapporter la preuve de pratiques prohibées dans le secteur du BPT français pour les ouvrages d'art et de génie civil sans aucune limitation, ni dans le temps, ni quant aux marchés concernés, l'ordonnance attaquée a violé derechef les textes susvisés" ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez pour la société E, pris de la violation des article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la saisie de pièces dans les locaux de la société E pour rechercher des preuves de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la construction et de la rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ;

"aux motifs que "les documents communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête ont été remis à la DGCCRF directement ou sur demande de celle-ci par les deux sociétés d'autoroutes précitées, par la RFF et la mission de contrôle économique et financier des transports et par les commissions d'appels d'offres dans le cadre des procédures prévues par les textes en vigueur à cette période (article 10 du décret n° 93-584 du 26 mars 1993 et 33 du décret n° 97-444 du 5 mai 1997)" ;

"que "les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière, mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres, les procès-verbaux d'ouverture des plis et autres documents remis à tous les membres de droit ;

"que "la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné" ; que, "pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique :

"toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...)" ;

"au terme de la réunion le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7, procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet ), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage :

- de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en raison des anomalies substantielles que revêtent leurs offres respectives,

- de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien techniques qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à la classer quatrième ;

- et, enfin, d'admettre les groupements K et J à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours" ;

"la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ;

"que, "dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence" ;

"que "les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 410-1-2 du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier" ;

"que, "plus précisément, le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ;

que, pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir le marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe de 6,5 millions d'euro entre le groupement le moins disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée" ;

"que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome" ;

"que, "du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visée aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome" ;

"que, "de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédures négociées après la mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage" ;

"que "la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation des marchés de terrassement et génie civil" ;

"que "ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n° 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20)" ;

"que "des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37" ;

"que "les anomalies majeures de non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présumer l'établissement d'offres de couverture du groupement J" ;

"que "si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les société J, N2, K Terrassement, C, E et J, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots" ;

"que "cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncées expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38" ;

"que "le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférant au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D" ;

"que, "pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles des trois autres groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise" ;

"que "les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D" ;

"que "le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9 532 167,95 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C/E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse de D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remise d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D" ;

"que "l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution des travaux du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF, qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait bénéficié d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF" ;

"que "les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 non récompensées d'attribution ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19,35 et 36 P, 31 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ;

"que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ;

"que, "pour le lot n° 14/21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D) contraintes qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,67 euro HT" ;

"que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte le marché" ;

"que, "pour le lot n° 33 (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a du déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre et que, malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d'œuvre, en ce qui concerne la seule tranche ferme" ;

"que, "par conséquent, l'offre moins disante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation" ;

"que "ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome" ;

"que "l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage du marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome" ;

"que "l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières ou ferroviaires" ;

"qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 et 81-1 a) et c) du traité de Rome, que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée" ;

"que, "par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés sont établies suivants des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservées dans des lieux ou sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification" ;

"alors, d'une part, qu'en vertu de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de l'article L. 450-4 du Code de commerce, le juge des libertés et de détention est tenu de se livrer à un contrôle effectif de l'origine des documents qui lui sont fournis par l'Administration pour établir des indices de pratiques anticoncurrentielles ainsi que de l'existence de tels indices ; qu'en l'espèce, en considérant que les documents fournis avaient apparemment été obtenus notamment dans les conditions prévues par le décret n° 97-444 du 5 mai 1997 alors que ce décret ne prévoit pas qu'un agent de la DGCCRF est nécessairement membre de ladite commission des marchés, et sans rechercher si effectivement un agent de la DGCCRF avait fait partie de ladite commission, qu'en ne précisant pas quels documents avaient été obtenus par des différents modes de communication qu'il visait et si tous l'avaient été ainsi, ces documents n'étant assortis d'aucune attestation spécifique de la part d'agents de la DGCCRF quant à leur origine, et en considérant que l'annexe n° 31 visait le lot n° 38 de l'autoroute nord/est alors qu'est en cause dans cette pièce, la construction d'un viaduc et que la partie des rapports cités n'apparaît pas dans ledit document, le juge n'a pu exercer la fonction de contrôle effectif de la légitimité de la requête conformément aux exigences des articles précités ;

"alors, d'autre part, qu'en vertu des articles 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de l'article L. 450-4, alinéa 2, du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention ne peut autoriser une visite domiciliaire qu'après s'être assuré qu'il existe des indices de pratiques anticoncurrentielles, et uniquement dans le cadre délimité par de tels indices ; qu'il ne saurait autoriser des visites domiciliaires ayant un objet général, soit un objet autre que celui révélé par les indices constatés ; qu'en autorisant des visites et saisies ayant un objet général en visant toutes les pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la construction et de la rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires, alors qu'il retenait des présomptions circonscrites à certains appels d'offres et à certains agissements déterminés, en rapport avec la construction de la ligne grande vitesse Est, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas satisfait aux exigences des textes susvisés quant à la proportionnalité entre les visites autorisées et les indices de pratiques anticoncurrentielles constatées" ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société G, pris de la violation des articles 8-1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 592 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé, notamment dans les locaux de la société G, des visites domiciliaires et saisies en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières et ferroviaires, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

"aux motifs que "la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'ententes n'est pas probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; que la société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (SAPRR) a lancé, le 18 janvier 2002, un appel d'offres (document 1 de l'annexe à la requête n° 2) pour la rénovation du tunnel Maurice X situé sur les communes de Lusse (Vosges), Saint-Croix-aux-Mines et Sainte-Marie-aux-Mines (Haut-Rhin) ; que ce marché de génie civil consiste dans le percement d'une galerie de sécurité de 7 km et dans la rénovation du tunnel existant, que cette opération a été estimée par le maître d'œuvre à 98 850 000 euro HT ; que, lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, il est apparu que seuls quatre groupements ont remis une offre (document 1, page 3 de l'annexe à la requête n° 2), à savoir A/J, D/E/M, K génie civil et services/P, G/Q/R/S, le groupement conduit par A faisant la meilleure offre ; que les groupements C/W1 et W2/W3 se sont désistés et ont envoyé une lettre d'excuse ; que le montant des offres constaté par la commission d'ouverture des plis le 23 juillet 2002 s'échelonne entre 118 675 990,97 euro HT, soit entre 20 % et 29 % au-dessus de l'estimation envisagée ; que le groupement conduit par K génie civil et services n'a fourni aucun des sous-détails de prix demandés (document 1, page 14 de l'annexe à la requête n° 2) ; que des prix anormalement hauts ou même aberrants ont été détectés dans différentes offres (document 1, page 15 de l'annexe de la requête n° 2) ; que le maître de l'ouvrage a déclaré l'appel d'offres infructueux le 29 octobre 2002 eu égard au niveau de prix des offres et a engagé une consultation négociée (document 2, page 3, de l'annexe à la requête n° 2) ; que le classement à l'ouverture des plis de la procédure négociée était le suivant le 29 novembre 2002 et correspond au classement réalisé lors de la précédente procédure d'appel d'offres (document 2 page 4 de l'annexe à la requête n° 2) :

- groupement A (base) : 112 423 082,51 euro HT,

- groupement A (variante) : 109 450 929,05 euro HT,

- groupement D : 115 941 480,50 euro HT,

- groupement K génie civil et services : 117 085 168,18 euro HT,

- groupement G : 119 409 955,20 euro HT,

"que la commission consultative des marchés de la SAPRR a proposé, le 25 janvier 2003, l'attribution du marché au groupement A/J en solution variante (document 3 de l'annexe à la requête n° 2)" (cf. ordonnance, pages 3 et 4, alinéa 1) ; que les sociétés K génie civil et services, Chantiers Modernes Rhone-Alpes, G et S font toutes parties du groupe T ; que le groupe T participe donc à l'appel d'offres par l'intermédiaire de deux groupements ; que ces deux groupements ont fait les offres les plus élevées lors des deux consultations successives ; que le pourcentage de diminution des offres obtenues dans le cadre de la procédure négociée est similaire (- 6,9 % pour K et - 6,3 % pour G) ; que ce parallélisme dans l'approche financière des travaux à réaliser permet de conclure à un comportement identique de la part de ces deux groupements, tant pour l'absence de la synthèse des sous-détails de prix que pour le pourcentage de réduction du montant des offres proposé ; que la consultation du site Internet T-construction.com indique l'existence d'un pôle travaux souterrains au sein de la société T construction grands projets (annexe à la requête n° 5 ) ; que, s'agissant des travaux afférents à la LGV Est européenne, RFF est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé notamment de la maître d'ouvrage des opérations de construction de lignes nouvelles sur le réseau ferré national ; que RFF a procédé à l'organisation des procédures d'appel d'offres en vue d'attribuer les marchés de terrassement et de génie civil préparatoires à la mise en place de la LGV qui doit relier Paris à Strasbourg ; que le document "contact presse LGV Est européenne" indique que le budget prévisionnel conclu le 7 novembre 2000 entre l'Etat, les collectivités locales, la SNCF et RFF prévoyait un montant de 3,125 milliards d'euro pour la réalisation de cette infrastructure (document 2 de l'annexe à la requête n° 7) ; que la lettre adressée à la CGCCRF pour M. Y de la mission de contrôle économique et financier des transports (document 1 de l'annexe à la requête n° 6) appelle notamment l'attention sur le fait que "le coût global des marchés notifiés excède de plus de 10 % le "prix objectif" évalué par les services de RFF ; cette première série de conclusions a été dégagée dès l'été 2002 et a contraint à une révision, à la hausse et à due concurrence, de l'enveloppe prévisionnelle des travaux de construction de cette LGV " ; que le rapport "bilan de l'attribution des lots de génie civil" destiné à la commission des marchés RFF du 3 juillet 2003 comprend un tableau récapitulatif des attributaires de ces marchés (document 2 de l'annexe à la requête n° 6)" (cf. ordonnance page 4 in fine et page 5) ;

"que, dans ce bilan, figure également un tableau opérant un rapprochement entre les montants desmarchés attribués et les estimations prévisionnelles qui révèle des écarts importants et ce d'autant plus que l'attribution de ces marchés a été précédée de négociations directes ; que neuf procédures (lots n° 11 A, 11 B, 12, 13, 14/21, 24, 32, 33 et 34 B) ont été de plus déclarées infructueuses et font l'objet d'une seconde consultation" (cf. ordonnance page 6) ; "que M. Z..., qui a mission de contrôle économique et financier des transports, dans son audition du 17 février 2004, a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes (annexe à la requête n° 7) :

"(...) les 3 derniers lots nous ont particulièrement interpellé, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 : ces 3 lots ont fait l'objet d'un premier appel d'offres infructueux en raison d'une dérive inacceptable des prix proposés (...) ;

"lors de la deuxième mise en concurrence, nous avons constaté la faiblesse des variantes proposées par les mêmes soumissionnaires, et par ailleurs une diminution non significative des tarifs proposés ;

"la négociation a néanmoins permis de ramener les écarts à 10 % au-delà des prévisions en moyenne ; je précise à cet égard que ce résultat a pu être obtenu par l'introduction de variantes nouvelles, qui n'avaient pas été proposées par les entreprises jusqu'alors, ce qui atteste pour le moins d'un manque de combativité ; ainsi, l'entreprise A dans le marché n° 11 A n'était manifestement pas intéressée par l'affaire, alors que son offre était bien placée ;

"c'est le résultat de ces 3 appels d'offres qui a conduit la mission à informer et saisir la DGCCRF de présomptions d'ententes illicites (...) ;

"que certains lots présentent des singularités dans ce contexte de dépassement des prix prévisionnels ; que pour le lot n° 12 (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 12), la note de présentation du projet de marché, marché attribué au mandataire K Terrassement, indique un écart de 13,2 millions d'euro par rapport au prix objectif pour l'offre de K Terrassement, avant négociation avec notamment un écart de 3 millions d'euro sur le poste "installation de chantier" ; que, pour ce poste, les offres des autres entreprises excédaient la proposition de K Terrassement (85 905 860,90 euro HT en solution de base) de 2 à 5 millions d'euro, à savoir celles de C (87 857 103,90 euro HT), U (88 716 583,87 euro HT) et B (91 000 117,74 euro HT) ; que, pour le lot n° 14/21, la note de présentation du projet de marché (document 1 pages 6 et 7 de l'annexe à la requête n° 14) indique que les quatre offres reçues par les groupements emmenés par les mandataires H, Muller LTP, D et W0 lors de l'appel d'offres du mois d'octobre 2001 excédaient largement l'estimation prévisionnelle puisque l'offre moins disante de W0 d'un montant de 135 894 172,86 euro HT (tranche ferme) dépassait de 6 % l'estimation ; que les prix (tranche ferme) du groupement D (141 808 986,94 euro HT), du groupement V (147 487 881,61 euro HT) et du groupement H (161 205 736,15 euro HT) dépassaient respectivement de 3,35 %, 8,53 % et 18,63 % le montant de la proposition du groupement W0 ; que cet état de fait a contraint le maître d'ouvrage à s'interroger sur le niveau réel de la concurrence, à déclarer l'appel d'offres infructueux et à engager des négociations avec les seuls représentants de groupements W0 et D ; que la note de présentation (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 14) insiste sur le fait que le maître d'ouvrage était captif des propositions des groupements conduits par W0 et D dès lors que peu d'entreprises étaient susceptibles de pouvoir réaliser "la masse importante que représente ce lot de travaux" ; que les négociations ont conduit RFF à attribuer au groupement W0 le marché pour un montant de 132 777 895 euro HT ; qu'en ce qui concerne le lot n° 22, attribué au groupement dont le mandataire est la société D, le rapport du département du contrôle des marchés RFF (annexe à la requête n° 17), indique que la procédure d'appel à la concurrence a donné lieu à l'agrément de huit groupements candidats, et que l'examen des quatre offres reçues le 9 juillet 2002 a permis de déterminer une offre financière moins disante du groupement D de 79 445 783 euro HT pour la tranche ferme, excédant le prix objectif de 1,4 million d'euro ; que ce lot était décomposé en une tranche ferme, cinq tranches optionnelles et quatre conditionnelles ; que les prix globaux des offres sont de 112 269 668,82 euro HT pour le groupement C/E, de 110 902 124,89 euro HT pour le groupement N2, de 110 920 325,43 euro HT (base et 110 435 761,33 euro HT (variante) pour le groupement W0/T2 et de 107 003 924,97 euro HT pour le groupement D ; que les prix des quatre offres excèdent le prix objectif, fixé à 102 747 792,76 euro HT de plus de 4,2 millions d'euro pour l'offre D la moins disante ; que, dans ces conditions, RFF a dû modifier la consistance des prestations par un appauvrissement du projet du lot n° 22 afin de pouvoir l'attribuer dans des conditions budgétaires acceptables ; que la révision du projet a porté tout particulièrement sur les quatre tranches conditionnelles correspondant à des ouvrages d'art de franchissement de la LGV Est par l'autoroute A 4 (page 4 de l'annexe à la requête n° 17) ; qu'il apparaît que, pour l'ensemble des quatre tranches conditionnelles évaluées primitivement à 13 229 274,77 euro HT, le groupement D a répondu à hauteur de 14 463 691,74 euro HT, soit une offre supérieure de 1,2 million d'euro par rapport au prix objectif et le groupement Bec comprenant l'entreprise E à hauteur de 14 363 691,69 euro HT ; que, finalement, l'offre la moins disante dépasse de 4,2 millions d'euro l'estimation, avec en particulier une différence de 1,2 million d'euro sur le montant des ouvrages d'art, que ce résultat a contraint le maître d'ouvrage à confier une partie de la maîtrise d'ouvrage des travaux à la SANEF, concessionnaire de l'autoroute A 4, à dessein de réaliser des économies sur les ouvrages d'art du contournement autoroutier de Reims ; que le rapport de présentation du marché de la SANEF, daté du 17 février 2003, rappelle (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 33) comment la SANEF a été conduite à prendre en charge la maîtrise ouvrage de 3 ouvrages initialement prévus en tranches conditionnelles du lot 22 (tranches n° 1, 2 et 4) RFF ; que ce transfert de maîtrise d'ouvrage a été accompagné d'une modification du projet par abandon de la tranche conditionnelle n° 3 ; que les montants cumulés des tranches conditionnelles n° 1, 2 et 4 du lot 22 des offres des groupements D et C/E se sont respectivement élevés à 12 485 699,74 et 12 366 719,01 euro HT lors de la procédure RFF ; que, pour l'appel d'offres SANEF, les groupements ou entreprises E, B1, B2, B3, B4, W0, B5 et T2 ont remis une proposition le 25 novembre 2002 ; que l'offre E, moins disante, a été retenue pour un montant total de 9 532 167,95 euro HT après mise au point du marché, que l'estimation du maître d'œuvre ; qu'il convient de rapprocher ce prix de celui de 12 366 719,01 euro HT intégré dans l'offre C/E du lot 22 lors de la procédure RFF ; qu'il convient également de souligner l'absence d'offre à la SANEF de la part de D, attributaire du lot 22, procédure RFF, tranches ferme et optionnelles ; qu'enfin, il importe aussi de relever que deux offres distinctes émanant des sociétés T2 et W0 ont été faites à la SANEF (11 691 057,44 euro HT et 12 094 011,38 euro HT) alors que ces entreprises étaient membres du même groupement W0 pour le lot 22, procédure RFF ; que pour le lot n° 24, la note de présentation du projet de marché (pages 8 à 16 de l'annexe à la requête n° 20) précise que le marché a été attribué au groupement C en compétition avec les groupements B6, W0 et H, après déclaration d'infructuosité et mise en œuvre d'une procédure négociée, on constate notamment : "(...) 2. les montants des offres remises (solution de base) s'échelonnent de 77 008 167 euro HT à 82 095 899 euro HT et sont donc tous nettement supérieurs au prix corrigé de 67 722 359 euro HT "(...) les pourcentages de frais généraux sont globalement très élevés" ; que pour le lot n° 33, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 24), marché attribué au groupement du mandataire U, précise que la procédure d'appel d'offres engagée par avis de publicité européenne en date du 22 août 2001 a donné lieu à la remise de cinq offres le 20 septembre 2001 ; que les offres reçues étaient supérieures de 13,5 % au minimum au prix objectif du maître d'œuvre, ce qui a conduit le maître d'ouvrage à déclarer l'appel d'offres sans suite, et à relancer une nouvelle procédure intégrant des modifications techniques ; qu'en dépit de cette deuxième mise en concurrence, il résulte que : "le montant de l'offre de la tranche ferme la moins disante, en l'occurrence celle de U, dépasse le montant du prix objectif de 6,75 % (soit 5 592 142,57 euro HT" ; que les offres des quatre autres groupements ayant effectivement remis une offre excédant l'offre de U de 3 millions d'euro (B6 et V) à 6,5 millions d'euro (H et B), et que le maître d'ouvrage a en conséquence décidé le 6 novembre 2002 d'engager les négociations avec le seul groupement d'entreprises U en raison, d'une part, de l'écart important le séparant des quatre autres soumissionnaires et, d'autre part, de l'écart excessif de l'offre de ceux-ci avec le prix objectif du maître d'œuvre ; que le rapport du département du contrôle des marchés RFF relatif au lot n° 33 conclut en ces termes : "l'offre est globalement supérieure de 5,6 % par rapport au prix objectif ; on peut considérer que cette offre représente une nette amélioration par rapport au + 13,5 % obtenu lors de la première consultation ; cependant, ce + 5,6 % nous amène à penser qu'une augmentation des prix de la part des entreprises se confirme au fur et à mesure des lots du TVG Est" ; que pour le lot n° 36 V, la note de présentation du projet de marché (document de l'annexe à la requête n° 20), marché attribué au mandataire B7, précise que l'offre la moins disante non corrigée (12 902 862,50 euro HT) puis corrigée (12 908 828,67 euro HT) suite à des erreurs matérielles était celle de B7, excédant le prix objectif (11 926 481,70 euro HT) de 8,2 % environ ; que les sept autres offres proposées par les groupements K, B1, E, N, D, N1 et T2 excèdent largement l'offre de B7, d'au moins 1,2 million d'euro et que cinq de celles-ci (B1, E, N, D et N1) sont situées entre 14 084 974,25 euro HT et 14 891 101,10 euro HT, soit plus de 18,1 % par rapport au prix objectif, et incidemment supérieures de 10 % à l'offre de B7 ; que, pour le lot n° 37, la note de présentation du projet de marché page 6 de l'annexe à la requête n° 30), marché attribué au groupement avec pour mandataire E en compétition avec les groupements D, J, T2, K génie civil et services et G, indique pour le poste "installation et prix généraux" du "lot A ouvrages d'art-génie civil" un prix E de 1 767 150,00 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 1 288 447,86 euro HT, soit un écart de 37 %, et pour le poste "installation de chantier et piste" du "lot C terrassements" un prix E de 2 099 766,44 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 521 050,07 euro HT, soit un écart de 303 % ; que pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique : "toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...) ; au terme de la réunion qui s'est tenue le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7 : procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage :

- de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en raison de l'anomalie substantielle que revêtent leurs offres respectives,

- de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien technique, qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à le classer quatrième,

- et enfin, d'admettre les groupements K et J, à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours ;

(...) la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ;

"que, dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence ; que pour les lots n° 12, 14/21, 22, 24, 33, 36 V, 37 et 38 les attributaires, mandataires de groupement, ont été respectivement les sociétés K Terrassement, W0, D, C, U, B7, E et J ; que l'examen des pièces afférentes aux différents lots de la LGV Est indique que, à l'exception de B7, chaque entreprise ayant bénéficié de l'attribution d'un marché en qualité de mandataire de groupement a régulièrement répondu aux autres appels d'offres RFF ; que sont portées ci-après les entreprises mandataires d'un groupement attributaires d'un marché (lots soulignés, ainsi que les lots pour lesquels ces entreprises ont fait une offre :

- N2 : 11 B, 22, 23 A, 23 B, 32

- B : 12, 13, 21 B, 33, 34 B

- K Terrassement : 11 A, 11 B, 12 13, 19, 23 A, 31, 32, 34 B, 35, 36 P, 36 V, 37, 38, 39

- W0 : 14/21,22, 23 A, 23 B, 24, 29

- J : 11 A, 18, 35, 37, 38, 39

- B7 : 29, 36 V

- H : 14/21, 23 E, 21, 31, 32, 33, 34 A

- A : 11 A, 18, 19, 29, 35, 36 P, 38

- E : 18, 19, 29, 35, 36 P, 36 V, 37, 39

- D : 11 B, 14/21, 22, 23 A, 31, 32, 35, 36 V, 37, 38, 39

- U : 12, 13, 31, 22, 33, 34 B

- C : 12, 22, 24, 32, 38 ;

"qu'au vu de tous ces éléments afférents aux appels d'offres SAPRR, RFF et SANEF, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente" (cf. ordonnance pages 7 à 11, alinéa 1) ; que les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 410-1-2 et 4 du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier ; que, plus précisément, le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ; que pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir ce marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe à 6,5 millions d'euro entre le groupement le mon disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services/P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée ; que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que, du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visées aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome ; que, de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédure négociées après mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage ; que la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 15.12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation de marchés de terrassement et génie civil ; que ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n° 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20 ) ; que des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37 ; que les anomalies majeures et la non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présume l'établissement d'offres de couverture au profit du groupement J ; que si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les sociétés J, N2, K Terrassement, C et E, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots ; que cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncée expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38 ; que le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférant au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D ; que pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles de trois groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise ; que les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D ; que le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9 532 167,5 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C/E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remises d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D ; que l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF ; qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait pu bénéficier d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF ; que les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38, non récompensées d'attribution, ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19, 35 et 36 P ; 13 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ; que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ; que pour le lot n° 14?21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D), contraints qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,65 euro HT ; que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte ce marché ; que pour le lot n° 33 (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a dû déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre, et que malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d'œuvre, en ce qui concerne le seule tranche ferme ; que, par conséquent, l'offre moins distante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation ; que pour le lot n° 36 V (annexe à la requête n° 29) l'entreprise mandataire, à savoir B7, a été attributaire du marché, que les offres des sept autres soumissionnaires dépassaient au minimum de 10 % l'offre B7 et de 18,1 % l'estimation prévisionnelle ; que ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage de marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome ; que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage es attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires" (cf. ordonnance pages 11 à 13) ;

"alors, d'une part, que le pouvoir souverain dont dispose le juge de l'autorisation pour juger établies des présomptions de pratiques concertées ne le dispense pas de justifier, en l'expliquant, l'appréciation à laquelle il se livre ; qu'en se fondant sur le seul fait tiré d'un niveau de prix supérieur à l'estimation du maître de l'ouvrage pour partie des appels d'offres, sans expliquer en quoi cette circonstance était de nature à faire présumer des pratiques recherchées, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, qu'en jugeant établies les présomptions d'existence de pratiques prohibées au regard du niveau des prix proposés dans les appels d'offres par rapport aux estimations du maître de l'ouvrage, sans préciser en quoi ce dernier paramètre présentait la fiabilité et l'objectivité nécessaires pour servir de prix de référence, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, en outre, que (subsidiaire), lorsque le juge de l'autorisation retient des présomptions circonscrites à certains appels d'offres et à certains agissements déterminés, l'autorisation de procéder à des visites et saisies ne peut avoir pour objet que ces appels d'offres pour lesquels des présomptions de pratiques prohibées reposent sur des éléments objectifs ; qu'après avoir considéré qu'il existait de telles présomptions pour certains marchés précis qu'il identifiait en relevant, par la mention des numéros de lots, les appels d'offres concernés, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas pour autant limité l'autorisation qu'il délivrait à ces appels d'offres, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des textes visés au moyen ;

"alors, en tout état de cause, que (plus subsidiaire), si des nécessités tirées de l'intérêt général permettent qu'il soit dérogé au principe de l'inviolabilité du domicile, ce n'est qu'à la condition que ces dérogations soient mises en œuvre pour rechercher des faits précis ; qu'il s'en évince que le juge de l'autorisation doit préciser limitativement les marchés sur lesquels peuvent porter les recherches ; que le juge des libertés et de la détention ne pouvait donc refuser de circonscrire l'objet de l'autorisation qu'il délivrait en inscrivant dans le dispositif de sa décision, par la mention de l'adverbe "notamment", une liste non limitative des marchés concernés" ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner pour la société H et pour la société J, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les agents de la DGCCRF à procéder à des opérations de visite dans les locaux des sociétés J et H et de saisie de documents nécessaires à la recherche de la preuve d'agissements anticoncurrentiels relevés dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims ;

"aux motifs que la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (SAPRR) a lancé, le 18 janvier 2002, un appel d'offres (document 1 de l'annexe à la requête n° 2) pour la rénovation du tunnel Maurice X situé sur les communes de Lusse (Vosges), Sainte-Croix-aux-Mines et Sainte-Marie-aux-Mines (Haut-Rhin) ; que ce marché de génie civil consiste dans le percement d'une galerie de sécurité de 7 km et dans la rénovation du tunnel existant, que cette opération a été estimée par le maître d' œuvre à 98 850 000 euro HT ; que, lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, il est apparu que seuls quatre groupements ont remis une offre (document 1 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) à savoir A/J, D/E/M, K génie civil et services/P, G/Q/R/S, le groupement conduit par A faisant la meilleure offre ; que les groupements C/W1 et W2/W3 se sont désistés et ont envoyé une lettre d'excuse ; que le montant des offres constaté par la commission d'ouverture des plis le 23 juillet 2002 s'échelonne entre 118 675 990,97 euro HT et 127 400 399,55 euro HT, soit entre 20% et 29 % au-dessus de l'estimation envisagée ; que le groupement conduit par K génie civil et services n'a fourni aucun des sous-détails de prix demandés (document 1 page 14 de l'annexe à la requête n° 2) ; que des prix anormalement hauts ou même aberrants ont été détectés dans différentes offres (document 1 page 15 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'ouvrage a déclaré l'appel d'offres infructueux le 29 octobre 2002 eu égard au niveau de prix des offres et a engagé une consultation négociée (document 2 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le classement à l'ouverture des plis de la procédure négociée était le suivant le 29 novembre 2002 et correspond au classement réalisé lors de la précédente procédure d'appel d'offres (document 2 page 4 de l'annexe à la requête n° 2) : - groupement A (base) : 112 423 082,51 euro HT, - groupement A (variante) : 109 450 929,05 euro HT, - groupement D : 115 941 480,50 euro HT, - groupement K génie civil et services : 117 085 168,18 euro HT, - groupement G : 119 409 955,20 euro HT ; que la commission consultative des marchés de la SAPRR a proposé, le 25 janvier 2003, l'attribution du marché au groupement A/J en solution variante (document 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d' œuvre dans le rapport de présentation du marché fait état de notes adressées au maître d'ouvrage les 9 et 19 juillet 2002 où il évoque une conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains qui risque d'influencer le niveau de prix des offres (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation initiale résultant de l'avant-projet était de 92 850 000 euro HT ; que le maître d'œuvre indique dans ses notes : "le contexte particulier des travaux souterrains en France ; durant ces 5 dernières années, le marché des travaux souterrains français était très faible, sans appel d'offres pour des travaux importants ; depuis le début, plusieurs appels d'offres ont été lancés ou sont en cours ; en dehors des travaux de Maurice X, les ouvrages suivants débutent actuellement : trois descenderies pour LTF (liaison ferroviaire Lyon/Turin), le tunnel de Sinard sur l'A 51, les tunnels de l'A 89 vers Brive et le tunnel de l'A 86 sont en cours de travaux... l'estimation présentée en annexe tente de tenir compte de ces éléments ; il est cependant très difficile de définir leur influence sur les coûts de construction" ; qu'après avoir effectué une estimation détaillée, le maître d'œuvre a proposé de l'augmenter de 6 000 000 euro HT (+ 6 % environ) pour tenir compte de ce contexte tout en indiquant l'incertitude qui demeurait sur le niveau de prix (document 1 page 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation de 98 850 000 euro HT retenue pour l'ouverture des plis est donc une estimation réévaluée ; que le représentant du maître d'ouvrage a déclaré (page 2 de l'annexe à la requête n° 3) :

"le secteur des travaux dans les tunnels se caractérise par un nombre de projets importants en cours et à venir et une faible pression concurrentielle ; depuis la catastrophe du Mont-Blanc et l'évolution de la réglementation (circulaire d'août 2000), de nombreux projets de mises à niveau ont vu le jour de manière simultanée en France ; en lançant les deux projets de Maurice X et la rénovation des tunnels de l'A 40, nous avons été confrontés non à une absence d'offres mais à un niveau de prix sensiblement plus élevé que les estimations de nos maîtres d' œuvre ; pour Maurice X, nous avons été obligés de réévaluer le niveau de notre estimation, d'une part en raison d'une modification du projet demandée par les autorités et d'une dérive constatée dans les coûts de génie civil ; la dérive peut s'expliquer d'une part par un nombre limité d'entreprises capables d'intervenir (au niveau européen environ 5 à 10 entreprises qui sont obligées de mettre leurs moyens en commun) et par le contexte général du secteur (nombre important de projets en cours)" ; que tous les maîtres d'ouvrage sont confrontés aux mêmes dérives : "la SAPRR fait partie de groupes de travail avec l'Administration (CETU) ; lors de ces groupes de travail, nous avons abordé la question de ces niveaux de prix ; le niveau élevé des prix est bien connu en France puisqu'il concerne également les DDE ; les autres sociétés d'autoroutes font le même constat que nous sur ces niveaux de prix" ; que les sociétés K génie civil et services, P, G et S font toutes parties du groupe T ; que le groupe T participe donc à l'appel d'offres par l'intermédiaire de deux groupements ; que ces deux groupements ont fait les offres les plus élevées lors des deux consultations successives ; que le pourcentage de diminution des offres obtenues dans le cadre de la procédure négociée est similaire (- 6,9 % pour K et - 6,3 % pour G) ; que ce parallélisme dans l'approche financière des travaux à réaliser permet de conclure à un comportement identique de la part de ces deux groupements, tant pour l'absence de la synthèse des sous-détails de prix que pour le pourcentage de réduction du montant des offres proposé ; que la consultation du site Internet T-construction.com indique l'existence d'un pôle travaux souterrains au sein de la société T construction grands projets (annexe à la requête n° 5) ; que, s'agissant des travaux afférents à la LGV Est européenne, RFF est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé notamment de la maîtrise d'ouvrage des opérations de construction de lignes nouvelles sur le réseau ferré national ; que RFF a procédé à l'organisation des procédures d'appels d'offres en vue d'attribuer les marchés de terrassement et de génie civil préparatoires à la mise en place de la LGV qui doit relier Paris à Strasbourg ; que le document "contact presse LGV Est européenne" indique que le budget prévisionnel conclu le 7 novembre 2000 entre l'Etat, les collectivités locales, la SNCF et RFF prévoyait un montant de 3,125 milliards d'euro pour la réalisation de cette infrastructure (document 2 de l'annexe à la requête n° 7) ; que la lettre adressée à la DGCCRF par M. Y de la mission de contrôle économique et financier des transports (document 1 de l'annexe à la requête n° 6) appelle notamment l'attention sur le fait que "le coût global des marchés notifiés excède de plus de 10 % le "prix objectif" évalué par les services de RFF ; cette première série de conclusions a été dégagée dès l'été 2002 et a contraint à une révision, à la hausse et à due concurrence, de l'enveloppe prévisionnelle des travaux de construction de cette LGV..." ; que le rapport "Bilan de l'attribution des lots de génie civil" destiné à la commission des marchés RFF du 3 juillet 2003 comprend un tableau récapitulatif des attributaires de ces marchés (document 2 de l'annexe à la requête n° 6) avec les données ci-après :

<emplacement tableau>

1) Montants des tranches fermes initiales, hors tranches optionnelles ou conditionnelles et hors commandes anticipées éventuelles.

"que, dans ce bilan, figure également un tableau opérant un rapprochement entre les montants des marchés attribués et les estimations prévisionnelles qui révèle des écarts importants et ce, d'autant plus que l'attribution de ces marchés a été précédée de négociations directes ; que neuf procédures (lots n° J 1 A, 11 B, 12, )3, 14/21, 24, 32, 33 et 34 B) ont été de plus déclarées infructueuses et fait l'objet d'une seconde consultation :

<emplacement tableau>

"que M. Z... de la mission de contrôle économique et financier des transports, dans son audition du 17 février 2004, a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes (annexe à la requête n° 7) : "(...) les 3 derniers lots nous ont particulièrement interpellé, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 : ces 3 lots ont fait l'objet d'un premier appel d'offres infructueux en raison d'une dérive inacceptable des prix proposés...) ; lors de la deuxième mise en concurrence, nous avons constaté la faiblesse des variantes proposées par les mêmes soumissionnaires, et par ailleurs une diminution non significative des tarifs proposés ; la négociation a néanmoins permis de ramener les écarts à 10 % au-delà des prévisions en moyenne ; je précise à cet égard que ce résultat a pu être obtenu par l'introduction de variantes nouvelles, qui n'avaient pas été proposées par les entreprises jusqu'alors, ce qui atteste pour le moins d'un manque de combativité ; ainsi, l'entreprise A dans le marché n° 11 A n'était manifestement pas intéressée par l'affaire, alors que son offre était bien placée ; c'est le résultat de ces 3 appels d'offres qui a conduit la mission à informer et saisir la DGCCRF de présomptions d'entente illicite (...)" ; que certains lots présentent des singularités dans ce contexte de dépassement des prix prévisionnels ; que pour le lot n° 12 (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 12), la note de présentation du projet de marché, marché attribué au mandataire K Terrassement, indique un écart de 13,2 millions d'euro par rapport au prix objectif pour l'offre de K Terrassement avant négociation avec notamment un écart de 3 millions d'euro sur le poste "installation de chantier" ; que, pour ce poste, les offres des autres entreprises excédaient la proposition de K Terrassement (85 905 860,90 euro HT en solution de base) de 2 à 5 millions d'euro, à savoir celles de C (87 857 103,90 euro HT), U (88 716 583,87 euro HT) et B (91 000 117,74 euro HT) ; que pour le lot n° 14/21, la note de présentation du projet de marché (document 1 pages 6 et 7 de l'annexe à la requête n° 14) indique que les quatre offres reçues par les groupements emmenés par les mandataires H, V, D et W0 lors de l'appel d'offres du mois d'octobre 2001 excédaient largement l'estimation prévisionnelle, puisque l'offre moins disante de W0 d'un montant de 135 894 172,86 euro HT (tranche ferme) dépassait de 6 % l'estimation ; que les prix (tranche ferme) du groupement D (141 808 986,94 euro HT), du groupement V (147 487 881,61 euro HT) et du groupement H (161 205 736,15 euro HT) dépassaient respectivement de 4,35 %, 8,53 % et 18, 63 % le montant de la proposition du groupement W0 ; que cet état de fait a contraint le maître d'ouvrage à s'interroger sur le niveau réel de la concurrence, à déclarer l'appel d'offres infructueux et à engager des négociations avec les seuls représentants des groupements W0 et D ; que la note de présentation (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n 14) insiste sur le fait que le maître d'ouvrage était captif des propositions des groupements conduits par W0 et D dès lors que peu d'entreprises étaient susceptibles de pouvoir réaliser "la masse importante que représente ce lot de travaux" ; que les négociations ont conduit RFF à attribuer au groupement W0 le marché pour un montant de 132 777 895 euro HT ; qu'en ce qui concerne le lot n° 22, attribué au groupement dont le mandataire est la société D, le rapport du département du contrôle des marchés RFF (annexe à la requête n° 17), indique que la procédure d'appel d'offres à la concurrence a donné lieu à l'agrément de huit groupements candidats, et que l'examen des quatre offres reçues le 9 juillet 2002 a permis de déterminer une offre financière moins disante du groupement D de 79 445 783 euro HT pour la tranche ferme, excédant le prix objectif de 1,4 million d'euro ; que ce lot était décomposé en une tranche ferme, cinq tranches optionnelles et quatre conditionnelles ; que les prix globaux des offres sont de 112 269 668,82 euro HT pour le groupement C/E, de 110 902 124,89 euro HT pour le groupement N2, de 110 920 325,43 euro HT (base) et 110 435 761,33 euro HT (variante) pour le groupement W0/T2 et de 107 003 924,97 euro HT pour le groupement D ; que les prix des quatre offres excèdent le prix objectif, fixé à 102 747 792,76 euro HT, de plus de 4,2 millions d'euro pour l'offre D la moins disante ; que, dans ces conditions, RFF a dû modifier la consistance des prestations par un appauvrissement du projet du lot n° 22 afin de pouvoir l'attribuer dans des conditions budgétaires acceptables ;

que la révision du projet a porté tout particulièrement sur les quatre tranches conditionnelles correspondant à des ouvrages d'art de franchissement de la LGV Est par l'autoroute A 4 (page 4 de l'annexe à la requête n° 17) ; qu'il apparaît que, pour l'ensemble des quatre tranches conditionnelles évaluées primitivement à 13 229 274,77 euro HT, le groupement D a répondu à hauteur de 14 463 691,74 euro HT, soit une offre supérieure de 1,2 million d'euro par rapport au prix objectif et le groupement Bec comprenant l'entreprise E à hauteur de 14 363 691,69 euro HT ; que, finalement, l'offre la moins disante dépasse de 4,2 millions d'euro l'estimation, avec en particulier une différence de 1,2 million d'euro sur le montant des ouvrages d'art, que ce résultat a contraint le maître d'ouvrage à confier une partie de la maîtrise d'ouvrage des travaux à la SANEF, concessionnaire de l'autoroute A 4, à dessein de réaliser des économies sur les ouvrages d'art du contournement autoroutier de Reims ; que le rapport de présentation du marché de la SANEF, daté du 17 février 2003, rappelle (document page 2 de l'annexe à la requête n° 33) comment la SANEF a été conduite à prendre en charge la maîtrise d'ouvrage de 3 ouvrages initialement prévus en tranches conditionnelles du lot 22 (tranches n° 1, 2 et 4) RFF ; que ce transfert de maîtrise d'ouvrage a été accompagné d'une modification du projet par abandon de la tranche conditionnelle n° 3 ; que les montants cumulés des tranches conditionnelles n° 1, 2 et 4 du lot 22 des offres des groupements D et C/E se sont respectivement élevés à 12 485 699,74 et 12 366 719,01 euro HT lors de la procédure RFF ; que pour l'appel d'offres SANEF, les groupements ou entreprises E, B1, B2, B3, B4, W0, SPR Jean Bernard et T2 ont remis une proposition le 25 novembre 2002 ; que l'offre E, moins disante, a été retenue pour un montant total de 9 532 167,95 euro HT après mise au point du marché, que l'estimation du maître d'œuvre était de 13 567 605,27 euro HT ; qu'il convient de rapprocher ce prix de celui de 12 366 719,01 euro HT intégré dans l'offre C/E du lot 22 lors de la procédure RFF ; qu'il convient également de souligner l'absence d'offre à la SANEF de la part de D, attributaire du lot 22, procédure RFF, tranches fermes et optionnelles ; qu'enfin, il importe aussi de relever que deux offres distinctes émanant des sociétés T2 et W0 ont été faites à la SANEF (11 691 057,44 euro HT et 12 094 011,38 euro HT), alors que ces entreprises étaient membres du même groupement W0 pour le lot 22, procédure RFF ; que pour le lot n° 24, la note de présentation du projet de marché (pages 8 à 16 de l'annexe à la requête n° 20) précise que le marché a été attribué au groupement C en compétition avec les groupements B6, W0 et H, après déclaration d'infructuosité et mise en œuvre d'une procédure négociée, et constate notamment : "(..) 2. les montants des offres remises (solution de base) s'échelonnent de 77 008 167 euro HT à 82 095 899 euro HT et sont donc tous nettement supérieurs au prix corrigé de 67 722 359 euro HT" ; "(...) les pourcentages de frais généraux sont globalement très élevés" ; que pour le lot n 33, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 24), marché attribué au groupement du mandataire U, précise que la procédure d'appel d'offres engagée par avis de publicité européenne, en date du 22 août 2001, a donné lieu à la remise de cinq offres le 20 septembre 2001 ; que les offres reçues étaient supérieures de 13,5 % au minimum au prix objectif du maître d'œuvre, ce qui a conduit le maître d'ouvrage à déclarer l'appel d'offres sans suite, et à relancer une nouvelle procédure intégrant des modifications techniques ;

qu'en dépit de cette deuxième mise en concurrence, il résulte que : "le montant de l'offre de la tranche ferme la moins disante, en l'occurrence celle de U, dépasse le montant du prix objectif de 6,75 % (soit 5 592 142,57 euro HT" ; que les offres des quatre autres groupements ayant effectivement remis une offre excèdent l'offre de U de 3 millions d'euro (B6 et V) à 6,5 millions d'euro (H et B), et que le maître d'ouvrage a en conséquence décidé, le 6 novembre 2002, d'engager les négociations avec le seul groupement d'entreprises U en raison, d'une part, de l'écart important le séparant des quatre autres soumissionnaires et, d'autre part, de l'écart excessif de l'offre de ceux-ci avec le prix objectif du maître d' œuvre ; que le rapport du département du contrôle des marchés de RFF relatif au lot n° 33 conclut en ces termes : "l'offre est globalement supérieure de 5,6 % par rapport au prix objectif ; on peut considérer que cette offre représente une nette amélioration par rapport au + 13,5 % obtenu lors de la première consultation ; cependant, ce + 5,6 % nous amène à penser qu'une augmentation des prix de la part des entreprises se confirme au fur et à mesure des lots du TGV Est" ; que pour le lot n° 36 V, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 29), marché attribué au mandataire B7, précise que l'offre la moins disante non corrigée (12 902 862,50 euro HT) puis corrigée (12 908 828,67 euro HT) suite à des erreurs matérielles était celle de B7, excédant le prix objectif (11 926 481,70 euro HT) de 8,2 % environ ; que les sept autres offres proposées par les groupements K, B1, E, N, D, N1, et T2, excèdent largement l'offre de B7, d'au moins 1,2 million d'euro, et que cinq de celles-ci (B1, E, N, D et N1) sont situées entre 14 084 974,25 euro HT et 14 891 101,10 euro HT, soit plus de 18,1 % par rapport au prix objectif, et incidemment supérieures de 10 % à l'offre de B7 ; que pour le lot n° 37, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 30), marché attribué au groupement avec pour mandataire E en compétition avec les groupements D, J, T2, K génie civil et services et G, indique pour le poste "installation et prix généraux" du "lot A ouvrages d'art-génie civil" un prix E de 1 767 150,00 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 1 288 447,86 euro HT, soit un écart de 37 %, et pour le poste "installation de chantier et piste" du "lot C Terrassements" un prix E de 2 099 766,44 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 521 050,07 euro HT, soit un écart de 303 % ; que pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique : "toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...) ; au terme de la réunion qui s'est tenue le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7 : procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage : - de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en raison de l'anomalie substantielle que revêtent leurs offres respectives, - de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien techniques qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à la classer quatrième, - et, enfin, d'admettre les groupements K et J, à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours. (...) la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ; que, dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence ; que pour les lots n° 12, 14/21, 22, 24, 33, 36 V, 37 et 38 les attributaires, mandataires de groupement, ont été respectivement les sociétés K Terrassement, W0, D, C, U, B7, E et J ; que l'examen des pièces afférentes aux différents lots de la LGV Est indique que, à l'exception de B7, chaque entreprise ayant bénéficié de l'attribution d'un marché en qualité de mandataire de groupement a régulièrement répondu aux autres appels d'offres RFF ; que sont portées ci-après les entreprises mandataires d'un groupement attributaires d'un marché (lots soulignés) ainsi que les lots pour lesquels ces entreprises ont fait une offre : - N2 : 11 B, 22, 23 A, 23 B, 32, - B : 12, 13, 23 B, 33, 34 B, - K Terrassement : 11 A, 11 B, 12, 13, 19, 23 A, 31, 32, 24 B, 35, 36 P, 36 V, 37, 38, 39, - W0 : 14/21, 22, 23 A, 23 B, 24, 29, - J : 11 A, 18, 35, 37, 38, 39, - B7 : 29, 36 V, - H : 14/21, 23 B, 24, 31, 32, 33, 34 A, - A : 11 A, 18, 19, 29, 35, 36 P, 38, - E : 18, 19, 29, 35, 36 P, 37, 39, - D : 11 B, 14/21, 22, 23 A, 31, 32, 35, 36 V, 37,8, 39, - U : 12, 13, 31, 32, 33, 34 B, - C : 12, 22, 24, 32, 38 ; qu'au vu de tous ces éléments afférents aux appels d'offres SAPRR, RFF et SANEF, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente ; que les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 420-1-2 et 4 du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier ; plus précisément que le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ; que pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir ce marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe à 6,5 millions d'euro entre le groupement moins disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services/P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée ; que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que, du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visée aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome ; que, de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédures négociées après mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage ; que la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation de marchés de terrassement et génie civil ; que ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C ; (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20) ; que des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37 ; que les anomalies majeures et la non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présumer l'établissement d'offres de couverture au profit du groupement J ; que si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les sociétés J, N2, K Terrassement, C, E et J, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots ; que cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncée expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38 ; que le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférent au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D ; que pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles des trois autres groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise ; que les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D ; que le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9532 167,95 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remises d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D ; que l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution des travaux du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF ; qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait pu bénéficier d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF ; que les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38, non récompensées d'attribution, ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19, 35 et 36 P, 13, 31 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ; que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ; que pour le lot n° 14/21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D), contraintes qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,65 euro HT) ; que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte ce marché ; que pour le lot n° 33, (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a dû déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre, et que, malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d' œuvre, en ce qui concerne la seule tranche ferme ; que, par conséquent, l'offre moins disante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation ; que pour le lot n° 36 V, (annexe à la requête n° 29) l'entreprise mandataire, à savoir B7, a été attributaire du marché, que les offres des sept autres soumissionnaires dépassaient au minimum de 10 % l'offre B7 et de 18,1 % l'estimation prévisionnelle ; que ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 , du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage de marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome ; que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ces points 2 et 4 et 81-1 a) et c) du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ;

"1°) alors que le juge qui autorise les agents de la DGCCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de documents est tenu d'analyser les pièces qui sont annexées à la requête pour déterminer si celle-ci est fondée ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa requête présentée le 25 octobre 2004, l'Administration avait annexé pas moins de 1 500 feuillets ; que le juge des libertés et de la détention a autorisé dès le 26 octobre, soit le lendemain du dépôt de la requête, les opérations de visite et de saisie de documents ; qu'en l'état de cette impossibilité matérielle de prendre connaissance de l'ensemble des pièces annexées dans ce court délai, la Cour de cassation n'est pas en mesure de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a analysé les pièces desquelles il tire les faits fondant son appréciation ;

"2°) alors qu'à l'appui de sa requête, l'Administration avait fait état de comportements supposés prohibés dans le secteur des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires "à l'occasion des marchés de la rénovation du tunnel Maurice X, de la construction de la ligne à grande vitesse Est et du contournement de Reims" et avait, en conséquence, sollicité le juge des libertés et de la détention afin de lui permettre de rechercher la preuve de ces agissements ; qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents se rapportant au secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires "notamment" lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à grande vitesse Est et du contournement Sud de Reims, le juge des libertés et de la détention a excédé ses pouvoirs en étendant le champ d'investigation des agents de l'Administration au-delà des limites circonscrites par la requête, violant les articles visés au moyen ;

"3°) alors que, lorsque le juge autorise une visite domiciliaire au sens de l'article L. 450-4 du Code de commerce, son objet ne doit être ni général ni indéterminé ; que l'ordonnance attaquée retient des présomptions circonscrites aux seuls procédures d'appel d'offres des marchés de la rénovation du tunnel Maurice X, de la construction de la ligne à grande vitesse Est et du contournement de Reims ; qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents, non seulement pour ces marchés, mais en l'étendant à l'ensemble du secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, le juge des libertés a violé les textes visés au moyen ;

"4°) alors qu'en autorisant des perquisitions et saisies à l'effet de rapporter la preuve de pratiques prohibées dans le secteur du BPT français pour les ouvrages d'art et de génie civil sans aucune limitation, ni dans le temps, ni quant aux marchés concernés, l'ordonnance attaquée a violé derechef les textes susvisés" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société K Terrassement, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment dans ceux susceptibles d'être occupés par la société K Terrassement ;

"aux motifs que le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, a demandé une enquête "relative aux pratiques relevées dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaire, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à Grande Vitesse Est et du contournement Sud de Reims" que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée, demandée par le ministre aux fins d'établir la preuve de pratiques prohibées par les articles L. 420-1-2 et 4 du Code de commerce ;

"1°) alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'Economie, signée par le Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui prescrit une enquête pour apporter la preuve de pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce, 2 et 4 , relatives aux "pratiques relevées dans le secteur de la construction et rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaire, notamment lors des marchés du tunnel Maurice X, de la ligne à Grande Vitesse Est et du contournement Sud de Reims" ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que la demande d'autorisation doit comporter tous les éléments d'appréciation permettant au juge de vérifier de manière concrète que la demande qui lui est soumise est bien fondée ; que plusieurs pièces annexées à la demande présentée au juge des libertés de Nanterre sont incomplètes ou ne correspondent pas au descriptif de la requête (26.1, 31.2 et 31.3) ; qu'en autorisant les visites et saisies litigieuses sur la base d'un dossier incomplet et sans avoir constaté que tous les éléments d'information détenus par l'Administration ont été soumis dans leur intégralité, l'ordonnance attaquée a méconnu l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société K Terrassement, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment dans ceux susceptibles d'être occupés par la société K Terrassement ;

"aux motifs que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres, les procès-verbaux d'ouverture des plis et autres documents remis à tous les membres de droit ; que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'ententes n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; que la société des autoroutes Paris Rhin-Rhône (SAPRR) a lancé le 18 janvier 2002 en appel d'offres (document 1 de l'annexe à la requête n° 2) pour la rénovation du tunnel Maurice X situé sur les communes de Lusse (Vosges), Sainte-Croix-aux-Mines et Sainte-Marie-aux-Mines (Haut-Rhin) ; que ce marché de génie civil consiste dans le percement d'une galerie de sécurité de 7 km et dans la rénovation du tunnel existant, que cette opération a été estimée par le maître d'œuvre à 98 850 000 euro HT ; que, lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, il est apparu que seuls quatre groupements ont remis une offre (document 1 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) à savoir A/J, D/E/M, K génie civil et services/P, G/Q/R/S, le groupement conduit par A faisant la meilleure offre ; que les groupements C/W1 et W2/W3 se sont désistés et ont envoyé une lettre d'excuse ; que le montant des offres constaté par la commission d'ouverture des plis le 23 juillet 2002 s'échelonne entre 118 675 990,97 euro HT et 127 400 399,55 euro HT, soit entre 20 % et 29 % au-dessus de l'estimation envisagée ; que le groupement conduit par K génie civil et services n'a fourni aucun des sous-détails de prix demandés (document 1 page 14 de l'annexe à la requête n° 2) ; que des prix anormalement hauts ou même aberrants ont été détectés dans différentes offres (document 1 page 15 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'ouvrage a déclaré l'appel d'offres infructueux le 29 octobre 2002 eu égard au niveau de prix des offres et a engagé une consultation négociée (document 2 page 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le classement à l'ouverture des plis de la procédure négociée était le suivant le 29 novembre 2002 et correspond au classement réalisé lors de la précédente procédure d'appel d'offres (document 2 page 4 de l'annexe à la requête n° 2) ;

- groupement A (base) : 112 423 082,51 euro HT ;

- groupement A (variante) : 109 450 929,05 euro HT ;

- groupement D : 115 941 480,50 euro HT ;

- groupement K génie civil et services : 117 085 168,18 euro HT ;

- groupement G : 119 409 955,20 euro HT ;

que la commission consultative des marchés de la SAPRR a proposé le 25 janvier 2003 l'attribution du marché au groupement A/J en solution variante (document 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le maître d'œuvre dans le rapport de présentation du marché fait état de notes adressées au maître d'ouvrage les 9 et 19 juillet 2002 où il évoque une conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains qui risque d'influencer le niveau de prix des offres (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation initiale résultant de l'avant-projet était de 92 850 000 euro HT ; que le maître d'œuvre indique dans ses notes : "le contexte particulier des travaux souterrains en France ; durant ces 5 dernières années, le marché des travaux souterrains français était très faible, sans appel d'offres pour des travaux importants ; depuis le début de l'année 2002, plusieurs appels d'offres ont été lancés ou sont en cours ; en dehors des travaux de Maurice X, les ouvrages suivants débutent actuellement : trois descenderies pour LTF (liaison ferroviaire Lyon Turin), le tunnel de Sinard sur l'A 51, les tunnels de l'A 89 vers Brive et le tunnel de l'A 86 sont en cours de travaux l'estimation présentée en annexe tente de tenir compte de ces éléments ; il est cependant très difficile de définir leur influence sur les coûts de construction" ; qu'après avoir effectué une estimation détaillée, le maître d'œuvre a proposé de l'augmenter de 6 000 000 euro HT (+ 6 % environ) pour tenir compte de ce contexte tout en indiquant l'incertitude qui demeurait sur le niveau de prix (document 1 page 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'estimation de 98 850 000 euro HT retenue pour l'ouverture des plis est donc une estimation réévaluée ; que le représentant du maître d'ouvrage a déclaré (page 2 de l'annexe à la requête n° 3) : "le secteur des travaux dans les tunnels se caractérise par un nombre de projets importants en cours et à venir et une faible pression concurrentielle ; depuis la catastrophe du Mont-Blanc et l'évolution de la réglementation (circulaire d'août 2000), de nombreux projets de mises à niveau ont vu le jour de manière simultanée en France ; en lançant les deux projets de Maurice X et la rénovation des tunnels de l'A 40, nous avons été confrontés non à une absence d'offres mais à un niveau de prix sensiblement plus élevé que les estimations de nos maîtres d'œuvre ; pour Maurice X, nous avons été obligés de réévaluer le niveau de notre estimation d'une part en raison d'une modification du projet demandée par les autorités et d'une dérive constatée dans les coûts de génie civil ; la dérive peut s'expliquer, d'une part, par un nombre limité d'entreprises capables d'intervenir (au niveau européen environ 5 à 10 entreprises qui sont obligées de mettre leurs moyens en commun) et par le contexte général du secteur (nombre important de projets en cours)" ; que tous les maîtres d'ouvrage sont confrontés aux mêmes dérives ; la SAPRR fait partie de groupes de travail avec l'Administration (CETU) ; lors de ces groupes de travail, nous avons abordé la question de ces niveaux de prix ; le niveau élevé des prix est bien connu en France puisqu'il concerne également les DDE ; les autres sociétés d'autoroutes font le même constat que nous sur ces niveaux de prix" ; que les sociétés K génie civil et services, P, G et S font toutes parties du groupe T ; que le groupe T participe donc à l'appel d'offres par l'intermédiaire de deux groupements ; que ces deux groupements ont fait les offres les plus élevées lors des deux consultations successives ; que le pourcentage de diminution des offres obtenues dans le cadre de la procédure négociée est similaire (- 6,9 % pour K et - 6,3 % pour G) ; que ce parallélisme dans l'approche financière des travaux à réaliser permet de conclure à un comportement identique de la part de ces deux groupements, tant pour l'absence de la synthèse des sous-détails de prix que pour le pourcentage de réduction du montant des offres proposé ; que la consultation du site Internet T-construction.com indique l'existence d'un pôle travaux souterrains au sein de la société T construction grands projets (annexe à la requête n° 5) ; que, s'agissant des travaux afférents à la LGV Est européenne, RFF est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé notamment de la maîtrise d'ouvrage des opérations de construction de lignes nouvelles sur le réseau ferré national ; que RFF a procédé à l'organisation des procédures d'appel d'offres en vue d'attribuer les marchés de terrassement et de génie civil préparatoires à la mise en place de la LGV qui doit relier Paris à Strasbourg ; que le document "contact presse LGV Est européenne" indique que le budget prévisionnel conclu le 7 novembre 2000 entre l'Etat, les collectivités locales, la SNCF et RFF prévoyait un montant de 3,125 milliards d'euro pour la réalisation de cette infrastructure (document 2 de l'annexe à la requête n° 7) ; que la lettre adressée à la DGCCRF par M. Y de la mission de contrôle économique et financier des transports (document 1 de l'annexe à la requête n° 6) appelle notamment l'attention sur le fait que "le coût global des marchés notifiés excède de plus de 10 % le "prix objectif" évalué par les services de RFF ; cette première série de conclusions a été dégagée dès l'été 2002 et a contraint à une révision à la hausse et à due concurrence de l'enveloppe prévisionnelle des travaux de construction de cette LGV " ; que le rapport "Bilan de l'attribution des lots de génie civil" destiné à la commission des marchés RFF du 3 juillet 2002 comprend un tableau récapitulatif des attributaires de ces marchés (document 2 de l'annexe à la requête n° 6) avec les données ci-après : que dans ce bilan figure également un tableau opérant un rapprochement entre les montants des marchés attribués et les estimations prévisionnelles qui révèle des écarts importants et ce d'autant plus que l'attribution de ces marchés a été précédée de négociations directes ; que neuf procédures (lots n° 11 A, 11 B, 12, 13, 14/21, 24, 32, 33 et 34 B) ont été de plus déclarées infructueuses et fait l'objet d'une seconde consultation ; que M. Z... de la mission de contrôle économique et financier des transports dans son audition du 17 février 2004 a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes (annexe à la requête n° 7) : "(...) les 3 derniers lots nous ont particulièrement interpellés, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 : ces 3 lots ont fait l'objet d'un premier appel d'offres infructueux en raison d'une dérive inacceptable des prix proposés (...) lors de la deuxième mise en concurrence, nous avons constaté la faiblesse des variantes proposées par les mêmes soumissionnaires, et par ailleurs une diminution non significative des tarifs proposés ; la négociation a néanmoins permis de ramener les écarts à 10 % au-delà des prévisions en moyenne ; je précise à cet égard que ce résultat a pu être obtenu par l'introduction de variantes nouvelles, qui n'avaient pas été proposées par les entreprises jusqu'alors, ce qui atteste pour le moins d'un manque de combativité ; ainsi, l'entreprise A dans le marché n° 11 A n'était manifestement pas intéressée par l'affaire, alors que son offre était bien placée ; c'est le résultat de ces 3 appels d'offres qui a conduit la mission à informer et saisir la DGCCRF de présomptions d'entente illicite (...)" ; que certains lots présentent des singularités dans ce contexte de dépassement des prix prévisionnels ; que pour le lot n° 12 (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 12), la note de présentation du projet de marché, marché attribué au mandataire K Terrassement indique un écart de 13,2 millions d'euro par rapport au prix objectif pour l'offre de K Terrassement avant négociation avec notamment un écart de 3 millions d'euro sur le poste "installation de chantier" ; que, pour ce poste, les offres des autres entreprises excédaient la proposition de K Terrassement (85 905 860,90 euro HT en solution de base) de 2 à 5 millions d'euro, à savoir celles de C (87 857 103,90 euro HT), U (88 716 583,87 euro HT) et B (91 000 117,74 euro HT) ; que pour le lot n° 14/21, la note de présentation du projet de marché (document 1 pages 6 et 7 de l'annexe à la requête n° 14) indique que les quatre offres reçues par les groupements emmenés par les mandataires H, V, D et W0 lors de l'appel d'offres du mois d'octobre 2001 excédaient largement l'estimation prévisionnelle puisque l'offre moins disante de W0 d'un montant de 135 894 172,86 euro HT (tranche ferme) dépassait de 6 % l'estimation ; que les prix (tranche ferme) du groupement D (141 808 986,94 euro HT), du groupement V (147 487 881,61 euro HT) et du groupement H (- 161 205 736,15 euro HT) dépassaient respectivement de 4,35 %, 8,53 % et 18,63 % le montant de la proposition du groupement W0 ; que cet état de fait a contraint le maître d'ouvrage à s'interroger sur le niveau réel de la concurrence, à déclarer l'appel d'offres infructueux et à engager des négociations avec les seuls représentants des groupements W0 et D ; que la note de présentation (document 1 page 8 de l'annexe à la requête n° 14) insiste sur le fait que le maître d'ouvrage était captif des propositions des groupements conduits par W0 et D dès lors que peu d'entreprises étaient susceptibles de pouvoir réaliser "la masse importante que représente ce lot de travaux" ; que les négociations ont conduit RFF à attribuer au groupement W0 le marché pour un montant de 132 777 895 euro HT ; qu'en ce qui concerne le lot n° 22, attribué au groupement dont le mandataire est la société D, le rapport du département du contrôle des marchés RFF (annexe à la requête n° 17), indique que la procédure d'appel d'offres à la concurrence a donné lieu à l'agrément de huit groupements candidats, et que l'examen des quatre offres reçues le 9 juillet 2002 a permis de déterminer une offre financière moins disante du groupement D de 79 445 783 euro HT pour la tranche ferme, excédant le prix objectif de 1,4 million d'euro ; que ce lot était décomposé en une tranche ferme, cinq tranches optionnelles et quatre conditionnelles ; que les prix globaux des offres sont de 112 269 668,82 euro HT pour le groupement C/E de 110 902 124,89 euro HT pour le groupement N2, de 110 920 325,43 euro HT (base) et 110 435 761,33 euro HT (variante) pour le groupement W0/T2 et de 107 003 924,97 euro HT pour le groupement D ; que les prix des quatre offres excèdent le prix objectif, fixé à 102 747 792,76 euro HT, de plus de 4,2 millions d'euro pour l'offre D la moins disante ; que, dans ces conditions, RFF a dû modifier la consistance des prestations par un appauvrissement du projet du lot n° 22 afin de pouvoir l'attribuer dans des conditions budgétaires acceptables ; que la révision du projet a porté tout particulièrement sur les quatre tranches conditionnelles correspondant à des ouvrages d'art de franchissement de la LGV Est par l'autoroute A 4 (page 4 de l'annexe à la requête n° 17) ; qu'il apparaît que pour l'ensemble des quatre tranches conditionnelles évaluées primitivement à 13 229 274,77 euro HT, le groupement D a répondu à hauteur de 14 463 691,74 euro HT, soit une offre supérieure de 1,2 million d'euro par rapport au prix objectif et le groupement Bec comprenant l'entreprise E à hauteur de 14 363 691,69 euro HT ; que, finalement, l'offre la moins disante dépasse de 4,2 millions d'euro l'estimation, avec en particulier une différence de 1,2 million d'euro sur le montant des ouvrages d'art, que ce résultat a contraint le maître d'ouvrage à confier une partie de la maîtrise d'ouvrage des travaux à la SANEF, concessionnaire de l'autoroute A 4, à dessein de réaliser des économies sur les ouvrages d'art du contournement autoroutier de Reims ; que le rapport de présentation du marché de la SANEF, daté du 17 février 2003, rappelle (document 1 page 2 de l'annexe à la requête n° 33) comment la SANEF a été conduite à prendre en charge la maîtrise d'ouvrage de 3 ouvrages initialement prévus en tranches conditionnelles du lot 22 (tranches n° 1, 2 et 4) RFF ; que ce transfert de maîtrise d'ouvrage a été accompagné d'une modification du projet par abandon de la tranche conditionnelle n° 3 ; que les montants cumulés des tranches conditionnelles n° 1, 2 et 4 du lot 22 des offres des groupements D et C/E se sont respectivement élevés à 12 485 699,74 et 12 366 719,01 euro HT lors de la procédure RFF ; que pour l'appel d'offres SANEF les groupements ou entreprises E, B1, B2, B3, B4, W0, B5 et T2 ont remis une proposition le 25 novembre 2002 ; que l'offre E, moins disante, a été retenue pour un montant total de 9 532 167,95 euro HT après mise au point du marché, que l'estimation du maître d'œuvre était de 13 567 605,27 euro HT ; qu'il convient de rapprocher ce prix de celui de 12 366 719,01 euro HT intégré dans l'offre C/E du lot 22 lors de la procédure RFF ; qu'il convient également de souligner l'absence d'offre à la SANEF de la part de D, attributaire du lot 22 de la procédure RFF, tranches ferme et optionnelles ; qu'enfin, il importe aussi de relever que deux offres distinctes émanant des sociétés T2 et W0 ont été faites à la SANEF (11 691 057,44 euro HT et 12 094 011,38 euro HT) alors que ces entreprises étaient membres du même groupement W0 pour le lot 22, procédure RFF ; que pour le lot n° 24, la note de présentation du projet de marché (pages 8 à 16 de l'annexe à la requête n° 20) précise que le marché a été attribué au groupement C en compétition avec les groupements B6, W0 et H, après déclaration d'infructuosité et mise en œuvre d'une procédure négociée, et constate notamment : "(...) 2. les montants des offres remises (solution de base) s'échelonnent de 77 008 167 euro HT à 82 095 899 euro HT et sont donc tous nettement supérieurs au prix corrigé de 67 722 359 euro HT (...) les pourcentages de frais généraux sont globalement très élevés" ; que pour le lot n° 33, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 24), marché attribué au groupement du mandataire U, précise que la procédure d'appel d'offres engagée par avis de publicité européenne en date du 22 août 2001 a donné lieu à la remise de cinq offres le 20 septembre 2001 ; que les offres reçues étaient supérieures de 13,5 % au minimum au prix objectif du maître d'œuvre, ce qui a conduit le maître d'ouvrage à déclarer l'appel d'offres sans suite, et à relancer une nouvelle procédure intégrant des modifications techniques ; qu'en dépit de cette deuxième mise en concurrence, il résulte que : "le montant de l'offre de la tranche ferme la moins disante, en l'occurrence celle de U, dépasse le montant du prix objectif de 6,75 % (soit 5 592 142,57 euro HT) ; que les offres des quatre autres groupements ayant effectivement remis une offre excèdent l'offre de U de 3 millions d'euro (B6 et V) à 6,5 millions d'euro (H et B) et que le maître d'ouvrage a en conséquence décidé, le 6 novembre 2002, d'engager les négociations avec le seul groupement d'entreprises U en raison, d'une part, de l'écart important le séparant des quatre autres soumissionnaires et, d'autre part, de l'écart excessif de l'offre de ceux-ci avec le prix objectif du maître d'œuvre ; que le rapport du département du contrôle des marchés de RFF relatif au lot n° 33 conclut en ces termes : "l'offre est globalement supérieure de 5,6 % par rapport au prix objectif ; on peut considérer que cette offre représente une nette amélioration par rapport au +13,5 % obtenu lors de la première consultation ;

cependant, ce +5,6 % nous amène à penser qu'une augmentation des prix de la part des entreprises se confirme au fur et à mesure des lots du TGV Est" ; que pour le lot n° 36 V, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 29), marché attribué au mandataire B7, précise que l'offre la moins disante non corrigée (12 902 862,50 euro HT) puis corrigée (12 908 828,67 euro HT) suite à des erreurs matérielles était celle de B7, excédant le prix objectif (11 926 481,70 euro HT) de 8,2 % environ ; que les sept autres offres proposées par les groupements K, B1, E, N, D, N1, et T2, excèdent largement l'offre de B7, d'au moins 1,2 million d'euro, et que cinq de celles-ci (B1, E, N, D, et N1) sont situées entre 14 084 974,25 euro HT et 14 891 101,10 euro HT, soit plus de 18,1 % par rapport au prix objectif, et incidemment supérieures de 10 % à l'offre de B7 ; que pour le lot n° 37, la note de présentation du projet de marché (document 1 page 6 de l'annexe à la requête n° 30), marché attribué au groupement avec pour mandataire E en compétition avec les groupements D, J, TP, T2, K génie civil et services et G, indique pour le poste "installation et prix généraux" du "lot A ouvrages d'art-génie civil" un prix E de 1 767 150,00 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 1 288 447,86 euro HT, soit un écart de 37 %, et pour le poste "installation de chantier et piste" du "lot C Terrassements" un prix E de 2 099 766,44 euro HT pour une estimation prévisionnelle de 521 050,07 euro HT, soit un écart de 303 % ; que pour le lot n° 38, la note de présentation du projet de marché (document 1 de l'annexe à la requête n° 31), marché attribué au groupement avec pour mandataire J, indique : "toutefois, il ressort effectivement des analyses que les avant-projets remis par les groupements C, B1 et D présentent des anomalies majeures de nature à rendre les ouvrages impropres à leur destination (...) ; au terme de la réunion qui s'est tenue le 3 avril 2002 (cf. annexe n° 7, procès-verbal de réunion du jury pour la phase avant-projet), le jury a décidé de proposer au maître d'ouvrage :

- de ne pas retenir les groupements C, B1 et D en raison de l'anomalie substantielle que revêtent leurs offres respectives, - de ne pas admettre le groupement A à remettre une offre eu égard à la faiblesse de son offre sur des aspects aussi bien techniques, qu'architectural ou financier, qui avait d'ailleurs conduit à la classer quatrième,

- et enfin, d'admettre les groupements K et J, à remettre un PRO, dans le cadre de la dernière phase du concours (...) ; la réponse formulée par K dépassait l'apport de précisions et compléments puisqu'elle consistait à reconnaître que l'ouvrage n'était pas conforme sur le plan technique et à proposer de modifier le contenu de l'offre afin de le rendre compatible avec les exigences du cahier des charges" ; que, dans ces conditions, le groupement J a été placé en position d'obtenir le marché sans véritable concurrence ; que pour les lots n° 12, 14/21, 22, 24, 33, 36 V, 37 et 38 les attributaires, mandataires de groupement, ont été respectivement les sociétés K Terrassement, W0, D, C, U, B7, E et J ; que l'examen des pièces afférentes aux différents lots de la LGV Est indique que, à l'exception de B7, chaque entreprise ayant bénéficié de l'attribution d'un marché en qualité de mandataire de groupement a régulièrement répondu aux autres appels d'offres RFF ; que sont portées ci-après les entreprises mandataires d'un groupement attributaire d'un marché (lots soulignés) ainsi que les lots pour lesquels ces entreprises ont fait une offre :

- N2 11 B, 22, 23 A, 23 B, 32

- B 12, 13, 23 B, 33, 34 B

- K Terrassement 11 A, 11 B, 12, 13, 19, 23 A, 31, 32, 34 B, 35, 36 P, 36 V, 37, 38, 39

- W0 14/21, 22, 23 A, 23 B, 24, 29

- J 11 A, 18, 35, 37, 38, 39

- B7 29, 36 V

- H 14/21, 23 B, 24, 31, 32, 33, 34 A

- A 11 A, 18, 19, 29, 35, 36 P, 38

- E 18, 19, 29, 35, 36 P, 36 V, 37, 39

- D 11 B, 14/21, 22, 23 A, 31, 32, 35, 36 V, 37, 38, 39

- U 12, 13, 31, 32, 33, 34 B

- C 12, 22, 24, 32, 38

"qu'au vu de tous ces éléments afférents aux appels d'offres SAPRR, RFF et SANEF, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente ; que les deux consultations successives relatives au marché de rénovation du tunnel Maurice X sont marquées par des présomptions d'échanges d'informations entre concurrents pour favoriser l'un d'eux et nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par les articles L. 420-1-2 et 4 du Code de commerce et 81-1 du traité de Rome qu'il convient de qualifier ; que, plus précisément, le montant estimatif du marché attribué au groupement A/J par la SAPRR a connu une hausse de 6 % par rapport au montant estimatif initial ; que, pour ce marché, les résultats des deux mises en compétition successives font apparaître que seul le groupement A/J a été en position d'obtenir ce marché ; que la proposition de variante autorisée formulée uniquement par le groupement attributaire ne fait qu'accentuer l'écart entre les concurrents, puisque celui-ci passe à 6,5 millions d'euro entre le groupement moins disant et le groupement second (D/E/M) ; qu'au regard du montant de leurs offres, les groupements K génie civil et services/P et G/Q/R/S se sont exclus de la compétition, laissant le groupement A/J seul susceptible d'obtenir le marché nonobstant une offre supérieure de 10,7 % à l'estimation réévaluée ; que ces comportements laissent présumer une entente entre les entreprises candidates visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions des articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-1 a) du traité de Rome ; que, du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur du groupement A/J, se déduit la volonté de ces entreprises de se répartir les marchés, présomption de la pratique prohibée visée aux points 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et c) de l'article 81-1 du traité de Rome ; que, de même, pour les appels d'offres RFF et SANEF, la grande majorité des consultations RFF a consisté en des procédures négociées après mise en concurrence communautaire pour lesquelles les entreprises admises à présenter une offre sont préalablement agréées par RFF et ce en quantité limitée eu égard à la dimension des travaux et au nombre réduit d'entreprises de travaux publics susceptibles de répondre aux besoins de ce maître d'ouvrage ; que la mission de contrôle économique et financier des transports a identifié formellement pour sa part trois lots entachés de pratiques suspectes, à savoir les lots n° 11 A, 11 B et 12 au regard notamment du niveau des prix proposés ; qu'elle s'interroge dans sa lettre à la DGCCRF du 6 juin 2003 sur la réalité de la concurrence lors des procédures RFF de passation de marchés de terrassement et génie civil ; que ces dérives ont été tout particulièrement observées sur les lots n° 11 A, 11 B, 12 et 24 attribués in fine aux groupements dont les sociétés mandataires bénéficiaires sont respectivement J, N2, K Terrassement et C (annexes à la requête 10, 11, 12 et 20) ; que des prix de frais généraux et d'installation de chantier d'un niveau singulier et par nature difficile à apprécier par le maître d'ouvrage ont été relevés plus précisément sur les lots 12, 24 et 37 ; que les anomalies majeures et la non-conformité des offres remises par les concurrents du lot n° 38, emporté par le groupement emmené par le mandataire J à un prix de 20 664 358 euro HT, permettent de présumer l'établissement d'offres de couverture au profit du groupement J ; que si les bénéficiaires des lots 11 A, 11 B, 12, 24, 37 et 38 sont les sociétés J, N2, K Terrassement, C, E et J, il apparaît que ces sociétés n'ont pu être placées en position d'obtenir le(s) lot(s) convoité(s) qu'en concertation avec les entreprises ayant également déposé en parallèle une offre sur ces lots ; que cette présomption d'accord occulte est étayée par le constat de dérive des prix non prévue par le maître d'ouvrage et dénoncée expressément par le responsable de la mission de contrôle économique et financier des transports ainsi que par l'absence singulière de combativité des entreprises sur certains lots comme les n° 11 A et 38 ; que le rapprochement de la stratégie des entreprises sur le lot RFF n° 22 et de l'appel d'offres SANEF afférent au contournement de Reims (annexes à la requête n° 17 et 33) révèle également une irrationalité économique pour le moins suspecte, notamment de la part de l'entreprise lauréate du lot n° 22 RFF, la société D ; que pour ce lot n° 22, l'offre la moins disante de D est en effet inférieure de 3,6 millions d'euro au minimum à celles des trois autres groupements ayant proposé une offre financière, pour la tranche ferme, conduisant le maître d'œuvre à négocier qu'avec une seule entreprise ; que les quatre offres de C, W0 (deux offres) et N2 qui excèdent de 5 millions d'euro au minimum l'estimation permettent de supposer l'établissement d'offres de couverture à même d'assurer l'attribution du marché à D ; que le rapprochement, d'une part, des prix proposés par E sur l'appel d'offres SANEF (9 532 167,95 euro HT) et sur le lot 22 RFF dans le cadre du groupement C/E (12 366 719,01 euro HT) et, d'autre part, l'absence de réponse D sur l'appel d'offres SANEF renforcent ces présomptions de remises d'offres de couverture sur le lot RFF n° 22 au profit du groupement emmené par le mandataire D ; que l'on constate que l'entreprise T2 qui a fait une offre à la SANEF était présente dans le groupement W0 lors de la procédure RFF pour l'attribution des travaux du lot n° 22 et que cette même entreprise W0 a également fait une offre à la SANEF ; qu'il en résulte que les responsables de T2 ont de ce fait pu bénéficier d'informations sur la stratégie de W0 pour établir leur proposition à la SANEF ; que les entreprises A, B, H, ayant fait des offres sur un ou plusieurs des lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38, non récompensées d'attribution, ont été servies respectivement sur les lots RFF n° 19, 35 et 36 P ; 13 ; 31 et 34 A (annexes à la requête n° 16, 27, 28, 13, 22 et 25) ; que ce constat renforce les suspicions de contreparties aux offres de couverture faites à RFF par ces trois entreprises sur les lots n° 11 A, 11 B, 12, 22, 24, 37 et 38 ; que pour le lot n° 14/21 (annexe à la requête n° 14) RFF a été contraint de déclarer infructueux un appel d'offres en raison des prix excessifs proposés par les quatre groupements agréés et négocier avec certaines de ces entreprises (W0 et D), contraintes qui ont placé le maître d'ouvrage en position de faiblesse pour discuter d'une affaire estimée pour la seule tranche ferme à 126 567 301,65 euro HT ; que cette conjonction de faits permet de penser que le groupement attributaire ayant pour mandataire W0 a pu bénéficier de l'accord au moins tacite des autres compétiteurs pour qu'il emporte ce marché ; que pour le lot n° 33 (annexes à la requête n° 8 et 24) RFF a dû déclarer l'appel d'offres initial sans suite, dans la mesure où les cinq offres financières dépassaient toutes de 13,5 % au moins le prix objectif du maître d'œuvre, et que malgré une seconde mise en compétition, les offres des groupements V et B6 demeurent toujours supérieures de 10 % au prix objectif, et que celles de B et H excèdent de plus de 14 % le prix objectif déterminé par le maître d'œuvre, en ce qui concerne la seule tranche ferme ; que, par conséquent, l'offre moins disante de U est susceptible d'avoir bénéficié d'une dérive concertée des prix des concurrents caractérisée par la surévaluation délibérée de leurs offres financières et la faible variation de leurs propositions lors de la seconde consultation ; que pour le lot n° 36 V (annexe à la requête n° 29) l'entreprise mandataire, à savoir B7, a été attributaire du marché, que les offres des sept autres soumissionnaires dépassaient au minimum de l'offre B7 et de 18,1 % l'estimation prévisionnelle ; que ce constat d'une dérive des prix permet de caractériser la présomption de la pratique prohibée par les articles L. 420-1-2 du Code de commerce et 81-A a) du traité de Rome ; que l'absence de combativité commerciale ciblée des offreurs, en complément de cette présomption de concertation sur les prix, permet de présumer un partage de marché au sens des articles L. 420-1-4 du Code de commerce et 81-1 c) du traité de Rome ; que l'attribution de ces différents marchés peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés concernant d'autres constructions et rénovations d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ces points 2 et 4 et 81-A a) et c) du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;

"1°) alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées et ne peut, lorsque la visite ne vise pas à constater une infraction en train de se commettre, mais à apporter la preuve d'infractions déjà commises, accorder l'autorisation sollicitée au vu de simples indices ; que les pratiques imputées au demandeur remontant à 2002, et la visite n'ayant pas pour objet de constater une infraction en train de se commettre, le juge ne pouvait, pour accorder l'autorisation sollicitée, se fonder sur la circonstance selon laquelle les entreprises offraient, pour les marchés analysés, des prix sensiblement supérieurs aux évaluations du maître d'ouvrage, sans rechercher si ces évaluations étaient elles-mêmes conformes aux coûts de revient effectif des travaux ;

"2°) alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'en se fondant pour affirmer que des faits contraires aux points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 a) et b) du traité de Rome pouvaient être présumés, sur la seule circonstance selon laquelle les prix offerts par les entreprises soumissionnaires étaient plus élevés que les estimations administratives tout en constatant que cette situation pouvait s'expliquer par la conjoncture particulière et récente dans le domaine des travaux souterrains et que le maître d'œuvre avait lui-même considéré que le contexte général du secteur caractérisé par un nombre très important de projets en cours et le nombre limité d'entreprises capables d'intervenir avait un effet sur le niveau de prix, le juge des libertés n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que les énonciations de l'ordonnance mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer qu'elle n'encourt pas les griefs allégués ;

Attendu, en premier lieu, que, lorsque les lieux à visiter sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des juges des libertés et de la détention compétents ;

Attendu, en deuxième lieu, que le juge a souverainement caractérisé l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, que l'article L. 450-4 du Code de commerce exigeant seulement que la requête s'inscrive dans le cadre d'une enquête demandée par le ministre chargé de l'Economie, l'ordonnance, qui vise une telle demande d'enquête et autorise les investigations nécessaires à apporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs de la construction et de la rénovation des infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires, notamment à l'occasion des marchés soumis à appel d'offres, n'a pas accordé une autorisation indéterminée et répond aux exigences du texte précité ;

Attendu, en quatrième lieu, que le juge, qui n'a pas à contrôler l'origine des renseignements qui ont permis à l'Administration d'obtenir les documents qu'elle fournit, a souverainement apprécié l'origine apparemment licite des pièces produites à l'appui de la requête; qu'il n'est pas démontré que des documents, de nature à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments retenus au titre des pratiques anticoncurrentielles, n'ont pas été produits ;

Attendu, en cinquième lieu, que l'article L. 450-4 précité ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision ; que le nombre de pièces produites ne saurait, en soi, laisser présumer que le juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de pratiques anticoncurrentielles ; que la circonstance que l'ordonnance a été rendue le lendemain du jour de la présentation de la requête est sans incidence sur sa régularité ;

Attendu, enfin, que les dispositions de cet article ne contreviennent pas à celles des articles 6 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis, tant par l'intervention d'un juge qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'Administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette les pourvois.