Conseil Conc., 24 juillet 2007, n° 07-D-24

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 26 janvier 2005 sous le numéro 05/0005 F, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la SA Confiserie Léonidas ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les observations présentées par la SA Confiserie Léonidas et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et la représentante de la SA Confiserie Léonidas entendus lors de la séance du 19 juin 2007 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 26 janvier 2005, le ministre de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées dans le secteur de la distribution spécialisée de confiseries chocolatées, mises en œuvre par le réseau Léonidas.

A. LE SECTEUR D'ACTIVITE CONCERNE

2. La confiserie de chocolat englobe tous les produits fabriqués avec du chocolat comme élément principal ou secondaire, associé à d'autres préparations à base de sucre et différents ingrédients comme les bouchées, rochers, pastilles et autres billes de chocolat.

3. En juin 2003, le marché de la confiserie de chocolat se répartissait comme suit en pourcentage du chiffre d'affaires : barres 50,9 %, boîtes permanentes 20,7 %, billes 12,6 %, rochers 8,3 %, oeufs 7,5 %.

4. La revue "Chocolat et Confiserie Magazine" de novembre-décembre 2005 précise que "l'anatomie de la chocolaterie" s'exprime en production, à la fois en produits finis (cacao sucré, tablettes, confiserie de chocolat et pâtes à tartiner) prêts pour la consommation, et en produits semi-finis (masse de cacao sucrée, couverture, produits de laboratoire et autres tels que le beurre de cacao et les poudres). Chez les fabricants français, les performances en chiffre d'affaires de ces deux secteurs ont été, en 2004, de 2 032 millions d'euro pour les produits finis et de 655 millions d'euro pour les produits semi-finis. Par ailleurs, les produits finis français représentaient en 2004 398 000 tonnes.

1. LA DEMANDE DE CONFISERIES DE CHOCOLAT

5. Les ventes en grandes et moyennes surfaces représentent 44 % des débouchés, contre 24 % pour les spécialistes, tels la franchise Jeff de Bruges, Léonidas ou encore les petits chocolatiers qui s'approvisionnent auprès des artisans et grossistes.

6. Les grandes et moyennes surfaces alimentaires assurent la majorité des ventes de chocolats, en particulier sur le réseau des tablettes. Quant à la distribution spécialisée (chocolatiers-confiseurs ou enseignes spécialisées), elle trouve pour l'essentiel ses débouchés sur le créneau de la confiserie de chocolat.

2. L'OFFRE DE CONFISERIES DE CHOCOLAT

a) Données générales

7. Plusieurs circuits de distribution peuvent être distingués : la grande distribution pour laquelle l'offre de confiseries de chocolat se positionne sur le marché bas de gamme (de 10 à 35 euro le kg) ; les commerces non spécialisés de boulangeries-pâtisseries (de 37 à 57 euro le kg) ; les artisans chocolatiers (50 à 100 euro le kg) ; les commerçants spécialisés dans le chocolat (de 27 à 37 euro le kg), qui se répartissent entre le marché de moyenne gamme (chocolats belges types Jeff de Bruges), et le marché haut de gamme (grands chocolatiers).

8. Parmi les commerçants spécialisés, il faut distinguer :

- les enseignes belges, qui présentent un large choix et un bon rapport qualité-prix : Jeff de Bruges (30,80 euro/kg brut), Léonidas (27,39 euro les 940 g bruts), Daskalidès et Godiva ;

- les enseignes françaises, qui proposent une offre plus ouverte en terme de prix et de qualité variable : Salavin (44 euro le kg brut), De Neuville (35,80 euro les 950 g bruts), la Maison du Chocolat, Le Nôtre, Voisin (plus de 80 euro le kg brut) ;

- les indépendants, dont le choix est plus réduit, constitués par les artisans pâtissiers-chocolatiers qui fabriquent eux-mêmes leurs chocolats.

9. L'institut Xerfi, dans une étude réalisée en 2004, donne la liste ci-après des enseignes spécialisées de chocolats :

<emplacement tableau>

10. Le 12 mai 2006, le représentant de la SA Confiserie Léonidas a indiqué que cette dernière disposait de 1 425 points de vente à travers le monde, incluant 1 197 points de vente dans l'Union européenne, dont 316 en France et 326 en Belgique. La même année, la franchise Jeff de Bruges comprenait 164 franchisés et 49 succursales qui sont des magasins du franchiseur.

b) Présentation et fonctionnement du réseau Léonidas

11. En 2006, le réseau Léonidas distribue 1 386 tonnes de produits chocolatés, soit environ 1 % de la consommation française qui s'élève à 139 823 tonnes. Lors des investigations, il se composait de 13 revendeurs autorisés à importer pour vendre dans leurs propres magasins et auprès d'autres détaillants indépendants. En mai 2006, le réseau comprenait 15 revendeurs, personnes physiques exerçant ou non sous couvert d'une personne morale. Le 4 avril 2006, le directeur juridique de la SA Confiserie Léonidas a déclaré qu'"il s'agit d'un réseau qui s'est construit de manière empirique (...)".

12. Pour être revendeur "autorisé" de Léonidas, l'importateur devait, au moment des faits, signer le document intitulé "conditions de vente de la SA Confiserie Léonidas et engagements de ses revendeurs" qui ne comportait aucune clause de durée ; ce document était à son tour contresigné par chacun des détaillants qui s'engageait à travailler avec lui. Depuis, la SA Confiserie Léonidas a mis en place de nouveaux contrats : "la charte du client revendeur Léonidas" et la "charte du point de vente Léonidas", en date du 1er mars 2006, le "contrat de client revendeur Léonidas" et le "contrat de point de vente Léonidas", en date du 18 octobre 2006.

13. Le revendeur autorisé, gérant de la SARL Acropole à Olonne-sur-Mer, a déclaré le 15 juin 2004 : "(...) Les conditions de vente Léonidas sont édictées par la Belgique et ne sont pas négociables par nous, les importateurs. Il ne s'agit pas d'un contrat mais de conditions de vente (...)".

14. Le directeur juridique de la SA Confiserie Léonidas a indiqué : "Les produits Léonidas sont vendus à des clients revendeurs qui exploitent eux-mêmes un ou plusieurs points de vente et qui sont autorisés à approvisionner des points de vente appartenant à des commerçants indépendants. C'est le dynamisme propre au client revendeur qui détermine l'étendue de son réseau. C'est en effet le client revendeur qui présente, ou plutôt soumet à la société Léonidas, la demande d'autorisation d'approvisionner tel ou tel point de vente (...). Aucune contrepartie financière n'a jamais été demandée par Léonidas pour accorder l'autorisation de vendre ses produits (...)".

15. Sur la création d'un point de vente, l'intéressé a déclaré : "Lorsque le revendeur présente à Léonidas soit un point de vente, soit un lieu où un point de vente pourrait être ouvert, il sollicite l'agrément de Léonidas. Après examen du cas, Léonidas accorde ou non l'autorisation. Il arrive que des commerçants adressent directement leur candidature à la société Léonidas en Belgique. Après examen du cas, Léonidas le met en relation avec l'un ou l'autre de ses clients revendeurs susceptibles de l'approvisionner. En effet, ces détaillants candidats ne disposent jamais des moyens logistiques (moyens de transport, d'entreposage) qui leur permettraient d'aller s'approvisionner directement à Bruxelles. De plus, cela ne présente aucun intérêt financier pour un simple détaillant".

B. LE MARCHE EN CAUSE

16. L'activité de la SA Confiserie Léonidas se place sur le segment de marché de la distribution spécialisée de confiseries de chocolat et se trouve en concurrence avec les enseignes citées ci-dessus aux paragraphes 7 et 8. De son côté, le directeur juridique de la SA Confiserie Léonidas a indiqué, le 25 juin 2004, que ses concurrents dans le secteur de la praline sont, parmi d'autres, Jeff de Bruges, De Neuville, Daskalidès et Les Cygnes.

17. La position de la SA Confiserie Léonidas sur le marché français peut être estimée comme suit, en part de chiffre d'affaires :

<emplacement tableau>

18. Sur le marché mondial, la part de chiffre d'affaires de la SA Confiserie Léonidas est la suivante :

<emplacement tableau>

C. LES PRATIQUES RELEVEES

19. L'instruction a permis d'examiner une série de pratiques, tarifaires ou non, mises en œuvre par Léonidas.

1. EN CE QUI CONCERNE LES PRIX APPLICABLES EN MAGASIN ET AUX COMITES D'ENTREPRISE, LES CONDITIONS D'ACHAT ET DE VENTE DES PRODUITS LEONIDAS ET LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

20. Le rapport d'enquête a décrit ces différentes pratiques. Aucun des comportements examinés (prix de vente maximum conseillé, restriction de la concurrence avec d'autres produits similaires dans un même point de vente) n'a donné lieu à notification d'un grief. Notamment, l'interdiction imposée par Léonidas à ses revendeurs autorisés et à ses détaillants de vendre des produits chocolatés ou des produits concurrents des produits qu'elle vend n'a pas été considérée, en soi, comme anticoncurrentielle.

2. EN CE QUI CONCERNE LA RESERVATION DES VENTES A CERTAINS DETAILLANTS

21. Les conditions générales de vente applicables en juin 2004 indiquent :

"(...) 2. Fonctionnement et politique de vente de Léonidas.

(...) Léonidas vend ses produits uniquement (...) à SES clients revendeurs (...) préalablement autorisés par écrit à les vendre dans des points de vente au détail bien précis (...).

L'octroi d'une autorisation de vente n'implique aucune exclusivité quelconque, même en l'absence de tout autre point de vente dans le voisinage immédiat. De même, l'octroi d'une telle autorisation ne fait naître entre Léonidas et le revendeur aucune relation commerciale privilégiée ou structurée, les obligations créées par les présentes étant inhérentes au souci de protéger la qualité des produits et la réputation de la marque sous laquelle ils sont vendus.

L'autorisation de vente des produits est accordée exclusivement à l'égard d'un point de vente bien précis dont l'adresse exacte doit être communiquée au préalable par le revendeur Léonidas (...) étant entendu que Léonidas se réserve le droit de refuser d'octroyer des nouvelles autorisations, sans avoir à justifier sa position (...).

Dans le cas où un ou plusieurs points de vente pour le(s)quel(s) le revendeur a reçu une autorisation de vente est (sont) exploités(s) par un tiers, le revendeur est personnellement tenu du respect strict par l'exploitant du (des) point(s) de ventes de toutes les conditions de vente des produits Léonidas, qu'il lui appartient donc de porter à la connaissance du tiers exploitant préalablement à tout approvisionnement (...).

Léonidas tient à son siège social un fichier des points de vente pour lesquels une autorisation de vente a été accordée. Il appartient au revendeur de tenir personnellement à jour ce fichier, en adressant à Léonidas une ou plusieurs fiches mentionnant la liste de tous les points de vente pour lesquels une autorisation de vente lui a été accordée, qu'il s'agisse de points de vente exploités par lui ou par un (des) tiers avec qui il entretient des relations commerciales. Cette liste devra être actualisée par le revendeur lors de chaque ajout ou retrait de point de vente (...)".

22. Dans leur partie "6. Les prix", les conditions générales de vente mentionnent que : "(...) Le revendeur, SEUL autorisé à vendre tous les produits Léonidas dans TOUS les points de vente au détail repris sur sa (ses) fiche(s) client, fixera librement le prix de vente des produits Léonidas aux tiers exploitants des points de vente repris sur sa fiche client, pour lesquels il a obtenu une autorisation de vente (...)".

23. De même, dans leur partie "4. Protection de la marque Léonidas", il est précisé que l'usage de la marque Léonidas et de son emblème est autorisé "dans des points de vente bien précis".

24. La SA Confiserie Léonidas a communiqué le 31 octobre 2006 les nouveaux contrats qu'elle a mis en place avec les clients-revendeurs et les détaillants. Dans le "contrat de client revendeur Léonidas", il est prévu :

"Article 2 : Objet

2.1 La SA Confiserie Léonidas accorde au client revendeur, qui accepte, l'autorisation de vendre les produits de la gamme Léonidas uniquement dans les points de vente mentionnés dans sa fiche client (...).

2.3 Le client revendeur ne pourra vendre les produits Léonidas à d'autres points de vente que ceux énumérés dans sa fiche client qu'après avoir obtenu une autorisation expresse à cet effet de la SA Confiserie Léonidas, que celle-ci se réserve le droit d'accorder ou de refuser (...)".

25. Quant au "contrat de point de vente Léonidas", il mentionne : "(...) Le client revendeur s'est vu accorder par la SA Confiserie Léonidas le droit de revendre les produits Léonidas dans des points de vente pour lesquels il a reçu une autorisation de vente, moyennant la conclusion entre le client revendeur et l'exploitant d'un Contrat de Point de Vente Léonidas (...)".

26. Le président de la SA Davico a déclaré le 9 juin 2004 que sa société "a le statut de grossiste/détaillant Léonidas depuis 1986". Il a ajouté : "Nous livrons à ce jour vingt points de vente sur Paris/région parisienne (...). Pour l'ouverture d'un détaillant, le grossiste/importateur demande l'autorisation préalable à Léonidas et après acceptation, ledit détaillant est inscrit sur le fichier clients du revendeur (...). Le détaillant ne peut s'approvisionner chez un autre revendeur sans l'autorisation de la SA Léonidas (...)".

27. Le 21 janvier 2003, une vendeuse de la société Café des Iles à Drancy a indiqué : "(...) La société Café des Iles existe depuis 1978. Nous étions au départ un point de vente et Léonidas nous a contactés pour être importateur. Pour cela, Léonidas nous a transmis les noms des boutiques à livrer (...).

Il faut savoir que c'est relativement strict : un importateur ne peut livrer que les points de vente de la liste transmise par Léonidas. Ainsi, si un point de vente appartenant à un autre importateur me demande de le livrer, je dois répondre non. C'est interdit. Nous n'avons pas notre mot à dire quant au choix des points de vente que nous pouvons livrer. Cependant, si je ramène un point de vente nouveau à Léonidas, je le récupère automatiquement dans ma liste (...)".

28. Le représentant de la société Dado a précisé le 19 février 2003 : "Pour s'approvisionner à Bruxelles (...), il faut envoyer des chèques en blanc signés de ma main (...). Pour ce qui est des fiches d'identification tenues à Bruxelles, elles sont obligatoires pour chacun des points de vente (...). Nous ne pouvons pas vendre à tous les points de vente. Nous avons l'autorisation de vendre à certains points de vente (...). Entre grossistes, on se considère comme collègues. On n'est pas concurrents. Léonidas a mis en place un système qui limite, voire qui empêche la concurrence entre grossistes et notamment la concurrence sur les prix.

En tant que grossistes, nous avons également un devoir de surveillance des points de vente (...). Depuis 2 ou 3 ans, des inspecteurs de Léonidas contrôlent les points de vente. S'ils remarquent un problème dans un de mes points de vente autorisés et que je ne l'ai pas vu, on peut m'en faire le reproche (...)".

29. L'exploitant du magasin La Pralinière à Arnouville-les-Gonesses (95400) a déclaré le 17 novembre 2002 : "(...) Notre principal interlocuteur est notre importateur, situé à Saint-Quentin dans l'Aisne. Il a été désigné par Léonidas et approvisionne exclusivement les villes suivantes : Amiens, Compiègne, Saint-Quentin, Beauvais, Creil, Abbeville, Soissons, Arnouville, Laon et Moiselles. Je n'ai pas la possibilité de m'approvisionner auprès de l'importateur situé dans la zone du Bourget qui est pourtant plus proche de mon magasin et qui pourrait me dépanner (...)".

30. La gérante de la SARL Aramis à Enghein-les-Bains a précisé le 12 décembre 2002 : "(...) Mon principal interlocuteur est l'importateur Dado situé au Bourget (93) (...). Je n'ai pas la possibilité de m'approvisionner auprès d'un autre importateur que celui désigné par le contrat, alors qu'à ma connaissance un importateur sur Paris (Faubourg Saint-Denis) pratique des prix de vente plus avantageux (...)".

31. La gérante de la SARL Jonath a indiqué le 21 novembre 2002 : "(...) A la suite du rachat du fonds de commerce, j'ai pris contact avec l'importateur. (...) un contrat de distribution a été immédiatement signé aux termes duquel nous devons acheter les produits Léonidas uniquement auprès de M. X... (...)".

32. L'exploitante du magasin Léonidas à Maisons-Alfort a déclaré le 8 novembre 2002 : "(...) Pour mes achats, je suis en relation avec un importateur, M. Y... (...) qui m'a été attribué par Léonidas en début de contrat (...)".

33. La gérante de la SARL La Marquise des Anges à Franconville (95130) a également précisé le 12 novembre 2002 : "(...). Je me fournis auprès d'un importateur désigné par Léonidas (...). Ce fournisseur m'est imposé par Léonidas (...)".

34. L'exploitant de la confiserie Le Manon Blanc à Alès a indiqué le 21 janvier 2003 : "Je suis spécialisé dans la vente au détail de chocolats relevant de la marque belge Léonidas depuis 18 ans (...). Pour Léonidas, je suis un client revendeur et je suis lié avec cette marque par un contrat spécifique qui m'oblige à me fournir chez un importateur régional à savoir la SARL Leda qui est distributeur exclusif pour la zone qui me concerne (...)".

35. La responsable du magasin Léonidas à Lens a déclaré le 22 novembre 2002 : "(...) nous sommes tenus d'acheter ces chocolats auprès de l'importateur implanté à Arras (...) désigné par la maison mère pour approvisionner les points de vente situés sur une zone géographique déterminée. Nous ne pouvons pas nous approvisionner ailleurs. Toutefois, en ce qui concerne les accessoires (rubans, boîtes, socles ...), nous n'avons aucune obligation de nous approvisionner auprès de l'importateur de chocolats Léonidas (...)".

36. Le gérant de la SARL J.A.B à Nice a indiqué le 26 décembre 2002 : "(...) Le contrat que j'ai signé avec la société Léonidas est un simple contrat de revendeur qui ne m'attribue aucune exclusivité de vente. A tout moment, la société Léonidas peut décider d'avoir recours à un autre revendeur. Par contre, ce contrat m'interdit tout approvisionnement de chocolats auprès de fournisseurs concurrents (...)".

37. Le président de la SA Davico (grossiste/détaillant) précité, a déclaré qu'il peut y avoir un dépannage "ponctuel", mais qu'il convient alors "d'avoir un accord écrit de Léonidas et du grossiste". Quant au représentant de la société Dado précité, il a indiqué : "Si un point de vente non autorisé s'adresse à nous, nous n'avons pas le droit de lui vendre des produits Léonidas. On trouve cependant un arrangement, (...) on ne fait pas de facture et on s'arrange entre grossistes, jamais avec un point de vente".

38. Enfin, le directeur juridique de la SA Confiserie Léonidas, a précisé le 4 avril 2006 que "Si un point de vente pour une raison quelconque souhaite changer de revendeur, malgré l'investissement effectué par ce dernier (...), la société Léonidas trouve une solution qui convient à toutes les parties et ce point de vente s'approvisionne auprès d'un autre client revendeur. En réalité, il n'y a aucune interdiction pour un revendeur ou détaillant de s'approvisionner en cas de besoin auprès d'un autre revendeur ou détaillant (...)".

D. LES GRIEFS NOTIFIES

39. Sur la base des éléments qui précèdent, a été notifié à l'encontre de la SA Confiserie Léonidas le grief "de vendre ses produits uniquement à ses clients revendeurs qui ont préalablement été autorisés "par écrit à les vendre dans des points de vente au détail bien précis", pratique constitutive d'une restriction de clientèle, qui a pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence et tombe sous le coup d'une part, des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce, d'autre part, des dispositions de l'article 81 du traité de Rome".

II. Discussion

40. Le règlement n° 2790-1999 de la Commission européenne du 22 décembre 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, constitue, dans le cadre de l'application du droit interne, un "guide d'analyse", depuis 2000. Le Conseil considère en effet que les restrictions verticales doivent être analysées en tenant compte de ces principes.

41. En outre, en application de l'article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 01-2003 du Conseil de l'Union européenne, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales sont tenues, chaque fois qu'elles appliquent leur droit national à des ententes et des abus de position dominante, d'appliquer également les articles 81 CE et 82 CE dès lors que les pratiques en cause sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres.

A. SUR L'AFFECTATION DU COMMERCE INTRA-COMMUNAUTAIRE

42. Trois éléments sont nécessaires pour établir que les pratiques retenues sont susceptibles d'avoir sensiblement affecté le commerce intracommunautaire : tout d'abord, l'existence d'échanges entre États membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique ; ensuite, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges ; enfin, le caractère sensible de cette possible affectation.

43. En ce qui concerne les deux premiers éléments, la pratique de restriction de clientèle retenue en l'espèce est susceptible, par nature, d'affecter le courant des échanges intracommunautaires. Menée par un fournisseur belge dont les produits sont vendus dans 1 197 points de vente en Europe (paragraphe 10), elle est susceptible de freiner les ventes transfrontalières en provenance ou à destination d'autres États membres.

44. S'agissant du troisième élément, les lignes directrices de la Commission européenne relatives à la notion d'affectation du commerce (2004-C 101-07) citent au paragraphe 58 les deux seuils cumulatifs de minimis en deçà desquels un accord est présumé ne pas affecter sensiblement le commerce entre États membres ; la part de marché totale des parties sur le marché communautaire en cause affecté par l'accord n'excède pas 5 % ; et, dans le cas d'accord verticaux, le chiffre d'affaires total réalisé dans la Communauté par le fournisseur avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euro. Ce seuil est calculé, selon le paragraphe 59 des lignes directrices, sur la base des ventes totales hors taxes réalisées dans la Communauté, pendant l'exercice écoulé, par les entreprises en cause avec les produits concernés par l'accord. A l'inverse, au delà d'un de ces seuils, l'accord est présumé affecter sensiblement le commerce entre États membres.

45. En l'espèce, le chiffre d'affaires réalisé par la SA Confiserie Léonidas en Europe s'est élevé en 2002 à 54 784 000 euro, en 2003 à 52 705 000 euro, en 2004 à 54 925 000 euro et en 2005 à 54 991 000 euro, soit au dessus du seuil de 40 millions d'euro. En conséquence, en l'absence de tout élément de nature à renverser cette présomption, les pratiques en cause sont susceptibles d'affecter sensiblement le commerce intra- communautaire.

B. SUR LA NATURE JURIDIQUE DES CONDITIONS GENERALES DE VENTE LEONIDAS

1. LES ARGUMENTS DE LA SA CONFISERIE LEONIDAS

46. La SA Confiserie Léonidas soutient que les conditions générales de vente qu'elle a mises en place ressortissent du système de la distribution sélective, ce qui aurait été admis par la cour d'appel de Paris dans des arrêts rendus en 1991, 1994 et 1995 versés au dossier. Elle fait valoir que les restrictions contenues dans ses conditions générales de vente visent à garantir la fraîcheur de ses produits, par nature périssables. Par ailleurs, ces restrictions répondent à la nécessité de garantir de strictes conditions de manipulation, de transport, d'entreposage et de stockage des produits, indispensables pour leur assurer un niveau de qualité irréprochable. Elle soutient également que les points de vente exploités par des détaillants ne disposent pas des moyens logistiques leur permettant de s'approvisionner régulièrement en produits Léonidas à Bruxelles ce que, de surcroît, ils ne souhaiteraient pas.

2. APPRECIATION DU CONSEIL

47. Selon le principe même de la distribution sélective, et conformément à l'article 1er, sous d), du règlement n° 2790-1999 précité, le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés.

48. La communication de la Commission (CE) relative aux lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000, indique que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas en général de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE. Elle ne produit pas d'effet préjudiciable à la concurrence dès lors que les trois conditions suivantes sont satisfaites: le système doit constituer une exigence légitime compte tenu de la nature du produit concerné afin d'en préserver la qualité et d'en assurer le bon usage ; les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif (tels le service fourni, l'assortiment des produits) ; les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire.

49. Le fait d'organiser sa distribution sous forme sélective autorise certaines possibilités contractuelles qui induisent généralement des restrictions de la concurrence intra-marque, mais sans aller jusqu'à autoriser de limiter tant les ventes actives que passives à l'intérieur du réseau.

50. En l'espèce, le système de distribution mis en place par Léonidas peut, dans les relations de Léonidas avec ses revendeurs, être considéré comme relevant de la distribution sélective. En revanche dans les relations du revendeur avec ses détaillants, le système revêt un caractère hybride. En effet, si des éléments de sélectivité s'y retrouvent, c'est le revendeur, et non Léonidas, qui choisit le détaillant sur la base de critères qui n'étaient pas précisément définis au moment des faits. Ni les arrêts produits par la SA Confiserie Léonidas, ni les déclarations en séance du représentant de la SA Confiserie Léonidas n'ont permis de lever le doute existant sur ce point.

51. En conséquence, et dans la mesure où le système de distribution mis en place par la SA Confiserie Léonidas ne vérifie pas les contraintes auxquelles sont soumis les "systèmes sélectifs", cette dernière ne peut pas se prévaloir des avantages liés à un tel système.

52. En toute hypothèse, à supposer même que le système de distribution de Léonidas soit un système de distribution sélective y compris au stade aval constitué par les détaillants, le (d) de l'article 4 du règlement n° 2790-1999 du 22 décembre 1999, cité au paragraphe 55 de la décision, considère comme anticoncurrentielle "la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective (...)". Les détaillants devraient donc être autorisés à s'approvisionner entre eux.

C. SUR LA RESERVATION DES VENTES A CERTAINS DETAILLANTS

1. LES ARGUMENTS DE LA SA CONFISERIE LEONIDAS

53. D'après la SA Confiserie Léonidas, ce sont les revendeurs qui créent et développent leur réseau de points de vente et chaque point de vente peut passer d'un revendeur à un autre. Il n'existerait donc pas d'interdiction de livrer un autre point de vente. Si le revendeur doit indiquer la liste de ses points de vente, c'est, selon la société mise en cause, pour des raisons d'organisation. Il n'existerait pas non plus d'interdiction de vente croisée. Léonidas se bornerait à avaliser les choix des revendeurs ou des détaillants, pour autant que son avis soit sollicité.

54. L'intéressée a produit le répertoire des points de vente Léonidas établis en France. Elle prétend qu'il démontre qu'un détaillant peut être approvisionné par plusieurs revendeurs successifs, aucune situation n'étant figée. Elle ajoute que ce sont des considérations pratiques qui guident l'approvisionnement des détaillants par tel ou tel grossiste. La proximité géographique serait aussi un élément déterminant.

2. APPRECIATION DU CONSEIL

55. Le règlement n° 2790-1999 de la Commission européenne du 22 décembre 1999 précité, prévoit une exemption d'application du paragraphe 1 de l'article 81 aux accords de distribution, dits "accords verticaux", conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque notamment, la part détenue par le fournisseur sur le marché pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dépasse pas 30 %, et ce, sous réserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractérisées, énumérées à l'article 4 : il s'agit de "la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente (...)" (a) ; de "la restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels (...)" (b) ; de "la restriction des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective (...)" (c) ; de "la restriction des livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective (...)" (d).

56. Ce texte dispose donc que les pratiques qui restreignent la clientèle à laquelle l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels ont nécessairement un objet anticoncurrentiel, sans qu'il soit besoin de mesurer leurs effets concrets.

57. Ainsi qu'il résulte d'un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 8 juillet 1999 (Anic), les pratiques concertées, comme les accords entre entreprises ou les décisions d'associations d'entreprises, sont interdites "lorsqu'elles ont un objet anticoncurrentiel, indépendamment de tout effet". La Cour énonce à ce propos qu'"il est de jurisprudence constante que, aux fins de l'application de l'article 85§1 du traité, la prise en considération des effets concrets d'un accord est superflue, dès lors qu'il apparaît qu'il a pour objet de restreindre, d'empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence".

58. De même, le Conseil de la concurrence a, dans une décision n° 02-D-36 du 14 juin 2002, énoncé qu'"il résulte des termes de l'article L. 420-1 du Code de commerce qu'une pratique anti-concurrentielle est prohibée, même si elle n'a pas eu d'effet réel sur le jeu de la concurrence, dès lors que l'intention de ses auteurs était d'obtenir un tel effet".

59. En l'espèce, aux termes des conditions générales de vente applicables en juin 2004, "(...) Léonidas vend ses produits uniquement (...) à SES clients revendeurs (...) préalablement autorisés par écrit à les vendre dans des points de vente au détail bien précis (...)". Il en est de même dans les contrats mis en place en 2006.

60. Si le grossiste détaillant apporte à Léonidas un nouveau point de vente, ce dernier, après avoir été accepté par Léonidas, est attribué à l'intéressé et porté sur sa liste de clients à approvisionner. Mais le grossiste, tenu par les conditions générales de vente de Léonidas, ne peut qu'approvisionner les points de vente pour lesquels une autorisation de vente lui a été accordée. De plus, si un dépannage "ponctuel" est possible, il faut "un accord écrit de Léonidas et du grossiste". Enfin, le répertoire des points de vente produit par la SA.

Confiserie Léonidas fait seulement apparaître qu'un point de vente peut changer, dans le temps, de revendeur. Dans ce cas, ce revendeur est à son tour autorisé par Léonidas à vendre dans ce point de vente précis et se substitue au précédent. Mais ce mécanisme n'autorise nullement une mise en concurrence permanente des revendeurs par les détaillants pour leur approvisionnement.

61. Les déclarations recueillies auprès de revendeurs et de détaillants (paragraphes 28 et suivants) établissent que ces derniers ne peuvent pas s'approvisionner chez un revendeur autre que celui qui leur a été désigné par Léonidas. En outre, un revendeur ne peut livrer que les points de vente pour lesquels une autorisation de vente lui a été octroyée. Quant aux détaillants, ils ne peuvent vendre qu'au détail, par définition. Il s'agit donc d'une restriction des ventes tant actives que passives.

62. En l'espèce, la réservation d'une clientèle de détaillants attribués exclusivement à chaque revendeur autorisé constitue une pratique de restriction de clientèle au sens de l'article 4 (b) du règlement n° 2790-99 précité de la Commission européenne. Les clauses en ce sens des conditions générales de vente de la SA Confiserie Léonidas, par leur nature même, ont pour objet de porter atteinte à la concurrence intra-marque.

63. Léonidas n'apporte par ailleurs aucun argument justifiant de telles restrictions de la concurrence intra-marque, tant en termes d'incitations à l'efficience données aux participants à son réseau que d'économies de coût dans l'organisation du réseau.

64. Dans sa décision n° 05-D-32 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Royal Canin et son réseau de distribution, confirmée sur ce point par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 4 avril 2006 (Truffaut), le Conseil a estimé que Royal Canin et certains de ses grossistes avaient mis en œuvre des accords de restriction de clientèle, qui avaient eu pour objet et pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence intra-marque sur le marché de gros des produits Royal Canin et avaient enfreint l'article L. 420-1 du Code de commerce.

65. Au surplus, ces pratiques de restriction de clientèle empêchent les importations entre les pays de l'Union européenne dans lesquels sont distribués les produits Léonidas. En conséquence, elles tombent aussi sous le coup des dispositions de l'article 81 du traité CE.

D. SUR LES SANCTIONS

66. Aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi du 15 mai 2001 : "Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné (...) et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction (...).

Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des derniers exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante".

1. EN CE QUI CONCERNE LA GRAVITE DES PRATIQUES

67. En l'occurrence, la réservation d'une clientèle de détaillants attribués exclusivement aux revendeurs autorisés constitue une atteinte au libre jeu de la concurrence pour les revendeurs autorisés qui ne peuvent pas faire jouer la concurrence entre eux, et pour les détaillants qui ne peuvent pas bénéficier de tarifs moins élevés du fait de l'absence de concurrence entre les revendeurs qui les approvisionnent. Les conditions générales de vente Léonidas sont constitutives d'une restriction flagrante de concurrence, non exemptable au titre du règlement de 1999.

68. Enfin, les pratiques litigieuses se sont maintenues de 2003 à 2007.

2. EN CE QUI CONCERNE L'IMPORTANCE DU DOMMAGE A L'ECONOMIE

69. La restriction de clientèle litigieuse a d'autant plus d'effets sur le marché que Léonidas est une des principales enseignes présentes en France en nombre de points de vente sur le segment de marché de la distribution spécialisée de confiseries de chocolat (316 points de vente en mai 2006).

70. L'effet restrictif de concurrence de cette pratique est amplifié par la circonstance que les points de vente Léonidas ne peuvent acheter des produits d'autres marques qu'à la condition que ces produits ne soient pas concurrents des produits Léonidas. Il en résulte un affaiblissement de la concurrence proportionnel au poids de la société sur le marché.

71. En 2003, la SA Confiserie Léonidas a réalisé un chiffre d'affaires de 56 000 000 euro alors que la franchise Jeff de Bruges, seconde enseigne présente sur le marché, a réalisé un chiffre d'affaires de 26 845 134 euro. En 2004 et 2005, son chiffre d'affaires s'est élevé respectivement à 57 640 000 euro et 58 562 000 euro. Quant à celui de la société Jeff de Bruges Diffusion qui, désormais, s'occupe de l'activité franchise du groupe, il a été de 25 820 427 euro en 2004 et de 28 753 837 euro en 2005.

72. Enfin, sur la période du 1er juillet 2005 au 30 juin 2006, les comptes consolidés de la SA Confiserie Léonidas font apparaître qu'elle a réalisé un chiffre d'affaires de 61 363 000 euro.

73. Il convient aussi de prendre en compte que la SA Confiserie Léonidas distribue 1 386 tonnes de produits chocolatés par an alors que la consommation française de confiserie de chocolat s'élève à 139 823 tonnes.

74. Même si les détaillants ont pu, occasionnellement, être "dépannés" par un revendeur autre que leur revendeur "référent", ces approvisionnements alternatifs se sont révélés extrêmement rares dans les faits. Par ailleurs, même si les détaillants restaient libres d'acheter des produits d'autres marques, ils ne le pouvaient que pour les gammes de produits non vendus par Léonidas. Dès lors, la clause de réservation de clientèle, assortie de l'exclusivité de vente des produits Léonidas, a nécessairement freiné la concurrence intra-marque et inter-marque et uniformisé les prix d'achat des chocolats Léonidas par les détaillants, ceux-ci ne pouvant arbitrer entre revendeurs pratiquant des prix différents.

3. EN CE QUI CONCERNE LES SUITES A DONNER

75. La SA Confiserie Léonidas a pris une part active, directe et prépondérante aux pratiques de restriction de clientèle qui tombent sous le coup des dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité de Rome. Le montant du chiffre d'affaires mondial hors taxe consolidé réalisé par la SA Confiserie Léonidas au titre de l'exercice courant du 1er juillet 2005 au 30 juin 2006 s'élève à 61,36 millions d'euro.

76. En fonction des éléments généraux et individuels exposés ci-dessus, il y a lieu de lui appliquer une sanction pécuniaire de 120 000 euro.

77. Il est également enjoint à la SA Confiserie Léonidas :

• d'une part, de modifier ses conditions générales de vente de manière à permettre à ses détaillants de s'approvisionner en chocolats Léonidas auprès de la source de leur choix et de changer librement de revendeur ;

• d'autre part, d'informer ses détaillants de la teneur de la présente décision.

Décision

Article 1er : Il est établi que la SA Confiserie Léonidas a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité de Rome.

Article 2 : Une sanction pécuniaire de 120 000 euro est infligée à la SA Confiserie Léonidas.

Article 3 : Il est enjoint à la SA Confiserie Léonidas dans les trois mois suivant la notification de la présente décision :

- d'une part de modifier ses conditions générales de vente de manière à permettre à ses détaillants de s'approvisionner en chocolats Léonidas auprès de la source de leur choix et de changer librement de revendeur ;

- d'autre part d'informer ses détaillants de la teneur de la présente décision.