Conseil Conc., 24 juillet 2006, n° 06-D-24

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 13 octobre 2005, sous les numéros 05-0077 F et 05-0078 M, par laquelle l'entreprise Bijourama a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Festina France et a demandé que des mesures conservatoires soient prononcées sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce ; Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment l'article 81 CE Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application, modifié par le décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 ; Vu la décision de sursis à statuer n° 06-S-01 du 3 février 2006 relative à la saisine au fond et à la demande de mesures conservatoires présentée par Bijourama à l'égard de pratiques de la société Festina France ; Vu les engagements proposés par la société Festina France le 22 mars 2006 ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement, Festina France, Bijourama, Google France, la Fédération de l'horlogerie et l'Association pour le commerce et les services en ligne (ACSEL) ; Vu les décisions de secret des affaires n° 06-DSA-01 du 11 janvier 2006 et n° 06-DSA-17 du 1er juin 2006 ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, les représentants de Bijourama, de Festina France, de Google France, ainsi que de l'Association pour le commerce et les services en ligne (ACSEL) entendus lors de la séance du 7 juin 2006 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. L'entreprise Bijourama (ci-après " Bijourama "), spécialisée dans la vente sur Internet de produits de l'horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie et de l'orfèvrerie, a saisi le Conseil de la concurrence le 13 octobre 2005 de pratiques de la société Festina France (ci-après " Festina France "), filiale du groupe Festina Lotus, sur le marché des produits horlogers de petit volume et, plus particulièrement, les montres de marque distribuées par les horlogers-bijoutiers.

2. Bijourama, qui vend uniquement sur Internet et ne dispose d'aucun magasin ouvert au public, considère que le refus opposé par Festina France à sa demande d'agrément en vue d'intégrer le réseau de distribution sélective du groupe Festina Lotus en France est illégitime et discriminatoire. Elle estime par ailleurs que le contrat de distribution sélective de Festina France est illicite dès lors qu'il exclut une forme de distribution, la vente sur Internet, ce qui serait prohibé tant par le droit communautaire que par le droit interne.

3. Accessoirement à sa saisine au fond, Bijourama a présenté une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce.

4. Elle a demandé au Conseil d'enjoindre à Festina France d'intégrer dans son réseau de distribution sélective toute entreprise de vente sur Internet qui en ferait la demande, de lui livrer les produits Festina qu'elle commandera ou à défaut de communiquer à toute entreprise qui en ferait la demande un contrat-type de distribution autorisant la vente sur Internet selon des critères objectifs et non discriminatoires ; l'ensemble de ces obligations étant à exécuter dans un délai d'un mois à compter de la décision que le Conseil pourrait prendre à cet égard. Bijourama a également demandé au Conseil d'enjoindre à Festina France de cesser d'opérer des discriminations dans l'agrément de ses distributeurs.

5. Dans ses observations sur la demande de mesures conservatoires transmises le 12 janvier 2006, Festina France, tout en soutenant que le Conseil devait, dès l'examen de la demande de mesures conservatoires, rejeter la saisine sur le fond, s'est engagée à proposer au Conseil, dans les huit semaines à compter de la séance du 25 janvier 2006, un nouveau contrat de distribution sélective ayant vocation à être proposé à l'ensemble des membres du réseau de distribution sélective et à toute entreprise susceptible d'y adhérer.

B. LE SECTEUR D'ACTIVITÉ

1. LES PRODUITS

6. Le secteur concerné est celui des produits horlogers de petit volume que sont les montres et mouvements, qu'on distingue traditionnellement des produits de gros volume que sont les pendules, réveils et horloges (décision n° 03-D-60 du 17 décembre 2003 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'horlogerie de luxe).

7. Le secteur de l'horlogerie est hétérogène compte tenu, d'une part, des écarts très importants de prix des produits et, d'autre part, des différentes politiques de distribution adoptées par les fabricants (voir également à cet égard la décision n° 03-D-60).

8. Selon une étude réalisée par le Comité professionnel de développement de l'horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie et de l'orfèvrerie (ci-après CPDHBJO), les ventes au détail de montres en France se sont élevées en 2004 à environ 12,5 millions de pièces pour un chiffre d'affaires d'un milliard d'euro représentant 19 % du total du secteur de l'horlogerie, de la bijouterie et de la joaillerie. Le coût moyen d'une montre est de 77 euro, tous circuits de distribution confondus.

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2. LES PRODUCTEURS

9. Les marques horlogères d'importation sont représentées en France par la Fédération de l'horlogerie. Les marques françaises sont regroupées au sein d'organismes distincts : la Chambre française de l'horlogerie et des microtechniques (fabricants) et la Fédération nationale des métiers d'arts et de création de bijou et de l'horlogerie (artisans).

10. En 2004, 35 fabricants de montres sont implantés en France. Ils ont produit 1 556 000 unités pour un chiffre d'affaires de 100 millions d'euro, dont 44 % est réalisé à l'exportation (source : Ecostat n° 29-avril 2005- CPDHBJO).

11. La majorité des montres mises sur le marché en France est importée. Les importations se répartissent, en quantité et en valeur, comme suit (source : Ecostat n° 27 - février 2005 et douanes françaises. Site : www.ecostat-cpdhbjo.com) :

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12. Selon la Fédération de l'horlogerie, la différence entre le nombre de montres mises sur le marché en France (plus de 35 millions) et le nombre de montres vendues (12,5 millions) s'explique par le fait qu'une majorité des quantités mises sur le marché est en fait écoulée en distribution gratuite (montres offertes avec les abonnements, cadeaux d'entreprises...). Les stocks ne pourraient être estimés.

13. Selon Société 5, société spécialisée dans l'information et le conseil dans ce secteur, dont les études sur le marché des montres sont diffusées sous le nom de " Panel 5 ", plus de 400 marques de montres seraient distribuées en France.

3. LES DISTRIBUTEURS

14. Les montres sont distribuées sur le marché français soit par les horlogers bijoutiers, soit par d'autres circuits de distribution (hypermarchés, grands magasins, entreprises de vente par correspondance, tabacs ...). Selon le CPDHBJO, on comptait en 2004, 7 100 détaillants spécialisés. Leur nombre tend à décroître.

15. Selon Société 5, les ventes de montres se répartissent entre les bijouteries de villes (30,6 % en volume, 62,6 % en valeur), les bijouteries de centre commercial (16,4 % en volume, 21,1 % en valeur) et les autres circuits de distribution (53 % en volume, 16,3 % en valeur).

16. Le prix moyen de vente diffère selon le mode de distribution. Selon Société 5, le prix moyen des montres vendues en grande distribution est de 24 euro (54 % des unités vendues et 17 % du marché en valeur) contre 138 euro pour le réseau spécialisé et même 352 euro dans les bijouteries réalisant un chiffre d'affaires de plus de 750 000 euro (7,1 % des unités vendues et 32,6 % du marché en valeur).

C. LES ENTREPRISES

1. BIJOURAMA

17. Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée créée en 2002, Bijourama propose plus de 3 000 références de montres d'environ 35 marques sur son site Internet de vente de produits de l'horlogerie, de la bijouterie, de la joaillerie et de l'orfèvrerie, et plus particulièrement une gamme étendue de montres de marques grand public vendues à partir de 80 euro comme Timex, Casio, Beuchat, Serge Blanco, Speedo et Opex et de luxe comme Lacoste, Ted Lapidus, Paco Rabanne, Tommy Hilfiger et Clyda.

18. Bijourama déclare assurer la livraison de ses produits partout dans le monde et offrir à ses clients un service après-vente (garanties, échanges, réparations, conseils). Elle indique exploiter d'autres sites de vente en ligne destinés à l'étranger.

2. FESTINA FRANCE

19. Festina France, société par actions simplifiée, est filiale du groupe Festina Lotus.

20. Ce groupe, créé dans les années 1970 en Espagne, exploite 5 marques : " Lotus ", créée en 1980 ; " Festina ", créée en 1902 en Suisse et incorporée au Groupe Lotus en 1984 ; " Jaguar ", créée en 1937 en Suisse ; " Calypso " et " Candino Swiss Watch ", créée en 1947 et acquise en 2001. Le groupe Festina Lotus vend environ 4 millions de montres par an. Il a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires de 157 millions d'euro. Il compte 350 employés et assure la distribution de ses produits dans plus de 50 pays dont la France.

21. Festina France est depuis 1993 le fournisseur pour la France de l'ensemble des marques et produits du groupe Festina Lotus, à l'exception de la marque " Jaguar " dont l'exploitation a été interdite dans ce pays en raison d'un problème de propriété intellectuelle.

22. La distribution des produits du groupe Festina Lotus repose en France sur un réseau de distribution sélective qui compte 2600 revendeurs disposant de magasins. Festina France ne possède aucune boutique en nom propre. Elle a réalisé un chiffre d'affaires de 30 835 992 euro en 2003 et de 34 084 764 euro en 2004.

D. LE MARCHÉ PERTINENT

23. Dans la décision n° 03-D-60 précitée, le Conseil de la concurrence a relevé que le secteur était divisé par les professionnels en trois segments, en fonction de la marque des montres et des prix pratiqués : le segment bas concernant des montres anonymes distribuées dans des réseaux non spécialisés à un prix moyen unitaire de 200 F, soit environ 30 euro ; le segment moyen concernant des montres de marque distribuées en grandes surfaces et par des horlogers-bijoutiers à des prix compris entre 200 et 750 F, soit entre 30 et 115 euro ; le segment haut, dominé par les grandes marques suisses et les joailliers français, les ventes de ce dernier segment étant assurées par un nombre limité de détaillants dans le cadre d'une politique de marque avec un éventail de prix variant de 600 à plus de 100 000 F, soit de 90 à 15 000 euro environ.

24. Cette appréciation repose sur des données relativement anciennes communiquées à l'époque par le Comité professionnel de développement de l'horlogerie et notamment sur une étude de juin 1990. Dans l'affaire en cause, le Conseil n'était saisi que de pratiques concernant les montres haut de gamme, dont le marché avait été circonscrit par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 9 décembre 1997 concernant les montres Rolex.

25. Dans une étude publiée en mars 2005, le CPDHBJO divise la structure des ventes de montres par niveau de prix en cinq catégories : les montres de moins de 50 euro ; les montres dont le prix est compris entre 50 et 100 euro ; les montres dont le prix est compris entre 100 et 300 euro ; les montres dont le prix est compris entre 300 et 1 000 euro ; les montres dont le prix est supérieur à 1 000 euro.

26. Interrogée au cours de l'instruction, la déléguée générale de la fédération de l'Horlogerie a considéré que le découpage en cinq segments est désormais fidèle à la réalité du marché.

27. Également interrogé au cours de l'instruction, le directeur général de Société 5, a estimé que l'analyse des courbes de ventes établies à partir du prix des montres incite à retenir une structure en deux segments : un segment du haut de gamme et du luxe avec des montres de plus de 1 000 euro ; un segment grand public avec des montres de moins de 1 000 euro. Il ne serait pas exclu d'envisager une segmentation plus fine.

28. Dans sa saisine, Bijourama estimait que les pratiques en cause " ont été mises en œuvre sur le segment moyen des montres de marque correspondant à une gamme de prix raisonnablement compris entre 50 et 300 euro ". Au cours de son audition par le rapporteur le 13 décembre 2005, Bijourama a déclaré que le marché pertinent se situerait plutôt sur le segment des montres de 100 à 300 euro.

29. Bijourama et Festina France ont fourni au cours de la procédure les éléments qui suivent : Part de Festina France sur le marché des montres à l'été 2005 selon Bijourama (Sources Ecostat et Panel 5)

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Part de Festina France sur le marché des montres en 2004 selon Festine France (Source Ecostat)

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30. Festina France a réalisé en 2004 un chiffre d'affaire de 33 764 265 euro, tous produits confondus. Compte tenu des prix des produits du groupe Festina Lotus distribués en France, une grande majorité d'entre eux se situe sur les segments moyens. Mais Festina France est aussi présente sur le haut de gamme avec notamment la marque Festina Or.

31. Selon les statistiques professionnelles, sur le segment des montres de 100 à 300 euro, le chiffre d'affaires de l'ensemble de la profession a été de 200 millions d'euro en 2004. Selon le CPDHBJO, ce segment représente à lui seul 20,6 % des ventes totales de montres réalisées en France.

32. Compte tenu de ces éléments, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la définition du ou des marchés de produits pertinents en l'espèce, il apparaît en tout état de cause que quel que soit le périmètre retenu, aucun élément ne permet de conclure que Festina France ou le groupe Festina Lotus ait en France une part de marché supérieure à 30 % sur un, plusieurs ou l'ensemble des segments considérés. Si on compare le chiffre d'affaires de Festina France en 2005 (34 084 764 euro) avec celui des ventes annuelles de montres en France, elle n'a réalisé que 3,4 % des ventes. Cette analyse n'a pas été contestée. Le chiffre de 30 % est important pour analyser les restrictions de concurrence en cause dans la présente affaire puisqu'il s'agit du seuil maximal de part de marché pour bénéficier de l'exemption catégorielle découlant du règlement (CE) n° 2790-1999 de la Commission européenne, du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (JOCE L. 336, p. 21).

33. Il n'est en l'espèce pas non plus nécessaire de se prononcer sur la dimension géographique du ou des marchés en cause. Aucun élément du dossier ne laisse en effet penser que selon le périmètre géographique retenu, la part de marché de Festina dépasserait en France 30 %.

E. L'ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE DES PRATIQUES ALLEGUÉES

34. Le rapporteur a exprimé des préoccupations de concurrence lors de la séance au cours de laquelle a été examinée la demande de mesures conservatoires, le 25 janvier 2006.

35. Il a souligné que les questions soulevées portaient, au-delà de la question d'espèce liée à la validité du refus opposé à la demande d'agrément de Bijourama, sur le problème plus général de la licéité du contrat de distribution sélective mis en œuvre par Festina France au regard des règles communautaires et nationales applicables aux restrictions verticales. Il a souligné que les questions portaient sur les critères qui peuvent être mis en œuvre au sein d'un réseau de distribution sélective par le fournisseur de celui-ci pour sélectionner les détaillants.

36. Le rapporteur a estimé que si le principe de la mise en place d'un réseau de distribution sélective pour la vente des montres du groupe Festina Lotus n'apparaissait a priori pas illicite, le contrat de distribution sélective de Festina France lui-même suscitait des interrogations.

37. En effet, les refus opposés à la demande d'agrément de Bijourama apparaissaient principalement fondés sur le fait que Bijourama est un commerçant vendant exclusivement ses produits par Internet. Or, si l'article 1er du contrat cadre de distribution sélective prévoyait l'existence d'un contrat spécifique applicable à la vente par correspondance qui est, avec la vente par Internet, une des deux modalités de vente à distance, ce contrat ne contenait aucune disposition régissant la vente sur Internet. De plus il est apparu que la mention de l'article 1er était purement formelle puisque le contrat spécifique de vente par correspondance n'avait jamais été établi et que certains distributeurs avaient été autorisés à vendre sur Internet en dehors de tout cadre contractuel régissant cette vente.

38. Ainsi, l'absence de règles applicables à la vente sur Internet des produits fournis par Festina France alors que des autorisations ponctuelles et informelles étaient accordées à certains distributeurs disposant d'un magasin et déjà agréés, apparaissait comme susceptible de conduire à des discriminations, voire à des restrictions de concurrence inacceptables, tant en ce qui concerne les conditions d'agrément des distributeurs au sein de ce réseau de distribution sélective, que les conditions dans lesquelles les membres du réseau pouvaient recourir à Internet, qui est un moyen de ventes actives ou passives.

F. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS

39. Dans ses observations transmises au Conseil le 12 janvier 2006 sur la demande de mesures conservatoires, Festina France, tout en s'opposant à ce que ses produits soient commercialisés par des opérateurs vendant exclusivement par Internet et en soutenant que la saisine devait être rejetée dès l'examen de cette demande, s'est engagée à présenter, dans les huit semaines à compter de la séance, un nouveau contrat de distribution sélective qui serait proposé à l'ensemble du réseau de distribution sélective et à toute entreprise susceptible d'y adhérer. " Ce contrat intègrera des stipulations contractuelles concernant la vente en ligne, en partie nouvelles, et constituant également la transposition explicite des stipulations du contrat relatives à la vente en magasin ouvert au public ", indiquait Festina France.

40. Compte tenu de l'évaluation préliminaire exposée par le rapporteur et de l'intention de Festina France de s'engager à modifier ou compléter son contrat-type de distribution sélective, le Conseil a estimé que la procédure d'engagement était a priori adaptée pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées dans ladite évaluation.

41. Le détail des modifications envisagées n'étant pas encore arrêté, le Conseil a sursis à statuer par décision n° 06-S-01 du 3 février 2006 et fixé à Festina France un délai expirant le 22 mars suivant pour proposer, par écrit, ses engagements.

42. Dans le délai imparti, Festina France a communiqué au Conseil le détail de ses engagements. Ces engagements figurent en annexe à la présente décision dans leur version finale tenant compte de la modification intervenue ultérieurement dans la procédure, dont il sera fait état plus avant.

43. Par un communiqué de procédure du 28 mars 2006, un résumé de l'affaire ainsi qu'une copie des engagements proposés par Festina France et d'extraits des projets de nouveaux contrats de distribution ont été publiés sur le site Internet du Conseil à l'intention des tiers intéressés pour leur permettre de présenter des observations (ces éléments restent accessibles). Festina France a élaboré, en fait, trois projets de contrats, le premier étant le contrat de base du distributeur, le second fixant les conditions dans lesquelles le distributeur peut effectuer des ventes à distance par Internet et le troisième fixant les conditions dans lesquelles le distributeur peut recourir à la vente par correspondance classique. Ont été publiés avec le communiqué de procédure du Conseil le premier projet, expurgé de secrets d'affaires, ainsi que l'intégralité du second.

G. LES OBSERVATIONS RECUES

44. Le Conseil a reçu des observations de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, de Bijourama, ainsi que de la Fédération de l'horlogerie, de l'Association pour le commerce et les services en ligne (ci-après ACSEL) et de la société Google France (ci-après Google France).

45. Ces observations peuvent être classées en trois catégories.

46. Premièrement, des observations qui défendent le bien-fondé de la position de Festina France de réserver la vente sur Internet aux membres de son réseau, qui doivent disposer d'un magasin.

47. Deuxièmement, d'autres qui soutiennent que le choix de réserver la vente sur Internet aux membres d'un réseau de distribution disposant d'un magasin constitue une exclusion a priori d'une forme de distribution contraire à la jurisprudence communautaire et nationale en matière de restrictions verticales. Bijourama conteste toutefois en l'espèce l'application du règlement n° 2790-1999 faute d'affectation, selon elle, du commerce entre États membres. Ces observations exposent que ni l'exigence de pouvoir conseiller le consommateur, ni la nécessité d'un service après-vente ne justifient l'exclusion des opérateurs qui vendent exclusivement sur Internet. Le conseil au consommateur et le service après-vente pourraient parfaitement, selon ces observations, être assurés par divers moyens ne nécessitant pas l'existence d'un magasin.

48. Troisièmement, d'autres observations encore qui visent le contenu même du projet de contrat relatif à la vente à distance par Internet, en l'occurrence l'article 8 qui soumet à autorisation préalable de Festina France la publicité non tarifaire des détaillants et la création de liens vers des moteurs de recherche ou des sites marchands ou non marchands. En particulier, Google France estime que Festina France pourra s'opposer de manière arbitraire aux publicités faites sur Internet par ses revendeurs et critique le contrôle des liens, notamment commerciaux, qui seraient établis de sites tiers vers les sites des revendeurs.

49. Si ce n'est le choix même de Festina France de réserver la vente sur Internet aux membres de son réseau de distribution sélective et hormis cet article 8, aucune autre stipulation du contrat cadre ou du contrat de vente à distance en ligne n'a appelé de commentaires.

II. Discussion

50. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence " peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ".

A. SUR L'INCIDENCE DE VENTES PONCTUELLES DE PRODUITS DES MARQUES DU GROUPE FESTINA LOTUS REALISÉES PAR UN OPÉRATEUR PROCÉDANT À DES VENTES EXCLUSIVEMENT PAR INTERNET

51. Alors que le délai fixé pour la transmission des observations avait expiré et que les parties étaient convoquées pour la séance visant à examiner la proposition d'engagements de Festina France, une vente de montres des marques du groupe Festina Lotus, en l'occurrence Candino, Festina et Lotus, a eu lieu sur un site de vente en ligne "exclusivement Internet" entre le mercredi 17 mai 2006 à 7 heures et le vendredi suivant à minuit.

52. Cette vente a été organisée par Festina Lotus, la maison-mère située en Espagne. Deux ventes du même type avaient déjà eu lieu les 24 et 25 avril 2005 et les 16, 17 et 18 octobre 2005.

53. Selon Bijourama, une telle vente souligne l'absence de crédibilité des arguments mis en avant pour justifier l'exclusion des vendeurs " exclusivement Internet " du réseau de distribution de Festina France (conseil à la clientèle, service après-vente, mise en valeur des produits).

54. Par ailleurs, pouvait se poser la question de la poursuite de la procédure d'acceptation éventuelle des engagements de Festina France alors que ces ventes étaient susceptibles d'être interprétées comme changeant de manière substantielle le contexte dans lequel ces engagements avaient pu être appréciés par les personnes ayant pris connaissance du communiqué de procédure du Conseil.

55. Cependant il est apparu que ces ventes, menées à l'initiative du groupe Festina Lotus, n'ont eu qu'un caractère occasionnel et à chaque fois limité dans le temps. Elles n'ont concerné qu'un nombre restreint de modèles de la collection de Festina France. Elle n'ont pas eu lieu par l'intermédiaire de membres agréés du réseau de distribution sélective de Festina France ni par l'intermédiaire d'un revendeur spécialisé dans l'horlogerie comme Bijourama, mais au moyen d'un site Internet de vente généraliste spécialisé dans les opérations de ventes de déstockage ou de fin de séries de produits de grandes marques ou de produits de luxe, pour une durée limitée de deux à quatre jours, fonctionnant selon le principe d'un " club " avec inscription préalable des clients potentiels. Festina France a en outre indiqué que le groupe ne procèderait plus à des ventes de cette nature en France.

56. Dès lors, compte tenu de leur objet et de leurs modalités, ces ventes apparaissent suffisamment distinctes des types de ventes effectués tant par des opérateurs comme Bijourama que par les membres du réseau de distribution sélective de Festina France, pour ne pas affecter de manière substantielle le cadre de l'analyse des engagements proposés par Festina France et donc pour ne pas nécessiter une réorientation de la procédure. Quant à leur éventuel impact sur le fond de l'affaire, il relève précisément du fond.

B. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LES RESTRICTIONS VERTICALES ET LA VENTE PAR INTERNET

57. Afin d'évaluer si les engagements proposés sont de nature à répondre aux préoccupations de concurrence exprimées lors des débats, il convient de rappeler les principaux éléments de la politique de concurrence en matière de restrictions verticales.

58. En la matière, le Conseil se réfère au règlement (CE) n° 2790-1999 de la Commission européenne du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE, à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (JOCE L. 336, p. 21), aux lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000 (JOCE 2000, C 921, p. 1) et à la communication de la Commission du 22 décembre 2001 concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE (de minimis) (JOCE 2001, C 368, p. 13). Il applique le règlement précité et tient compte directement de ces communications en cas d'affectation du commerce entre Etats membres du fait des restrictions en cause, et se réfère à ces textes à titre de guide d'analyse dans le cas contraire.

59. Il peut par ailleurs appliquer les dispositions de l'article L. 464-6-1 du Code de commerce qui fixent également une règle " de minimis " en droit national (voir, notamment, avis n° 04-A-14 du 23 juillet 2004 relatif à une saisine du Syndicat national de l'équipement de bureau et de l'informatique, points 15 et s.).

60. Dans ce cadre, il y a lieu d'examiner, tout d'abord, la présence ou l'absence, dans l'accord visé, de clauses constitutives de restrictions caractérisées de concurrence du type de celles énumérées à l'article 4 du règlement n° 2790-1999 , dites " clauses noires ", ou à l'article 11 de la communication concernant les accords d'importance mineure, dénommées " restrictions flagrantes ", c'est-à-dire, notamment, celles qui imposent des prix de vente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croisées entre distributeurs. En présence de telles clauses, l'accord ne peut, sauf circonstances très exceptionnelles, échapper aux interdictions figurant aux articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce.

61. Ensuite, en l'absence de telles restrictions caractérisées, il y a lieu d'examiner l'affectation potentielle du marché pour vérifier si, au titre de la règle " de minimis ", les pratiques en cause ne doivent pas échapper aux dites interdictions. Lorsque la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 15 %, il n'y a normalement, selon cette règle, pas d'effet suffisamment sensible sur le marché pour caractériser une infraction aux articles précités (voir, par exemple, décision n° 03-D-53 du 26 novembre 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Biotherm).

62. Enfin, toujours en l'absence de restrictions caractérisées, si la règle " de minimis " ne s'applique pas parce que le fournisseur dispose d'une part de marché supérieure à 15 %, les restrictions de concurrence figurant dans les accords de distribution peuvent néanmoins entraîner des effets de progrès économique pour les consommateurs et pour la concurrence à un niveau plus général dans le secteur concerné. Tel est le cas, en principe, selon les dispositions du règlement n° 2790-1999, lorsque le fournisseur détient des parts de marché inférieures à 30 %. L'accord en cause bénéficie alors de l'exemption catégorielle prévue par ce texte.

63. Lorsque la part de marché considérée est supérieure à 30 %, l'accord comportant des restrictions de concurrence autres que les restrictions caractérisées n'est pas pour autant automatiquement condamnable et peut le cas échéant bénéficier d'une exemption individuelle, directement sur le fondement de l'article 81, paragraphe 3, CE ou de l'article L. 420-4 du Code de commerce.

64. Dans le cadre de l'analyse, il y a lieu, le cas échéant, de prendre en compte des éléments négatifs pour la concurrence comme un éventuel effet cumulatif de contrats de distribution dans un même secteur ou la présence, dans les contrats, d'obligations non éligibles à l'exemption mais détachables de l'accord, telles que celles visées à l'article 5 du règlement n° 2790-1999. Ces éléments peuvent être pris en compte soit dans l'hypothèse d'un retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle dans des cas particuliers, soit pour examiner si l'accord bénéficie d'une exemption individuelle, ou encore pour examiner si certains aspects spécifiques de l'accord, détachables de son ensemble, sont ou non contraires aux règles de concurrence.

65. A cet égard, une grande partie des débats en séance a porté sur les mérites respectifs des modes de distribution via des points de vente physiques ou des points de vente " virtuels " et le caractère pro ou anti-concurrentiel de toute restriction à la vente par Internet.

66. L'ACSEL et Bijourama ont insisté sur le fait que l'argument selon lequel seule l'existence d'un réseau physique offrirait à la clientèle la possibilité de recevoir des conseils et de pouvoir échanger ou faire réparer des articles n'est pas convaincant.

67. Il est vrai que depuis son apparition à la fin des années 90, Internet s'est révélé un vecteur économiquement efficace et particulièrement bien adapté à la promotion et à la distribution de certains biens et services, en premier lieu ceux dont le contenu, l'usage et les fonctionnalités peuvent être assez facilement décrites ou reproduites (livres, CD, voyages ...).

68. A l'inverse, certains produits ou services dont tout ou partie des caractéristiques ne peuvent être facilement reproduites ou décrites se prêtent moins à la vente directe par Internet car il est préférable de les tester en magasin avant de les acheter (parfums, matériels hi-fi de luxe, ...). C'est particulièrement dans ce cas que peuvent apparaître des mécanismes de parasitisme défavorables à l'offre de service (voir paragraphe 70 ci-dessous). D'autres produits ne peuvent être vendus à distance pour des raisons de sécurité.

69. Il existe aussi toute une gamme de produits et de services pour lesquels l'avantage comparé de la vente par Internet et par les points de vente physique est plus discuté : la distribution de montres de la nature de celles concernées par le cas d'espèce entre dans cette catégorie.

70. Par ailleurs, lorsqu'elle vient en concurrence avec un réseau de distribution physique organisé, notamment un réseau de distribution sélective, la vente exclusive sur Internet pose la question de la prise en compte des coûts de constitution de réseau et du parasitisme, c'est-à-dire le fait pour une entreprise de tirer bénéfice des actions ou des efforts engagés par une autre, sans en partager les coûts. Le consommateur peut notamment se rendre dans les points de vente physiques où le produit est mis en valeur, peut être testé et peut faire l'objet de démonstration ou de conseils. Ces services à la clientèle sont le fruit d'investissements du point de vente ou du réseau. Le consommateur peut ensuite être tenté, une fois son choix arrêté, d'aller sur Internet où il est susceptible d'acquérir le produit à un prix plus attractif puisque le vendeur sur Internet n'a pas à supporter les investissements des points de vente physiques. Si elle est favorable, dans un sens, au consommateur dès lors qu'elle facilite la concurrence par les prix, la vente sur Internet peut donc aussi être source de distorsions de concurrence entre vendeurs et, en étant susceptible d'entraîner indirectement la disparition ou la raréfaction de certains services, induire des effets moins positifs pour le consommateur.

71. Cela étant, la politique de concurrence mise en œuvre à l'égard des restrictions verticales depuis l'entrée en vigueur du règlement n° 2790-1999 fait que la liberté d'organisation du mode de distribution de ses produits par un fabricant constitue un principe de base, sous réserve que le mode de distribution mis en œuvre n'ait pas pour objet ou pour effet d'affecter le fonctionnement du marché.

C. SUR L'APPLICATION DU RÈGLEMENT N° 2790-1999

72. En application de l'article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil de l'Union européenne, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JOCE 2003 L 1, p. 1), les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales sont tenues, chaque fois qu'elles appliquent leur droit national à des ententes et des abus de position dominante, d'appliquer également les articles 81 CE et 82 CE, dès lors que les pratiques en cause sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres.

73. Bijourama, pour contester l'affectation du commerce entre Etats membres et, partant, l'application du droit communautaire de la concurrence et plus particulièrement du règlement n° 2790-1999, se fonde sur la décision n° 03-D-60 du 17 décembre 2003 (affaire Cartier), dans laquelle le Conseil a indiqué que " les contrats de distribution sélective ne concernent que les conditions de distribution des montres Cartier sur le territoire national et aucune de leurs dispositions ne régit les relations avec les autres distributeurs de la Communauté européenne ". Le Conseil en avait déduit que le droit communautaire n'était pas applicable au cas d'espèce. Bijourama en conclut que le contrat de distribution sélective de Festina France n'est pas susceptible d'exercer un effet sensible sur les échanges entre États membres et que le droit communautaire n'est pas non plus applicable.

74. Cependant, dans l'affaire Cartier, l'existence de la vente sur Internet n'avait pas été prise en compte dans l'analyse, car les montres en question n'étaient pas distribuées par ce canal et aucune restriction à l'égard de celui-ci n'était en cause. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque Bijourama exerce précisément son activité par Internet qui, par nature, est ouvert au commerce transfrontalier, et que les engagements proposés par Festina France portent principalement sur les conditions dans lesquelles ses distributeurs pourront recourir à la vente par Internet. De plus, Bijourama indique lui-même livrer partout dans le monde (voir point 18 de la présente décision).

75. Bijourama affirme également que la Cour de cassation, dans trois arrêts du 14 mars 2006, aurait déclaré ce règlement inapplicable à des accords tels que ceux conclus entre Festina France et ses distributeurs. Toutefois, dans les trois affaires en cause, qui concernaient le respect par un même franchiseur de clauses d'exclusivité territoriale au profit de ses franchisés, stipulées dans le contrat de franchise, la Cour n'a, selon le Conseil, pas entendu trancher une question de principe sur l'applicabilité du règlement n° 2790-1999 aux réseaux de distribution sélective organisés au niveau national. Elle a censuré la cour d'appel qui s'était fondée sur les stipulations du contrat de franchise garantissant au franchisé l'exclusivité de son point de vente sur un territoire déterminé pour juger que le franchiseur avait violé ses obligations en vendant lui-même des produits contractuels sur Internet. Selon la Cour de cassation, en effet, la création d'un site Internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans un secteur protégé. Elle en a déduit que la cour d'appel avait violé l'article 1134 du code civil " peu important le règlement CE n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999, inapplicable en l'espèce " (14 mars 2006, n° 03-14.639, publié au Bulletin, n° 03-04.640 et 03-14.316, inédits). En jugeant ainsi, la Cour de cassation a, semble t-il, indiqué que la clause contractuelle qui n'avait pas été méconnue par le franchiseur n'avait pas à être examinée au regard dudit règlement puisqu'elle n'établissait pas de restriction de concurrence en ce qui concerne l'activité litigieuse de vente par Internet du franchiseur, mais elle ne s'est pas prononcée sur l'affectation du commerce intracommunautaire qui était au demeurant une question de fait dans les affaires en cause.

76. A cet égard une telle affectation, qui peut n'être que potentielle (l'article 81 CE vise les accords qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres), est indépendante de la définition du marché en cause. Un accord vertical couvrant un seul Etat membre peut affecter le commerce entre Etats membres. Le paragraphe 3.2.3 de la communication de la Commission portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité (JOCE 2004, C 101, p. 81), rappelle : " les accords verticaux qui couvrent l'ensemble d'un Etat membre et concernent des produits commercialisables peuvent également affecter le commerce entre Etats membres même s'ils ne créent pas d'obstacles directs au commerce ". Ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, pour qu'un accord soit susceptible d'affecter le commerce entre États membres et relève donc le cas échéant de l'article 81 CE, il doit, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre Etats membres (voir le point 23 de la communication).

77. En l'occurrence, sont en cause les conditions dans lesquelles les membres du réseau de distribution sélective de Festina France peuvent vendre sur Internet des montres fournies par cette société et la question de savoir si des vendeurs " exclusivement Internet " sont en droit d'effectuer de telles ventes. Compte tenu du nombre de membres du réseau de distribution de Festina France, implantés notamment dans des régions frontalières, et de la vocation d'Internet d'être un moyen de communication et de vente dépassant les frontières, il est manifeste que les questions de concurrence soulevées par le présent dossier sont susceptibles d'affecter le commerce intracommunautaire au sens précité et relèvent donc de l'application du droit communautaire de la concurrence.

78. Dès lors et comme le règlement n° 2790-1999 s'applique directement dans l'ordre juridique français, les accords en cause ne peuvent en tout état de cause être interdits au titre du droit national de la concurrence s'ils sont conformes aux conditions d'exemption définies dans ce règlement. En effet l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 1-2003 précise que " l'application du droit national de la concurrence aux accords, décisions et pratiques concertées au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité ne peut pas entraîner l'interdiction de ces accords, décisions et pratiques concertées s'ils ne sont pas également interdits en vertu du droit communautaire de la concurrence ".

D. SUR LE CONTENU DES ENGAGEMENTS

79. Le Conseil n'a pas identifié dans les propositions d'engagements de Festina France de questions de concurrence liées à d'autres éléments que ceux ayant fait l'objet des observations recueillies, à savoir la volonté de ne pas intégrer dans le réseau de distribution des opérateurs qui vendent exclusivement par Internet et le contrôle par le fournisseur de la publicité non tarifaire effectuée par les membres du réseau sur leur site Internet, y compris le contrôle des liens avec d'autres sites ou des moteurs de recherche.

1. SUR LA POSSIBILITÉ DE RÉSERVER LA VENTE PAR INTERNET AUX MEMBRES D'UN RÉSEAU DE DISTRIBUTION SÉLECTIVE QUI DOIVENT DISPOSER D'UN MAGASIN

80. Le règlement n° 2790-1999 ne contient aucune disposition spécifique à la vente par Internet. En revanche, les lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000 relatives aux restrictions verticales précisent, au point 51, que " l'interdiction catégorique de vendre sur Internet ou sur catalogue n'est admissible que si elle est objectivement justifiée. Quoi qu'il en soit, le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur Internet ". Elles précisent également que "chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire la publicité ou vendre ses produits ".

81. En l'espèce, Festina France ne pose aucune interdiction catégorique de vendre sur Internet. Elle ne se réserve pas davantage cette activité. En application des engagements proposés, chacun de ses distributeurs sera libre de recourir à Internet sous réserve de respecter certaines conditions.

82. Si aucun texte ne prévoit explicitement la possibilité pour l'organisateur d'un réseau de réserver la vente sur Internet aux membres de son réseau, une telle solution apparaît compatible dans un certain nombre de cas avec les règles de concurrence applicables aux restrictions verticales.

83. En effet, selon le principe même de la distribution sélective et conformément à l'article 1er, sous d), du règlement n° 2790-1999, le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés. Par ailleurs, les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, dudit règlement exemptent de l'interdiction stipulée à l'article 81, paragraphe 1, CE, les accords de distribution sélective, sauf s'ils comportent certaines restrictions de concurrence caractérisées, dès lors que la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou services contractuels. Seules des circonstances particulières, notamment l'existence de réseaux parallèles d'accords verticaux produisant des effets similaires qui restreignent de manière significative l'accès au marché en cause ou la concurrence sur ce marché, peuvent conduire la Commission européenne ou une autorité nationale de concurrence à retirer le bénéfice de cette exemption catégorielle. De telles circonstances ne sont à l'évidence pas réunies en l'espèce s'agissant de la fabrication et de la distribution des montres. Par conséquent, en l'absence de ces circonstances particulières, s'il ne dépasse pas une part de marché de 30 %, un fournisseur peut sélectionner ses distributeurs en retenant notamment comme critère qu'ils disposent d'un magasin pour accueillir le public et exposer les produits contractuels, c'est-à-dire en excluant de son réseau les vendeurs " exclusivement Internet ". Dès lors qu'il est couvert par le règlement d'exemption n° 2790-1999, un tel fournisseur n'a pas à justifier ses choix en démontrant que dans son cas particulier une exemption est justifiée, c'est-à-dire que les effets positifs sur le marché l'emportent sur les effets négatifs, contrairement à ce qui pouvait être le cas avant l'entrée en vigueur de ce règlement, ou comme doit le faire un fournisseur dont la part de marché dépasse 30 %.

84. Il convient à cet égard de souligner que la Commission a déjà admis implicitement dans deux affaires la faculté pour un fournisseur de réserver la vente sur Internet à ses détaillants.

85. En effet, elle a autorisé le 24 juin 2002 le système de distribution sélective de B&W Loudspeakers, fabricant britannique de haut-parleurs de qualité qui avait mis fin à des restrictions de concurrence caractérisées dans ce système, notamment à celle interdisant les ventes à distance par ses distributeurs y compris par Internet (communiqué IP/02/916 du 24 juin 2002). La Commission relève que " les revendeurs peuvent désormais lui demander d'effectuer des ventes à distance. Elle ne peut rejeter de telles demandes que par écrit et sur la base de critères ayant trait à la nécessité de maintenir intacte son image de marque et la réputation de ses produits. Ces critères doivent être appliqués de façon non discriminatoire et être comparables à ceux qui concernent les ventes effectuées dans un point de vente ". Ces modifications ont été jugées " satisfaisantes " par la Commission qui a envoyé une lettre dite de classement administratif indiquant que " B&W bénéficie désormais de la " sphère de sécurité " prévue par le règlement d'exemption par catégorie de 1999 applicable aux accords de distribution et autres accords verticaux ".

86. Dans une autre affaire, la Commission a, le 17 mai 2001, autorisé le système de distribution sélective de la société Yves Saint Laurent Parfums (YSLP). Le communiqué de presse relatif à de cette décision est ainsi rédigé : " La Commission a souligné dans ses lignes directrices l'importance de l'Internet pour la compétitivité de l'économie européenne et encourage une large diffusion de ce moyen moderne de communication et de commercialisation. En particulier, elle considère qu'une interdiction de vente par Internet, même dans un système de distribution sélective, est une restriction des ventes aux consommateurs qui ne pourrait être couverte par le règlement de 1999. Le système YSLP satisfait aux conditions d'exemption posées par ce règlement. En effet, YSLP a fixé des critères de sélection autorisant ses détaillants agréés, exploitant préalablement un point de vente physique, à vendre leurs produits également par Internet ".

87. Même si ces deux affaires ont fait l'objet de simples lettres administratives de classement, l'opinion exprimée par la Commission à cette occasion constitue un élément utile pour les autorités nationales de concurrence lorsqu'elles examinent un accord. Ainsi que l'a jugé la Cour de justice des Communautés européennes notamment dans l'arrêt du 10 juillet 1980, SA Lancôme, (99/79, Rec. p. 2511, point 11) " l'opinion communiquée dans une telle lettre constitue néanmoins un élément de fait que les juridictions nationales peuvent prendre en compte dans leur examen de la conformité des accords en cause avec les dispositions de l'article 85 ".

2. SUR LA POSSIBILITÉ DE SOUMETTRE LA PUBLICITÉ NON TARIFAIRE DES MEMBRES DU RÉSEAU À AUTORISATION PRÉALABLE, NOTAMMENT LA PUBLICITÉ FAITE SUR INTERNET

88. Google France estime que Festina France ne peut soumettre la publicité non tarifaire effectuée par ses revendeurs à son autorisation préalable. Selon elle, " le droit de revendre un produit s'accompagne nécessairement du droit d'utiliser la marque ". Google France se fonde sur deux arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes : l'arrêt du 4 novembre 1997, Parfums Christian Dior (C-337-95, Rec. p. 6013) et celui du 23 février 1999, BMW/Ronald Karel Deenik (C-63-97, Rec. p. 905).

89. Toutefois, ces deux arrêts, qui confirment que des revendeurs n'appartenant pas au réseau de distribution d'un fournisseur peuvent utiliser la marque attachée aux produits de celui-ci pour procéder à des ventes de ces derniers à condition de ne pas porter atteinte à la renommée de la marque (et dont l'analyse reposait sur la prémisse de la régularité de l'approvisionnement de ces revendeurs), ne visent pas la question du contrôle par le fournisseur des opérations publicitaires faites au sein de son réseau. Or en l'espèce le contrat de distribution sélective de Festina France vise à organiser les conditions de première mise sur le marché des produits du groupe Festina Lotus par ses revendeurs agréés.

90. A cet égard, le fait de soumettre, sur le fondement de l'article 5 du projet de contrat de distribution de base et de l'article 8 du projet de contrat de distribution applicable à la vente par Internet, la publicité non tarifaire des détaillants à autorisation préalable n'apparaît pas contraire aux règles de concurrence, dès lors que ce contrôle repose sur le souci légitime de protéger la renommée de la marque et du réseau de distribution. Le Conseil a déjà admis une règle similaire, dans l'affaire dite de la porcelaine de Limoges (décision 99-D-78 du 15 décembre 1999), " dès lors qu'elle visait la protection de la marque et qu'il n'était pas démontré que sous couvert de la protection, elle aurait eu pour but de permettre aux fournisseurs d'empêcher les campagnes publicitaires portant sur les prix ". Dans cette décision, le Conseil s'est référé à la décision de la Commission européenne 92/428/CEE, du 24 juillet 1992, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE au système de distribution sélective des parfums Givenchy (JOCE L 236, p. 11).

3. SUR LA POSSIBILITÉ DE SOUMETTRE LA CRÉATION DE LIENS INTERNET À AUTORISATION PRÉALABLE

91. L'article 8 du projet de contrat applicable à la vente par Internet proposé par Festina France n'interdit pas aux détaillants de créer des liens depuis et vers d'autres sites. Il impose toutefois une autorisation écrite et préalable. Cette règle a fait aussi l'objet de critiques dans les observations faites au Conseil.

92. Dès lors qu'est admis un contrôle de l'usage publicitaire de la marque sous réserve que ce contrôle soit effectué dans le souci de protéger la renommée de la marque et du réseau de distribution, doit être admis dans la même mesure un contrôle de l'établissement de liens publicitaires sur Internet vers ou depuis des sites marchands ou non marchands.

93. Cependant, ce contrôle ne saurait concerner le simple référencement par des moteurs de recherche dits "naturels", opéré de manière automatique par des robots qui sillonnent et analysent en permanence les contenus disponibles sur Internet sans qu'aucune démarche particulière soit entreprise par les auteurs de ces contenus. Ces référencements et les liens qui en découlent ne feront en effet que renvoyer vers les sites des distributeurs agréés de Festina France dont cette dernière aura déjà pu vérifier le contenu.

94. Dès lors, exercer un tel contrôle sur les référencements " naturels " excèderait ce qui est nécessaire pour assurer la protection de la marque et du réseau et porterait atteinte de manière excessive à la liberté commerciale du détaillant en freinant de manière injustifiée ses possibilités de ventes passives.

95. A l'occasion de la séance du 7 juin 2006, Festina France a, à cet égard, modifié les stipulations figurant à l'article 8 du projet de contrat. La proposition initiale d'engagements de Festina France était ainsi rédigée :

" article 8 : Publicité non tarifaire

Le titulaire du site s'engage à ne réaliser aucune forme de publicité ou promotion non tarifaire des marques du groupe Festina de sa propre initiative, sans l'accord préalable et écrit de la société Festina France, sur la forme et le contenu de cette publicité ;

Toute autre publicité réalisée sur le site, faisant la promotion d'autres produits d'horlogerie que les marques du groupe Festina, ne doit pas interférer avec ces dernières, ni être associée à elles, sans l'accord de Festina France ; Tout lien opéré avec des moteurs de recherche ou d'autres sites marchands ou non marchands doit être approuvé par la société Festina France.

Le nom de domaine choisi par le titulaire du site ne doit pas porter préjudice aux autres membres du réseau de distribution ni à son organisateur, la société Festina France.

Le nom de domaine choisi ne doit pas comporter tout ou partie de la dénomination Festina ou Festina France, ou de l'une des marques du groupe Festina ".

96. Le troisième alinéa de cette disposition a été remplacé par les deux alinéas suivants : " Tout lien opéré avec des sites marchands ou non marchands doit être approuvé par la société Festina France.

Tout référencement par un moteur de recherche est autorisé ".

E. SUR LE CARACTÈRE CRÉDIBLE ET VÉRIFIABLE DES ENGAGEMENTS

97. Les engagements de Festina France, qui prennent la forme de propositions de nouveaux contrats de distribution sélective aux membres de son réseau ont un contenu précis et il sera aisé de vérifier que Festina France a effectivement proposé ces nouveaux contrats aux membres actuels de son réseau et à ses futurs membres.

98. Des évolutions ultérieures de ces contrats, si elles répondent à des justifications non anticoncurrentielles, ne sont pas exclues, à condition toutefois que la substance des réponses aux préoccupations de concurrence exprimées dans la présente affaire soit clairement préservée.

F. SUR LA PORTÉE DES ENGAGEMENTS

99. Le Conseil constate que si les engagements proposés par Festina répondent aux problèmes de concurrence qu'il a identifiés, ils ne satisfont pas la demande de Bijourama qui tendait à ce que les vendeurs " exclusivement Internet " puissent intégrer le réseau de distribution sélective et distribuent les produits du groupe Festina.

100. Cependant, rendue par une autorité de concurrence qui remplit une mission ayant pour finalité la défense de l'ordre public économique, la décision d'accepter des engagements n'intervient pas pour satisfaire la demande d'une partie mais pour mettre fin à une situation objectivement préjudiciable à la concurrence.

101. Les engagements proposés apportent une réponse satisfaisante aux problèmes identifiés en l'espèce. Ils portent sur une modification substantielle et crédible de la pratique de l'entreprise concernée et l'abandon d'un contexte susceptible de déboucher sur des comportements anticoncurrentiels. Il y a donc lieu d'accepter ces engagements tels qu'ils résultent de leur version modifiée en séance et reproduite en annexe.

102. Il convient de préciser que les contrats que Festina France a soumis au Conseil ne doivent pas être appréhendés comme les seuls modèles possibles compatibles avec les règles de concurrence et que le Conseil apprécie cas par cas la nature des préoccupations de concurrence soulevées dans les affaires dont il est saisi, ainsi que le caractère approprié des engagements le cas échéant proposés pour y répondre.

DÉCISION

Article 1er : Le Conseil accepte les engagements présentés par la société Festina France de proposer à ses distributeurs actuels et futurs son nouveau contrat-cadre de distribution intégrant des stipulations contractuelles applicables à la vente à distance, notamment la vente par Internet, ainsi que ses deux nouveaux contrats spécifiques pour la vente à distance, en ligne par Internet ou par correspondance, tels qu'acceptés lors de la séance du 7 juin 2006. Ces engagements, rendus obligatoires par la présente décision dès sa notification, font partie intégrante de cette décision et sont reproduits en annexe. La version publique ne reproduit que des extraits du nouveau contrat-cadre de distribution compte tenu des décisions préalablement rendues en matière de protection du secret des affaires.

Article 2 : Il est mis fin aux procédures enregistrées sous les numéros 05/0077 F et 05/0078 M.

Annexe à la décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006

Engagements de Festina France acceptés par le Conseil de la concurrence moyennant la modification de l'article 8 du contrat de vente à distance en ligne

PARIS, le 22 mars 2006

AFF : Festina France / Bijourama

Monsieur le Rapporteur Général,

Lors de la séance du 25 janvier 2006, la société Festina France, tout en considérant ne pas enfreindre sur le fond aux règles de la concurrence, réitérant sa proposition écrite, a proposé de modifier et compléter son contrat de distribution sélective, pour répondre aux préoccupations de concurrence devant le Conseil, tant en ce qui concerne les conditions d'agrément des distributeurs au sein du réseau de distribution sélective, que les conditions dans lesquelles les membres de ce réseau peuvent recourir à la vente en ligne sur internet.

Dans sa décision n° 06-S-01 du 3 février 2006, le Conseil de la concurrence a sursis à statuer sur les saisines enregistrées sous les numéros 05/0077 F et 05/0078 M, et a donné à la société Festina France jusqu'au 22 mars 2006 pour proposer par écrit ses engagements.

En application de cette décision du 3 février 2006, la société Festina France entend donc confirmer à votre Conseil qu'elle s'engage, afin de faire disparaître toute préoccupation de concurrence éventuelle, à proposer à tous les membres de son réseau de distribution sélective :

1. Un contrat cadre de distribution de base modifié, applicable à l'ensemble de ses distributeurs, qui visera expressément la possibilité de conclure un contrat de vente en ligne, selon les conditions prévues à cet effet dans ce contrat, ainsi que la possibilité de conclure un contrat de vente par correspondance. La société Festina France entend réserver aux distributeurs agréés, signataires du contrat

Ainsi, l'article 1er du contrat cadre de distribution prévoit désormais :

" Ce contrat de distribution s'applique à la vente en magasin sans exclure d'autres formes de distribution.

Les règles applicables à la vente à distance en ligne, d'une part, et à la vente par correspondance, d'autre pari, font l'objet de contrats spécifiques ".

L'article 2-5 clarifie l'obligation de conseil et d'accueil qui pèse sur le personnel affecté au point de vente, en contact direct avec le public.

L'article 2-6 constitue une obligation à la charge du point de vente ouvert au public, en terme de service après-vente, en cas de réparation demandé par un client ayant acheté une montre auprès d'un autre distributeur Festina, que l'achat ait eu lieu sur le site Internet d'un autre distributeur, par correspondance, ou auprès d'un autre magasin.

En exigeant la signature préalable du contrat cadre de distribution avant la signature de tout contrat de vente en ligne, la société Festina France refuse aux distributeurs, désirant être agréés, la possibilité de vendre exclusivement à distance en ligne sur internet, des produits de marques du groupe Festina

2. La société Festina France permet à tout membre de son réseau de distribution, signataire du contrat-cadre de distribution, de souscrire un contrat spécifique pour la vente à distance en ligne par Internet, sous réserve de respecter les conditions qu'il définit.

L'article 3 de ce contrat de vente en ligne définit le lien existant entre le contrat cadre de distribution et le contrat de vente à distance en ligne.

- Les obligations transposables du contrat cadre restent applicables à la vente en ligne, sous réserve des critères spécifiques fixés dans le contrat de vente en ligne.

- La qualité de distributeur agréé doit être affichée sur le site, en faisant référence aux magasins ouverts au public que le distributeur exploite, et auprès desquels les usagers du site doivent pouvoir s'adresser.

L'article 4 définit les critères de mise en valeur des marques du groupe Festina sur le site internet du distributeur. ,

L'article 5 définit les obligations de conseil et de service après-vente à la charge de chaque distributeur en ligne qui vend des produits de marque du groupe Festina sur son site Internet.

L'article 6 définit une obligation de présentation sur le site d'assortiment de la collection des montres de marque du groupe Festina.

L'article 7 :

Les ventes actives comme passives sont autorisées, quelque soit le domicile de l'usager.

L'article 8 :

La publicité ou la promotion non tarifaire des marques du groupe Festina, tout lien avec d'autres sites ou moteurs de recherche, doivent être réalisés avec l'accord de la société Festina France.

Le nom de domaine ne doit pas comporter la dénomination Festina ou une quelconque marque du groupe Festina, et ne doit pas porter préjudice aux autres membres du réseau de distribution, ni à son organisateur.

L'article 9 rappelle diverses obligations légales concernant la vente en ligne.

Bien évidemment, les quelques distributeurs Festina France qui vendent d'ores et déjà en ligne sur internet les produits de marque du groupe Festina devront, soit respecter les critères fixés par le nouveau contrat, soit cesser toute vente en ligne des produits de marques du groupe Festina.

3. La société Festina France permet la signature d'un contrat de vente par correspondance par ses distributeurs agréés, sous réserve de respecter les conditions qu'il définit directement inspirées des conditions fixées dans le contrat de vente à distance en ligne.

Croyez, Monsieur le Rapporteur Général, à mes sentiments dévoués.

Engagements de Festina France acceptés en séance le 7 juin 2006

CONTRAT CADRE DE DISTRIBUTION

EXTRAITS

Article 1er - CHAMPS D'APPLICATION DU CONTRAT DE DISTRIBUTION.

Ce contrat de distribution s'applique à la vente en magasin sans exclure d'autres formes de distribution.

Les règles applicables à la vente à distance en ligne, d'une part, et à la vente par correspondance, d'autre part, font l'objet de contrats spécifiques.

Article 2 - LE CHOIX DES DETAILLANTS SELON DES CRITERES OBJECTIFS

Le distributeur a été choisi en sa qualité de détaillant distribuant ses produits dans son ou ses magasins mentionnés ci-dessous répondant aux critères objectifs suivants :

1°) Le point de vente doit être de façon générale représentatif en horlogerie, c'est à dire proposer aux consommateurs un choix minimal de cinq marques horlogères. Les marques Festina, Calypso, Candino, Festina Or, Lotus, étant des marques notoirement connues, elles ne doivent en aucun cas servir de produits d'appel, ce qui nuirait à leur image auprès des consommateurs.

2°) L'emplacement géographique du point de vente est important pour le fournisseur qui dispose actuellement d'un réseau de points de vente et qui doit s'assurer d'une couverture nationale homogène eu égard à la population de chaque département.

3°) Le point de vente doit avoir un choix représentatif de la collection des montres Festina Calypso. Candino, Festina Or, Lotus.

Ainsi, pour la marque Festina, des montres des lignes Chrono, Dame, Classique, et Sport doivent être présentes au sein du point de vente. Pour la marque Calypso, des montres en ligne Enfant, Ado et Sport doivent également être présentées par le point de vente aux consommateurs.

Ces lignes présentent non seulement l'étendue de la collection Festina et Calypso mais constituent un ensemble homogène, facteur important sur les ventes.

4°) Les montres Festina, Calypso, Festina Or, Candino et Lotus doivent être mises en valeur dans le point de vente, tant au niveau des vitrines extérieures qu'intérieures.

5°) Le personnel du point de vente, pour des raisons de sécurité, doit être le plus stable possible. Le nombre de vols et d'agressions, parfois très violentes, dont sont victimes les détaillants poussent en effet la société Festina France à recommander la plus grande vigilance dans le choix du personnel et éviter toute rotation excessive de ce personnel.

Le distributeur se doit de prévoir un personnel affecté au point de vente en mesure de procéder à l'accueil du public.

Dans le cadre d'un contact direct avec la clientèle, le personnel du point de vente doit être en mesure de donner des informations complètes sur le plan technique, en réponse aux questions posées par les clients sur les caractéristiques et le mode de fonctionnement des produits proposés à la vente.

6) Le personnel du point de vente doit être en mesure d'effectuer un service après-vente et de réparation de qualité, dont notamment changement de pile, de bracelet, assurer et contrôler l'étanchéité, remplacer un verre cassé. L'horloger doit ainsi avoir un niveau CAP en horlogerie ou justifier d'une expérience professionnelle minimale de deux ans.

En répondant à ces critères, le point de vente est de mesure de montrer sa capacité à promouvoir les marques exploitées par la société Festina France, dont il reconnaît qu'il s'agit de marques de renommée concernant des produits de qualité.

Le service après-vente doit accepter, sans porter atteinte aux services à apporter à ses propres clients, tout client qui désire faire réparer une montre achetée auprès d'un autre distributeur Festina France, que l'achat ait eu lieu sur Internet, par correspondance, ou auprès d'un autre magasin.

Article 5 - AUTORISATION DE LA PUBLICITE NON TARIFAIRE

Le distributeur s'engage à ne réaliser aucune forme de publicité ou promotion non tarifaire des marques de la société Festina de sa propre initiative sans l'accord préalable et écrit de la société Festina sur la forme et sur le contenu de cette publicité.

Le distributeur s'engage à ne pas porter atteinte à l'emballage ou au mode de conditionnement du produit ni à l'emplacement de la marque sur ceux ci.

Article 7 - PRIX PUBLICS LIBRES - INTERDICTION DE LA VENTE A PERTE

Le distributeur est informé de la prohibition de la vente à perte. Il s'engage également à ne pas pratiquer de promotion tarifaire en utilisant les produits de marques exploitées par Festina comme produits d'appel dans des circonstances susceptibles de porter atteinte à l'image de marque de la société Festina et à ses marques de renommée.

La société Festina France reconnaît que les prix de vente publics sont librement fixés par les détaillants. Cette règle n'est pas remise en cause par la pratique de la maison mère située en Espagne consistant au pré-étiquetage des produits livrés à ses filiales mais dont le prix indiqué ne correspond qu'à un prix public conseillé.

CONTRAT DE VENTE A DISTANCE EN LIGNE

D'une part :

- La société Festina France, 1 rue Auguste Jouchoux, 25042 Besançon Cedex 3, SAS représentée par son Président, RCS Besançon 393.188.933. 000.39.

D'autre part :

- Distributeur Festina - Calypso - Festina Or - Candino - Lotus.

Il est préalablement rappelé ce qui suit :

La société Festina France a conclu un contrat de distribution avec l'ensemble de ses distributeurs possédant des magasins ouverts au public.

Il a donc été décidé de signer un contrat spécifique pour la distribution à distance en ligne par Internet par les membres de son réseau de distribution, afin de définir les conditions d'une telle distribution.

Il a été convenu ce qui suit :

Article 1er. Champs d'Application

Le présent contrat relatif à la vente à distance en ligne n'est ouvert qu'à la signature des distributeurs ayant adhéré au contrat-cadre de distribution ou susceptibles d'y adhérer.

Outre le respect des critères spécifiques applicables à la vente en ligne figurant dans le présent document, la validité du contrat de vente à distance en ligne est subordonnée à la qualité de distributeur agréé.

Article 2. Vocation du site

Le site Internet doit avoir pour objet de promouvoir l'activité et les produits des points de vente physiques du distributeur.

Article 3. Lien entre le contrat de vente à distance en ligne et le contrat de distribution de base.

Les obligations figurant dans les clauses 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 14, 15, 16, 17, 18, du contrat cadre de distribution demeurent applicables à la vente à distance en ligne, sous réserve des critères spécifiques fixés dans le présent contrat.

Le titulaire du site doit afficher sa qualité de distributeur agréé par la société Festina France en faisant référence au(x) magasin(x) ouvert(s) au public qu'il exploite, et auprès desquels les usagers du site peuvent se retourner pour obtenir les conseils nécessaires sur les produits de marque émanant du groupe Festina proposés, et pour le service après-vente et de réparation auprès duquel ils peuvent s'adresser comme suite à l'acquisition d'un produit de l'horlogerie sur le site.

Le titulaire doit télécharger une photo représentative du magasin sur le site avec l'ensemble des coordonnées du magasin.

Article 4. Mise en valeur des marques du groupe Festina

Les montres de marque Festina, Calypso, Festina Or, Candino, Lotus, doivent être mises en valeur sur le site, et ne pas être présentées et mélangées de façon indistincte avec les autres marques concurrentes.

Des encadrements et des fenêtres dédiés, avec des logos, des couleurs et une configuration formelle, validés par Festina France, doivent être mis en place pour accueillir les marques du groupe Festina et les singulariser des autres marques concurrentes.

Le titulaire du site veille à ce que les marques du Groupe Festina ne servent pas de produits d'appel au profit d'autres marques figurant à proximité des marques et des produits du Groupe Festina, dans des conditions pouvant porter préjudice à leur image.

Article 5. Obligation de conseil et service après-vente.

Obligation de conseil au moment de la vente

Le titulaire du site doit être en mesure de donner sur son site des informations complètes sur le plan technique, en réponse aux questions posées par l'usager sur les caractéristiques et le mode de fonctionnement des produits de l'horlogerie proposés à la vente sur Internet.

Il se doit de préparer les questions types et les réponses courantes s'y rapportant validées au préalable par Festina France.

Il se doit de prévoir la possibilité pour le visiteur du site de poser des questions en ligne et de recevoir une réponse individualisée, soit instantanément, soit par courrier électronique adressé sous délai garanti sous réserve de la complexité de la question.

Service après-vente et de réparation

Il se doit d'assurer un service après-vente et de réparation opérationnel, y compris pour les usagers qui décideraient de ne pas passer par son (ses) magasin(s) ouvert(s) au public et de procéder à distance.

Il se doit de respecter un délai de réparation garanti ou d'échange de produit à compter de la réception de la montre défectueuse retournée par le client, sous réserve de la complexité de la réparation.

Il se doit de prévoir la possibilité pour le client de poser des questions en ligne concernant le produit à réparer, et de répondre sous délai garanti, sous réserve de la complexité de la question et de la réception du produit défectueux.

Article 6. Obligation de présentation d'assortiment

Le site doit être de façon générale représentatif en horlogerie, c'est à dire proposer aux consommateurs un choix minimal de cinq marques horlogères.

Le titulaire du site doit être en mesure de présenter sur le site, un choix représentatif de la collection des montres Festina, Calypso, Festina OR, Candino, Lotus.

Il doit mettre en avant les nouveautés de chaque marque par une mise à jour adaptée du contenu et de la configuration du site, dont il doit tenir informé périodiquement la société Festina France, qu'elles soient liées ou non à un événement diligente, parrainé ou sponsorisé par le fournisseur.

Les nouveautés font entièrement partie des lignes Festina, Calypso, Festina OR, Candino et Lotus, et contribuent à l'homogénéité des collections.

Article 7. Ventes actives et ventes passives

Le titulaire du site a la possibilité de vendre à tout usager du site, quelle que soit la situation géographique du domicile de l'usager.

Article 8. Publicité non tarifaire et communication

Le titulaire du site s'engage à ne réaliser aucune forme de publicité ou promotion non tarifaire des marques du groupe Festina de sa propre initiative, sans l'accord préalable et écrit de la société Festina France, sur la forme et sur le contenu de cette publicité.

Toute autre publicité réalisée sur le site, faisant la promotion d'autres produits d'horlogerie que les marques du groupe Festina, ne doit pas interférer avec ses dernières, ni être associée à elles, sans l'accord de Festina France.

Tout lien opéré avec des sites marchands ou non marchands doit être approuvé par la société Festina France.

Tout référencement par un moteur de recherche est autorisé

Le nom de domaine choisi par le titulaire du site ne doit pas porter préjudice aux autres membres du réseau de distribution ni à son organisateur, la société Festina France.

Le nom de domaine choisi ne doit pas comporter tout ou partie de la dénomination Festina, ou Festina France, ou de l'une des marques du groupe Festina.

Article 9. Obligations légales concernant la vente à distance en ligne

Le titulaire du site doit se conformer à la législation sur l'économie numérique, sur le commerce électronique ( loi n° 2004 - 575 du 21 juin 2004 LCEN ), sur l'informatique et libertés, sur le droit de la consommation et sur la vente à distance.

Le titulaire du site doit respecter la législation sur le droit d'auteur, sur le droit des marques, et concernant tout droit de propriété intellectuelle.

Il se doit d'adopter un système de paiement de vente en ligne totalement sécurisé, et assurer le respect des délais de livraison fixés dans ses conditions générales.

CONTRAT DE VENTE PAR CORRESPONDANCE

D'une part :

La société Festina France, 1 rue Auguste Jouchoux, 25042 Besançon Cedex 3, SAS représentée par son Président, RCS Besançon 393.188.933. 000.39.

D'autre part :

- Distributeur Festina - Calypso - Festina Or - Candino - Lotus.

Il est préalablement rappelé ce qui suit :

La société Festina France a conclu un contrat de distribution avec l'ensemble de ses distributeurs possédant des magasins ouverts au public.

Il a donc été décidé de signer un contrat spécifique pour la distribution à distance par correspondance par les membres de son réseau de distribution, afin de définir les conditions d'une telle distribution.

Il a été convenu ce qui suit :

Article 1er. Champs d'Application

Le présent contrat relatif à la vente par correspondance sur catalogue n'est ouvert qu'à la signature des distributeurs ayant adhéré au contrat cadre de distribution ou susceptibles d'y adhérer.

Outre le respect des critères spécifiques applicables à la vente par correspondance figurant dans le présent document, la validité du contrat de vente par correspondance est subordonnée à la qualité de distributeur agréé.

Article 2. Vocation du catalogue

Le catalogue du distributeur doit avoir pour objet de promouvoir l'activité et les produits des points de vente physiques du distributeur.

Article 3. Lien entre le contrat de vente par correspondance et le contrat de distribution de base.

Les obligations figurant dans les clauses 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13 14, 15, 16, 17, 18, du contrat cadre de distribution demeurent applicables à la vente par correspondance, sous réserve des critères spécifiques fixés dans le présent contrat.

Le distributeur doit afficher sa qualité de distributeur agréé par la société Festina France en faisant référence au(x) magasin(x) ouvert(s) au public qu'il exploite, et auprès desquels les clients peuvent se retourner pour obtenir les conseils nécessaires sur les produits de marque émanant du groupe Festina proposés, et pour le service après-vente et de réparation auprès duquel ils peuvent s'adresser comme suite à l'acquisition d'un produit de l'horlogerie sur catalogue.

Le titulaire doit prévoir une photo représentative du magasin sur le catalogue, avec l'ensemble des coordonnées du magasin.

Article 4. Mise en valeur des marques du groupe Festina

Les montres de marque Festina, Calypso, Festina Or, Candino, Lotus, doivent être mises en valeur sur le catalogue, et ne pas être présentées et mélangées de façon indistincte avec les autres marques concurrentes.

Des pages entières, avec des logos, des couleurs et une configuration formelle, validés par Festina France, doivent être mis en place pour accueillir les marques du groupe Festina et les singulariser des autres marques concurrentes.

Le distributeur veille à ce que les marques du Groupe Festina ne servent pas de produits d'appel au profit d'autres marques figurant à proximité des marques et des produits du Groupe Festina sur le catalogue, dans des conditions pouvant porter préjudice à leur image.

Article 5. Obligation de conseil et service après-vente.

Obligation de conseil au moment de la vente

Le distributeur doit être en mesure de répondre aux questions, soit téléphoniquement, soit par écrit, aux demandes des clients, sur les caractéristiques et le mode de fonctionnement des produits de l'horlogerie proposés sur le catalogue.

Service après-vente et de réparation

II se doit d'assurer un service après-vente et de réparation opérationnel, y compris pour les usagers qui décideraient de ne pas passer par son (ses) magasin(s) ouvert(s) au public et de procéder à distance.

Il se doit de respecter un délai de réparation garanti à compter de la réception de la montre défectueuse retournée par le client, sous réserve de la complexité de la réparation.

Il se doit de prévoir la possibilité pour le client de poser des questions par téléphone ou par courrier, concernant le produit à réparer, et de répondre sous délai garanti, sous réserve de la complexité de la question et de la réception du produit défectueux.

Article 6. Obligation de présentation d'assortiment

Le catalogue doit être de façon générale représentatif en horlogerie, c'est à dire proposer aux consommateurs un choix minimal de cinq marques horlogères.

Le distributeur doit être en mesure de présenter sur le catalogue, un choix représentatif de la collection des montres Festina, Calypso, Festina Or, Candino, Lotus.

Il doit mettre en avant les nouveautés de chaque marque par une mise à jour adaptée du catalogue, dont il doit tenir informé périodiquement la société Festina France, qu'elles soient liées ou non à un événement diligenté, parrainé ou sponsorisé par le fournisseur.

Les nouveautés font entièrement partie des lignes Festina, Calypso, Festina Or, Candino et Lotus, et contribuent à l'homogénéité des collections.

Article 7. Ventes actives et ventes passives

Le distributeur a la possibilité de vendre à tout client, quelle que soit la situation géographique de son domicile.

Article 8. Publicité non tarifaire

Le distributeur s'engage à ne réaliser aucune forme de publicité ou promotion non tarifaire des marques du groupe Festina de sa propre initiative, sans l'accord préalable et écrit de la société Festina France, sur la forme et sur le contenu de cette publicité.

Toute autre publicité réalisée sur le catalogue, faisant la promotion d'autres produits d'horlogerie que les marques du groupe Festina, ne doit pas interférer avec ces dernières, ni être associée à elles, sans l'accord de Festina France.

L'enseigne ou le nom commercial choisi par le distributeur ne doit pas comporter tout ou partie de la dénomination Festina, ou Festina France, ou de l'une des marques du groupe Festina.

Article 9. Obligations légales concernant la vente par correspondance.

Le distributeur doit se conformer à la législation sur la vente à distance.

Le distributeur doit respecter la législation sur le droit d'auteur, sur le droit des marques, et concernant tout droit de propriété intellectuelle.