Cass. crim., 4 avril 2006, n° 05-85.996

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par X René, contre l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles, 9e chambre, en date du 7 septembre 2005, qui, pour tromperie, publicité de nature à induire en erreur, vente de denrées alimentaires corrompues ou toxiques et infractions à la réglementation sur les loteries, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et 20 000 euro d'amende, a ordonné une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils ; - Vu le mémoire produit ; - Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que la société Y, dont René X était président du conseil d'administration, vendait par correspondance, notamment, un produit dénommé "A", à base de miel, de pollen, de propolis et de gelée royale, additionnés d'eau et conditionnés sous forme d'ampoules, ainsi que des gélules de millepertuis, et qu'elle envoyait au domicile des consommateurs des documents publicitaires comportant des propositions de participation à des loteries ; que René X a été poursuivi pour tromperie, publicité de nature à induire en erreur, vente de denrées alimentaires corrompues ou toxiques et infractions à la réglementation sur les loteries ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, L. 213-1 et suivants, L. 216-2 et L. 216-3 du Code de la consommation, 132-8 et suivants du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que, annulant le jugement, la cour a dit le demandeur coupable des faits reprochés et, en répression, de l'avoir condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis outre une amende délictuelle " ;

" aux motifs que sur les publicités fausses ou de nature à induire en erreur ; sur la proportion des ingrédients, que la publicité sur les [proportions] des ingrédients qui ne faisait état que de pollen, gelée royale et propolis à raison de 2 x 25 % et 50 % alors que la formule réelle et les [proportions] d'eau miel pollen gelée royale et propolis étaient différentes, étaient de nature à induire le consommateur en erreur, l'image de l'ampoule impliquant nécessairement la déduction d'une contenance liquide n'étant pas de nature à faire disparaître l'erreur, puisque la prétendue explication avec son sigle " QSP " était incompréhensible pour le consommateur ; sur l'absence de sucre, ce terme générique regroupe l'ensemble des substances qui ont, au moins, quatre atomes de carbone dans leur molécule composée de carbone, oxygène, hydrogène ou hydrate de carbone ; que le saccharose cité par le prévenu est constitué de glucose et de fructose ; que les sucres sont définis et dénommés usuellement par le décret du 19 octobre 1910, modifié par le décret n° 77-876 du 12 juillet 1977, que parmi ces produits alimentaires sont énoncés les " miels " qui contiennent, dans leurs composants, du saccharose et du fructose ; que la mention "sans sucre(s)" ne peut être employée que si la denrée alimentaire ne contient pas naturellement ou n'a pas reçu l'adjonction de mono ou disaccharides ; que la mention " sans sucre " ou " ni sucre ", incompatible avec l'adjonction de miel, était de nature à induire en erreur ou mensongère, et pouvait inciter à consommer ce produit, tout consommateur, même celui à l'égard de qui la consommation de glucides était réglementée médicalement et qui n'aurait eu connaissance du mensonge publicitaire qu'après l'acquisition du produit "A" ; sur la teneur en différents composants, que des publicités distinctes concernaient les teneurs d'une part, du pollen, d'autre part, de la propolis, et divers vitamines, oligo-éléments, sels minéraux ou de " 60 actifs revitalisants " sans que René X puisse justifier d'analyses permettant de confirmer ces diverses teneurs ; qu'il ne saurait revendiquer sur ce point le défaut d'analyse de la DDCCRF puisqu'il lui appartient, dès lors qu'il a procédé à une telle affirmation, d'en justifier ; que sur le caractère frais-naturel-conditions de conservations et mode de productions, les descriptifs des modes de conservation et de production du [produit] " A " excluaient que les matières premières d'abord, puis le produit fini puissent être qualifiées de " naturelles " et " fraîches " dès lors que les durées de conservation n'étaient pas respectées, et que le procédé physicochimique de traitement d'au moins l'un des trois composants n'est pas autorisé, dès lors, enfin, que le produit n'était pas assujetti par Y, à une date limite de consommation, la société ne visant qu'une date limite d'utilisation optimale ; sur l'origine française, que René X a affirmé cette origine française dans deux séries de documents publicitaires, sachant ces affirmations mensongères, tant pour la gelée royale que pour le pollen, en raison d'origines notamment asiatiques ; que les publicités étaient donc mensongères et induisaient en erreur le consommateur pour qui l'origine française était importante, qu'il s'agisse de goût, saveur, de mode de production ou de récolte ; que René X, dans une publicité relative à son action envers Sacha Distel, s'est dit " diététicien auprès de celui-ci " ; qu'un tel auxiliaire médical doit être titulaire d'un diplôme, certificat ou titre, sanctionnant une fonction technique de diététique et figurant sur une liste établie par décret n° 66-27 du 7 janvier 1966, articles L. 437-1 et L. 437-2, D. 437-1 du Code de la santé publique, c'est-à-dire un diplôme universitaire de technologie-biologie appliquée, option diététique ou un BTS diététique ; ce titulaire de diplôme doit aussi bénéficier d'une autorisation octroyée par une commission nationale pour l'usage du titre ; que si René X n'est pas poursuivi pour un exercice illégal de la profession, il n'en demeure pas moins que c'est sur la base de " connaissances ", non réglementairement sanctionnées, qu'il a élaboré et présenté des publicités faisant état de composants (sel minéraux, vitamines, oligo-éléments) à effets thérapeutiques, en se fondant sur des travaux scientifiques, inexistants, présentant même Y comme un laboratoire, metteur au point de la cure, toutes affirmations fausses, de nature à rendre crédibles les allégations destinées à accroître les ventes de la cure ; que ces mentions publicitaires étaient de nature à induire en erreur tout consommateur confiant dans des données pseudo-scientifiques, confirmées par des travaux et distillés par un usurpateur de qualité de diététicien ;

"alors, d'une part, qu'en précisant que la mention " sans sucre " ne peut être employée que si la denrée alimentaire ne contient pas naturellement ou n'a pas reçu l'adjonction de mono ou disaccharide, qu'elle est incompatible avec l'adjonction de miel et était de nature à induire en erreur ou mensongère et qu'elle pouvait inciter à consommer ce produit tout consommateur même celui à l'égard de qui la consommation de glucides était réglementée médicalement et qui n'aurait eu connaissance du mensonge publicitaire qu'après l'acquisition du produit, sans rechercher, comme le faisait valoir le demandeur, si l'affirmation " sans sucre " ne signifiait pas "sans sucre ajouté ", eu égard à l'information sur la présence de miel la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

" alors, d'autre part, que le demandeur faisait valoir que la mention " sans sucre " attirait l'attention du consommateur sur le fait que le produit ne contenait pas de sucre ajouté, et qu'il était clairement indiqué que le produit contenait du miel, signifiant pour tout consommateur l'existence d'un produit sucré, le miel ayant toujours été considéré comme sans saccharose, étant mis sur le marché du fructose en poudre extrait de fleurs, la mention " sucre " ne s'appliquant qu'aux différentes catégories de saccharose, conformément à l'arrêté du 7 décembre 1984 ; qu'en retenant que les sucres sont définis et dénommés usuellement par le décret du 19 octobre 1910 modifié par le décret n° 77-876 du 12 juillet 1977, que parmi ces produits sont énoncés les miels qui contiennent dans leurs composants du saccharose et du fructose, que la mention " sans sucre " ne peut être employée que si la denrée alimentaire ne contient pas naturellement ou n'a pas reçu l'adjonction de mono ou disaccharide, la mention " sans sucre " ou "ni sucre" étant incompatible avec l'adjonction de miel, sans préciser ce qui permettait d'exclure la définition donnée dans l'arrêté du 7 décembre 1984, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

" alors, de troisième part, qu'en affirmant que la mention " sans sucre " ou " ni sucre " est incompatible avec l'adjonction de miel, étant de nature à induire en erreur ou mensongère et pouvant inciter à consommer ce produit tout consommateur même celui à l'égard de qui la consommation de glucides était réglementée médicalement et qui n'aurait eu connaissance du mensonge publicitaire qu'après l'acquisition du produit A, sans préciser en quoi le consommateur n'aurait pas vu son attention alertée par la mention selon laquelle le produit était composé de miel, produit sucré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"alors, de quatrième part, que s'agissant de la teneur en différents composants, le demandeur faisait valoir l'absence d'analyse produite par la DDCCRF ; qu'en retenant que le demandeur ne saurait revendiquer le défaut d'analyse de la DDCCRF puisqu'il lui appartient, dès lors qu'il a procédé à une telle affirmation, d'en justifier, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés ;

"alors, de cinquième part, que s'agissant de l'origine française, le demandeur faisait valoir que seule une publicité a par erreur de l'agence de publicité conservé cette mention d'origine, exacte à l'origine mais qui avait été modifiée par le fabricant sans qu'en ait été informée immédiatement la société Y, laquelle avait modifié la présentation dès qu'elle avait eu l'information ; qu'en retenant que le demandeur savait ces affirmations mensongères tant pour la gelée royale que pour le pollen en raison d'origines notamment asiatique, les publicités étant donc mensongères et induisant en erreur le consommateur pour qui l'origine française était importante qu'il s'agisse de goût, saveur, de mode de production ou de récolte, sans se prononcer sur le moyen, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"alors, enfin, qu'en affirmant que si René X n'est pas poursuivi pour exercice illégal de la profession de diététicien, il n'en demeure pas moins que c'est sur la base de connaissances non réglementairement sanctionnées qu'il a élaboré et présenté des publicités faisant état de composants à effets thérapeutiques en se fondant sur des travaux scientifiques inexistants, présentant même Y comme un laboratoire, metteur au point de la cure, toutes affirmations fausses de nature à rendre crédibles les allégations destinées à accroître les ventes de la cure, ces mentions étant de nature à induire en erreur tout consommateur confiant dans des données pseudo-scientifiques confirmées par des travaux et distillées par usurpateur de qualité de diététicien, la cour d'appel n'a nullement caractérisé la publicité de nature à induire en erreur tout consommateur et a violé les textes susvisés ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, L. 213-1 et suivants, L. 216-2 et L. 216-3 du Code de la consommation, 132-8 et suivants du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que annulant le jugement, la cour a dit le demandeur coupable des faits reprochés et, en répression, de l'avoir condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis outre une amende délictuelle ;

"aux motifs qu'il y a tromperies sur la composition dès lors que le consommateur ignorait ou était égaré sur les points suivants : a) les ingrédients, dont certains étaient cachés, l'un d'entre eux, le miel, étant expressément disqualifié comme " sucre ", b) l'absence de sucre(s) malgré la présence de miel, c) la présence des proportions d'ingrédients, composant en vitamines, oligo-éléments, sels minéraux et leur teneur dans le produit fini ; que tous ces renseignements étaient de nature à inciter à l'achat en fonction des attentes du consommateur, de ses carences connues ou supposées, de son régime alimentaire, de ses allergies ; que sur l'affirmation de la défense selon laquelle " il n'y a pas de saccharose dans le miel ", il y a contradiction interne du prévenu qui feint encore d'ignorer la définition de la substance, sur les plans chimique et juridique : " le miel consiste en différents sucres, mais surtout en fructose et en glucose " et qu'il doit répondre à un certain nombre de caractéristiques de compositions dont la teneur en sucres : fructose et glucose (selon les provenances fleurs et miellat pas moins de 60 ou 45 %), saccharose, en général pas plus de 5 % (et selon des provenances tels que faux acacia (pas plus de 10 %) ou lavande, bourrache (pas plus de 15 %) ; que les composants en glucides, qui finalement passent dans l'organisme sous forme de glucose, interdisant à René X de faire état de ce que le produit fini, A, ne contenait " ni sucre " ou était " sans sucre " ; que de même le consommateur était trompé sur l'origine française, alors que deux des trois ingrédients étaient d'origine étrangère, dont chinoise, ce que le professionnel qu'il était, conscient des quantités produites en France ou des nécessités d'importations de composants, ne pouvait ignorer, ne serait-ce au plus tard au moment des négociations pour nouvelles commandes auprès du fabriquant ; que sur les qualités substantielles pour lesquelles René X faisait des développements particuliers dans ses conclusions : conditions de conservation, notamment des températures maximum de stockage des matières premières qui ne se retrouvaient pas en situation réelle, le caractère frais et nature des matières premières et du produit fini " A ", dès lors que les procédés de fabrication ou d'obtention d'un ingrédient intermédiaire, au moins par les méthodes physico-chimiques décrites ne permettaient plus de leur appliquer ces qualificatifs, d'autant que les " travaux scientifiques ", pour obtenir le produit ainsi faussement paré de ces qualités, n'ont pas existé, les propriétés et résultats escomptés pour la santé : qu'ils sont exposés sous une liste d'effets " thérapeutiques " ci-dessous rapportés, alors que comme " complément alimentaire " le produit ne pouvait pas avoir d'effets thérapeutiques mais seulement pour effet d'apporter journellement les compléments en vitamines, oligo-éléments... qui auraient été insuffisants dans l'alimentation quotidienne normale - une telle tromperie sur les " effets thérapeutiques " pouvait constituer une nuisance pour l'équilibre alimentaire du consommateur ;

"alors, d'une part, que le demandeur faisait valoir que l'étiquetage du produit mentionne dans la liste des ingrédients : eau purifiée, miel, extrait de propolis, extrait de pollen, gelée royale fraîche, cette liste étant exacte ; qu'il invitait la cour d'appel à constater que la documentation ou la dénomination ne doit pas être un état descriptif de la composition du produit mais indiquer pour un complément alimentaire les ingrédients dont les effets bénéfiques pour la santé sont recherchés, l'ampoule devant contenir du liquide alors que les trois ingrédients ne sont pas liquides, ce qui implique qu'ils sont mélangés à un liquide, l'eau, mentionnée sur l'étiquetage, qu'en retenant que la publicité sur la proportion des ingrédients qui ne faisait état que de pollen, gelée royale et propolis à raison de 2 x 25 % et 50 % alors que la formule réelle et les proportions d'eau, miel, pollen, gelée royale et propolis était différente et était de nature à induire le consommateur en erreur, l'image de l'ampoule impliquant nécessairement la déduction d'une contenance liquide n'étant pas de nature à faire disparaître l'erreur puisque la prétendue explication avec son sigle QSP était incompréhensible pour le consommateur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations dont il ressortait que la proportion des ingrédients était indiquée et a violé les textes susvisés ;

" alors, d'autre part, que le demandeur faisait valoir n'avoir pu préparer sa défense dès lors qu'il n'a pas eu connaissance des réquisitions du Ministère public, appelant ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble les articles 5 et 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme " ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que, pour déclarer René X coupable de tromperie et de publicité de nature à induire en erreur, l'arrêt retient, d'une part, que le produit dénommé " A " contenait du miel, que cette matière première, qui ne figurait pas sur les documents publicitaires, est constituée de fructose, de glucose et de saccharose qui sont des sucres, de sorte que la mention " sans sucre " était trompeuse, d'autre part, que la publicité [du produit] "A" annonçait comme seuls ingrédients, et dans des proportions qui ne correspondaient pas à la réalité, du pollen, de la propolis et de la gelée royale, mais qu'elle ne mentionnait pas, sinon en termes incompréhensibles pour le consommateur, la part prépondérante de l'eau et du miel ; que les juges ajoutent que ces mêmes documents publicitaires vantaient la teneur en vitamines, minéraux et oligo-éléments du produit, sans que le vendeur soit en mesure de démontrer de telles qualités, qu'ils annonçaient que les matières premières étaient fraîches, naturelles et d'origine française, alors qu'elles subissaient des transformations préalables et qu'elles étaient partiellement importées ; qu'enfin, ils présentaient René X comme diététicien, alors qu'il n'était pas titulaire des diplômes correspondants, et décrivaient la société Y comme un laboratoire ayant consacré quatre années de recherches à l'élaboration de ce produit et établi un cahier des charges pour sa production, alors qu'elle se bornait à commercialiser, sans aucun cahier des charges, un produit élaboré et fabriqué par d'autres entreprises qui ne justifiaient pas de recherches scientifiques particulières ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre au moyen inopérant faisant grief au Ministère public de n'avoir pas pris de réquisitions écrites, a, sans inverser la charge de la preuve, caractérisé en tous leurs éléments, tant matériel qu'intentionnel, les délits de tromperie et de publicité de nature à induire en erreur dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer les préjudices en découlant ; d'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, L. 213-1 et suivants, L. 216-2 et L. 216-3 du Code de la consommation, 132-8 et suivants du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que annulant le jugement, la cour a dit le demandeur coupable des faits reprochés et, en répression, de l'avoir condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis outre une amende délictuelle ;

"aux motifs que la prévention vise la vente de millepertuis (dont il n'est pas contesté qu'il était mis en vente comme " complément alimentaire " alors qu'il s'agit d'une plante médicinale), comme caractérisant une falsification ou vente de denrée toxique, ce à la date du 31 mars 2000, et non pour vente relevant d'un monopole pharmaceutique ; que les considérations propres à critiquer une telle infraction seront considérées comme inopérantes, de même que les bienfaits allégués par la documentation de presse produite ; que les gélules de millepertuis contenaient cet ingrédient unique, à hauteur de 220 mg par gélule ; que le millepertuis ne relevait pas de la liste des plantes médicinales libérées par le décret du 15 juin 1979 ; qu'il contenait un principe actif - l'hypéricine -, que la quantité, dans le produit fini, pour entrer dans la catégorie des substances, épices ou assaisonnements ajoutés aux denrées alimentaires, était limitée à 1,1 mg/1000 g selon l'arrêté du 11 juillet 1991 ; que si le millepertuis était connu pour avoir des effets équivalents aux médicaments de lutte contre l'altération de l'humeur, selon la littérature médicale, cet effet ne peut être pris en compte que comme ceux de produits de phytothérapie, susceptibles donc d'être vendus selon les méthodes de contrôle et de vente par des professionnels spécialisés et non par un commerçant vendant par correspondance ; que la gélule de millepertuis devait être soumise au régime des autres plantes non libérées par l'arrêté du 15 juin 1979 mais relevant de la liste visant la substance comme épice ou aromate ; que cependant en l'espèce la plante présentée comme ingrédient unique n'est pas qualifiable d'épice ou aromate intégré à la composition alimentaire ici inexistante ; que sur la base du règlement 258-97 du 27 janvier 1997 qui, dans son exposé des motifs visant notamment la protection de la santé publique à l'égard des nouveaux aliments et les nouveaux ingrédients alimentaires pour lesquels il est nécessaire qu'ils fassent l'objet d'une évaluation d'innocuité unique suivant une procédure communautaire avant d'être mis sur le marché de la Communauté, la DDCCRF avait conclu que tout emploi du millepertuis ou de ses extraits dans un but (nutritionnel) était soumis à l'article L. 213-3 du Code de la consommation ; qu'avant le contrôle du 31 mars 2000, l'AFSSAPS avait diffusé un communiqué du 1er mars 2000 attirant l'attention des consommateurs sur les interactions entre le millepertuis et certains médicaments tels que anticoagulants, médicaments utilisés dans le traitement des maladies cardiaques, l'asthme, l'infection à VIH, la contraception orale ; que René X a attendu le contrôle du 30 mars 2000 pour s'engager vis-à-vis de la DDCCRF à informer ses clients de la mise en garde de l'AFSSAPS ; que la pilule de millepertuis ne contenant que cet unique ingrédient, lequel, pour tomber sous le coup de l'article L. 213-3 du Code de la consommation, alors qu'il n'est ajouté à rien, doit être en lui-même falsifié, corrompu ou toxique ; que compte tenu de la preuve rapportée par les analyses effectuées et communiquées avant le 30 mars 2000 par l'agence européenne, pour l'évaluation des médicaments, du 28 février 2000, du communiqué de l'AFSSAPS du 1er mars 2000 précédemment évoqué, de l'alerte n° 96 de l'OMS du mars 2000, toutes informations visées dans la décision de l'AFSSAPS du 22 janvier 2000, publiée au JORF du 27 janvier 2001 (outre l'avis de la Commission d'autorisation de mise sur le marché n° 307 du 13 juillet 2000), qui détaillait la mise en garde à faire signer, dans les mêmes termes que l'avis de l'AFSSAPS, il doit être conclu que le professionnel normalement diligent qu'était René X savait, fin mars 2000, que le produit millepertuis, mis en vente, était toxique par l'interaction médicamenteuse et connaissait donc les risques liés à la consommation de millepertuis, en concomitance à certains autres médicaments qui ont été mis en évidence ; qu'il convient d'observer que la falsification visée par la loi, par le terme de toxicité du produit, notamment ne s'arrête au stade ultime de la toxicité que serait l'administration (ou poison) mortelle, le degré de toxicité n'étant nullement limité par la loi ; qu'il faut et il suffit, comme en l'espèce, qu'il y ait un risque, mis en évidence par interaction médicamenteuse, dont l'éventail de nocivité est d'ailleurs large ; que l'infraction de mise en vente le 30 mars 2000 de produits falsifiés, corrompus où toxiques est caractérisée en tous ses éléments, dès lors que René X savait, par les communiqués professionnels des organisations publiques les plus fiables, qu'il y avait des interactions nocives ou toxiques du millepertuis avec un certain nombre de médicaments visant des affections ou atteintes biologiques humaines diverses ; que les gélules de millepertuis, plante médicinale non libérée par l'arrêté du 15 juin 1979 et seule composant de la gélule à l'exclusion de toute incorporation d'autres substances en compléments, ayant pour principe actif notamment la substance chimique l'hypéricine, restaient soumises aux prévisions du règlement 258-97-CE du 27 janvier 1997 qui ne concerne pas que les OGM et à une procédure communautaire d'innocuité, inexistante en l'espèce ; que le délit de mise en vente du produit falsifié ou toxique ne résulte pas de la manipulation quelconque dudit produit, invoquée à tort, mais de l'état ou de la nature même du produit qui contient la ou les substances chimiques nocives à la santé de celles des personnes qui subissent divers traitements spécifiques ; le délit est, en l'espèce, caractérisé, y compris dans son élément intentionnel dès lors que la littérature médicale spécialisée mettait en garde le professionnel qu'était René X, avant même la mise en vente, sans avertissement de santé, constatée le 30 mars 2000 ; que les poursuites intentées du chef de vente de denrées alimentaires que René X savait toxiques et la déclaration de culpabilité ne sauraient s'analyser, au plan du commerce, comme l'application d'une réglementation constituant une mesure d'effet équivalant à l'obstacle à la libre circulation des marchandises, interdit par l'article 28 du traité CEE ; qu'en effet, d'une part, sur le fondement de l'article 30 du même traité, des dispositions restrictives à la commercialisation peuvent être prises dès lors qu'elles sont avisées protectrices de la santé de l'homme et d'autre part, les autorités de santé, françaises mais aussi américaines, et l'OMS ont souligné les interactions nocives à la santé entre millepertuis et médicaments spécifiques tels qu'énoncés par la DGCCRF rapportant les données de pharmaco-vigilance et de pharmaco-cinétique, ou encore l'étude américaine rapportée dans le Lancet, qui ont conduit l'Agence européenne du médicament puis l'AFSSAPS à émettre des recommandations auprès des patients recevant un traitement médicamenteux, auprès des professionnels de santé et lors de toute délivrance de millepertuis et/ou de ses préparations, d'autant que la plante n'a aucune valeur nutritionnelle et n'a jamais été utilisée dans l'alimentation courante et que son utilisation ne peut être justifiée par une situation de carence ou de déficience ; et René X est donc mal fondé à prétendre que l'application exigée de la réglementation française et européenne constituait ou aurait constitué à son égard une entrave prohibée par l'article 28 du traité CEE ;

"alors, d'une part, que demandant confirmation du jugement, le demandeur faisait valoir en ce qui concerne la présence de millepertuis, qu'il n'est pas établi que le décret de 1912 ait été applicable, les compléments alimentaires interdits par ce décret étant ceux utilisant des tissus ou liquides corporels d'origine animale, l'avis de l'AFSSAPS n'ayant aucune valeur contraignante au plan pénal, ce dont il s'évinçait qu'il ne pouvait y avoir de falsification, le millepertuis n'étant pas interdit en 1999 et 2000 pour l'utilisation comme complément nutritionnel ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"alors, d'autre part, qu'en retenant que les gélules de millepertuis contenait cet ingrédient unique à hauteur de 220 mg par gélule, que le millepertuis ne relevait pas de la liste des plantes médicinales libérées par le décret du 15 juin 1979, qu'il contenait un principe actif, que la quantité, dans le produit fini, pour entrer dans la catégorie des substances, épices ou assaisonnements ajoutés aux denrées alimentaires, était limitée à 1,1 mg/1000 g selon l'arrêté du 11 juillet 1991, que si le millepertuis était connu pour avoir des effets équivalents aux médicaments de lutte contre l'altération de l'humeur selon la littérature médicale, cet effet ne peut être pris en compte que comme ceux de produits de phytothérapie susceptibles d'être vendus selon méthodes de contrôle et de vente par des professionnels spécialisés et non par un commerçant vendant par correspondance, que la gélule de millepertuis devait être soumise au régime des autres plantes non libérées par l'arrêté du 15 juin 1979 mais relevant de la liste visant la substance comme épice ou aromate, qu'en l'espèce la plante présentée comme ingrédient unique n'est pas qualifiable d'épice ou aromate intégré à la composition alimentaire ici inexistante, la cour d'appel qui a préalablement constaté que le demandeur n'était pas poursuivi pour vente relevant d'un monopole pharmaceutique, s'est prononcée par des motifs inopérants et a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;

"alors, de troisième part, que l'inscription de plantes à la pharmacopée française, simple recueil de produits ou substances pouvant être utilisés dans la fabrication des médicaments, n'a aucun rôle normatif, que par conséquent la libération de certains produits est inopérante en l'absence de poursuite pour exercice illégal de la pharmacie ; qu'ayant constaté que le demandeur n'était pas poursuivi pour vente relevant d'un monopole pharmaceutique puis en affirmant que le millepertuis ne relevait pas de la liste des plantes médicinales libérées par le décret du 15 juin 1979, qu'il contenait un principe actif, que la quantité, dans le produit fini, pour entrer dans la catégorie des substances, épices ou assaisonnements ajoutés aux denrées alimentaires était limité à 1,1 mg/1000 g selon l'arrêté du 11 juillet 1991, que si le millepertuis était connu pour avoir des effets équivalents aux médicaments de lutte contre l'altération de l'humeur, cet effet ne peut être pris en compte que comme ceux de produits de phytothérapie susceptibles d'être vendus selon les méthodes de contrôle et de vente par des professionnels spécialisés et non par un commerçant vendant par correspondance, que la gélule de millepertuis devait être soumise au régime des autres plantes non libérées par l'arrêté du 15 juillet 1979 mais relevant de la liste visant la substance comme épice ou aromate, qu'en l'espèce la plante présentée comme ingrédient unique n'est pas qualifiable d'épice ou aromate intégré à la composition alimentaire ici inexistante, la cour d'appel qui ne précise pas à quel titre est applicable le décret du 15 juin 1979, en l'état de ses constatations, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

"alors, de quatrième part, que le règlement communautaire 258-97 du 27 janvier 1997 s'applique à la mise sur le marché d'aliments ou d'ingrédients alimentaires pour lesquels la consommation humaine est jusqu'ici restée négligeable dans la Communauté, tels les aliments et ingrédients alimentaires composés de végétaux ou isolés à partir de ceux-ci à l'exception de ceux obtenus par pratique de multiplication ou de reproduction traditionnelle et dont les antécédents sont sûrs en ce qui concerne l'utilisation en tant que denrée alimentaire ; que ces dispositions s'appliquent aux aliments et ingrédients n'étant pas couramment disponibles avant le 15 mars 1997 ; qu'en retenant que, sur la base du règlement du 27 janvier 1997 qui, dans son exposé des motifs visant notamment la protection de la santé publique à l'égard des nouveaux aliments et les nouveaux ingrédients alimentaires pour lesquels il est nécessaire qu'ils fassent l'objet d'une évaluation d'une innocuité unique suivant une procédure communautaire avant d'être mis sur le marché de la Communauté, la DDCCRF avait conclu que tout emploi du millepertuis ou de ses extraits dans un but nutritionnel était soumis à l'article L. 213-3 du Code de la consommation, qu'avant le contrôle du 31 mars 2000, l'AFSSAPS avait diffusé un communiqué du 1er mars 2000 attirant l'attention des consommateurs sur les interactions entre le millepertuis et certains médicaments tels que anticoagulants, médicaments utilisés dans le traitement des maladies cardiaques, l'asthme, l'infection au VIH, la contraception orale, que le demandeur a attendu le contrôle du 30 mars 2000 pour s'engager vis-à-vis de la DDCCRF à informer ses clients de la mise en garde de l'AFSSAPS, que la gélule de millepertuis ne contenant que cet unique ingrédient, lequel, pour tomber sous le coup de l'article L. 213-3 alors qu'il n'est ajouté à rien, doit être lui-même falsifié, corrompu ou toxique, la cour d'appel, qui décide que compte tenu de la preuve rapportée par les analyses effectuées et communiquées par l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments du 28 février 2000, du communiqué de l'AFSSAPS du 1er mars 2000 précédemment évoqué, de l'alerte n° 96 de l'OMS du 3 mars 2000, toutes informations visées dans la décision de l'AFSSAPS du 22 janvier 2000 publiée au JO du 27 janvier 2001, il doit être conclu que le professionnel normalement diligent qu'était René X savait fin mars 2000 que le produit mis en vente était toxique par l'interaction médicamenteuse et connaissait donc les risques liés à la consommation de millepertuis, qu'il suffit comme en l'espèce qu'il y ait un risque, mis en évidence par interaction médicamenteuse, dont l'éventail de nocivité est large, que l'infraction de mise en vente le 30 mars 2000 de produits falsifiés, corrompus ou toxiques est caractérisée en tous ces éléments, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"alors, de cinquième part, que de plus, les communiqués de l'AFSSAPS, l'alerte n° 96 de l'OMS ou les informations communiquées par l'Agence européenne pour l'évaluation des médicaments ne constituant pas des normes, la cour d'appel ne pouvait se fonder sur de telles dispositions ;

"alors, de sixième part, qu'en affirmant que la gélule de millepertuis, plante médicinale non libérée par l'arrêté du 15 juin 1979 et seul composant de la gélule à l'exclusion de toute incorporation d'autre substance en complément ayant pour principe actif notamment la substance chimique l'hypéricine, restait soumise au règlement 258-97-CE du 27 janvier 1997 qui ne concerne pas les OGM et à une procédure communautaire d'innocuité, inexistante en l'espèce, cependant que de telles dispositions n'étaient pas applicables, la cour d'appel a violé lesdits textes ;

"alors, enfin, qu'en affirmant que les poursuites intentées du chef de vente de denrées alimentaires que René X savait toxiques et la déclaration de culpabilité ne sauraient s'analyser au plan du commerce comme l'application d'une réglementation constituant une mesure d'effet équivalent à l'obstacle à la libre circulation des marchandises interdites par l'article 28 du traité CEE, motif pris que sur le fondement de l'article 30 du même traité des dispositions restrictives à la commercialisation peuvent être prises dès lors qu'elles sont à visée protectrice de la santé de l'homme et que les autorités de santé françaises mais aussi américaines et l'OMS ont souligné les interactions nocives à la santé entre millepertuis et médicaments spécifiques tels qu'énoncés par la DGCCRF rapportant les données de pharmaco-vigilance et de pharmaco-cinétique ou encore l'étude américaine rapportée dans le " Lancet " ayant conduit l'Agence européenne du médicament puis l'AFSSAPS à émettre des recommandations auprès des patients recevant un traitement médicamenteux auprès des professionnels de santé et lors de toute délivrance de millepertuis et/ou de ses préparations, d'autant que la plante n'a aucune valeur nutritionnelle et n'a jamais été utilisée dans l'alimentation courante et que son utilisation ne peut être justifiée par une situation de carence ou de déficience, la cour d'appel a violé les articles 28 et 30 du traité CEE, ensemble les textes, susvisés" ;

Attendu que, faute d'avoir été proposé devant la cour d'appel, le moyen, mélangé de fait, est nouveau et, comme tel, irrecevable ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, L. 213-1 et suivants, L. 216-2 et L. 218-3 du Code de la consommation, 132-8 et suivants du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que annulant le jugement, la cour a dit le demandeur coupable des faits reprochés et, en répression, de l'avoir condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis outre une amende délictuelle ;

"aux motifs que la DDCCRF a analysé les publipostages quand elle a eu connaissance par diverses plaintes, organisées du 15 janvier 2000 au décembre 2001, dont seront écartées ici les loteries publicitaires afférentes à 2001 ; que les loteries ou opérations publicitaires réalisées par l'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ; que le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service, que lorsque les documents afférents à la loterie comportent les éléments suivants ou certains d'entre eux (bon de commande, extrait du règlement, présentation des lots, bon de participation), ces éléments doivent figurer chacun dans une partie distincte comportant en titre, de manière particulièrement lisible, celle des mentions qui correspond à l'objet du document à l'exclusion de toute autre ; qu'il n'importe que certaines victimes des différentes loteries se soient senties trompées par l'annexe " vous êtes le gagnant de " et espéraient recevoir le lot, objet de valeur type TV ou argent dès lors que ces annonces fermes, de gain, d'ores et déjà acquis, n'ont pas fait l'objet de poursuites et quoique la DDCCRF ait illustré ces tromperies ou publicités fausses à l'occasion de l'opération TV 7/9e, alors qu'il n'était pas encore question d'un ou plusieurs chefs de prévention, ultérieurement déterminés par le Ministère public : une telle annexe n'est pas un élément matériel de l'infraction mais doit être conçue comme confortant une lecture, par le public, de l'annonce d'un gain important si les pièces afférentes à la loterie sont analysées, en droit, comme constitutives de l'infraction ; que les commentaires de René X, sur les dires de ses destinataires de publipostage, qui revendiquent le fait que chaque client ainsi racolé n'a pas passé commande pour solliciter globalement sa relaxe, sont malvenus, dès lors qu'il entend prétendre avoir très nettement expliqué les modalités de déroulement de l'opération loterie et de l'opération cadeau ; qu'il y a lieu de relever également que ces commentaires visent des opérations hors de la période de prévention même si elles continuent à apporter les mêmes intitulés de loterie ; que seule la violation de la législation sur les loteries est l'objet de la prévention, même si la réglementation vise à freiner les emphases et procédés de racolage du client potentiel, dépassant les limites de l'honnêteté commerciale vis-à-vis du consommateur ; que les opérations concernées ont toutes été réalisées par l'écrit adressé en publipostage et approuvé par René X, qui a même signé, seul ou conjointement avec le directeur de jeux, partie des envois dont la lettre circulaire aux " chers clients " : que comme chef d'entreprise et auteur personnel des annonces publicitaires en forme de loterie, il est personnellement responsable, ayant manifesté une volonté déterminée dans la présentation et le choix du vocabulaire, même si ces infractions sont considérées comme des délits contraventionnels ; que chacune des opérations concernées par la prévention ont eu pour but et ont eu pour effet de faire naître l'espérance d'un gain, soit un objet TV Sony 18/9e valant dans le commerce plus de 8 000 F, ou Sony 55 cm valant 2 990 F, soit une somme en argent, 10 000 francs, 1 524,49 euro ; que bon nombre de consommateurs qui ont déposé plainte et ont donc manifesté leur mécontentement en reprochant une tromperie (stade postérieur des annonces publicitaires avec participation à une loterie irrégulière) ont tous compris qu'ils avaient gagné soit l'objet de valeur, soit la somme d'argent ; qu'en effet, sous chacune des opérations litigieuses, outre la confusion que le consommateur normalement diligent ne saura pas dissiper sans mise en garde, il lui est affirmé qu'il est le gagnant d'une somme précise ou d'un objet TV Vidéo et que pour l'obtenir il lui suffit de retourner un titre ou bon de participation complété d'une étiquette, qui se trouve au verso et sur la lettre d'accompagnement de l'envoi ; que l'affirmation, non ambiguë, ne s'accompagne d'aucune restriction, d'aucune condition, notamment de tirage au sort si ce n'est dans le règlement du jeu concours exposé en un espace restreint, en caractères majuscules resserrés, formant un texte compact aux mots à peine détachés les uns des autres ; que les quatre loteries concernées se présentent quant à la forme et au vocabulaire utilisé de façon à faire croire que le consommateur qui commande et donc qui s'engage financièrement ou qui " dépense sous quelque forme que ce soit " recevra un objet de la loterie plus sûrement que s'il ne dépense rien ; qu'il a ainsi été relevé des présentations et utilisations d'expression, de façon conjuguée, et même exprimant sans détour la non-distinction : le fait de ne pas séparer le titre de participation du bon de commande, le fait de recommander de ne pas séparer les deux bons qui se trouvent sur la même face du feuillet contenant le bon de commande " pour plus de sécurité ", cette dernière ne doit être que la " sécurité " du consommateur, lecteur du publipostage, et ne porte évidemment pas sur la sécurité de la commande qui porte son nom et son adresse ; que le consommateur estime donc que c'est la sécurité de la prise en compte de sa volonté de participer au jeu loterie ; que le fait de ne pas mentionner de nom et d'adresse de l'heureux consommateur sélectionné, référence qui n'existe que sur le bon de commande ou au verso, en-dessous de la ligne pointillée de découpe entre les deux bons ; que le consommateur se demande donc comment l'organisateur pourra connaître ses références pour la livraison de l'objet ; que la sécurité lui impose de commander : séparer le titre de participation du bon de commande ; qu'il ne sait pas la signification du code barre figurant et restant dans la partie titre de participation ; que le fait que le titre de participation porte une mention sur laquelle le consommateur est informé que le traitement sera prioritaire avec une simple commande ; que tout consommateur, même plus éclairé que la moyenne du normal comprend que pour être traité prioritairement il doit commander ; qu'en effet, pour une loterie présentée et assumée honnêtement par son organisateur, il ne doit exister aucune priorité d'un consommateur à un autre, passant ou non commande ; que le fait de créer une confusion entre trois éléments de la même page, qu'une participation à une loterie est sur la même partie haute de la page, réclamation de cadeau qui porte le nom générique de l'objet de la loterie tributaire d'une commande ; le fait de lier directement le cadeau TV Vidéo à la commande de 100 francs ou plus ; que tous ces relevés contenus dans les quatre séries d'opérations visées par la prévention n'existent pas isolément mais sont conjugués en trois éléments au moins sur cinq affirmations et présentations visuelles ; qu'il s'en déduit que le bon de commande était nécessairement rattaché au titre de participation ; que ce rattachement des deux bons qui, légalement devait être distinct, indiquait l'engagement financier du consommateur ciblé par le publipostage, tant par la contrainte psychologique à passer commande pour être livré du téléviseur ou du chèque, que par la nécessité de fournir en plus de l'affranchissement, une somme d'argent pour obtenir, sans commande, le cadeau qui, sur le plan sémantique ou technique, avait la même signification que l'objet de la loterie ; argent au sens de sommes, numéraires, chèque et au sens de métal, TV Vidéo au sens de téléviseur et au sens de matériel permettant la réception de chaînes de télévision et au moins le passage de K7 vidéo, ce que n'était d'ailleurs pas l'appareil FM (24/12), le consommateur étant au surplus berné dans la nature effective de l'appareil cadeau ; que le quatrième élément matériel de l'infraction est caractérisé par l'absence de distinction entre titre de participation et bon de commande, ce qui implique la caractérisation de l'élément matériel corollaire d'imposition d'une dépense ou contrepartie financière ; que les quatre séries d'opérations litigieuses étaient toutes qualifiables de loterie et violaient les impératifs légaux applicables à ces opérations ; que René X, au demeurant le rédacteur de parties des documents par l'esprit mercantile, n'ayant rien à voir avec l'activité de commerçant à la recherche normale du développement commercial de son produit, est coupable des quatre délits reprochés se décomposant en deux séries, avec ou sans cadeau, le système avec cadeau ajoutant à la confusion ;

"alors, d'une part, que la loterie suppose caractérisées l'espérance d'un gain, une participation financière et l'intervention du hasard, le bon de participation devant être distinct du bon de commande dès lors que la loterie est gratuite, que le bon de participation et le bon de commande peuvent ne pas être séparés de façon matérielle, dès lors qu'il apparaît des mentions que la participation n'est pas subordonnée à une commande, la séparation étant matérialisée par des pointillés et des ciseaux ; que le demandeur faisait valoir l'existence de pointillés et de ciseaux séparant le bon de commande du bon de participation ; qu'en rappelant que le bulletin de participation doit être distinct de tout bon de commande de bien ou service, que lorsque les documents afférents à la loterie comportent les éléments suivants ou certains d'entre eux (bon de commande, extrait du règlement, présentation des lots, bon de participation), ces éléments doivent figurer chacun dans une partie distincte comportant en titre de manière particulièrement lisible celle des mentions qui correspond à l'objet du document à l'exclusion de tout autre, que sous chacune des opérations litigieuses, outre la confusion que le consommateur normalement diligent ne saura pas dissiper sans mise en garde, il lui est affirmé qu'il est gagnant d'une somme précise ou d'un objet TV vidéo et que pour l'obtenir il lui suffit de retourner un titre ou bon de participation complété d'une étiquette, qui se trouve au verso et sur la lettre d'accompagnement de l'envoi, que l'affirmation non ambiguë ne s'accompagne d'aucune restriction, d'aucune condition, notamment de tirage au sort si ce n'est dans le règlement du jeu concours exposé en un espace restreint, en caractères majuscules resserrés, formant un texte compact aux mots à peine détachés les uns des autres, que les quatre loteries concernées se présentent quant à la forme et au vocabulaire utilisé de façon à faire croire que le consommateur qui commande et donc qui s'engage financièrement ou qui dépense sous quelque forme que ce soit recevra un objet de la loterie plus sûrement que s'il ne dépense rien, qu'il a été relevé des présentations et utilisations d'expressions de façon conjuguée et même exprimant sans détour la non-distinction : le fait de ne pas séparer le titre de participation du bon de commande, le fait de recommander de ne pas séparer les deux bons qui se trouvent sur la même face du feuillet contenant le bon de commande pour plus de sécurité, ces dernières ne devant être que la sécurité du consommateur, lecteur du publipostage et ne porte évidemment pas sur la sécurité de la commande qui porte son nom et son adresse, que le consommateur estime donc que c'est la sécurité de la prise en compte de sa volonté de participer au jeu loterie, que le fait de ne pas mentionner de nom et d'adresse de l'heureux consommateur sélectionné, référence qui n'existe que sur le bon de commande ou au verso, en dessous de ligne pointillée de découpe entre les deux bons, que le consommateur se demande donc comment l'organisateur pourra connaître ses références pour la livraison de l'objet, que la sécurité lui impose de commander et de ne point séparer le titre de participation du bon de commande, qu'il ne sait pas la signification du code barre figurant et restant dans la partie titre de participation, que le fait que le titre de participation porte une mention selon laquelle le consommateur est informé que le traitement sera prioritaire avec une simple commande, que tout consommateur comprend que pour être traité prioritairement il doit commander, le fait de créer une confusion entre trois éléments de la même page : une participation à une loterie et sur la même partie haute de la page une réclamation de cadeau qui porte le nom générique de l'objet de la loterie tributaire d'une commande, pour décider que le bon de commande était nécessairement rattaché au titre de participation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que le bon de commande était séparé du titre de participation et a violé les textes susvisés ;

"alors, d'autre part, qu'en affirmant que le rattachement des deux bons qui, légalement devaient être distincts, impliquait l'engagement financier du consommateur ciblé par le publipostage tant par la contrainte psychologique à passer commande pour être livré du téléviseur ou du chèque que par la nécessité de fournir en plus de l'affranchissement une somme d'argent pour obtenir sans commande le cadeau qui, sur le plan sémantique ou technique, avait la même signification que l'objet de la loterie, que le quatrième élément matériel de l'infraction est caractérisé par l'absence de distinction entre titre de participation et bon de commande, ce qui implique la caractérisation de l'élément matériel corollaire d'imposition d'une dépense ou d'une contrepartie financière, tout en relevant l'existence de pointillés séparant le bon de commande du titre de participation ainsi que l'existence d'un code barre identifiant le consommateur, la, cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"alors, enfin, que le demandeur rappelait que les documents diffusés mentionnent une participation gratuite et sans obligation d'achat, les bons de commande et de participation étant séparés par des pointillés et le dessin d'un ciseau ; qu'en affirmant que les quatre loteries concernées se présentent quant à la forme et au vocabulaire utilisé de façon à faire croire que le consommateur, qui commande et donc qui s'engage financièrement ou qui dépense sous quelque forme que ce soit, recevra l'objet de la loterie plus sûrement que s'il ne dépense rien, que le fait de ne pas séparer le titre de participation du bon de commande, de recommander de ne pas séparer les deux bons qui se trouvent sur la même face du feuillet contenant le bon de commande pour plus de sécurité, de ne pas mentionner de nom et d'adresse de l'heureux consommateur sélectionné, référence qui n'existe que sur le bon de commande ou au verso en dessous de la ligne pointillée de découpe entre les deux bons, que le titre de participation porte une mention sur laquelle le consommateur est informé que le traitement sera prioritaire avec une simple commande, de créer une confusion entre trois éléments de la même page : une participation à une loterie et sur la même partie haute de la page une réclamation de cadeau qui porte le nom générique de l'objet de la loterie, tributaire d'une commande, de lier directement le cadeau à la commande de 100 francs ou plus, la cour d'appel, qui décide qu'il s'en déduit que le bon de commande était nécessairement rattaché au titre de participation, tout en relevant, par ailleurs, l'existence de pointillés, s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé les textes susvisés" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, les infractions à la réglementation sur les loteries dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer les préjudices en découlant ; d'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

Rejette le pourvoi.