Conseil Conc., 16 mai 2007, n° 07-D-18

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 7 décembre 2006 sous les numéros 06/0090 F et 06/0091 M, par laquelle la SCEA Les Vergers de la Motte a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Cidrerie du Calvados La Fermière et la société coopérative agricole Agrial sur le marché de la pomme à cidre et demandé que des mesures conservatoires soient prononcées sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les observations présentées par la société CCLF (groupe Agrial) et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement, les représentants de la SCEA Les Vergers de la Motte et de la société Cidrerie du Calvados La Fermière entendus lors de la séance du 17 avril 2007 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 7 décembre sous les numéros 06/0090 F et 06/0091 M, la SCEA Les Vergers de la Motte (ci-après " la SCEA ") a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Cidrerie du Calvados La Fermière (ci-après "CCLF ") membre de la société coopérative agricole Agrial sur le marché de la pomme à cidre et a sollicité en outre le prononcé de mesures conservatoires.

A. LE SECTEUR D'ACTIVITE

1. HISTORIQUE : LES CONTRATS LIANT LES PRODUCTEURS DE POMMES A CCLF ET LA CONCENTRATION DU SECTEUR CIDRICOLE

2. La SCEA a commencé son activité de production de pommes à cidre dans les Vergers de la Motte (Saulnières, Ille et Vilaine) en 1988. A cet effet, elle a signé successivement quatre contrats avec la société CCLF, d'une durée de 18 ans chacun, correspondant à des extensions successives de son exploitation. Aux termes de ces contrats, la SCEA s'engageait à fournir la totalité de ses pommes à CCLF et cette dernière s'engageait à les lui acheter. Aujourd'hui, la SCEA affirme avoir un potentiel de production qui varie entre 400 et 500 tonnes de pommes par an. D'après Agrial, sa production est bien inférieure puisqu'elle n'a livré que 117 tonnes de pommes en 2004 et 80 tonnes en 2005.

3. En application de ces contrats, généralisés dans la profession, le prix de vente devait être fixé chaque année par l'Association Nationale Interprofessionnelle de l'Économie Cidricole (ANIEC) regroupant les principaux représentants de la filière cidricole. En cas d'absence d'accord au sein de l'ANIEC, les prix étaient calculés en tenant compte de la moyenne des prix pratiqués pendant les 5 années précédentes. C'est ce principe qu'a appliqué la CCLF entre 1995 (date de dissolution de l'ANIEC) et 1998 (date de création de l'Union Nationale Interprofessionnelle Cidricole - l'UNICID). Après un courrier de la DGCCRF du 1er octobre 1998, rappelant que la recommandation des prix par une organisation interprofessionnelle était contraire aux dispositions de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, la CCLF a décidé d'appliquer la moyenne du prix des cinq dernières années, majorée de 15 à 25 % selon les contrats.

4. C'est ce mode de fixation du prix qui a conduit plusieurs producteurs de pommes, dont la SCEA, à assigner la CCLF devant le Tribunal de commerce de Rennes. Tous les producteurs ont abouti à un accord avec la CCLF sauf deux, dont la SCEA, mais cette dernière s'est désistée en cours de procédure. En ce qui concerne le contrat signé par la CCLF avec l'autre producteur, le tribunal de commerce de Rennes, constatant que la fixation du prix par la profession constituait une entente, l'a déclaré nul par un jugement du 28 mars 2002. Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 23 septembre 2003. Par ailleurs, un jugement du Tribunal de grande instance de Rennes du 26 septembre 2006, relatif à un contentieux opposant la SCEA à la CCLF à propos de la requalification des contrats d'approvisionnement en contrats d'intégration, a repris la même position que celle adoptée par de la Cour d'appel de Rennes et a déclaré nuls les contrats liant la SCEA les Vergers de la Motte à la CCLF.

5. Le secteur du cidre s'est concentré ces dernières années. Historiquement, deux principaux groupes se sont constitués en France : d'un côté, la société Cidreries et Sopagly Réunies (ci-après "CSR"), appartenant au groupe Pernod Ricard, et de l'autre, la CCLF. Ces deux sociétés ont progressivement racheté les cidriers indépendants. Ainsi, CSR a racheté La Cidraie en 1975, Loïc Raison en 1983 et le Duché de Longueville en 1992. En 1993, la Cidrerie du Calvados et La Fermière ont fusionné pour devenir la CCLF, puis cette dernière a racheté la cidrerie bretonne Guillet en 1999. La société CCLF a réalisé une opération majeure en 2002 en achetant CSR à Pernod Ricard, le leader du secteur, alors en difficulté. Cette opération n'a pas été contrôlée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, les seuils de chiffres d'affaires prévus par l'article L. 430-2 n'étant pas atteints. En 2004, la coopérative Agrial, présente sur plusieurs secteurs, et notamment dans la production de pommes, a racheté la société CCLF. Cette opération a été autorisée par lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie en date du 6 juillet 2004.

6. A partir de mai 2004, à la suite de l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes et en raison d'une crise de surproduction de pommes, la CCLF a proposé aux producteurs une modification de leurs contrats. C'est ainsi qu'ont été signés des avenants aux contrats en cours, fixant les prix à 150 euro la tonne de pommes à cidre, 135 euro la tonne de pommes acidulées ou à jus et 61 euro minimum pour les pommes hors quota. Ces prix ont été négociés avec les producteurs en 2004, la première proposition étant moins favorable à ces derniers. Ces prix viennent se substituer à ceux fixés dans les contrats en cours. Ensuite, des contrats de reconduction de 3 ans renouvelables tous les deux ans ont été signés avec des prix inférieurs (135 euro la tonne de pommes à cidre, 115 euro la tonne de pommes acidulées ou à jus) pour les producteurs dont les contrats allaient arriver à échéance. Pour les producteurs qui ne souhaitaient pas adhérer à ces nouvelles conditions, la CCLF maintenait les anciens contrats, mais avertissait qu'ils ne seraient pas renouvelés à leur terme. Ceci a été le cas de la SCEA, qui n'a pas souhaité signer les nouveaux contrats proposés par la CCLF.

7. Aujourd'hui, tous les producteurs ont soit adhéré à un plan d'arrachage d'arbres mis en œuvre par l'ONIVINS, soit signé les nouveaux contrats avec la CCLF. Seuls deux producteurs, dont la SCEA, ont refusé d'adhérer aux nouvelles conditions proposées par la CCLF. Les contrats entre la SCEA les Vergers de la Motte et la CCLF ayant été déclarés nuls par le TGI de Rennes le 26 septembre 2006 et la filière étant très concentrée, la SCEA affirme ne pas avoir de débouché pour ses pommes et se plaint d'un abus de position dominante de la part de CCLF et Agrial.

2. LA DEFINITION DES MARCHES ET LES PRINCIPAUX ACTEURS PRESENTS

8. La SCEA considère qu'il existe un marché de la pomme à cidre. Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, dans sa décision du 6 juillet 2004 autorisant le rachat de CCLF par Agrial, ne s'est pas prononcé sur la définition exacte des marchés, l'opération de concentration ne posant pas de problèmes de concurrence. Par ailleurs, le commissaire du Gouvernement dans ses observations affirme qu' "il n'existe pas un marché pertinent de la pomme à cidre dans la mesure où la réglementation propre au cidre (décret n° 53-978 du 13 septembre 1953) n'établit pas une liste de variétés de pommes dont l'emploi serait obligatoire pour l'élaboration du cidre ".

9. Si la pomme à cidre est principalement destinée à la production de cidre, elle peut être aussi utilisée dans la production de jus de pommes et de concentré de pommes. Néanmoins, ces filières payent les pommes beaucoup moins cher que les fabricants de cidre, le niveau de qualité et le type des pommes utilisé étant moins important. En ce qui concerne le cidre, il apparaît que certains fabricants de cidre industriel utilisent plusieurs variétés de pommes et ne se limitent pas à la pomme à cidre, celle-ci apparaissant donc comme partiellement substituable à d'autres variétés.

10. En ce qui concerne la délimitation géographique du marché, la proximité des débouchés est un élément important à cause de la fragilité des pommes, qui limite les possibilités de les transporter vers des clients éloignés. Cet élément doit cependant être relativisé : en effet, des pommes de Bretagne et Normandie sont vendues à l'export notamment dans le Nord de l'Espagne, ce qui mène le commissaire du Gouvernement à affirmer l'existence d'un marché des pommes "de dimension au moins européenne ".

11. Les producteurs de pommes sont des agriculteurs de taille très différente. Par ailleurs, ils peuvent être indépendants, être liés par des contrats avec des transformateurs ou des coopératives ou avoir adhéré à une coopérative.

12. Concernant le marché aval, le Conseil de la concurrence a défini un marché de la commercialisation du cidre dans un avis n° 92-A-08 du 20 octobre 1992, relatif à l'acquisition des sociétés Mignard et Cidreries et Vergers du Duché de Longueville par CSR.

13. La production du cidre est très concentrée géographiquement. En effet, trois régions, Bretagne, Normandie et Pays-de-Loire, réalisaient 95 % de la production de cidre en 2000. Au niveau national, comme l'a reconnu la décision du ministre précitée, CCLF (aujourd'hui Agrial) détient une position particulièrement forte sur le marché de la commercialisation du cidre. CCLF dispose de cinq sites de production en Bretagne et en Normandie et distribue les marques de cidre Loïc Raison, Ecusson, Kérisac et Duché de Longueville. Elle détient par ailleurs une position forte en ce qui concerne les marques de distributeurs (CCLF représente 60 % des volumes commercialisés sous marques de distributeurs et premier prix). Tous types de cidres confondus (cidre de table, cidre bouché, marques de distributeurs et marques de fabricants), CCLF réalise 60 % de la production nationale de cidre. Si l'on distingue le canal de la restauration hors foyer du canal de la grande distribution, 65 % des volumes commercialisés par la grande distribution et 60 % des volumes vendus hors foyer sont produits par CCLF (marques de fabricants et marques de distributeurs confondues).

14. Les concurrents de CCLF sont la société Val de Vire, implantée en Normandie (15 % des volumes commercialisés en grandes et moyennes surfaces (GMS) et 5 % des volumes commercialisés hors foyer), la société Val de Rance implantée en Bretagne (8 % à 10 % des volumes commercialisés en GMS et 15 % des volumes commercialisés hors foyer) et, enfin, les artisans régionaux voire locaux (20 % des volumes commercialisés hors foyer et 10 à 15 % des volumes commercialisés par les GMS).

B. LES PRATIQUES DENONCEES ET LES MESURES CONSERVATOIRES DEMANDEES

15. La SCEA considère que, du fait des concentrations intervenues dans la filière du cidre, il se trouve aujourd'hui en position de dépendance économique vis-à-vis d'Agrial Elle fait valoir que cette dernière entreprise a abusé de sa position de monopole sur le marché de la transformation de la pomme à cidre en Bretagne, en modifiant les contrats sans négociation possible sur le prix, lequel, par ailleurs, serait inférieur au niveau nécessaire pour mener une activité économiquement viable. Par ailleurs, pendant la durée des contrats, Agrial aurait, selon la saisissante, abusé de sa position dominante en appliquant des techniques discriminatoires d'agréage des pommes, en disqualifiant systématiquement les pommes de la SCEA afin de les lui payer à un prix plus bas.

16. La SCEA, étant dans une situation particulièrement difficile depuis l'annulation de ses contrats par le TGI de Rennes et ne trouvant pas d'autres débouchés pour sa récolte d'octobre 2007, demande que les mesures conservatoires suivantes soient adoptées en attendant une décision au fond :

a. "Faire avancer par Agrial les avances aux cultures nécessaires à la SCEA des Vergers de la Motte pour pouvoir aller jusqu'à la prochaine récolte (octobre 2007). Ceci à valoir sur la livraison de ma récolte. C'est ce qu'Agrial propose déjà dans les contrats qu'elle a passés avec d'autres arboriculteurs".

b. Abandon d'un agréage discriminant qui n'est qu'un prétexte pour réduire le prix payé à l'arboriculteur et utilisé comme moyen de pression supplémentaire contre les "vilains" définis comme tels par cette coop.

c. Obtenir qu'un prix soit défini avant la livraison et pas après.

d. Gel des primes à l'arrachage ou au moins une surveillance accrue des fonds qui ont constitué le plan de sauvetage d'une filière qui risquent d'être détournés au profit exclusif des intérêts d'Agrial depuis que Mr Malinowski (Directeur d'Agrial) à obtenu la direction de "l'ONIVINS ".

17. En substance, la SCEA demande à ce qu'Agrial lui fasse une avance aux cultures pour la prochaine récolte, et garantisse la continuité de ses contrats avec des améliorations concernant la fixation du prix et le système d'agréage. Elle souhaite également que soit imposé un meilleur contrôle des primes à l'arrachage accordées par l'ONIVINS.

II. Discussion

18. L'article R. 464-1 du Code de commerce énonce que "la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 du Code de commerce ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée". Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond ne soit pas rejetée faute d'éléments suffisamment probants, en application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce selon lequel le Conseil de la concurrence, "(...) peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants".

A. SUR L'ABUS DE DEPENDANCE ECONOMIQUE

19. La SCEA estime être en position de dépendance économique vis-à-vis d'Agrial. En effet, elle considère qu'en raison de la taille de son entreprise et la situation actuelle du marché, elle ne peut vendre ses pommes qu'à Agrial.

20. Selon la Fédération Nationale des Producteurs des Fruits à Cidre (FNPFC), plusieurs débouchés existent pour les ventes de fruits : la vente à une coopérative de collecte en tant qu'adhérent ou dans le cadre d'un contrat, la vente à des transformateurs, la transformation de fruits sur l'exploitation et la vente au "marché libre ", c'est-à-dire en fonction des besoins des transformateurs ou des négociants. Par ailleurs, le marché de l'exportation vers l'Espagne se développe : sa progression a été de 15 % en 2005 (Etude Xerfi 700 janvier 2006).

21. En ce qui concerne la vente à des coopératives, la SCEA affirme que seul Agrial est susceptible de lui acheter ses pommes. En effet, Val de Vire n'achèterait des pommes qu'à ses adhérents et, étant en dehors de la zone d'adhésion de cette coopérative, la SCEA n'aurait aucun moyen de lui vendre ses pommes. En ce qui concerne Val de Rance, elle limiterait sa collecte à sa région de production, à savoir les Cotes d'Armor et la Vallée de la Rance.

22. Pour ce qui est de la vente à des transformateurs indépendants, la SCEA produisant une quantité de pommes importante (entre 400 et 500 tonnes de pommes par an), les petits fabricants de cidre n'auraient pas la structure nécessaire pour accueillir des quantités aussi importantes de pommes. En outre, ces petits artisans régionaux ne font en général que transformer leurs propres pommes. La fabrication de cidre par la SCEA représenterait, d'après la SCEA, un coût et un risque inenvisageables pour elle à ce jour. Finalement, la SCEA affirme ne pas pouvoir vendre de pommes en Espagne, le marché de l'exportation étant contrôlé par Agrial.

23. Les affirmations de la SCEA ne sont pas corroborées par l'instruction.

24. Les coopératives Val de Vire et Val de Rance s'approvisionnent principalement auprès de leurs adhérents et, en raison de leurs statuts, sont limitées à une zone de circonscription. La circonscription territoriale de Val de Rance comprend le département des Côtes d'Armor et ceux limitrophes (Ille et Vilaine, Morbihan et Finistère). Cette dernière coopérative affirme avoir très peu d'adhérents en dehors du département des Côtes d'Armor car elle fixe un prix rendu (c'est le producteur qui livre les fruits et qui paye donc le transport). Quant à Val de Vire, sa circonscription territoriale comprend la Normandie et les départements limitrophes.

25. Par ailleurs, les coopératives Val de Vire et Val de Rance disent s'approvisionner aussi auprès de producteurs indépendants. En effet, selon les explications de Val de Vire, "Le Groupe Val de Vire [...] est principalement approvisionné par la coopérative d'Elle & Vire. Des producteurs non adhérents complètent les approvisionnements des Cidreries, ceux-ci étaient en contact avec les Cidreries de Cahagnes et Mayennes rachetées par Val de Vire en 2002-2003. Le Groupe Val de Vire peut s'approvisionner auprès de producteurs non engagés par contrats en complément de son approvisionnement contractuel, en fonction de ses besoins commerciaux à proximité de ses usines dans le cadre des IGP [Indication Géographique Protégée] Normandie/Bretagne ". Quant à Val de Rance, elle affirme que les apports en pommes des producteurs indépendants représentent 30 % de ses approvisionnements et que "même si nous privilégions la zone IGP Bretagne, il n'y a pas d'exclusion ".

26. En ce qui concerne la possibilité d'exporter des pommes en Espagne, la SCEA affirme qu'elle a contacté une quarantaine d'entreprises en France et Espagne en vue d'exporter des pommes et qu'ils n'ont reçu aucune réponse. Elle a fourni à cet effet 8 télécopies envoyées à des négociants. Or, il ressort de l'instruction que ces personnes soit ne connaissent pas la SCEA, soit n'ont pas d'activité liée aux pommes à cidre. En tout cas, aucune d'entre elles n'a mentionné une quelconque pression de la part d'Agrial.

27. D'ailleurs, M. X..., négociant indépendant et qui n'a aucun lien avec Agrial, a affirmé avoir acheté des pommes en 2004 à Mme Y..., productrice dans la même situation que la SCEA. D'après lui, il y aurait de la place pour l'exportation de pommes en Espagne et lui même recherche des pommes en vue de l'exportation vers l'Espagne car la demande qui lui est adressée dépasse ce qu'il peut produire lui-même. Finalement, d'après des estimations d'Agrial, celle-ci ne vend que 11 % des pommes à l'exportation. En conséquence, aucun élément disponible à ce jour ne permet de soupçonner Agrial d'une quelconque pression vis-à-vis des négociants.

28. La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 3 mars 2004 que " l'état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d'une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d'approvisionnement dans des conditions techniques et économiquement comparables ; qu'il s'en déduit que la seule circonstance qu'un distributeur réalise une part très importante auprès d'un seul fournisseur ne suffit pas à caractériser son état de dépendance économique au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce " .

29. S'il est vrai que les concentrations successives sur le marché de la fabrication et la commercialisation de cidre ont limité le nombre des acteurs offrant des débouchés pour les producteurs de pommes à cidre, il ressort de l'instruction que d'autres débouchés que la vente de pommes à Agrial, et notamment la vente de pommes en Espagne, soient possibles. Ainsi, il ne peut pas être affirmé que la SCEA est en situation de dépendance économique vis-à-vis d'Agrial.

30. Par ailleurs et quand bien même une situation de dépendance économique serait susceptible d'être envisagée à ce stade, il conviendrait ensuite de qualifier un abus de la part d'Agrial. Les cas, au demeurant fort peu nombreux, dans lesquels le Conseil de la concurrence a qualifié une pratique d'abus de dépendance économique ont visé le plus souvent une rupture brutale et unilatérale des relations contractuelles de la part d'un opérateur dominant. Or, rien de tel n'apparaît dans la présente affaire : CCLF a en effet proposé que les contrats soient modifiés mais a respecté les contrats signés jusqu'à l'échéance lorsque les producteurs n'ont pas accepté les nouvelles conditions. C'est seulement en raison de la nullité des contrats passés entre la SCEA et CCLF, prononcé par le TGI de Rennes après le refus de la SCEA Les Vergers de la Motte d'accepter de nouvelles conditions contractuelles que CCLF a cessé ses relations commerciales avec la SCEA.

B. SUR L'ABUS DE POSITION DOMINANTE

31. La SCEA considère qu'elle a été victime d'une procédure d'agréage discriminatoire de la part d'Agrial, visant à classer ses pommes en catégorie C correspondant à la qualité la moins bonne afin de les payer moins cher. Il affirme qu'aucune grille d'agréage ne permet de contrôler la façon dont Agrial classe ses pommes. A cet effet, elle produit une lettre d'huissier du 20 octobre 2004 concluant "qu'en absence de méthodologie d'interprétation et d'application de la grille d'agréage, tout agréage contradictoire est impossible ". En outre, elle fournit la lettre d'un ancien salarié de CCLF du 26 juillet 2000 au 9 décembre 2000 et chargé de classer les pommes qui affirme que les pommes de la SCEA étaient systématiquement classées en catégorie C.

32. La CCLF a mis en place un système d'agréage des pommes dans les années 1990 et a créé une grille en 1998 permettant de classer les pommes en catégorie A, B ou C en fonction des critères liés à la présence de cailloux, feuilles, terre et bois dans la marchandise et au stade de maturité des fruits. Cette grille explique comment doivent être classées les marchandises et quelles sont les conditions pour être classées en catégorie A, B ou C. Le classement en catégorie A donne droit à l'attribution d'une prime et le classement en catégorie C induit une pénalité par rapport au prix contractuel. Dans certaines conditions spécifiques (fruits noirs ou pourris), CCLF peut refuser la marchandise. Cette grille a été généralisée et actualisée en 2004 avec le rachat de CCLF par Agrial. En 2006, 63 % des livraisons ont reçu la note A ou A+, permettant aux producteurs de toucher une prime supplémentaire de 3 à 6 euro, 29 % des livraisons ont reçu la note B, qui n'implique ni prime ni pénalité et 7,3 % des livraisons ont reçu la note C pénalisant les producteurs de 6 euro par tonne.

33. Un représentant d'Agrial a critiqué lors de son audition par la rapporteure les performances de la SCEA et affirme, en outre, que son taux de rentabilité est bien inférieur à la moyenne. Elle livrerait toujours moins de pommes que ce qu'elle indique dans ses prévisions. A cet effet, Agrial fournit des courriers et un constat d'huissier, datés entre 1990 et 1995, qui font part de la mauvaise qualité des fruits livrés par la SCEA. Ceci expliquerait le classement des pommes de la SCEA en catégorie C. Les éléments apportés par la SCEA paraissent dès lors insuffisants pour affirmer qu'elle a été victime d'un traitement discriminatoire. En outre, les déclarations de l'ancien salarié de CCLF concernent les livraisons de pommes qui ont eu lieu au cours de l'année 2000. Ces déclarations sont contenues dans la lettre citée au paragraphe 31 et correspondent à des faits prescrits, en vertu de l'article L. 462-7 du Code de commerce, qui dispose que le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq ans, étant observé que le premier tendant à la recherche des faits est constitué par la saisine du Conseil qui a eu lieu le 7 décembre 2006.

34. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les faits dénoncés par la saisine ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants de l'existence de pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce. Il convient, en conséquence, de faire application des dispositions de l'article L. 462-8 du Code de commerce et de rejeter la saisine au fond et par voie de conséquence la demande de mesures conservatoires.

DÉCISION

Article 1er : La saisine au fond enregistrée sous le numéro 06/0090 F est rejetée.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 06/0091 M est rejetée.