Conseil Conc., 21 juillet 2006, n° 06-D-21

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la saisine enregistrée le 29 novembre 2005, sous le numéro 05/0092F, par laquelle le Comité de défense de la viticulture charentaise - MODEF a saisi le Conseil de la concurrence d'une plainte relative aux pratiques mises en œuvre par le Bureau national interprofessionnel du cognac (BNIC) sur le marché des eaux-de-vie de Cognac, assortie d'une demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 05/0093M ; Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment les articles 32, 36, 81 et 82 ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 modifié, fixant les conditions de son application ; Vu le Code rural, notamment les articles L. 632-1 à L. 632-11 ; Vu les observations présentées par le Comité de défense de la viticulture charentaise - MODEF, le Bureau national interprofessionnel du cognac ainsi que par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, ainsi que les représentants du Comité de défense de la viticulture charentaise - MODEF, et du Bureau national interprofessionnel du cognac, entendus lors de la séance du 23 mai 2006, Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE VIGNOBLE DES CHARENTES, LA PRODUCTION DE COGNAC ET LES ORGANISATIONS PROFESSIONNELLES CONCERNÉES

1. LE VIGNOBLE ET LE COGNAC

1. Le vignoble des Charentes est le plus grand vignoble au monde à être spécialisé dans la production de vin destiné à la distillation pour produire de l'eau-de-vie (72 724 hectares en 2004). L'eau-de-vie qui y est produite bénéficie d'une appellation d'origine contrôlée. Le décret du 15 mai 1936 qui instaure celle-ci, assimile les appellations Cognac, Eau-de-vie de Cognac et Eau-de-vie des Charentes. En pratique on réserve la dénomination de cognac au produit livré par le négoce au consommateur final. La plupart du temps le cognac commercialisé est le fruit du vieillissement et du mélange de plusieurs eaux-de-vie.

2. La région délimitée Cognac couvre la plus grande partie des départements de la Charente et de la Charente-Maritime. Six crus ou sous-appellations se partagent la région délimitée : Grande Champagne, Petite Champagne, Borderies, Fins Bois, Bons Bois et Bois Ordinaires. La plupart des cognacs vendus par le commerce sont issus de mélanges de ces différentes origines.

2. LE COMITÉ DE DÉFENSE DE LA VITICULTURE CHARENTAISE - MODEF

3. Le Comité de défense de la viticulture charentaise - MODEF (ci-après le " CDVC-MODEF "), association soumise aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901, a été créé le 28 décembre 1960. Ses membres sont des viticulteurs de la région délimitée de Cognac ainsi que des organisations professionnelles agricoles dont l'activité s'étend à la dite région. L'objet de cette association est d'assurer " la représentation et la défense des intérêts matériels, moraux et sociaux des viticulteurs de la région délimitée ". Le CDVC-MODEF peut donc être regardé comme une organisation professionnelle pouvant saisir le Conseil de la concurrence au titre de l'article L. 462-5 du Code de commerce.

3. LE BUREAU NATIONAL INTERPROFESSIONNEL DU COGNAC

4. Sous son statut actuel, le Bureau national interprofessionnel du cognac (ci-après le " BNIC ") a son existence fondée sur un arrêté du ministre de l'Agriculture du 10 avril 1987. Il est constitué à titre principal de représentants de la viticulture et du négoce de cognac, nommés par le ministre sur proposition des organisations professionnelles. Il a été reconnu comme organisation interprofessionnelle au sens des articles L. 632-1 à L. 632-11 du Code rural par un arrêté interministériel du 24 juillet 1989.

5. L'article 11 de l'arrêté du 10 avril 1987 lui donne notamment pour objet :

- de procéder à toutes études concernant la production et la commercialisation des vins et eaux-de-vie de Cognac, de centraliser les statistiques et de recueillir tous les renseignements d'ordre économique nécessaires à cette activité ;

- de proposer aux pouvoirs publics toutes dispositions relatives à l'organisation du marché des vins et des eaux-de-vie de Cognac et à leur commercialisation, dans le respect de la réglementation communautaire ;

- en liaison avec l'Institut National des Appellations d'Origine, de veiller à la stricte application des usages locaux, loyaux et constants, tant à la fabrication qu'au commerce de cognac. De contrôler notamment par tous moyens appropriés la production, la conservation et la vente des eaux-de-vie de Cognac ;

- d'assurer le contrôle des âges et la tenue des comptes de vieillissement ainsi que la délivrance des certificats d'âge pour l'exportation des eaux-de-vie de Cognac ;

- de veiller à la bonne harmonisation des rapports entre les diverses professions intéressées ;

- de passer toutes conventions utiles avec les administrations et les organismes chargés de la régulation des appellations d'origine et du marché des vins et eaux-de-vie.

6. Le BNIC, dont les décisions sont obligatoires, aux termes de l'article 12 de l'arrêté précité, pour tous les producteurs, coopératives, négociants manipulants, intermédiaires et distributeurs, exerce ses attributions sur toute la région délimitée de l'appellation d'origine contrôlée des eaux-de-vie de Cognac. Ses décisions sont soumises à l'agrément de l'administration, qui peut être tacite.

7. En tant qu'organisation interprofessionnelle reconnue, le BNIC peut, sur le fondement de l'article L. 632-1 du Code rural, définir et favoriser des démarches contractuelles entre ses membres, contribuer à la gestion des marchés, notamment par " une meilleure adaptation des produits aux plans quantitatif et qualitatif ".

8. Sur le fondement du I de l'article L. 632-2 du Code rural, il peut être consulté par l'autorité administrative sur les orientations et les mesures des politiques de filière le concernant.

9. Sur le fondement du II du même article, le BNIC peut, semble-t-il, conclure en son sein des accords " visant à adapter l'offre à la demande [à condition qu'ils ne comportent pas] d'autres restrictions de concurrence que celles résultant :

- d'une programmation prévisionnelle et coordonnée de la production en fonction des débouchés ;

- d'un plan d'amélioration de la qualité des produits ayant pour conséquence directe une limitation du volume de la production ;

- d'une limitation des capacités de production ;

- d'une restriction temporaire à l'accès des nouveaux opérateurs selon des critères objectifs et appliqués de manière non discriminatoire ;

- de la fixation de prix de cession par les producteurs ou de prix de reprise des matières premières. "

10. La disposition en cause précise que de tels accords doivent être adoptés à l'unanimité des professions membres de l'interprofession et que les mesures qu'ils mettent en œuvre sont au nombre des pratiques mentionnées au 1. de l'article 10 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (article devenu l'article L. 420-4 du Code de commerce). Pour mémoire, ce texte prévoit que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, interdisant les ententes anti-concurrentielles et les abus de position dominante, les pratiques qui résultent d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application.

11. L'article L. 632-3 du Code rural ajoute que les accords conclus dans le cadre d'une organisation interprofessionnelle reconnue peuvent être étendus par l'autorité compétente, notamment lorsqu'ils visent un intérêt commun conforme à l'intérêt général et sont compatibles avec les règles de la politique agricole commune, et qu'ils tendent à favoriser la connaissance de l'offre et de la demande, l'adaptation et la régularisation de l'offre, la mise en œuvre, sous le contrôle de l'Etat, de règles de mise en marché, de prix et de conditions de paiement. L'article L. 632-4 du Code rural précise que lorsque l'extension est décidée, les mesures ainsi prévues sont obligatoires, dans la zone de production intéressée, pour tous les membres des professions constituant l'organisation interprofessionnelle. L'autorité compétente dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception de la demande présentée par l'organisation interprofessionnelle pour statuer sur l'extension sollicitée. Si, au terme de ce délai, elle n'a pas notifié sa décision, la demande est réputée acceptée.

B. LE CONTEXTE JURIDIQUE DU MARCHÉ

1. LA RÉGLEMENTATION VITIVINICOLE

12. Le règlement (CE) n° 1493-1999 du Conseil du 17 mai 1999 portant organisation commune du marché vitivinicole (JOCE L 179, p. 1) prévoit, en son article 28, un régime particulier pour les " vins issus de raisins de variétés figurant pour une même unité administrative simultanément en tant que variétés à raisin de cuve et en tant que variétés destinées à une autre utilisation ". Ces vins sont soumis à une distillation obligatoire de retrait pour la part de leur production dépassant les " quantités normalement vinifiées " (ci-après QNV). Le règlement fixe un prix d'achat au producteur du vin livré à la distillation obligatoire de 1,34 euro par degré d'alcool et par hectolitre, en moyenne sur une campagne. Dans la suite de la présente décision il sera fait référence à la " distillation au titre de l'article 28 ".

13. Plusieurs règlements de la Commission européenne fixent les modalités d'application du règlement n° 1493-1999 en ce qui concerne les mécanismes de marché.

14. Pour ces vins dits " à double fin " et pour chaque unité administrative, la QNV est fixée à partir d'une référence constituée par la moyenne des quantités vinifiées au cours des campagnes viticoles 1974-1975 à 1979-1980, avec certains ajustements en ce qui concerne notamment la région délimitée de Cognac.

15. L'article 52 du règlement (CE) 1623-2000 de la Commission, du 25 juillet 2000 (JOCE L 194, p. 45), prévoit que la QNV par hectare est fixée par les Etats membres concernés.

16. Un arrêté interministériel vient chaque année finaliser le dispositif institué par l'organisation commune de marché pour chaque région concernée (Cognac et Armagnac dans le cas de la France). Pour l'année 2005, l'arrêté conjoint du 19 septembre 2005 du ministre de l'Agriculture et du ministre délégué au Budget, relatif à la distillation des vins dans la région délimitée Cognac (JORF n° 227 du 29 septembre 2005, p. 15 605), fixe la QNV à 8,3 hectolitres d'alcool pur par hectare et oblige donc les viticulteurs à livrer à la distillation de retrait les vins produits au-delà de ce rendement. Chaque viticulteur se voit appliquer une QNV individuelle en fonction de la surface de vigne qu'il exploite.

17. Selon l'article 3 de l'arrêté précité le rendement est exprimé en hectolitres d'alcool pur bien que, conformément à la nouvelle rédaction de l'article 52 du règlement (CE) n°1623-2000, la détermination de la quantité normalement vinifiée vise ensemble les vins destinés à l'élaboration de cognac, les moûts destinés à l'élaboration du pineau des Charentes, les moûts et vins destinés à une autre destination traditionnelle et les moûts et vins revendiqués en vins de pays charentais.

18. Des sanctions pénales et fiscales sont prévues pour assurer le respect des dispositions précitées :

- l'ordonnance n° 59-125 du 7 janvier 1959, relative à la répression des infractions en matière viticole prévoit une amende forfaitaire maximale de 3750 euro en cas de dépassement de la QNV par le viticulteur ;

- la loi n° 2005-157 du 23 février 2005, relative au développement des territoires ruraux, est venue modifier l'article 1794 du CGI et aggraver la répression du dépassement de la QNV. En vertu de ce texte, le défaut de livraison à la distillation au titre de l'article 28 donne lieu à une pénalité de une à trois fois le montant des produits ou marchandises sur lesquels a porté la fraude.

2. L'EAU-DE-VIE DE COGNAC AU REGARD DU DROIT COMMUNAUTAIRE

19. Ainsi que la Cour de justice des Communautés européennes l'a constaté, notamment dans l'arrêt du 30 janvier 1985, BNIC/Clair (123-83, Rec. p. 391, point 15), l'eau-de-vie de Cognac est exclue de la liste des produits agricoles figurant à l'annexe I du traité instituant la Communauté européenne auxquels s'appliquent, en vertu de l'article 32 CE, les règles spécifiques que ledit traité prévoit pour l'agriculture. C'est notamment sur la base de ce constat que dans cet arrêt, ainsi que dans l'arrêt du 3 décembre 1987, BNIC/Aubert (136-86, Rec. p. 4789), la Cour a en substance dit pour droit que des restrictions de concurrence telles que l'instauration d'un prix minimal d'achat de l'eau-de-vie aux viticulteurs par les négociants ou la fixation de quotas de production d'eau-de-vie par les viticulteurs, décidées dans le cadre interprofessionnel au sein du BNIC, puis rendues obligatoires par les pouvoirs publics au moyen d'un arrêté d'extension, étaient contraires aux dispositions de l'article 81 CE. A cet égard, la Cour a relevé que l'intervention des pouvoirs publics visant à rendre ces décisions obligatoires ne pouvait les soustraire au champ d'application de l'article 81 CE et que l'Etat membre concerné manquait à ses obligations au regard du traité en renforçant par une telle intervention l'effet des accords anticoncurrentiels en cause.

20. Le contexte de l'intervention du BNIC a toutefois changé depuis l'époque où ces arrêts ont été rendus. La limitation de la production d'eau-de-vie découle désormais du mécanisme de la QNV, lequel porte sur sa matière première, le vin, et est prévu par une réglementation communautaire agricole. Le droit de la concurrence doit donc s'appliquer en tenant compte des mesures communautaires en cause et du fait que le marché directement régulé par ces mesures est celui d'un produit agricole. Il y a lieu de rappeler que l'article 36 CE stipule que les règles de concurrence du traité CE ne sont applicables à la production et au commerce de produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Conseil de l'Union européenne. Doit à cet égard être pris en considération le règlement n° 26 du Conseil, du 4 avril 1962, portant application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce des produits agricoles (JO 30, p. 993). L'article 1er rend notamment l'article 81 CE applicable à ces activités, sous réserve des dispositions de l'article 2. Le paragraphe 1 de ce dernier dispose :

" L'article [81, paragraphe 1, CE] est inapplicable aux accords, décisions, et pratiques (...) qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article [33 CE]. Il ne s'applique pas en particulier aux accords, décisions et pratiques d'exploitants agricoles, d'associations d'exploitants agricoles ou d'associations de ces associations ressortissant à un seul Etat membre, dans la mesure où, sans comporter l'obligation de pratiquer un prix déterminé, ils concernent la production ou la vente de produits agricoles ou l'utilisation d'installations communes de stockage, de traitement ou de transformation de produits agricoles, à moins que la Commission ne constate qu'ainsi la concurrence est exclue ou que les objectifs de l'article [33 CE] sont mis en péril ".

C. LES CARACTERISTIQUES DU MARCHÉ DES VINS BLANCS ET DU MARCHÉ DES EAUX- DE-VIE DE COGNAC

1. L'OFFRE

21. Contrairement à ce qui est le cas pour les vins d'appellation d'origine contrôlée, la qualité du vin blanc de Cognac n'est pas assurée par de faibles rendements. La distillation de l'eau-de-vie de Cognac, qui, elle, bénéficie d'une appellation d'origine contrôlée, nécessite des vins de petits degrés et de forte acidité obtenus dans une large fourchette de rendements autour de 120 hectolitres à l'hectare, sachant que le rendement annuel dépend de la taille des pieds de vigne mais également des conditions climatiques.

22. La présentation du système de production du vignoble des Charentes nécessite un rappel historique. Après des plantations exceptionnelles au début des années soixante-dix, le vignoble atteint une superficie de 110 000 hectares et la production de vins blancs un sommet historique de 12,6 millions d'hectolitres. Dès la fin de cette décennie, une situation de surproduction s'installe, les ventes mondiales de Cognac ayant fortement baissé. La viticulture a réagi à cette diminution des livraisons d'eau-de-vie au négoce en alimentant le marché des vins de table, lui-même touché par une surproduction chronique.

23. Au niveau communautaire des mesures ont été prises, puisque le premier règlement remonte à 1970. Certaines de ces mesures étaient de type structurel (arrachage et reconversion) et ultérieurement le dispositif de la " double fin " et de la distillation de retrait a été mis en place pour agir sur les mécanismes de marché. Ce dispositif est toujours en vigueur même si on annonce sa disparition prochaine.

24. Les mesures prises ont eu des effets sensibles :

- la production globale de vins blancs de Cognac a diminué pour revenir autour de 8 millions d'hectolitres par an ;

- le pourcentage de la récolte écoulée en eau-de-vie de Cognac est remonté autour de 50% ;

- cependant les " autres destinations " (pineau, vin de pays charentais, moûts pour jus de raisin) se caractérisent par une stabilité des débouchés.

25. Néanmoins, la distillation au titre de l'article 28 continue d'absorber une partie significative de la récolte. Pour les années 1997 à 2002 elle a représenté un volume moyen de 1,38 millions d'hectolitres de vin. Le 2 avril 2002, dans une lettre de mission qu'il adressait à M. A. X..., ingénieur général du génie rural, des eaux et des forêts, en lui demandant d'élaborer des propositions pour l'évolution du vignoble charentais, le ministre de l'Agriculture écrivait (extraits): " La viticulture charentaise est confrontée à une crise profonde et durable, résultat de l'inadéquation entre le volume des vins produits et les besoins du marché Cognac. Il est maintenant admis que l'évolution des débouchés ne pourra pas résoudre la crise et qu'il faudra aboutir à une nette réduction de la surface du vignoble en production. "

2. LA DEMANDE D'EAU-DE-VIE

26. La demande d'eau-de-vie exprimée par les négociants auprès des viticulteurs est elle-même fonction de la demande de cognac sur le marché mondial. Elle dépend également de l'état de leurs propres stocks d'eau-de-vie. Les ventes de cognac sur l'ensemble des marchés (appelées " expéditions ") sont assurées à 99,5 % par les négociants et à 0,5 % seulement par les vendeurs directs (bouilleurs de cru et coopératives confondus).

27. Par ailleurs, les exportations représentent 95,6 % des expéditions, soit, en 2005 environ 1,3 milliard d'euro. Les Etats-Unis, à eux seuls, absorbent plus de 50 % de l'ensemble. Les cognacs jeunes constituent plus de la moitié du marché mondial et 73 % du marché américain.

3. LA CONFRONTATION DE L'OFFRE ET LA DEMANDE

28. La confrontation entre une demande émanant de quelques grandes maisons de négoce qui exploitent chacune des marques concurrentes sur le marché mondial des alcools de luxe et d'une offre provenant de plusieurs milliers de viticulteurs indépendants producteurs d'eau-de-vie se réalise dans des conditions peu transparentes.

29. Le marché de l'eau-de-vie de Cognac recouvre des réalités très diverses. Le produit n'est en rien homogène, il se différencie d'abord par son origine selon les divers crus ou sous-appellations, ensuite par son vieillissement et enfin par des variables qualitatives.

30. Chaque négociant s'efforce de disposer d'approvisionnements suffisants en volume et en qualité, mais cet objectif peut être atteint par des moyens différents et ceux-ci peuvent varier selon l'état du marché. En période de surproduction d'eau-de-vie par rapport à la demande, le négociant se trouve en position de force par rapport au producteur de la " matière première " qu'est l'eau-de-vie. Il cherchera simplement à " fidéliser " un nombre restreint de producteurs. Il pourra couvrir le reste de ses besoins éventuels par l'intermédiaire de courtiers, sur un " deuxième marché " qualifié parfois de " marché à la casse " par certains viticulteurs. En période de demande forte et a fortiori croissante, le négoce, pour s'assurer la ressource qui lui est nécessaire, s'efforce de stabiliser ses rapports avec les producteurs par le biais de contrats pluriannuels, certains allant jusqu'à exiger l'exclusivité.

31. Les prix pratiqués lors de ces transactions directes ou indirectes entre négoce et producteurs d'eau-de-vie sont entourés d'un grand secret.

32. Les dispositifs issus de l'organisation commune de marché vitivinicole pour la région délimitée Cognac et les particularités du marché de l'eau-de-vie de Cognac affectent les exploitations individuelles de façon plus ou moins marquée en fonction du degré de spécialisation des exploitations, mesuré par le pourcentage de surface agricole utile (SAU) occupé par la vigne. Celui-ci est plus élevé au coeur du vignoble (Grande Champagne et Borderies) mais il existe des exploitations spécialisées sur l'ensemble de la région délimitée. De plus la part du débouché eau-de-vie de Cognac est variable selon les crus. Certains exploitants parviennent à livrer une quantité voisine de la QNV à l'hectare alors que d'autres ne dépassent pas 2 hectolitres d'alcool pur à l'hectare.

33. L'affectation du vignoble à la production de vins blancs pour la distillation en eau-de-vie de Cognac représente en règle générale la meilleure rentabilité financière pour le viticulteur. L'obligation de livrer à la distillation, au titre de l'article 28, les quantités de vin excédant la QNV à l'hectare assure certes un certain revenu à l'exploitant, mais sa rentabilité est très inférieure à la vente de l'eau-de-vie de Cognac sur le marché. La différence a été chiffrée à 56 euro par hectolitre de vin. De là, une incitation au non-respect des dispositions prévues par l'article 28.

34. A l'occasion de l'examen du projet de loi relatif au développement des territoires ruraux (loi n° 2005-157 du 23 février 2005) des données statistiques ont été communiquées sur les dépassements de la QNV Cognac dans la région délimitée. Ces chiffres illustrent que l'écart de rentabilité entre la vente d'eau-de-vie pour la fabrication de cognac et la distillation au titre de l'article 28 incite un nombre non négligeable de viticulteurs à transformer des volumes en dépassement de QNV en eau-de-vie pour la première de ces destinations, en infraction avec les dispositions relatives à la QNV.

<emplacement tableau>

D. LES PRATIQUES DENONCÉES

1. LA POSITION DU CDVC-MODEF

35. Le CDVC-MODEF dénonce le BNIC comme étant à l'origine de restrictions de production anticoncurrentielles dans le secteur de l'eau-de-vie de Cognac. Il dénonce particulièrement les pratiques du BNIC en ce qui concerne la QNV :

" Le BNIC possède un pouvoir propre de proposition et de décision en matière de limitation de la production et de la commercialisation de l'eau-de-vie de Cognac. En réalité, le BNIC fixe la QNV individuelle car ses propositions sont systématiquement avalisées par le ministre de l'Agriculture. Ce faisant, le BNIC impose aux entreprises produisant l'eau-de-vie de Cognac -produit que l'Union Européenne qualifie d'industriel - de véritables quotas de production et indirectement de commercialisation en violation des règles de concurrence de l'UE ".

36. Le CDVC-MODEF fait valoir que cette QNV individuelle prive les viticulteurs du pouvoir de décider eux-mêmes de la quantité d'eau-de-vie de Cognac qui leur est nécessaire pour saisir les opportunités du marché ou constituer des stocks.

37. Selon lui, le système de la QNV individuelle est l'instrument de la domination du marché de l'eau-de-vie de Cognac par les grands négociants et la raison de la détérioration de la situation économique de la majorité des producteurs de cette eau-de-vie.

38. Une décision de l'assemblée plénière du BNIC du 8 février 2005, concernant la QNV individuelle, votée à l'unanimité des familles de la viticulture et du négoce, illustrerait la pratique dénoncée. Selon le communiqué de presse publié le 9 février 2005 par le BNIC :

" le texte adopté prévoit un mécanisme de calcul de la QNV individuelle qui prend en compte les besoins exprimés, tant par le négoce cognac que par le négoce vin, et qui permet à la viticulture de mettre en place les moyens de production pour les satisfaire. Il est important de noter le côté novateur de ce dispositif qui doit permettre à l'interprofession d'organiser, grâce à une projection dans les années futures, l'évolution rationnelle de la production dans la région délimitée. Il est intéressant de noter que les membres de l'Assemblée plénière dans leur ensemble ont salué l'intérêt de la mise en place de ce mécanisme qui avait été évoqué lors de la rencontre de l'été 2004 avec le directeur de cabinet du ministre de l'Agriculture à l'occasion de la discussion sur le niveau de QNV 2004/2005. L'adoption de cet accord permet maintenant à la profession de consacrer ses efforts à ce que pourrait être l'après QNV ".

39. Le CDVC-MODEF soutient que cet accord manifeste l'existence d'une entente entre les associations d'entreprises qui constituent le BNIC et que cette entente est de nature à réduire ou à limiter la concurrence sur le marché des eaux-de-vie de Cognac et à affecter le commerce entre les Etats membres. En conséquence les conditions d'application de l'article 81 CE seraient réunies.

40. Cet accord a fait l'objet d'une décision tacite d'extension telle que prévue à l'article L. 632-4 du Code rural (voir point 11 de la présente décision, JORF n° 122 du 27 mai 2005, p. 9283).

41. Pour le CDVC-MODEF, les comportements en cause sont analogues à ceux ayant fait l'objet en 1985 et 1987 des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes BNIC/Clair et BNIC/Aubert, précités.

2. L'APPRÉCIATION PORTÉE PAR LE BNIC SUR LES PRATIQUES DENONCÉES

42. Le BNIC conteste être l'auteur de pratiques anticoncurrentielles sur le marché de l'eau-de-vie de Cognac. Les décisions qu'il est amené à prendre n'auraient nullement pour effet, selon lui, d'imposer des quotas de production d'eau-de-vie aux viticulteurs de la région délimitée Cognac

43. Il rappelle que la QNV à l'hectare est fixée par les ministres de l'agriculture et du budget sur le fondement du règlement n° 1493-1999. Le BNIC souligne par ailleurs que le système dit de la " double fin " doit être abandonné prochainement par les autorités communautaires et que cet abandon entraînera la disparition de la QNV.

44. S'agissant de l'accord intervenu en son sein le 8 février 2005, il expose qu'il s'agit " d'un mécanisme de calcul de la QNV individuelle " ; que " ce dispositif prend en compte les besoins exprimés tant par le négoce cognac que par le négoce vin, pineau et jus de raisin et qu'il vise à permettre à la viticulture de mettre en place les moyens de production pour satisfaire lesdits besoins. Cependant la décision de fixation de la QNV individuelle appartient au ministère de l'agriculture. "

II. Discussion

45. En application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence, " (...) peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ". Par ailleurs, l'article 42 du décret du 30 avril 2002 énonce que " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 du Code de commerce ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence ". Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond ne soit pas rejetée faute d'éléments suffisamment probants.

A. CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES

46. Le CDVC-MODEF dénonce d'une part le fait de se voir imposer des quotas de production d'eau-de-vie de Cognac en vertu d'une réglementation agricole, alors que ce produit est qualifié d'industriel par le droit communautaire, et d'autre part le fait que les décisions des autorités publiques en la matière se borneraient à avaliser le contenu d'accords anticoncurrentiels intervenus au sein du BNIC entre les associations d'entreprises qui le constituent, à savoir la famille de la viticulture d'une part et la famille du négoce de l'autre.

47. A ce titre, seul est visé le dispositif de la QNV. Dans ce cadre, le BNIC possèderait un pouvoir propre de proposition et de décision qui favoriserait des comportements de domination des grandes maisons de négoce de cognac. Toutefois ces dernières ne sont pas visées par la saisine du CDVC-MODEF. Sont seulement mises en cause l'attitude du BNIC et celle des pouvoirs publics.

48. A cet égard, les articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce ne s'appliquent pas aux pouvoirs publics lorsqu'ils exercent leurs prérogatives de puissance publique. Mais, dans la mesure où l'article 81 CE vise des comportements d'opérateurs économiques et que l'article L. 420-1 du Code de commerce s'applique, en vertu de l'article L. 410-1 du même Code, aux activités de production, de distribution et de services, le Conseil de la concurrence doit apprécier si le contexte normatif et les décisions prises par les pouvoirs publics peuvent conduire à estimer que les décisions du BNIC qui sont en cause échappent au champ d'application de ces articles ou peuvent le cas échéant en relever.

49. Au regard du droit communautaire de la concurrence, les considérations suivantes doivent être prises en compte.

50. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, notamment des arrêts BNIC/Clair et BNIC/Aubert, précités, mais aussi d'autres arrêts comme l'arrêt du 21 septembre 1988, Van Eycke/Aspa (267-86, Rec. p. 4769), que le traité CE impose aux Etats membres de ne pas prendre des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises. Tel est le cas lorsqu'un Etat membre, soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention en matière économique. Toutefois, les pouvoirs publics n'imposent ni ne favorisent la conclusion d'ententes contraires à l'article 81 CE et ne délèguent pas leurs compétences d'intervention en matière économique s'ils consultent les professionnels intéressés avant d'arrêter une réglementation économique ou s'ils chargent un organisme professionnel ou interprofessionnel de déterminer en fonction de critères d'intérêt général arrêtés par eux-mêmes une telle réglementation en conservant un pouvoir de contrôle et de réformation des décisions prises à cet effet (voir en ce sens les arrêts du 17 novembre 1993, Bundesanstalt für den Güterfernverkher/Reiff, 185-91, Rec. p. 580, du 9 juin 1994, Allemagne/Delta Schiffahrts und Speditiongesellschaft, C-153-93, Rec. p. I-2517, du 5 octobre 1995, Centro Servizi Spediporto/ Speditioni Marittima del Golfo, C-96-94, Rec. p. I-2883).

51. Dans l'hypothèse où, en violation du traité CE, un Etat membre impose à des entreprises ou à leurs associations d'adopter des comportements contraires à l'article 81 CE, ces entreprises ne peuvent pas être sanctionnées. Il convient donc à cet égard d'apprécier si les entreprises en cause conservent une autonomie de comportement (arrêt de la Cour du 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C-359-95P et C-379-95P, Rec. p. I-6265).

52. Néanmoins, la Cour de justice impose aux autorités nationales de concurrence chargées d'appliquer l'article 81 CE de ne pas se contenter de prendre acte d'un tel comportement étatique. Dans l'arrêt du 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammifieri (CIF) et Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, (C-198-01, Rec. p. I-8055) la Cour a considéré que " dès lors qu'une autorité nationale de la concurrence (...) est investie de la mission de veiller, notamment, au respect de l'article 81 CE et que cette disposition, combinée avec l'article 10 CE, impose un devoir d'abstention à la charge des Etats membres, l'effet utile des règles communautaires de la concurrence serait amoindri si, dans le cadre d'une enquête sur le comportement d'entreprises au titre l'article 81 CE, ladite autorité ne pouvait pas constater qu'une mesure nationale est contraire aux dispositions combinées des articles 10 CE et 81 CE et si, en conséquence, elle ne la laissait pas inappliquée ". Dans le dispositif de cet arrêt, la Cour a dit pour droit :

" (...) en présence de comportements d'entreprises contraires à l'article 81, paragraphe 1, CE, qui sont imposés ou favorisés par une législation nationale qui en légitime ou renforce les effets, plus particulièrement en ce qui concerne la fixation des prix et la répartition du marché, une autorité nationale de la concurrence qui a reçu pour mission, notamment, de veiller au respect de l'article 81 CE :

- a l'obligation de laisser inappliquée cette législation nationale ;

- ne peut infliger de sanctions aux entreprises concernées pour des comportements passés lorsque ceux-ci ont été imposés par cette législation nationale ;

- peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour leurs comportements ultérieurs à la décision de laisser inappliquée cette législation nationale, une fois que cette décision est devenue définitive à leur égard ;

- peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour des comportements passés lorsqu'ils ont été simplement facilités ou encouragés par cette législation nationale, tout en tenant dûment compte des spécificités du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi. "

53. Au regard du droit national de la concurrence, il convient de prendre en compte le I de l'article L. 420-4 du Code de commerce selon lequel :

" Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :

1°- Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;

2°- Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou une même enseigne, les volumes et la qualité de la production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. "

54. Il y a lieu de rappeler qu'en raison de la primauté du droit communautaire, un accord ne peut pas échapper à l'interdiction stipulée à l'article 81 CE, s'il en réunit les conditions, au motif qu'il serait autorisé sur le fondement du droit national. En l'occurrence, ainsi qu'il résulte de l'arrêt BNIC/Aubert, précité, une restriction de concurrence sensible concernant la production des eaux-de-vie de cognac est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres compte tenu de la commercialisation du cognac dans toute la Communauté et l'article 81 CE est donc susceptible de s'appliquer (point 18 de l'arrêt).

55. C'est sur la base des considérations qui précèdent qu'il convient d'examiner les éléments avancés par le CDVC-MODEF.

B. SUR LES PRATIQUES IMPUTÉES AU BNIC

56. La fixation de la QNV et le mécanisme de distillation de retrait obligatoire sont imposés par l'article 28 du règlement n° 1493-1999 portant organisation commune du marché vitivinicole. Par ailleurs, l'article 52 du règlement n° 1623-2000 charge les Etats membres de définir cette QNV en fonction de certains paramètres pour chaque unité administrative.

57. Il est constant que ce dispositif qui vise une production agricole, à savoir des produits vitivinicoles et des moûts, a un impact direct sur la production d'un produit industriel dérivé qui en est le débouché essentiel, à savoir l'eau-de-vie destinée à être mise sur le marché pour la fabrication de cognac. Toutefois, il n'y a pas lieu pour le Conseil de la concurrence de mettre en doute la validité de ces dispositions de droit communautaire dérivé au regard du traité CE. La demande formulée à titre subsidiaire par le CDVC-MODEF que le Conseil de la concurrence pose une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes à leur égard, à supposer qu'une telle question soit recevable venant d'une autorité de concurrence comme le Conseil (voir, sur la notion de juridiction au sens de l'article 234 CE, l'arrêt du 31 mai 2005, Syfait, C-53-03, Rec. p. I-4609), ne vise pas la validité de ces dispositions mais seulement leur interprétation. Or le Conseil estime en tout état de cause qu'il dispose d'éléments suffisants pour se prononcer sur la présente saisine.

58. L'article 52 du règlement n° 1623-2000 laisse aux Etats membres la latitude d'organiser sur le plan administratif, dans le respect du droit communautaire, la mise en œuvre du système de la QNV. A cet égard, en conformité avec les solutions dégagées par la jurisprudence citée au point 50 de la présente décision, un Etat membre peut, dans certaines conditions, confier cette mission à un organisme interprofessionnel sous réserve de contrôler et de pouvoir réformer les décisions prises à cet égard.

59. En l'occurrence, il n'est cependant pas nécessaire d'examiner si les dispositions du Code rural sur les organisations interprofessionnelles reconnues mentionnées aux points 7 à 11 de la présente décision, qui semblent permettre de confier à un organisme comme le BNIC une telle mission, répondent aux exigences rappelées dans ladite jurisprudence.

60. En effet, il résulte du dossier que la QNV est fixée par voie d'arrêtés interministériels et non par des décisions adoptées par le BNIC. Par exemple, pour les vins produits en 2004, c'est l'arrêté interministériel du 11 octobre 2004 relatif à la distillation des vins dans la région délimitée " Cognac " qui fixait une QNV à 7,6 hectolitres d'alcool pur par hectare (JORF du 4 novembre 2004, p. 18650) tandis que pour les vins produits en 2005 est intervenu l'arrêté mentionné point 16 de la présente décision, portant ce niveau à 8,3.

61. Certes, ces décisions interministérielles sont, comme il est naturel et ainsi qu'il ressort de documents émanant du BNIC, précédées de discussions avec l'interprofession. A cet égard, l'accord intervenu au sein du BNIC le 8 février 2005, à l'unanimité des familles de la viticulture et du négoce, qui porte sur un " mécanisme de calcul de la QNV individuelle qui prend en compte les besoins exprimés tant par le négoce cognac que par le négoce vin, et qui permet à la viticulture de mettre en place des moyens de production pour les satisfaire " apparaît comme une décision permettant à cet organisme interprofessionnel de déterminer sa position officielle vis-à-vis des pouvoirs publics. Or, d'une part, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence rappelée, la consultation des professions intéressées par les pouvoirs publics avant de prendre une décision d'intervention économique n'est nullement contraire aux obligations des Etats membres au regard des règles de concurrence du traité CE et, d'autre part, le seul fait, pour un organisme professionnel ou interprofessionnel de prendre des décisions internes en vue de déterminer sa position dans le cadre d'une telle consultation ne saurait être considéré comme constitutif d'un accord anticoncurrentiel susceptible de relever des interdictions de l'article 81 CE ou de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

62. Il y a cependant lieu de préciser que pour bénéficier de cette analyse, l'existence d'une telle position " officielle " de négociation ne doit pas empêcher certains des opérateurs concernés ou le regroupement de certains d'entre eux de formuler d'autres propositions vis-à-vis des pouvoirs publics. En l'occurrence, conformément aux solutions dégagées dans les arrêts BNIC/Clair et BNIC/Aubert, la décision tacite d'extension de l'accord intervenu au sein du BNIC le 8 février 2005, mentionnée au point 40 de la présente décision, ne change rien à cet égard.

63. De ce point de vue, le dossier ne comporte aucun élément montrant que des opérateurs de la région viticole de Cognac auraient été empêchés ou dissuadés de formuler vis-à-vis des pouvoirs publics des propositions différentes de la position du BNIC.

64. La situation faisant l'objet de la présente saisine apparaît donc différente de celle ayant donné lieu aux arrêts BNIC/Clair et BNIC/Aubert. Dans cette dernière, l'organisme interprofessionnel réglementait directement les prix et quantités d'un produit industriel sans que la réglementation communautaire ne donne le moindre fondement à son intervention. Dans la situation présente, le contrôle des quantités découle d'une réglementation communautaire agricole et sa mise en œuvre est faite par les pouvoirs publics. Le BNIC formule certes des propositions auprès d'eux, mais la décision appartient à ces derniers. Il ressort d'ailleurs du dossier que les propositions du BNIC n'ont pas été systématiquement suivies par les pouvoirs publics.

65. Il résulte de ce qui précède que le CDVC-MODEF n'a pas apporté d'éléments suffisamment probants pour étayer la possibilité de l'existence d'un accord anticoncurrentiel au sein du BNIC dans le cadre de la fixation de la QNV. Il y a lieu de rejeter sa saisine, en application de l'article L. 462-8, alinéa 2, du Code de commerce, et par conséquent sa demande de mesures conservatoires.

Décision

Article 1 : La saisine au fond enregistrée sous le numéro 05/0092F est rejetée.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 05/0093M est rejetée.