CA Amiens, ch. corr., 2 mai 2007, n° 06-01051

Rappel de la procédure :

Le jugement :

Par jugement en date du 2 mars 2006, le Tribunal correctionnel d'Amiens saisi d'une convocation en justice notifiée à l'intéressé par officier de police judiciaire agissant sur instructions du Procureur de la République, a déclaré X, prise en la personne de son représentant légal, coupable de non-communication par écrit des conditions de rémunération du distributeur du prestataire, faits commis à Amiens du 1er janvier au 31 décembre 2002, infraction prévue par l'Art. L. 441-6 al. 5 du Code de commerce et réprimée par l'Art. L. 441-6 al. 6 du Code de commerce

coupable de facturation non conforme par personne morale de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle, faits commis à Amiens le 28 février 2003, infraction prévue par l'Art. L. 441-3 al. 3, Art. L. 441-5 du Code de commerce, l'Art. 121-2 du Code pénal et réprimée par Art. L. 441-4, Art. L. 441-5 du Code de Commerce, Art. 131-38, Art. 131-39 5 du Code pénal

et, en application de ces articles, l'a condamnée à une amende délictuelle de 50 000 euro.

La décision étant assujettie au droit fixe de procédure de 90 euro dont est redevable la condamnée.

Les appels :

Appel a été interjeté par :

X, prise en la personne de son représentant légal, le 3 mars 2006, des dispositions pénales,

M. le Procureur de la République, le 3 mars 2006 contre X

Décision :

Sur l'action publique,

La SAS X, prise en la personne de son représentant légal Jean-Luc Y, est prévenue :

- d'avoir à Amiens, du 1er janvier au 31 décembre 2002, étant distributeur ou prestataire de services, en l'espèce exploitant d'un supermarché à l'enseigne Z, et s'étant fait rémunérer, par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, en l'espèce par les sociétés Arrive, Solistyle, Cork, Thollon, Kindy, Prolaidis, Dofin, Harmony et Well, au titre de 16 opérations commerciales, omis d'établir à chaque fois un contrat écrit en double exemplaire, détenu par chacune des deux parties,

Délit prévu et réprimé par les articles L. 441-6 al. 5 et L. 441-6 al. 6 du Code de commerce,

- d'avoir à Amiens, le 28 février 2003, étant acheteur de produits ou prestataire de services pour une activité professionnelle, omis de respecter la législation relative à la facturation, en l'espèce en émettant à l'ordre de ses fournisseurs 38 factures de participation publicitaire d'un montant de 45 490 euro, au titre de l'année 2002, portant les numéros PP 030201 à PP 030238, sans mentionner sur chaque facture la quantité, la dénomination précise et le prix unitaire hors TVA des produits et services rendus.

Délit prévu et réprimé par les articles L. 441-3 al. 3, L. 441-4, L. 441-5, du Code de commerce, 121-2, 138-38, 131-39 -5° du Code pénal,

Les faits reprochés à la SAS X ont été constatés par procès-verbal établi le 26 mai 2003 par les services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de Picardie, à la faveur d'une enquête nationale de contrôle, diligentée en février 2003 au sujet de la mise en œuvre de la loi " Nouvelles Régulations Economiques ", en date du 15 mai 2001 et des pratiques commerciales de la grande distribution.

Prenant en compte le fait que l'essentiel des approvisionnements de ce supermarché provenait de la base logistique de Chaulnes, laquelle gérait directement les négociations relatives aux budgets de coopération commerciale, les enquêteurs demandaient communication de la liste des fournisseurs, avec lesquels la SAS X était en relations commerciales directes d'une part, des contrats et factures de coopération commerciale négociés en direct avec ceux-ci, d'autre part.

La SAS X présentait 4 contrats de coopération commerciale et les factures correspondantes, lesquelles concernaient l'année 2001.

S'agissant des contrats de coopération commerciale conclus en 2002, la SAS X disait ne pas être en mesure de les produire, plusieurs n'ayant pas encore été formalisés, d'autres étant restés chez différents fournisseurs, qui tardaient à les renvoyer après les avoir signés.

Poursuivant alors leurs investigations auprès des fournisseurs de la SAS X, il apparaissait que cette dernière avait, dans un premier temps, négocié un taux de remise sur chiffre d'affaires avec chacun de ses fournisseurs directs, puis leur avait transmis un contrat daté du jour de la négociation, et stipulant dans la partie " rémunération " ce pourcentage ; la ristourne de fin d'année décidée lors de ces négociations avec les fournisseurs se trouvait ainsi transformée en coopération commerciale.

C'est ainsi que courant fin février/début mars 2003, la SAS X avait contacté ses fournisseurs pour obtenir le chiffre d'affaires de l'année écoulée, soit 2002, et établi la facture correspondante.

Le fournisseur, qui n'avait pas renvoyé en cours d'année le contrat signé, un nouvel exemplaire était adressé, en même temps que la facture, fin mars 2003 ; sur le nouvel exemplaire du contrat, la rémunération était indiquée non plus en pourcentage du chiffre d'affaires, mais pour le montant facturé.

Dans ces conditions, les services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes tendaient à considérer que ces pratiques constituaient des manquements aux prescriptions légales relatives à la rédaction des contrats de coopération commerciale et à celles afférentes à la facturation des prestations de coopération commerciale :

Dans sa rédaction en vigueur au moment des faits reprochés, l'article 441-6 alinéa 5 stipulait " que les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu pour chacune de deux parties ".

Au 1er avril 2003, il n'était pas contestable que 16 contrats de coopération commerciale, sur les 38 établis par la SAS Sodiam pour 2002, n'avaient pas été signés par les fournisseurs concernés, ce qui conduisait à s'interroger sur l'existence d'un accord réel et préalable entre le distributeur et le fournisseur quant à la nature du service rendu et à sa rémunération.

Par ailleurs, pour les contrats signés, l'imprécision, voire l'absence des mentions relatives à l'objet, aux gammes et quantités de produits concernés, aux périodes ou dates de réalisation des prestations convenues ne pouvaient permettre un contrôle tant a priori qu'a posteriori de l'intérêt du service rendu ou de son effectivité, tandis que, pour plusieurs accords, le taux de remise accepté par le fournisseur étant subordonné par ses soins, non à une contrepartie sous forme d'une prestation de service, mais en fonction d'un chiffre d'affaires réalisé.

Au surplus, au cas d'espèce, le distributeur rédigeait le plus fréquemment un contrat global pour l'ensemble des prestations convenues sur une période le plus souvent annuelle, et non pour chaque prestation à effectuer, contrairement aux exigences légales.

Concernant les règles de facturation, explicitées par l'article 441-3 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause, la facture devait mentionner " le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ".

Selon les constatations faites par les services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, les indications figurant sur les factures restaient tout à fait sommaires et imprécises, ne permettant pas dès lors d'apprécier le contenu exact de la prestation réalisée et facturée, ni le nombre ou la désignation des produits concernés ; ainsi en était-il des factures dites de participation publicitaire émises en 2002, sans désignation des produits visés, ou faisant seulement référence à une gamme de produits, ou à une famille, ou à une collection sans autre précision relative notamment quant aux quantités des produits visés par l'action de promotion.

Par ailleurs, et contrairement aux dispositions de l'article 441-3 du Code de commerce, précisant que " le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou de la prestation de service ", la SAS X n'a émis les factures correspondant aux prestations réalisées en 2002, que courant fin février 2003, pour un paiement fixé au 31 mars 2003, ce qui dénotait d'une négligence évidente de la part du distributeur dans l'établissement à la fois des factures y afférent, et des contrats de coopération commerciale, tel que prévu alors par ledit Code.

En l'absence des mentions, expressément exigées par la loi, la réalité des prestations facturées prêtait à équivoque, sauf à considérer que leur objet constituait de fait une remise sur le chiffre d'affaires de l'année précédente, ainsi que le confirmaient plusieurs mentions manuscrites portées sur certaines factures, tandis que la facturation tardive par rapport à la réalisation de la prestation conduisait à l'analyser en une réduction de prix consentie sans condition qui aurait dû, à ce titre, être évaluée dès la date de vente, et figure sur les factures des fournisseurs.

Au vu des constatations des services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, il apparaît donc que la SAS X [sic] d'avoir adopté en matière de coopération commerciale une mode de facturation non transparent, ne permettant pas de connaître le service rémunéré, les produits concernés, la date de réalisation du service facturé, outre le fait que la facture était émise en dehors des délais impartis.

Cette pratique de facturation irrégulière aboutissait à dissimuler une ristourne sur le chiffre d'affaires annuel que réalisait chaque fournisseur, étant observé que ce dernier se trouvait, par suite du non respect de l'obligation de rédiger un contrat de coopération en double exemplaire, soumis aux exigences du distributeur, lequel, sous couvert d'accords de coopération commerciale non régulièrement formalisés, s'efforçait de dégager à son profit une source de revenus libres d'utilisation, contrairement aux remises sur factures qui, en abaissant le seuil de revente à perte, bénéficient par répercussion sur le prix de vente aux consommateurs.

La SAS X a ainsi pu, selon les enquêteurs, disposer, dans des conditions illégales, d'une somme totale de 45 490,10 euro, versée par ses fournisseurs, sous forme de " marges arrières ", pratiquées sur l'activité négociée en direct par ses soins, indépendamment de ses approvisionnements réalisés par l'intermédiaire de la base logistique de Chaulnes.

Au vu de ces éléments, le parquet d'Amiens faisait entendre par les services de police le dirigeant de la société verbalisée, lequel soulignait l'ancienneté des relations existant entre elle et ses fournisseurs, ce qui dénotait selon lui, de leur caractère équilibré ; il ajoutait que le taux de rémunération de coopération commerciale, pratiqué par sa société était très en dessous de ceux pratiqués au plan national, à la même époque.

Renvoyée devant le Tribunal correctionnel d'Amiens, par voie de citation directe, délivrée le 4 octobre 2005, sous les préventions de non-communication par écrit des conditions de rémunération du distributeur ou prestataire, et de facturation non conforme, par personne morale, de vente de produit ou prestation de service pour une activité professionnelle, la SAS X comparaissait, en la personne de son représentant légal, Jean-Luc Y à l'audience fixée au 12 janvier 2006.

La société prévenue soutenait principalement que le délit prévu par l'article 441-6 du Code de commerce avait été abrogé par la loi du 2 août 2005, de sorte que le second délit, qui lui était rattaché, n'avait plus lieu de lui être aussi reproché.

Le premier juge retenait pour autant que le nouvel article 441-7 du Code de commerce prévoyait toujours l'obligation d'établir par écrit, en double exemplaire, un contrat détaillé de coopération commercial préalablement à la fourniture du service convenu, et que les règles de facturation étaient restées inchangées.

Entrant en voie de condamnation, le premier juge déclarait la SAS X coupable des délits reprochés et la condamnait à une peine d'amende délictuelle de 50 000 euro.

Devant la cour, ladite société fait valoir, à l'appui de son recours, qu'elle ne pouvait être utilement poursuivie sur la base d'un article entre-temps abrogé, à savoir l'article 441-6 alinéa 5, et que les ristournes figurant sur les factures l'avaient été en application des conditions générales de vente, peu important que celles-ci aient été mentionnées, par maladresse et pour répondre au souci du législateur de parvenir à une plus grande transparence, dans les contrats de coopération commerciale, alors mis en place.

- Concernant les infractions relatives aux contrats de coopération commerciale :

Ces derniers, évoqués par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, s'analysaient, au terme d'une jurisprudence constante, non démentie par le législateur, en un contrat de prestation de services, dont le contenu et la rémunération sont définis d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur; ils portent sur la fourniture par le distributeur à son fournisseur de services spécifiques, qui, détachables des simples obligations résultant d'achats et ventes, et distincts des conditions générales de vente du fournisseur, pouvaient consister notamment dans la mise en avant du produit, la publicité sur les lieux de vente, l'attribution des têtes de gondoles, la promotion publicitaire.

Le nouvel article L. 441-6 du Code de commerce issu de la loi du 15 mai 2001 précisait ainsi, dans son alinéa 5, que " les conditions dans lesquelles un distributeur [...] se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties "

L'exigence d'un contrat écrit était sanctionnée par la loi 2001-420 du 15 mai 2001 d'une peine d'amende de 15 000 euro, cette peine étant expressément dite applicable aux personnes morales selon les modalités prévues aux articles L. 121-2 et L. 131-38 du Code pénal.

Ces dispositions étaient celles applicables au temps des infractions relevées par les services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

Dans la loi 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, l'alinéa 5 de l'article L. 441-6 du Code de commerce était supprimé à l'occasion d'une réécriture de cet article, alors dédié aux conditions générales de vente, pour être repris dans un nouvel article L. 441-7 dudit Code, qui, désormais consacré au contrat de coopération commerciale, dès lors distingué des conditions générales de vente, reprenait partie des dispositions antérieures, les explicitait et en précisait leurs modalités ; il mentionnait, par ailleurs, l'existence, aux côtés d'un contrat unique, d'une durée annuelle, de contrats d'application, fixant les dates auxquelles seront rendus les services prévus, leur durée, leur rémunération, les produits auxquels ils se rapportaient, enfin de contrats relatifs à des services distincts de ceux figurant dans le premier.

L'obligation de souscrire ces contrats, avant le 15 février de chaque année pour le contrat unique, étant sanctionnée d'une peine d'amende de 75 000 euro, pouvant être prononcée à l'encontre des personnes morales selon les modalités prévues aux articles susmentionnés L. 121-2 et L. 131-38 du Code pénal. L'infraction étant caractérisée, au terme de la loi nouvelle, par la non-justification de la conclusion d'un contrat de coopération commerciale dans les délais prévus, ou d'un contrat d'application avant la fourniture du service prévu, ou encore du contrat relatif aux services distincts.

Ce faisant, le législateur n'a pas entendu abroger, comme soutenu par l'appelante, l'article L. 441-6 alinéa 5, la loi du 2 août 2005, étant seulement dit que cet article était supprimé, ce qui n'est pas une abrogation expresse, tandis que le dispositif répressif antérieur était repris, et précisé, avec une aggravation du montant de l'amende encourue, dans l'article 447 dudit Code.

Dans ces conditions, les agissement reprochés à la SAS X, commis sous l'empire de la loi 01-420 du 15 mai 2001 restent toujours pénalement répréhensibles, la loi 05-882 du 2 août 2005, ayant maintenu l'incrimination générique de défaut de justification de contrat relevant de la coopération commerciale ; toutefois, en application de la rétroactivité in mitius, il ne pourra être prononcé en répression d'agissements commis avant l'entrée en vigueur de la loi du 2 août 2005, que les peines prévues par la législation antérieure, en ce que plus douce.

Il ressort des constations faites par les enquêteurs qu'au 1er avril 2003, sur les 38 contrats de coopération commerciale que la SAS X disait avoir conclus pour l'année 2002, 16 d'entre eux n'avaient pas été cosignés par les fournisseurs concernés, alors même que par référence aux dispositions de l'article L. 441-6 du Code de commerce, ils devaient être établis et signés par les deux parties préalablement à toute exécution de la prestation normalement définie par ledit contrat.

Cette absence de signature des contrats de coopération commerciale conduit à considérer qu'il n'y avait pas eu d'accord préalable entre le fournisseur et le distributeur, tant sur la nature du service rendu que sur sa rémunération, contrairement aux exigences légales de transparence dans les relations commerciales.

Aussi, les manquements dénoncés, concernant la rédaction de contrats de coopération commerciale, s'avèrent-ils exactement caractérisés, comme retenu par le premier juge, étant souligné que la société prévenue a allégué l'existence de contrats de coopération commerciale pour des prestations, selon elle, déjà réalisées et facturées, courant mars 2003, sans que le contractant ait été en mesure de produire aux enquêteurs ledit contrat signé par les deux parties en cause.

Il ne saurait être soutenu, comme elle tend à le faire, que la SAS X avait mal compris le dispositif issu de la loi du 15 mai 2001, dans la mesure où les faits reprochés ont été constatés le 1er avril 2003, tandis que la société contrevenante a convenu dans ses écritures avoir poursuivi les pratiques anciennes, auxquelles le législateur voulait justement remédier, en les inscrivant dans une démarche contractuelle transparente, à la faveur de l'exigence d'un écrit préalable à la réalisation de prestations spécifiées de promotion.

Il doit enfin être observé que l'irrégularité de la convention, celle-ci n'étant pas signée par les deux parties, équivaut, en tout état de cause, à son absence, ce qui caractérise, si besoin est, l'infraction imputée.

- S'agissant des manquements relatifs aux règles de facturation des prestations de coopération commerciale,

L'article 441-3 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi 2001-420 du 15 mai 2001, et non modifiée ultérieurement, [sic] la facture afférente aux services rendus au titre de la coopération commerciale doit comporter la dénomination exacte et le prix des services rendus, ce qui implique d'une part, que le contrat de coopération commerciale doit permettre d'identifier avec précision la nature exacte des services rendus, ainsi que les dates réalisation de ces services, afin de pouvoir établir la correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur, d'autre part que le contrat écrit ait été établi avant la fourniture des services convenus, et détenu par chacune des deux parties.

En l'état des constatations faites par les services de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, la non-conformité des factures établies par la SAS X aux dispositions de l'article L. 441-3 du Code de commerce n'apparaît pas sérieusement contestable :

Sur les 38 factures de participation publicitaire émises pour l'année 2002, un certain nombre de factures ne font pas état des produits concernés par l'opération, d'autres ne mentionnent que la gamme de produits vantés, voire à une famille de produits, sans indication complémentaires de nature à identifier plus précisément au travers de leurs marques ou conditionnements, les produits intéressés, ou enfin à une collection, à une gamme ou à un produit défini, toutefois sans aucune autre mention.

De même, aucune facture ne fait état des quantités de produits visés par l'opération, tandis que la date d'émission des factures est bien postérieure à la date de réalisation de la prestation, devant pourtant être définie par le contrat de promotion commerciale.

Aussi est-ce à bon droit que le premier juge a retenu que les factures émanant de la SAS X ne comportaient pas toutes les mentions exigées par l'article L. 441-3 du Code de commerce, alors que ces dernières devaient y figurer expressément, et ce indépendamment des contrats de promotion commerciale eux-mêmes, peu important que ces derniers aient été aussi insuffisamment précis.

Il est à rappeler que l'article 443-1 du Code de commerce, en édictant des règles spécifiques de facturation concernant les contrats de coopération commerciale et assimilés, a pour finalité d'assurer, au travers d'obligations formelles, la transparence dans les échanges économiques et de favoriser une concurrence saine et loyale.

En exigeant une facturation détaillée, le législateur entend que la nature de la prestation et ses caractéristiques puissent être mises en rapport avec le prix pratiqué en contrepartie, et par là même favoriser une négociation commerciale la concernant.

Au surplus, ainsi que le contrevenant en a convenu dans ses écritures d'appel, ce dernier s'est, en tant que distributeur, et sous couvert de contrats de coopération commerciale, fait consentir par les fournisseurs des ristournes à son profit, sous la forme d'un pourcentage du chiffre d'affaires de l'année écoulée ; ces remises s'analysent dès lors comme constituant, non la contrepartie d'une prestation de coopération commerciale, mais comme ressortissant des conditions générales de vente, étant toutefois souligné qu'au cas d'espèce, cette remise était exigée, calculée et facturée non par les fournisseurs, mais par le distributeur, ce qui, pour avoir été, selon la société poursuivie, une pratique antérieurement suivie, ne répondait plus aux exigences légales, issues de la loi du 15 mai 2001.

En l'état, il doit être reproché à la SAS X d'avoir maintenu des pratiques devenues irrégulières, tout en s'efforçant de leur donner une apparence conforme au nouveau dispositif mis en place par le législateur pour tendre à une meilleure transparence dans les relations entre fournisseurs, et distributeurs, et pour faire bénéficier le consommateur de ces baisses de prix d'achat qui auraient du résulter de telles ristournes.

Dans ces conditions, la SAS X sera retenue dans les liens de la prévention pour ce qui concerne la délivrance de factures non conformes aux dispositions de l'article 441-3 du Code de commerce.

Ce sont donc par des motifs exempts d'insuffisance et que la cour en conséquence adopte que les premiers juges, après avoir exposé les faits et analysé les éléments de preuve, se sont prononcés affirmativement sur la culpabilité de la SAS X, faisant en l'espèce une exacte appréciation des circonstances de la cause et de la règle de droit pour entrer en condamnation.

Eu égard aux bons renseignements dont est l'objet la SAS X, laquelle n'a pas fait depuis les faits poursuivis l'objet de nouvelles plaintes ou procédures d'enquête, d'une part, à la nature des agissements incriminés, qui, commis en 2002 et courant févier 2003 ont suivi de quelques mois l'instauration par la loi de pratiques commerciales rénovées, tout en donnant lieu à des réelles difficultés pour leur mise en place immédiate, d'autre part, il sera prononcé à l'encontre de la prévenue une peine d'amende significative, sans toutefois être équivalente ou supérieure au montant total des ristournes obtenues.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et par décision contradictoire, Sur l'action publique, Confirme le jugement du Tribunal correctionnel d'Amiens en date du 2 mars 2006 sur ses dispositions relatives à la déclaration de culpabilité de la SAS X ; Infirme les dispositions dudit jugement relatives aux pénalités ; Condamne la SAS X à une peine de 7 000 euro d'amende ; Condamne la SAS X au droit fixe de procédure liquidé envers l'Etat à la somme de 120 euro.