Conseil Conc., 28 juillet 2006, n° 06-D-25

Le Conseil de la concurrence (section IV),

Vu la lettre enregistrée le 27 août 2003, sous le numéro 03/0059 F, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées à l'occasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathédrale de Rouen ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 modifié, fixant ses conditions d'application ; Vu les observations présentées par les sociétés Bodet, Cornille Havard, Paccard et Biard Roy, ainsi que par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, ainsi que les représentants des sociétés Cornille Havard, Biard Roy et Bodet entendus lors de la séance du 27 juin 2006, la société Paccard ayant été régulièrement convoquée ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE CADRE GÉNÉRAL DES MARCHÉS DE RESTAURATION DU PATRIMOINE CAMPANAIRE

1. L'OFFRE

a) La fabrication et l'installation

1. Pour la restauration du patrimoine campanaire, les entreprises interviennent dans deux activités différentes, certaines exerçant les deux. La première relève des fondeurs appelés soit à créer les cloches, soit à les réparer. La seconde est celle des installateurs qui interviennent sur les parties mécaniques et électriques des dispositifs destinés à assurer le fonctionnement des cloches et carillons des beffrois et des campaniles.

2. Le maître d'œuvre pour la restauration du patrimoine campanaire de la cathédrale de Rouen, technicien-conseil pour le ministère de la Culture, a exposé : "Les disciplines couvertes par ces activités sont l'électricité, la mécanique générale, l'acoustique, la métallerie artisanale, la fonderie de cloches, l'électrotechnique et les travaux du bois. L'ensemble de ces disciplines doit être couvert par la même entreprise. [...] les opérations campanaires qui se font sont très majoritairement des prestations d'installation".

3. Interviennent des entreprises très spécialisées et peu nombreuses. Le maître d'œuvre des travaux à la cathédrale de Rouen a précisé que la relative spécialisation dans l'une des deux activités de la grande majorité des entreprises l'a conduit à suggérer de scinder le marché en cause dans la présente affaire de façon à proposer un lot de fourniture de cloches et un autre de prestations d'installation. Sinon une seule entreprise en France aurait disposé des moyens de répondre globalement aux travaux.

b) Les intervenants

4. Il résulte du dossier qu'il existe, en France, cinq fondeurs de cloches, les sociétés Bollée, Cornille Havard, Granier, Voegele (Karlsruhe Glocken) et Paccard. Par ailleurs, une douzaine de sociétés ou groupements, implantés en France, semblent pouvoir assurer les prestations d'installation, parmi lesquels les sociétés Bodet et Biard-Roy. Paccard peut intervenir sur les deux activités.

5. Dans le cadre de la présente affaire, ont été mises en cause les sociétés Paccard, Cornille Havard, Bodet et Biard Roy. Bodet emploie plus de cent salariés, tandis qu'en moyenne les autres entreprises mises en cause n'emploient qu'une dizaine de salariés.

2. LA DEMANDE

6. Elle est à titre essentiel le fait de l'État pour les cathédrales, et des communes pour les beffrois des bâtiments municipaux et les églises. L'État subventionne ou assure la maîtrise d'ouvrage de certains projets de restauration des bâtiments dont il n'est pas propriétaire, soit parce que le monument est protégé en tant que monument historique, soit parce que ce dernier présente un intérêt culturel. A titre plus accessoire, les associations cultuelles peuvent aussi intervenir dans ce cadre.

B. LA RESTAURATION DU PATRIMOINE CAMPANAIRE DE LA CATHÉDRALE DE ROUEN

7. La cathédrale de Rouen a fait l'objet de nombreuses restaurations depuis la fin de la seconde guerre mondiale. Récemment, la restauration a porté sur la tour de Beurre et sur la tour Saint-Romain. C'est dans ce contexte que la Direction Régionale des Affaires Culturelles a décidé, en avril 2000, de lancer un marché sous la forme d'un appel d'offres ouvert, divisé en trois lots.

8. Le marché ouvert à la concurrence, concernait les deux activités mentionnées ci-dessus, mais une partie du travail nécessitait, en principe, leur exercice conjoint. C'est la raison pour laquelle les candidats à cet appel d'offres pouvaient présenter une offre en groupement, et que le marché était constitué de plusieurs lots pour permettre à plus d'entreprises de se porter candidates.

1. LES ÉLÉMENTS RELEVÉS LORS DE LA PREMIÈRE CONSULTATION

9. Le lot n° 1 concernait la reconstruction d'un carillon de soixante-quatre cloches (dont vingt-trois neuves), de sa mécanique et du clavier, l'ensemble étant situé dans le clocher de la tour Saint-Romain. Le lot n° 2 concernait la fabrication et le transport de deux bourdons pour équiper le beffroi de cette même tour. Enfin, le lot n° 3 visait la restauration de la sonnerie "cultuelle" de la tour de Beurre.

10. Les candidats pouvaient répondre, avant le 6 avril 2000, à 11 heures, à un ou à plusieurs lots, proposer des variantes et se présenter seuls ou en groupement. La commission d'ouverture des plis s'est réunie le 27 avril 2000 et a constaté, pour le lot n° 1, que les offres déposées par les entreprises Biard-Roy et Paccard (se présentant sous la forme d'un groupement), mais aussi Cornille Havard étaient très nettement supérieures aux estimations du maître d'œuvre. Elle a écarté par ailleurs l'offre de Voegele qui ne lui a pas semblé présenter de références suffisantes. Le maître d'œuvre avait fait une estimation de 2 500 000 francs TTC, tandis que le groupement Biard-Roy et Paccard proposait 4 253 165 francs TTC et Cornille Havard 4 625 408 francs TTC.

11. Pour le lot n° 2, les entreprises précédemment citées ont déposé une offre, mais pour les mêmes motifs que pour le lot n° 1, celle de Voegele a été écartée et les autres ont été rejetées comme étant trop supérieures à l'estimation de l'administration. Le maître d'œuvre avait évalué ce lot à 950 000 francs TTC, tandis que le groupement Biard Roy et Paccard ont fait une offre à 1 056 486 francs TTC et Cornille Havard à 988 960 francs TTC, avec une variante augmentant le prix de 33 488 francs TTC.

12. Enfin, s'agissant du lot n° 3, les entreprises précédemment citées, ainsi que Bodet, ont présenté, chacune, une offre distincte qui dépassait encore l'estimation du maître d'œuvre. Celui-ci avait estimé le lot à 190 000 francs TTC pour ces sept cloches, tandis que les offres des candidats allaient, incluant les options et les variantes de 232 330 francs TTC (Bodet) à 441 017 francs TTC (Paccard).

13. Le maître d'œuvre a proposé à la direction régionale des affaires culturelles de déclarer le marché infructueux et de relancer la procédure en organisant une nouvelle consultation.

2. LES ÉLÉMENTS RELEVÉS LORS DE LA SECONDE CONSULTATION

14. L'administration a suivi la proposition du maître d'œuvre et a procédé à un marché négocié en application des dispositions de l'article 104-1-2 du Code des marchés publics, avec une date limite de remise des offres fixée au 29 novembre 2000. La consultation a concerné les mêmes entreprises et plusieurs autres.

15. Cette nouvelle consultation a abouti, pour les trois lots, à des résultats toujours supérieurs aux estimations du maître d'œuvre. En conséquence, la direction régionale des affaires culturelles a déclaré l'ensemble de la consultation infructueuse et différé les travaux.

3. LES ÉLÉMENTS APPORTÉS PAR LES DOCUMENTS RECUEILLIS AU COURS DE L'ENQUÊTE

16. Le niveau des prix offerts et certaines coïncidences constatées dans les offres pour la première consultation ont amené la direction régionale des affaires culturelles à s'interroger sur l'existence d'une entente et à adresser une lettre à la Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes le 22 juin 2000. Y était plus particulièrement mis en lumière l'identité de l'écriture du libellé des enveloppes déposées séparément par les entreprises Paccard et Biard Roy pour le lot n° 3 (pour lequel elles n'intervenaient pas en groupement, contrairement à ce qui était le cas pour le lot n° 1), ainsi que le dépassement systématique de l'estimation du maître d'œuvre.

17. Cette démarche a conduit à une enquête des services de la Direction Régionale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes qui a permis de révéler l'existence d'échanges d'informations entre certains candidats avant le dépôt des offres. Ces échanges ont été mis en évidence par les documents saisis lors des investigations menées dans les locaux des différentes entreprises et corroborés ultérieurement à la suite des auditions de leurs dirigeants et de leur personnel. L'enquête a eu une portée assez large, mais l'analyse du rapporteur du Conseil conduisant aux griefs a concerné le déroulement de la première consultation liée à la restauration du patrimoine campanaire de la cathédrale de Rouen.

a) Sur les lots n° 1 et 2

18. L'étude des prix proposés par Cornille Havard et Paccard pour le lot n° 1 a d'abord permis de déceler un parallélisme marqué entre leurs offres. Comparant les prix unitaires de chaque offre rapportés à l'estimation du maître d'œuvre, elle a révélé une très forte corrélation entre les écarts de prix de chaque offre et l'estimation. Si le niveau absolu des prix par poste de chaque offre des deux candidats reste différent, les écarts de prix entre les deux offres rapportés à l'estimation sont constants ainsi que l'illustre le coefficient de corrélation statistique calculé à partir des séries d'écarts de prix repris dans un tableau figurant au rapport (annexe 1, p. 52) et reproduit dans le tableau ci-après :

<emplacement tableau>

La corrélation ne se retrouve pas dans les propositions de Bodet, ni dans celles de Voegele.

19. Cette corrélation donne un premier indice de l'existence d'une concertation entre les sociétés Paccard et Cornille Havard en amont du dépôt de leurs offres pour le lot n° 1.

20. Ce premier élément a été confirmé par la découverte dans les locaux de Paccard d'une télécopie adressée par la présidente de Cornille Havard à Paccard le 5 avril 2000, à 2h 03 du matin, veille de la date limite de remise des offres. La première page de cette télécopie indique : "Voici détails de notre offre sur lot 2. Si vous voulez faire ce qu'il faut merci. Désolée d'être si en retard (...). Pour le lot 1 et 3, notre secrétariat a des consignes si vous voulez envoyer vos tableaux assez tôt." La seconde page de ce document correspond à l'offre dactylographiée qui sera déposée par Cornille Havard pour le lot n° 2. Elle est complétée de façon manuscrite des chiffres qui ont constitué l'offre de Paccard pour ce lot.

21. Par ailleurs, lors de la visite des locaux de Biard Roy les enquêteurs ont saisi une copie d'une lettre de Paccard du 3 mars 2000 adressée à Biard Roy qui rend compte d'une réunion interne à Paccard. Ce document mentionne au verso les indications suivantes :

"Dixit CH - Intéressée par assoc. Mais par lot 2 - engagée à reprendre contact avec [le maître d'œuvre et le maître d'ouvrage] avant le 20. Paccard reprend contact avec CH le 20/3.".

b) Sur le lot n° 3

22. La visite dans les locaux de Biard Roy a aussi permis de découvrir un document où figurent de manière dactylographiée les prix qui seront déposés par Paccard sur le lot n° 3 avec en tête de ce document la mention manuscrite "PACCARD + environ 10%". En outre, le verso de la lettre précitée du 3 mars 2000, alors que les offres n'ont pas encore été déposées à cette date, indique que "Bodet répond sur le lot 3".

23. Lors de la visite dans les locaux de Bodet, une télécopie a été saisie. Ce document, transmis le 4 avril 2000 par un employé de Bodet au directeur régional de cette même société, porte sur un chiffrage total pour les lots n° 1 et 3. L'offre déposée par la société pour le seul lot n° 3 le 5 avril 2000 y correspond d'ailleurs. Cependant, s'agissant du lot n° 1, bien que le chiffrage en cause ait été le plus proche de l'estimation établie par le maître d'œuvre, Bodet n'a pas déposé d'offre. Cet élément a conduit le rapporteur du Conseil à retenir un grief à l'encontre de Bodet au stade de la notification de griefs

4. LES ÉLÉMENTS APPORTÉS PAR LES AUDITIONS EFFECTUÉES AU COURS DE L'ENQUÊTE

a) L'audition de la gérante de Biard Roy

24. La gérante de Biard Roy a indiqué aux enquêteurs que "([...]) les entreprises Paccard, Biard Roy et Cornille Havard se sont concertées en raison de l'importance du travail. [...] C'est ainsi que nous nous sommes groupés sur le lot 1 avec Paccard, Cornille Havard se positionnait sur le lot 2 et le lot 3 correspondait à notre compétence sans que les autres ne soient intéressés. Je précise que Biard Roy n'était pas concerné par le lot 2 qui est un lot spécifiquement fondeur".

25. Concernant le lot 3, il ressort du procès-verbal de la gérante de l'entreprise Biard Roy : "Je n'ai pas personnellement donné de consignes précises à [le responsable des études et de la production de Biard Roy] pour réaliser le chiffrage de l'offre au nom de Paccard. Seulement Paccard n'avait pas le temps de réaliser le chiffrage sur ce lot qu'il avait de toute façon prévu de nous sous-traiter. J'avais donné mon accord à l'entreprise Paccard pour réaliser le chiffrage de son offre, et c'est dans ce cadre que [le responsable des études et de la production de Biard Roy] est intervenu. Je n'ai pas donné l'indication concernant la majoration de 10%, mais j'étais au courant car nous en avions discuté avec Paccard [...]". Il s'est avéré que Biard Roy avait déposé les offres de la société Paccard pour ce lot, l'écriture sur les enveloppes de soumission de Paccard et de Biard Roy étant la même.

b) L'audition du responsable des études et de la production de Biard Roy

26. Ce salarié de l'entreprise Biard Roy a expliqué, en ce qui concerne le lot n° 3 : "J'ai personnellement établi l'offre de l'entreprise Paccard pour répondre au lot numéro 3 en majorant notre offre de 10 % comme cela est indiqué dans le document. J'ai transmis mes tableaux à [la gérante de Biard Roy] qui a, de sa main, rédigé les offres en suivant les indications figurant au post-it du document coté 18. [...] Vous me présentez des documents représentant des copies d'enveloppes que vous joignez en annexe 11. Je constate que la gérante de Biard Roy a rédigé les enveloppes pour les deux sociétés et a fait déposer ces offres à la Drac. [...]".

c) Les auditions des dirigeants de Paccard

27. Lors de leur première audition, les dirigeants de Paccard ont indiqué que, pour le lot n° 1, ils avaient souhaité se grouper avec Biard Roy du fait de la taille du chantier qui nécessitait la mobilisation de quatre techniciens et de l'éloignement de celui-ci par rapport au siège de l'entreprise. Concernant le lot numéro 3, ils ont confirmé que c'est Biard Roy qui a effectué le chiffrage les concernant et l'ont expliqué par le fait qu'ils souhaitaient lui sous-traiter ce lot s'ils l'obtenaient.

28. A l'occasion de la seconde audition des intéressés, l'un d'eux, interrogé sur la nature des indications concernant Bodet portées sur un document saisi ("Bodet répond sur le lot 3"), apporta les précisions suivantes : "[...] Le monde des cloches est petit. Bodet nous a demandé sur quels lots nous répondions. Il nous a proposé un groupement sur le lot numéro 3 et nous avons refusé étant déjà avec Biard-Roy". Il a ajouté que les relations entretenues entre Cornille Havard, Paccard et Biard Roy les ont incités à essayer "de faire un groupement avec Cornille Havard qui aurait pris le lot 2, Paccard-Biard Roy pour le lot 1 et Biard Roy pour le lot 3, mais cela n'a pas marché." (cette dernière remarque ne valant que pour l'association avec Cornille Havard).

29. Précisant leurs précédentes déclarations, les intéressés ont confirmé que leur offre pour le lot n° 3 avait bien été envoyée par Biard Roy : "[il est] vraisemblable que les documents des lots 1 et 3 ont transité par Biard Roy", et ont ajouté avoir "envoyé à Biard Roy uniquement les documents administratifs du marché, vierges, à l'exception de la signature". Ils ont souligné que le maître d'ouvrage n'ignorait pas qu'une alliance avait été conclue entre les deux entreprises.

30. Interrogé sur l'offre de Paccard pour le lot n° 2, l'un des intéressés a indiqué : "avoir réalisé l'étude pour Paccard. Je l'ai faite à partir des informations qui m'ont été transmises par la télécopie de [la présidente de Cornille Havard] datée du 4 avril 2000 et faxée le 5 avril. Je suis certain que les notes manuscrites portées sur cette télécopie sont de ma main et ont été portées sur ce document avant l'envoi de notre offre. Par contre, je ne suis pas certain d'avoir utilisé les informations de [la présidente de Cornille Havard] pour établir mon offre. Il se peut que mes annotations manuscrites aient pour objet de comparer nos deux offres entre elles".

d) Les auditions de la présidente de Cornille Havard

31. Lors de sa première audition la présidente de Cornille Havard a déclaré en ce qui concerne son offre pour le lot 1 : "Ce marché était trop gros pour moi, mais je me sentais obligée de répondre, étant la "régionale" de l'affaire. J'ai passé très peu de temps dans cette étude et j'ai volontairement fait un prix élevé. Je n'ai échangé aucune information avec les autres entreprises du secteur campanaire pour confectionner mes prix. J'ai fait une étude sommaire du prix et j'ai ajouté 20 % de marge supplémentaire". Pour le lot n° 2, elle a en revanche précisé : "(...]) j'étais très motivée pour y répondre. Il correspond plus à ma principale activité, notre métier premier. (...)".

32. Interrogée une seconde fois par les enquêteurs sur les documents saisis dans les locaux de Biard Roy, elle a confirmé qu'elle souhaitait agir en groupement avec Paccard, mais a ajouté : "[...] J'étais en contact avec (...) Paccard. C'était la première fois que nous envisagions de répondre sous forme conjointe. N'étant pas disponible, j'ai demandé à (...) Paccard d'assumer le rôle de chef de file. Il devait prendre contact avec un juriste. Dans le cadre des négociations pour savoir qui faisait quoi, on devait se répartir les tâches pour optimiser les coûts de déplacement des équipes de démontage et de remontage. Ce groupement devait répondre sur l'ensemble du projet, mais la répartition définitive des chantiers n'a pas été finalisée. [...]".

33. Au cours de cette seconde audition, la présidente de Cornille Havard fut interrogée sur la télécopie émanant de sa société transmise à Paccard, et admit : "Oui, je suis le rédacteur de ce document que j'ai envoyé le 5 avril 2000 (...). Cette affaire n'avançait pas et je pressentais une suspicion selon laquelle on n'arriverait pas à coopérer. Pour lui démontrer ma détermination à coopérer sainement avec lui, je lui ai transmis mon estimation pour le lot 2 le matin du 5 avril 2000 à 2 heures du matin. Je pensais que le groupement était toujours possible. (...) Il lui appartenait de prendre en compte nos chiffres pour présenter l'offre conjointe. Cela représentait l'offre plancher pour prendre en charge ce lot (...)".

e) L'audition du secrétaire général de Cornille Havard

34. Le secrétaire général de Cornille Havard a expliqué : "Je n'ai pas participé aux discussions pour l'élaboration de cet accord. [la présidente de Cornille Havard] m'en a parlé avant l'élaboration de l'appel d'offres, mais je ne puis vous en préciser les modalités (...)". Il a ajouté, s'agissant des documents utilisés pour répondre aux lots n° 1 et 3 : "Il s'est avéré que la réponse en groupement n'a pas été possible ; dès lors, il fallait répondre quand même pour être présent vis-à-vis du maître d'ouvrage, [la présidente de Cornille Havard] a demandé à (...) Paccard de lui communiquer les prix pour les lots 1 et 3, parce que nous n'avions plus assez de temps pour terminer l'étude de ces deux lots. (...) C'est moi qui ai reçu le document provenant de Paccard relatif au lot 1. J'ignore la raison pour laquelle je n'ai pas reçu les mêmes documents concernant le lot 3 [...]. Pour rédiger l'offre de Cornille Havard, je me suis inspiré des documents transmis par Paccard".

f) L'audition du directeur régional de Bodet

35. Le directeur régional de Bodet, interrogé sur la question de savoir comment Paccard et Biard Roy avaient pu, avant la date d'ouverture des plis, avoir connaissance de ce que Bodet allait déposer une offre pour le lot n° 3, a expliqué : "En examinant le dossier, j'ai supposé que l'étude campanaire [du maître d'œuvre] pouvait correspondre à des cloches Paccard. Donc j'ai appelé (...) Paccard pour faire offre de service étant donné que c'était des lots déterminés et j'offrais mes compétences en tant que spécialiste d'électrification de cloches. Il m'a appris qu'il était en relation avec Biard de Rouen pour répondre à cet appel d'offres. C'est ainsi que nous avons décidé (...) de ne répondre qu'au lot n° 3 [...] Je ne puis vous dire si j'ai fait part à (...) Paccard de notre volonté de ne répondre que sur le lot n° 3 (...)".

5. LES GRIEFS NOTIFIÉS

36. Sur la base des éléments qui précèdent, il a été fait grief aux entreprises suivantes d'avoir mis en œuvre des pratiques prohibées par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce :

- à la SA Paccard pour avoir échangé, avant le dépôt des offres, des informations avec les sociétés Cornille Havard, Biard Roy et Bodet ;

- à la SA Cornille Havard pour avoir échangé, avant le dépôt des offres, des informations avec la société Paccard ;

- à la SARL Biard Roy pour avoir échangé, avant le dépôt des offres, des informations avec la société Paccard, en dehors du groupement d'entreprises constitué pour le lot n° 1 ;

- à la SA Bodet pour avoir échangé, avant le dépôt des offres, des informations avec la société Paccard.

II. Discussion

A. ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX

37. Aux termes de l'article L. 420-1 du Code de commerce :

"Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1. limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2. faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3. limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4. répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement".

38. Chaque marché public passé selon la procédure d'appel d'offres constitue un marché pertinent, résultant de la confrontation concrète, à l'occasion de l'appel d'offres, d'une demande du maître d'ouvrage et des propositions faites par les candidats qui répondent à l'appel d'offres.

39. A de multiples reprises le Conseil de la concurrence a rappelé, en matière de marchés publics sur appels d'offres, qu'il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée, soit qu'elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu'elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être (voir notamment les décisions n° 03-D-10 du 20 février 2003 relative à des pratiques constatées lors d'un appel d'offres lancé par le Port autonome de Marseille et n° 03-D-19 du 15 avril 2003 relative à des pratiques relevées sur le marché des granulats dans le département de l'Ardèche). Ces pratiques peuvent avoir pour objet de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions, voire même de désigner à l'avance le futur titulaire du marché, en le faisant apparaître comme le moins disant. Mais de simples échanges d'informations portant sur l'existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d'intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu'ils envisagent de proposer, altèrent également le libre jeu de la concurrence en limitant l'indépendance des offres. Alors que les maîtres d'ouvrage organisent un appel d'offres afin d'obtenir, par le jeu de la concurrence, la meilleure offre, conformément aux prescriptions du Code des marchés publics lorsqu'il s'agit d'acheteurs publics, ces pratiques ont pour effet d'élever artificiellement les prix des prestations concernées.

40. La preuve de l'existence de telles pratiques, qui sont de nature à limiter l'indépendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence, peut résulter le cas échéant d'un faisceau d'indices constitué par le rapprochement de diverses pièces recueillies au cours de l'instruction, même si chacune des pièces prise isolément n'a pas un caractère suffisamment probant (voir notamment les décisions n° 01-D-17 du 25 avril 2001 relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les marchés d'électrification de la région du Havre et n° 01-D-20 du 4 mai 2001 relative à des pratiques relevées concernant plusieurs marchés de travaux de peinture et d'étanchéité dans le département de l'Indre-et-Loire).

41. Par ailleurs, un document régulièrement saisi, quel que soit le lieu où il l'a été, est opposable à l'entreprise qui l'a rédigé, à celle qui l'a reçu et à celles qui y sont mentionnées et peut être utilisé comme preuve d'une concertation ou d'un échange d'informations entre entreprises, le cas échéant par le rapprochement avec d'autres indices concordants (Cour d'appel de Paris, 18 décembre 2001, SA Bajus Transport ; Cour de cassation, 12 janvier 1993, société Sogea).

B. SUR LES GRIEFS NOTIFIÉS

1. EN CE QUI CONCERNE L'ENTREPRISE BODET

42. Ainsi qu'exposé précédemment, Bodet a pris contact avec Paccard et un document interne à Bodet saisi lors des visites comprenait la totalité du chiffrage pour les lots n° 1 et 3 alors qu'en définitive cette entreprise n'a présenté une offre que pour le lot n° 3.

43. Dans ses écritures, Bodet a précisé qu'elle a présenté une offre pour le seul lot n° 3 et ce de manière individuelle. Elle admet l'existence d'un contact préalable avec Paccard, mais le justifie en expliquant qu'elle avait pour seul objectif d'étudier la possibilité de présenter une offre commune sur le seul lot n° 1. Elle ajoute que Paccard a décliné cette offre. Elle fait valoir qu'en tout état de cause, l'information transcrite sur un document saisi, selon laquelle elle répondrait sur le lot n° 3 ne peut constituer un échange d'informations, compte-tenu du fait que ce lot correspondait à ses compétences et à ses qualifications connues en la matière. Elle ajoute n'avoir pas déposé d'offre pour le lot n° 1, bien qu'elle l'ait chiffré, parce qu'elle a estimé ne pas disposer des compétences requises pour se présenter seule sur ce lot. Le projet d'offre pour le lot n° 1 n'aurait d'ailleurs eu aucun caractère définitif et serait resté interne à l'entreprise.

44. Ces explications, qui sont cohérentes avec les éléments recueillis lors de l'instruction, sont de nature à justifier, ainsi que le rapporteur l'a en définitive proposé au stade de son rapport, que le Conseil écarte l'existence d'un échange d'informations anticoncurrentiel entre l'entreprise Bodet et les autres entreprises mises en cause. En particulier, une simple prise de contact avec une autre entreprise pour savoir si elle est ouverte à la constitution d'un groupement ne saurait constituer un tel échange d'informations, même si l'entreprise sollicitée décline la proposition. Il n'est donc pas établi que Bodet ait enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.

2. EN CE QUI CONCERNE L'ENTREPRISE CORNILLE HAVARD

45. Les éléments de l'enquête montrent indubitablement que Cornille Havard et Paccard ont réciproquement échangé des informations de prix et que Cornille Havard a déposé une offre de couverture pour le lot n° 1 sur la base des indications fournies par Paccard et qu'à l'inverse, pour le lot n° 2, Paccard a couvert l'offre de Cornille Havard.

46. Cette dernière, pour sa défense, souligne notamment qu'aucun acteur du marché français ne pouvait répondre seul à l'appel d'offres. Chaque entreprise serait spécialisée dans une activité, y compris la plus importante d'entre elles, Bodet, qui aurait dû faire appel à un fondeur de cloches. Elle ajoute que l'écart entre son prix et celui de Paccard pour le lot n° 1 s'explique par le fait qu'elle a plus d'expérience dans ce domaine, mais aussi par la technique utilisée pour le moulage des cloches (moulage en sable sur modèle pour Paccard contre moulage en terre au trousseau pour Cornille Havard), plus onéreuse et plus longue dans son cas. Pour le lot n° 2, Cornille Havard expose que son offre n'était pas significativement supérieure à celle du maître d'œuvre (3,2 %). Elle conteste l'interprétation qui a été faite des documents saisis, notamment de la note manuscrite du 3 mars 2000, précisant que cette dernière confirme sa volonté de s'associer et nullement l'intention de porter atteinte à la concurrence. Elle souligne aussi que la télécopie qu'elle a adressée à Paccard la veille de la date limite de l'appel d'offres doit être interprétée en tenant compte du fait que sa volonté était toujours de former un groupement et de "forcer" Paccard sur ce point. Elle ajoute toutefois que rien ne vient étayer la thèse selon laquelle si un groupement avait été constitué, il aurait fait des offres conformes ou plus proches des estimations du maître d'œuvre. Elle souligne enfin que son secrétaire général aurait outrepassé les consignes qui lui auraient été données, puisqu'elle n'avait pas l'intention de répondre seule au lot n° 1. Elle allègue de sa bonne foi et de la faible taille de son entreprise, comme du fait qu'elle n'a finalement répondu qu'au lot n° 2 lors de la seconde consultation, lot qui correspondait plus à ses compétences.

47. Toutefois, force est de constater que Cornille Havard a bien communiqué son chiffrage pour le lot n° 2 à Paccard et qu'elle a présenté une offre pour le lot n° 1 réalisée, ainsi que son secrétaire général l'a reconnu, avec des éléments fournis par Paccard.

48. Ainsi qu'il en a été rappelé au point 39 de la présente décision, un tel comportement est anticoncurrentiel. A cet égard, si la constitution d'un groupement, pour ne pas être considérée comme faussant la concurrence, peut être justifiée par la recherche d'économies ou par le fait de permettre à des entreprises qui ne pourraient pas soumissionner seules, notamment pour des raisons techniques, de le faire ensemble, les échanges d'informations effectués entre entreprises susceptibles de participer à un groupement ne doivent pas porter sur des éléments de l'appel d'offres tant que le groupement n'est pas constitué. Sinon ces échanges faussent la concurrence entre entreprises toujours susceptibles de présenter des offres indépendantes. C'est ce qui s'est produit en l'espèce où des entreprises qui ont échangé des informations en matière de prix ont finalement déposé des offres indépendantes.

49. Il y a donc lieu de constater que Cornille Havard a enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.

3. EN CE QUI CONCERNE L'ENTREPRISE PACCARD

50. Paccard s'est vue reprocher, pour les lots n° 1 et 2, les échanges d'informations avec Cornille Havard qui viennent d'être examinés et, pour le lot n° 3, de s'être entendue avec Biard Roy afin que cette dernière élabore et dépose, en son nom, une offre.

51. Paccard fait valoir que le marché en cause était à la fois complexe et sans équivalent depuis 40 ans en France et insiste, sur le fait qu'il n'était pas dissociable en trois lots sur le plan pratique et nécessitait en outre le recours à des entreprises hautement qualifiées. Elle cite en exemple, le lot n° 1 dont elle dit qu'il n'était en réalité pas limité au seul carillon de 64 cloches. Elle insiste sur les nombreuses opérations de manutention comme sur la difficulté de la dépose et de la pose de cloches. Elle ajoute, en se fondant sur divers arguments techniques, que ce n'est pas son offre qui était surestimée, mais celle du maître d'œuvre qui était insuffisante.

52. Paccard indique plus particulièrement que pour le lot n° 1, elle est la seule en France à disposer du savoir-faire ; pour le lot n° 2, elle dit partager le savoir-faire avec Cornille Havard. Elle précise encore que pour chiffrer correctement les prix du lot n° 1, il fallait nécessairement étudier le lot n° 3, relatif au transfert des cloches et à la mise en place du système de commandes, lot sur lequel elle affirme n'avoir aucune compétence. Elle explique encore que les contacts initialement pris avec d'autres entreprises avaient pour objectif de préparer une réponse en groupement et non une entente anticoncurrentielle. Elle rappelle d'ailleurs qu'elle a travaillé sur d'autres projets avec Biard Roy, ce qui l'a poussée à se rapprocher d'elle lors du premier appel d'offres, ainsi qu'avec Cornille Havard afin de constituer un groupement à trois. Elle indique que l'échec du groupement est dû à un manque de temps pour finaliser l'offre avec Cornille Havard. Elle confirme aussi avoir demandé à Biard Roy de remplir son bordereau de prix pour le lot n° 3 en ajoutant 10 %. L'intention initiale aurait été de constituer aussi un groupement avec Biard Roy sur ce lot. Elle souligne que la Direction régionale des affaires culturelles a elle-même précisé que Paccard avait déclaré sous-traiter l'ensemble des travaux à Biard Roy pour ce lot dans l'annexe à son acte d'engagement, alors même que Biard Roy présentait une candidature indépendante sur ce lot.

53. Paccard soutient enfin que le maître d'ouvrage n'a pas subi de préjudice. D'une part, les offres du lot n° 2 auraient été proches des estimations du maître d'œuvre ; les prix pratiqués par Cornille Havard et Paccard seraient connus ; cela n'a pas empêché d'autres entreprises de soumissionner pour ce lot. D'autre part, l'estimation du lot n° 1 ne reposerait sur aucune référence tangible alors que ses offres auraient tenu compte de coûts réels.

54. Ces arguments ne sont cependant pas de nature à remettre en cause le bien fondé des griefs formulés à l'encontre de Paccard.

55. S'agissant plus particulièrement des échanges d'informations sur les lots n° 1 et 2 avec Cornille Havard, il est renvoyé à l'analyse faite à propos du comportement de cette entreprise.

56. L'échange d'informations entre Paccard et Biard Roy concernant le lot n° 3 ne trouve aucune justification dans la déclaration de Biard Roy comme sous-traitant dans l'offre de Paccard dont le maître d'ouvrage a été informé alors que Biard Roy a présenté pour ce même lot une candidature autonome. La réponse de Biard Roy à l'appel d'offres imposait l'absence de toute concertation avec les autres candidats. Or, non seulement en se déclarant sous-traitant dans l'offre de Paccard, Biard Roy a échangé des informations sur la sous-traitance de cette offre mais de plus, l'instruction a révélé qu'en accord avec Paccard, la gérante de Biard Roy avait elle-même rédigé ou déposé l'offre de Paccard concernant ce lot (paragraphes 22, 24 à 26).

57. S'agissant des erreurs alléguées de l'évaluation des lots par le maître d'œuvre, elles ne peuvent en tout état de cause jouer en ce qui concerne l'existence des pratiques mises en cause puisque celles-ci sont établies par des preuves matérielles et les déclarations des intéressés. L'argument sur l'absence de dommage à l'économie sera examiné dans le cadre de l'évaluation de celui-ci.

58. Il y a donc lieu de constater que Paccard a enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.

4. EN CE QUI CONCERNE L'ENTREPRISE BIARD ROY

59. Biard Roy est en cause pour avoir échangé des informations avec Paccard en ce qui concerne le lot n° 3 dans le cadre de la coordination de leurs deux candidatures pour ce lot, Biard Roy présentant à la fois une candidature autonome et intervenant comme sous-traitant dans le cadre de celle de Paccard.

60. L'analyse effectuée à cet égard au point 56 de la présente décision ne peut être modifiée sur le fondement des arguments avancés par Biard Roy.

61. Celle-ci rappelle tout d'abord qu'elle a électrifié les cloches de la cathédrale et en assure la maintenance, que ses résultats sont déficitaires et qu'elle a été placée en redressement en 2000. Elle ajoute n'avoir aucune compétence dans la fonte de cloches ou la fabrication de claviers manuels. Ces circonstances ne changent toutefois rien à l'existence de l'échange d'informations anticoncurrentiel auquel a participé l'entreprise.

62. Comme Paccard, Biard Roy demande qu'il soit tenu compte du fait que le maître d'œuvre n'a pas correctement apprécié les contraintes techniques liées notamment aux horaires ou au coût de la main d'œuvre nécessaire pour réaliser ce chantier. Elle souligne aussi que si elle a échangé des informations avec Paccard, elle n'a pas caché cet état de fait puisqu'elle se présentait en groupement avec cette dernière. Elle admet avoir rempli l'offre de Paccard, ainsi que l'enveloppe la contenant.

63. Il a déjà été répondu à ces arguments dans le cadre de l'examen du comportement de Paccard. Il y a lieu d'ajouter que si le regroupement de Paccard et de Biard Roy n'est pas critiqué en tant que tel pour le lot n° 1, en revanche il n'est pas apparu justifié pour le lot n° 3 compte-tenu des circonstances dans lesquelles il est intervenu.

64. Biard Roy souligne enfin que rien ne permet de corroborer un échange d'informations avec Bodet ou Cornille Havard. Toutefois aucun grief n'a été formulé à cet égard à l'encontre Biard Roy.

65. Il résulte de ce qui précède que Biard Roy a enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.

C. SUR LES SANCTIONS

66. Les pratiques constatées dans la présente affaire ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. En vertu du principe de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère, les dispositions introduites par cette loi à l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles sont plus rigoureuses que celles antérieurement en vigueur, ne sont pas applicables à ces infractions.

67. Aux termes de l'article L. 464-2-II du Code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce : "Le Conseil de la concurrence (...) peut infliger une sanction pécuniaire (...). Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos".

1. SUR LA GRAVITÉ DES FAITS

68. Les pratiques d'ententes entre les soumissionnaires aux appels d'offres lancés dans le cadre de marchés publics sont particulièrement graves par nature puisque seul le respect des règles de concurrence dans ce domaine garantit à l'acheteur public la sincérité de l'appel d'offres et la bonne utilisation de l'argent public. En particulier, le fondement même des appels à la concurrence réside dans le secret dont s'entourent les entreprises intéressées pour élaborer leurs offres, chacune d'entre elles devant se trouver dans l'ignorance du nombre et de la qualité de ses compétiteurs, de leurs capacités techniques et financières à proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas. Au contraire, les échanges d'informations entre entreprises, lorsqu'ils sont antérieurs à la remise des plis, libèrent les compétiteurs de l'incertitude de la compétition et leur permettent d'élaborer des offres ne prenant plus en compte seulement leurs données économiques propres, mais celles, normalement confidentielles, de leurs concurrents.

69. Enfin si certaines entreprises minimisent leur rôle en soutenant que celui-ci n'a pas eu d'effet sur la concurrence, dans la mesure où le marché des travaux sur le patrimoine campanaire serait restreint à quelques entreprises très spécialisées et qu'elles n'ont pas empêché la poursuite de la procédure, ces arguments ne peuvent pas prospérer. D'une part, les marchés "restreints" ne sont pas exonérés des règles de concurrence, d'autre part, même en l'absence d'effet sensible sur le marché, une entente peut être condamnée, aux termes de l'article L. 420-1 du Code de commerce, si elle a un objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas pour les échanges d'informations mis en œuvre dans une procédure de marché public avant le dépôt des offres.

70. Néanmoins, la gravité du comportement des entreprises mises en cause au stade final de cette procédure, est atténuée par la difficulté de réaliser des études particulières, spécifiques et sans équivalent, exigeant un haut niveau de technicité pour rédiger une réponse à cet appel d'offres. Le projet de restauration présentait en effet un caractère exceptionnel dans le temps comme par son ampleur, tandis que les entreprises qui souhaitaient présenter leur candidature étaient de petite taille, ne disposaient pas le plus souvent d'un service d'étude dédié à cette tâche qui aurait pu répondre dans un délai relativement court au besoin exprimé. Par ailleurs, il y a lieu de prendre en considération l'attitude des entreprises Paccard et Briand Roy qui ont reconnu s'être concertées pour répondre au lot n° 3.

2. SUR LE DOMMAGE À L'ÉCONOMIE

71. Des échanges d'informations tels que ceux constatés en l'espèce, en atténuant l'intensité de la concurrence, ne permettent plus de garantir le meilleur prix au donneur d'ordre, trompent le maître d'ouvrage sur la réalité de la compétition et créent, de ce seul fait, un dommage à l'économie. Celui-ci est distinct du dommage souffert par le maître d'ouvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et s'apprécie en fonction de l'entrave directe portée au libre jeu de la concurrence (voir notamment l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 janvier 1998, Fougerolle Ballot). Dans un arrêt du 12 décembre 2000 (Sogea Sud Est), la Cour d'appel de Paris a précisé que " ces pratiques anticoncurrentielles qui caractérisent un dommage à l'économie sont répréhensibles du seul fait de leur existence, en ce qu'elles constituent une tromperie sur la réalité de la concurrence dont elles faussent le libre jeu " et ce, même si en définitive le marché a été attribué à une valeur inférieure aux estimations de l'administration. En outre, le simple fait de retarder l'attribution du marché par une pratique d'entente qui fait obstacle au bon déroulement de l'appel d'offres participe au dommage à l'économie, en empêchant le maître d'ouvrage de réaliser, à l'échéance prévue, l'opération envisagée.

72. En l'espèce, le dommage à l'économie doit être apprécié, notamment, au regard du montant du marché, soit 3,64 millions de francs selon les estimations du maître d'œuvre, dont les entreprises critiquent le bien-fondé sans toutefois étayer cette contestation par des éléments concrets et environ de 6 millions de francs selon les offres des entreprises en cause et du fait qu'en raison du comportement de ces dernières, le maître d'ouvrage a dû déclarer le marché infructueux et retarder le commencement des travaux préconisés pour restaurer cet élément du patrimoine campanaire.

3. SUR LE PRONONCÉ DES SANCTIONS

73. La société Paccard a pris part à la concertation avec les sociétés Cornille Havard (lots n° 1 et 2) et Biard Roy (lot n° 3) qui ont soumissionné sur le marché de restauration du patrimoine campanaire de la cathédrale de Rouen en déposant dans ce cadre une offre de couverture pour le lot n° 2. Le chiffre d'affaires pour la France de Paccard en 2005 s'est élevé à 909 379 euro. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 4 500 euro.

74. La société Cornille Havard a participé à un échange d'informations sur les prix avec l'entreprise Paccard, pour les lots n° 1 et 2 en déposant une offre de couverture pour le lot n° 1. Le chiffre d'affaires pour la France de Cornille Havard en 2005 s'est élevé à 1 092 594 euro. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 5 130 euro.

75. La société Biard Roy a participé à un échange d'informations sur les prix avec la société Paccard, pour le lot n° 3. Le chiffre d'affaires pour la France de Biard Roy en 2005 s'est élevé à 1 589 370 euro. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 4 000 euro.

Décision

Article 1 : Il n'est pas établi que la société Bodet a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 2 : Il est établi que les sociétés Paccard, Cornille Havard et Biard Roy ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce dans le cadre de l'attribution du marché de restauration du patrimoine campanaire des tours de Beurre et de Saint Romain de la cathédrale Notre-Dame de Rouen.

Article 3 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- à la société Paccard : 4 500 euro

- à la société Cornille Havard : 5 130 euro

- à la société Biard Roy : 4 000 euro