CA Toulouse, 2e ch. sect. 2, 5 octobre 2004, n° 04-02884

Statuant sur le contredit, dont la régularité n'est pas contestée, formé par la société Diagamter à l'encontre d'un jugement en date du 3 mai 2004 par lequel le Tribunal de commerce de Toulouse s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de grande instance de Bourges pour connaître de ses demandes à l'encontre de Monsieur Gilles Coutarel et l'a condamnée à lui payer la somme de 500 euro par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Attendu que les faits de la cause ont été exactement relatés par le premier juge en des énonciations auxquelles la cour se réfère expressément et qu'il suffit de rappeler :

- que suivant contrat dit de partenariat en date du 5 février 2001 la société Diagamter a concédé à Monsieur Coutarel le droit d'exploiter, selon ses méthodes et son savoir-faire, et sous l'enseigne Diagamter, une activité d'expert en diagnostic immobilier (amiante, termites, surface habitable, état des lieux, valeur de l'immeuble etc...);

- que lui reprochant de ne plus payer les redevances mises à sa charge par la convention et se fondant sur la clause attributive de compétence figurant au contrat elle l'a fait assigner en résiliation du dit contrat devant le Tribunal de commerce de Toulouse;

- que celui-ci a fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par Monsieur Coutarel, considérant qu'il n'avait pas la qualité de commerçant et que donc la clause attributive de compétence ne pouvait pas lui être opposée;

Attendu que la société Diagamter fait grief au premier juge de s'être ainsi prononcé alors pourtant :

- que le contrat de franchise du 5 février 2004 avait un caractère commercial ; que Monsieur Coutarel avait la qualité de commerçant lors de la signature du contrat puisqu'il exerçait depuis 1990 la profession d'agent commercial et que de plus la signature du contrat de franchise était un acte de commerce; que l'article 4.3 du contrat stipulait d'ailleurs que le franchisé restait tenu à toutes les obligations légales inhérentes à sa qualité de commerçant; qu'il comportait en outre toute une série de clauses, dont la clause attributive de compétence, qui le rangeaient dans la catégorie des contrats commerciaux et qu'il était soumis à la loi Doubin du 31 décembre 1989 qui ne s'appliquait pas aux contrats civils;

- que l'activité exercée était commerciale; que le franchisé intervenait à l'occasion de l'achat ou de la vente d'immeubles et qu'il ne s'agissait pas d'une activité libérale ni même d'une activité civile mais d'une activité commerciale s'adressant quasi-exclusivement à des professionnels et non à des particuliers; que les actes accomplis par l'expert étaient des actes de commerce et que la prestation fournie était commerciale, même en l'absence d'achat pour revendre;

- que la clause attributive de compétence avait été spécifiée de façon très apparente;

Attendu qu'elle demande en conséquence à la cour de réformer la décision déférée, de renvoyer les parties devant le Tribunal de commerce de Toulouse et de condamner Monsieur Coutarel à lui payer la sommes de 2 000 euro par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Attendu que Monsieur Coutarel conclut au contraire à la confirmation pure et simple du jugement et à la condamnation de la société Diagamter au paiement de la somme de 1 000 euro sur le fondement de l'article 700 susvisé du nouveau Code de procédure civile;

Qu'il fait valoir pour l'essentiel :

- qu'il n'était pas commerçant au moment de la signature du contrat; qu'il exerçait effectivement jusqu'à cette date une activité d'agent commercial mais qu'il s'agissait là d'une profession civile ; que le contrat de franchise, consistant essentiellement dans la transmission d'un savoir-faire et dans la fourniture d'une assistance technique, n'était pas nécessairement commercial et que sa qualification dépendait de l'activité exercée ; qu'il s'agissait au cas particulier d'une activité civile et de prestations purement intellectuelles, l'expert Diagamter n'effectuant pas d'achats pour revendre et ne spéculant pas sur des matériaux ou de la main-d'œuvre;

- que n'étant pas commerçant la clause attributive de compétence qui lui est opposée doit être réputée non écrite ; qu'il est domicilié à Bourges et que le litige relève de la compétence du Tribunal de grande instance de Bourges;

Sur quoi

Attendu que l'article 48 du nouveau Code de procédure civile invoqué par Monsieur Coutarel répute non écrite la clause dérogeant aux règles de compétence territoriale sauf si cette clause a été convenue entre des personnes qui ont toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle a été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée;

Qu'au cas particulier Monsieur Coutarel conteste avoir la qualité de commerçant;

Attendu que contrairement aux affirmations de la société Diagamter l'agent commercial n'est pas un commerçant et le contrat de franchise n'est pas nécessairement commercial ; que sa signature n'est pas par elle-même un acte de commerce et qu'il convient pour le qualifier de rechercher si l'activité telle qu'elle est définie par la convention est civile ou commerciale;

Attendu à cet égard que l'article L. 110-1 6° répute actes de commerce " toute entreprise de fournitures... " ; que cette disposition s'applique à la fourniture de services;

Or attendu que dans le cas de l'espèce l'activité porte en matière immobilière sur le diagnostic d'amiante, l'état parasitaire, le diagnostic thermique et plomb, la détermination de la surface habitable, l'expertise et la valeur vénale, et de façon générale tous diagnostics et toutes opérations connexes participant à la pérennité, à l'optimisation et à la transmission du patrimoine; que cette définition entre dans la catégorie des fournitures de services; qu'une telle activité qui n'est pas purement intellectuelle revêt un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif ; que tel est le cas du contrat conclu entre la société Diagamter et Monsieur Coutarel; que celui-ci doit donc être déclaré commerçant; que la clause dérogeant aux règles de compétence territoriale, qui n'est pas autrement contestée, sera donc déclarée valable;

Attendu qu'il convient en conséquence d'infirmer la décision déférée et de renvoyer l'affaire devant le Tribunal de commerce de Toulouse;

Attendu que les frais éventuellement afférents au contredit resteront à la charge de Monsieur Coutarel qui succombe sur la question de compétence mais qu'il convient en équité de ne pas prononcer à son encontre la condamnation prévue par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Par ces motifs, LA COUR, En la forme, reçoit le contredit jugé régulier, Et au fond, infirme la décision déférée et statuant à nouveau, Renvoie la cause et les parties devant le Tribunal de commerce de Toulouse, seul compétent pour connaître du présent litige; Dit les frais éventuellement afférents au contredit resteront à la charge de Monsieur Coutarel qui succombe sur la question de compétence; Dit n'y avoir lieu à la condamnation prévue par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile; Rejette toute autre demande contraire ou plus ample des parties.