Conseil Conc., 10 mai 2007, n° 07-D-17

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la décision n° F 1284 (01/0001 F) en date du 9 janvier 2001, par laquelle le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office de la situation de la concurrence dans le secteur de l'exploitation des salles de cinéma ; Vu la décision n° 04-D-10 du 1er avril 2004, par laquelle le Conseil a ordonné qu'il soit sursis à statuer pour ce qui concerne un accord du 6 janvier 1999 intitulé "Code de bonne conduite sur les politiques promotionnelles des salles de cinéma", acte conclu entre la Fédération Nationale des Distributeurs de Films (FNDF), la Fédération Nationale des Cinémas Français (FNCF), la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français (CSPF) et le Syndicat des Producteurs Indépendants (SPI) ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les engagements proposés par la Fédération Nationale des Distributeurs de Films (FNDF), la Fédération Nationale des Cinémas Français (FNCF), la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français (CSPF) et le Syndicat des Producteurs Indépendants (SPI) ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des Fédération Nationale des Distributeurs de Films (FNDF), Fédération Nationale des Cinémas Français (FNCF),Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français (CSPF) et Syndicat des Producteurs Indépendants (SPI) entendus lors de la séance du 7 mars 2007 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA PROCÉDURE DEVANT LE CONSEIL

1. Par décision du 9 janvier 2001, le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office de la situation de la concurrence dans le secteur de l'exploitation des salles de cinéma. Cette saisine d'office a été décidée dans le cadre de l'instruction du dossier relatif aux cartes de cinéma dites " illimitées " auquel elle a été jointe.

2. Aux termes de la décision n° 04-D-10 du 1er avril 2004 relative aux conditions de commercialisation de la carte UGC "illimitée", le Conseil a ordonné qu'il soit sursis à statuer pour ce qui concerne un accord du 6 janvier 1999 intitulé "Code de bonne conduite sur les politiques promotionnelles des salles de cinéma" et conclu entre la Fédération Nationale des Distributeurs de Films (FNDF), la Fédération Nationale des Cinémas Français (FNCF), la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français (CSPF) et le Syndicat des Producteurs Indépendants (SPI).

B. LE SECTEUR CONCERNÉ

3. Dans sa décision n° 04-D-10 du 1er avril 2004, le Conseil de la concurrence a identifié un marché de l'exploitation de salles de spectacles en distinguant au sein de la filière cinématographique, trois segments : "le marché de la production cinématographique, celui de la distribution des films et celui de l'exploitation des salles de cinéma (...)". Il a précisé que : "Les circuits de salles de cinéma qui commercialisent les cartes d'abonnement étant celles qui exploitent les films non classés "X" en première diffusion, c'est ce marché pertinent qu'il convient de prendre en compte au plan national".

4. Sur l'ensemble du territoire français, les entrées au cinéma ont connu ces dernières années d'assez fortes variations, le point bas étant atteint en 1991 et 1992 avec moins de 120 millions d'entrées. Le redressement progressif opéré entre 1993 et 1998 a permis de retrouver le niveau des années quatre-vingt, autour de 175 millions de spectateurs.

5. Mais, avec seulement 153 millions de spectateurs, le secteur a connu une nouvelle année difficile en 1999, année de la signature du Code de bonne conduite. Depuis cette alerte, la fréquentation s'est redressée à 166 millions en 2000, et 187 millions en 2001.

6. Comme le montre, le tableau ci-après, on assiste, depuis le début des années deux mille, à une alternance de bonnes et de mauvaises années : 184 millions d'entrées en 2002 mais seulement 174 millions en 2003 ; au record de 2004, avec 195 millions d'entrées, succède la médiocre année 2005, avec 175 millions d'entrées, puis une bonne année 2006, avec 188 millions d'entrées.

Année : 2001 ; 2002 ; 2003 2004 ; 2005 ; 2006

Fréquentation (millions) : 187 ; 184 ; 174 ; 195 ; 175 ; 188

7. L'année 2007 semble connaître une fréquentation aussi soutenue que 2006 selon les chiffres fournis par le Centre national de la cinématographie pour le premier trimestre.

8. Il demeure que la situation financière du secteur de la distribution et de l'exploitation peut connaître une certaine instabilité et que les relations verticales entre les acteurs ont tendance à se tendre en période difficile, comme lors de la crise de 1999.

9. Concernant les trois principaux groupes présents en France, les sociétés UGC, Gaumont et Pathé, il est relevé dans la décision du Conseil de la Concurrence du 1er avril 2004 que : "Le secteur a évolué vers une intégration verticale des différents métiers, de sorte que ces groupes sont à la fois producteur, distributeur et exploitant, que ce soit dans des salles qui leur appartiennent ou dans des salles dont ils assurent la programmation".

10. Le groupe UGC, dont l'ensemble des activités d'exploitation de salles est regroupé dans la société UGC-Ciné-Cité, au sein du secteur de l'exploitation des films en salles, réalise principalement son chiffre d'affaires en 2005, ce chiffre était de 288 millions d'euro dont 69 % réalisés pour le seul secteur de l'exploitation de cinémas.

11. Le groupe Pathé intègre également l'ensemble de la filière cinématographique, avec des activités dans la production, la distribution de films, la gestion d'un catalogue de droits audiovisuels et l'exploitation de salles de cinéma.

12. Le groupe Gaumont intègre aussi l'ensemble de la filière cinématographique et possède, avec la société Pathé Palaces, la société Europalaces qui regroupe l'exploitation de ses salles de cinéma.

13. On relève également, sur la période examinée, le développement des multiplexes, qui sont apparus en France en 1993 et ont donné lieu à la mise en place d'une réglementation spécifique.

14. La création de multiplexes est contrôlée par la commission départementale d'équipement cinématographique (CDEC) compétente pour délivrer une autorisation pour les projets ayant, notamment, pour objet la création ou l'extension d'un ensemble de salles de spectacles cinématographiques comportant plus de 1 000 places (loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973).

15. En 2002, un nouveau dispositif législatif a modifié cette procédure d'autorisation des équipements cinématographiques en ajoutant de nouveaux critères pour l'examen des demandes d'autorisations d'implantation au nombre desquelles : le respect des engagements de programmation éventuellement contractés par l'opérateur ; le projet de programmation envisagé pour l'établissement et les relations avec les établissements cinématographiques de la zone d'attraction (décret du 11 octobre 2002).

16. L'apparition de ces multiplexes a contraint l'ensemble des exploitants de salles de cinéma à une modification de l'approche du secteur. Selon le CNC, depuis 2002, il y a eu un net ralentissement du rythme des ouvertures mais l'expansion du parc des multiplexes s'est poursuivie.

17. Les trois grands réseaux détiennent environ 78 % des salles et des places offertes en multiplexes, comme le montre le tableau ci-après. Les exploitants "indépendants" sont en nombre de plus en plus limité, même s'ils peuvent conserver des positions fortes dans certaines villes.

<emplacement tableau>

C. L'ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE DES PRATIQUES

18. Si le principe de la liberté des prix et le droit de la concurrence s'appliquent pleinement au secteur de l'exploitation des œuvres cinématographiques, celui-ci est également soumis aux dispositions particulières relatives à la rémunération des droits de propriété intellectuelle et notamment à l'article L. 131-4 du Code de la propriété intellectuelle qui pose le principe d'une rémunération de l'auteur proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l'exploitation de son œuvre.

19. S'agissant du secteur de l'exploitation des salles de cinéma, le Code de l'industrie cinématographique prévoit une participation proportionnelle aux encaissements réalisés par l'exploitant (art. 24) ; l'assiette de cette participation proportionnelle est "déterminée par le produit de la vente des billets d'entrée dans les salles de spectacles cinématographiques" (art. 25) à charge pour le CNC d'en fixer le taux (art.26) étant entendu que : "le taux est librement débattu entre les parties à l'intérieur d'un minimum fixé à 25 % et d'un maximum fixé à 50 % du programme complet" (minimum ramené à 20 % dans le cas de films de plus de 2 ans) (art. 3 de la décision réglementaire du CNC du 7 octobre 1998).

20. En pratique, le contrat de distribution, qui lie le producteur et le distributeur, comprend le droit de procéder au tirage des copies et le droit de concéder aux exploitants de salles la représentation publique de l'œuvre cinématographique dans les cinémas, moyennant le paiement d'un prix payé par l'exploitant. Ce prix peut être fixé au forfait mais, le plus souvent, il est égal à un pourcentage du prix d'entrée de chaque billet acheté par le spectateur (entre 20 et 50 %). Ce prix payé au distributeur permet ensuite le paiement des ayants-droit en amont de la chaîne, et notamment du producteur.

21. Les différents intervenants se trouvent ainsi liés par un dispositif dans lequel le nombre d'entrées réalisées détermine non seulement les bénéfices des exploitants mais aussi, par le jeu de la remontée des recettes, les revenus qui seront obtenus par les producteurs et les distributeurs.

22. C'est dans ce cadre que la Fédération Nationale des Distributeurs de Films, la Fédération Nationale des Cinémas Français, la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français et le Syndicat des Producteurs Indépendants se sont entendus pour élaborer un document intitulé : "Code de bonne conduite sur les politiques promotionnelles des salles de cinéma" signé le 6 janvier 1999, qu'elles ont largement diffusé.

23. Au premièrement de ce document, intitulé : "La transparence des politiques tarifaires et promotionnelles", il est prévu que les exploitants sont tenus d'informer préalablement les distributeurs des opérations promotionnelles ayant une incidence tarifaire qu'ils entendent mettre en place et ce au plus tard deux semaines avant le début de ces opérations. Au deuxièmement, intitulé : "Opérations promotionnelles", il est prévu que ces opérations ne doivent pas dépasser deux semaines par an et par établissement lorsqu'elles s'appliquent indifféremment à tous les spectateurs.

24. Les éléments du dossier ont révélé qu'à la suite d'informations communiquées par certains exploitants à la FNDF et à leurs distributeurs sur des opérations promotionnelles envisagées, des pressions auraient été exercées sur ces exploitants pour que ces opérations soient modifiées quant à leur durée. Devant le maintien de ces opérations par certains exploitants, leurs distributeurs habituels ont, en outre, décidé de refuser de fournir la copie des films qui devaient être diffusés.

25. Ce fut notamment le cas, lors de l'opération promotionnelle menée en novembre 2005 par Kinépolis à Nancy dans le cadre de l'ouverture de son multiplexe. La société Kinépolis avait prévu de réaliser une opération promotionnelle portant sur un prix des places à 4 euro pendant quatre semaines (au lieu des deux semaines prévues dans le Code de bonne conduite). Le 28 octobre 2005, la société Kinépolis en a informé la FNCF dont elle est membre. Le même jour, une lettre signée de la FNDF et de la FNCF lui était adressée rappelant l'existence du Code de bonne conduite et lui demandant de renoncer à cette opération.

26. Le 10 novembre 2005, la FNDF adressait une lettre à Kinepolis pour lui enjoindre de "(cesser) immédiatement cette opération". Dans le même temps, la société de production et de distribution, SND, informait Kinepolis que : "Le courrier reçu ce matin par la FNDF concernant le problème tarifaire de Nancy nous oblige à vous refuser la sortie du film "The Matador".

27. A la suite de cette affaire, la FNCF a rediffusé en décembre 2005, le Code de bonne conduite avec le sous-titre : "Rappel des règles principales". Outre le rappel des "deux principales règles en matière de politiques promotionnelles", il était précisé : "Nouveauté : le Code de bonne conduite prévoit que les distributeurs soient informés directement mais il est également possible à présent d'informer la Fédération nationale des distributeurs de films qui se chargera de communiquer l'information aux distributeurs". Le texte conclut par : "Précisions complémentaires (...) Le Code de bonne conduite a une portée juridique reconnue".

28. Il apparaît également qu'à plusieurs occasions, l'un des signataires du Code est directement intervenu lors de conflits entre distributeurs et exploitants pour obtenir de ces derniers qu'ils se soumettent audit Code.

D. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

29. Les constatations exposées aux paragraphes précédents ont conduit la rapporteure a exprimer des préoccupations de concurrence et à relever que la diffusion du Code et son utilisation par les organisations professionnelles constituaient une action concertée qui pouvait avoir un objet et des effets anticoncurrentiels, notamment en faisant obstacle à certaines baisses de prix.

30. Compte tenu de cette évaluation préliminaire, les organisations signataires ont souhaité proposer des engagements, conformément à la procédure prévue au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce. Un communiqué de procédure et un résumé des engagements proposés ont été publiés le 27 décembre 2006 sur le site Internet du Conseil à l'attention des tiers potentiellement intéressés, la date limite de réception des observations étant fixée au 31 janvier 2007.

31. Les signataires du Code de bonne conduite que sont la Fédération Nationale des Distributeurs de Films, la Fédération Nationale des Cinémas Français, la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français et le Syndicat des Producteurs Indépendants ont proposé de modifier le préambule dudit Code en rappelant que "la fixation d'un prix plancher pour la place de cinéma est illégale".

32. Les engagements proposés sont les suivants : un article 1°) qui ne laisse aucune ambiguïté quant à l'absence de caractère contraignant en ce qui concerne l'information des exploitants aux distributeurs sur des opérations promotionnelles envisagées ; un article 2°) supprimant toute référence à une durée limitée par an pour toute opération promotionnelle qui s'applique à l'ensemble des spectateurs.

33. S'agissant de la diffusion de ce nouveau Code de bonne conduite, les organisations professionnelles signataires ont proposé de le transmettre par voie de circulaire à l'ensemble de leurs membres et de publier un communiqué de presse dans la revue Le Film Français.

34. Le caractère non contraignant du Code est réaffirmé par l'engagement proposé de rappeler dans le cadre de la procédure d'engagements que : "Les organisations professionnelles signataires s'engagent à ne pas conférer au Nouveau Code de bonne conduite un caractère coercitif", que "chaque exploitant demeure libre de déterminer sa propre politique promotionnelle" et que les articles 1 et 2 "sont dépourvus de tout caractère obligatoire".

35. Enfin, il est proposé un engagement général de la part des organisations professionnelles signataires de "ne pas intervenir dans les relations contractuelles nouées entre les distributeurs de films et les exploitants de salles de cinéma" : notamment de "ne pas intervenir dans les procédures initiées auprès des tribunaux en vue de faire respecter les dispositions des articles 1 et 2 (...) ou d'en faire sanctionner le défaut d'application" et de "renoncer à la diffusion de consignes quelconques relatives à la durée des promotions mises en œuvre par les exploitants de salles de cinéma".

E. LES OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

36. A la suite de la publication des engagements proposés, le Conseil n'a pas reçu d'observations de la part de tiers.

II. Discussion

37. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 4 novembre 2004, le Conseil de la concurrence "peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles".

38. S'agissant du droit de regard des acteurs en amont de la filière sur la situation des recettes d'exploitation des œuvres, le Conseil relève que les exploitants sont tenus de communiquer à leurs distributeurs le nombre de spectateurs par jour et de leur transmettre un bordereau par salle et par semaine avec le nombre d'entrées par tarif. L'ensemble de la recette est contrôlé par le CNC sous la forme de déclarations hebdomadaires des recettes par les exploitants, de sorte que si l'exploitant de salles est le dernier maillon de la chaîne, l'imbrication des intérêts économiques entre les acteurs de la chaîne jusqu'à l'exploitation des salles de cinéma a conduit à instaurer, vers l'amont, un dispositif d'information sur le prix des places et notamment sur les opérations promotionnelles.

39. Ainsi, l'interdépendance créée par le système de répartition des recettes entre les distributeurs et les exploitants de salles, les politiques tarifaires de ces derniers, qui ont la possibilité de moduler le prix des places de cinéma en fonction de leurs intérêts commerciaux, ont un impact direct sur l'assiette de calcul des droits, et donc des incidences sur les recettes dont bénéficieront les distributeurs et les producteurs.

40. Il est donc légitime, au plan économique, que les acteurs en amont se préoccupent du prix des places sur lesquels est assise leur rémunération. Il n'est pas non plus illégitime que cette situation de fait soit rappelée aux différents acteurs du marché par le biais d'un document général d'information.

41. Toutefois, l'interdépendance entre les revenus des acteurs de la filière, qui résulte des modalités de partage des recettes liées à l'exploitation, ne constitue qu'une contrainte sur l'organisation verticale de la filière et ne saurait justifier que des acteurs situés à un même niveau de la chaîne se coordonnent entre eux pour peser sur la fixation des prix ou contraindre les politiques tarifaires.

42. A cet égard, la nouvelle rédaction de ce Code est satisfaisante en ce qu'elle mentionne explicitement l'absence de tout caractère coercitif ou incitatif aux mentions relatives aux politiques promotionnelles. La diffusion publique de ce nouveau document, qui aura la même ampleur que la diffusion le précédent, permettra d'informer la profession que l'ancien Code de bonne conduite de janvier 1999 a été supprimé. Les engagements paraissent également adaptés en ce qu'ils permettent d'obtenir, de la part des signataires, un message clair qu'ils délivrent à l'ensemble du secteur et qui leur sera opposable en cas d'utilisation du nouveau Code dans un but coercitif.

43. Le Conseil considère, dans ces conditions, que les engagements proposés, qui ont été améliorés à l'occasion de la séance, répondent à ses préoccupations de concurrence et présentent un caractère crédible et vérifiable.

44. Il décide qu'il y a donc lieu de les accepter et de clore la procédure.

Décision

Article 1er : Le Conseil accepte les engagements présentés par la Fédération Nationale des Distributeurs de Films, la Fédération Nationale des Cinémas Français, la Chambre Syndicale des Producteurs et exportateurs de Films Français et le Syndicat des Producteurs Indépendants, signataires du Code de bonne conduite du 6 janvier 1999. Ces engagements, rendus obligatoires par la présente décision dès sa notification, font partie intégrante de cette décision et sont reproduits en annexe.

Article 2 : Il est mis fin à la procédure enregistrée sous le numéro 01/0001 F.