Cass. crim., 5 septembre 2007, n° 06-80.540

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 25 novembre 2005, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées ;

"aux motifs que le ministre d'Etat, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, a demandé une enquête " relative aux pratiques relevées dans le secteur de la construction et de l'exploitation de parcs de stationnement ", demande signée par M. Cerutti, Directeur Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ; que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée, demandée par le ministre aux fins d'établir si les entreprises et collectivité visées se livrent à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1, 2 et 4 du Code de commerce ;

"alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre en charge de l'Economie, qui prescrit la réalisation d'une enquête pour apporter la preuve de pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce, 2 et 4, relatives aux " pratiques relevées dans le secteur de la construction et de l'exploitation de parcs de stationnement " ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés et de la détention a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;

Attendu qu'en autorisant des visites et saisies de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur de la construction et de l'exploitation des parcs de stationnement, telles qu'elles sont décrites et analysées dans son ordonnance qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par l'article L. 420-1, 2 et 4, du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 dudit Code " ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées ;

"aux motifs que sont annexés à la requête les documents suivants : 1°) la demande d'enquête du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie susvisée ; 2°) la copie du compte-rendu de délibération de la commission consultative de délégation de service public (DSP) de la Courly du 8 novembre 2001 concernant le parc de stationnement Lazare Goujon de Villeurbanne ; 3°) la copie du compte-rendu de délibération de la commission consultative de délégation de service public (DSP) de la Courly du 9 septembre 2002 concernant le parc de stationnement Lazare Goujon de Villeurbanne ainsi que le rapport d'avis y afférent ; 4°) la copie du compte-rendu de délibération de la commission consultative de délégation de service public (DSP) de la Courly du 13 novembre 2002 concernant le parc de stationnement Fosse aux Ours à Lyon 3e ; 5°) la copie du rapport d'avis de la commission consultative de DSP du 11 décembre 2002 sur le parc de stationnement Fosse aux Ours à Lyon 3e ; 6°) copie du compte-rendu de délibération de la commission consultative de DSP de la Courly du 3 mars 2003 sur le parc de stationnement Fosse aux Ours à Lyon 3e; 7°) la copie du compte-rendu de délibération de la commission consultative de DSP de la Courly du 3 mars 2003 sur le parc de stationnement Lazare Goujon à Villeurbanne ; 8°) la copie du courrier de M. Quignon, direction générale du Grand Lyon au préfet du Rhône du 5 juin 2003 ; 9°) la copie de l'édition du Progrès de Lyon du 31 mars 2001 ; 10°) la copie d'un rapport d'observation définitif de la chambre régionale des comptes concernant la gestion de la société Lyon Parc Auto du 16 décembre1998 ; 11°) la copie de l'édition de Lyon Capitale du 11 octobre 2005 ; 12°) des fiches d'identités et extraits provenant de serveurs Internet concernant : Lyon Parc Auto, X, X Services, X Gestion, Sogeparc France, Sogeparc CGST, Effitparc, Eiffage Parking, Eiffage Parking Developpement, Eiffage Parking France, Eiffage Parking Gestion et Administration, Eiffage Parking Services, Omniparc Gestion et Developpement, Q-Park France, Epolis Parcs, SCETA Park, Effia ; que les documents communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête ont été remis à la DGCCRF directement ou sur demande de celle-ci par les collectivités publiques précitées en application des articles L. 450-2, L. 450-3 et L. 450-7 du Code de commerce et par les commissions d'appel d'offres dans le cadre des procédures prévues par les textes en vigueur à cette période ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banque de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par la DGCCRF de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres, les procès-verbaux d'ouverture des plis et autres documents remis à tous les membres de droit ; que dans sa requête l'Administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés précitées auraient convenu de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et de se répartir les marchés et ce, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que depuis la loi Sapin du 29 janvier 1993 (articles L. 1411-1 à 9 du Code général des collectivités territoriales), l'attribution des délégations de service public portant sur les parcs de stationnement est soumise à une procédure organisée avec publicité préalable et mise en concurrence des candidats ; que les collectivités publiques lancent des appels à la concurrence pour la délégation de la construction et de l'exploitation des parcs de stationnement ; que la Courly se trouve dans ce cas de figure en déléguant un certain nombre de marchés de construction et d'exploitation de parcs de stationnement sur l'agglomération lyonnaise ; que pour caractériser l'entente alléguée, l'administration argue que des entreprises qui soumissionnent à ces marchés se concertent pour limiter la concurrence et pour dans la majeure partie des cas, orienter le choix de la commission consultative de DSP vers la société d'économie mixte locale Lyon Parc Auto ; qu'à l'appui de ses allégations, l'Administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants ; que le relevé d'observations définitives relatives à la gestion de la société Lyon Parc Auto de novembre 1998 établi par la chambre régionale des comptes de Rhône-Alpes indique notamment que : " De par son savoir-faire et ses capacités techniques, il est difficilement évitable que la société soit appelée à jouer un rôle dons les choix à opérer, aussi n'est-il pas surprenant qu'il pèse sur elle une sollicitation permanente de la part des élus comme des commerçants ; que, toutefois toute intervention exclusive du futur concessionnaire dès la phase d'études préalables aboutirait à remettre en cause les prérogatives de l'établissement public organisateur ; or Lyon Parc Auto apparaît en fait comme l'opérateur privilégié de l'établissement communautaire pour la construction de parcs de stationnement et ce dès le stade des études préparatoires. La transparence réclamée par les dispositions communautaires dans la passation des contrats de concession de travaux publics conduit désormais à mettre fin à un dispositif visant à confier systématiquement à la même entreprise, fût-elle une SEM la construction et l'exploitation des parcs communautaires de stationnement " ; que la chambre régionale des comptes conclut en engageant la collectivité à recourir à l'avenir à la publicité et à la concurrence, à chaque fois qu'il s'agira de réaliser un nouveau parc de stationnement ; que de manière globale en 2002, dans l'agglomération lyonnaise, sur les 16 130 places de parking exploitées en DSP, 14 000 étaient gérées par Lyon Parc Auto, la gestion des places restantes se répartissant entre X, Européenne de stationnement et d'autres sociétés privées ; que sur la période 2003-2004, la Courly a délégué 10 marchés de construction et d'exploitation de parcs de stationnement dont 7 ont été attribués à Lyon Parc Auto (parc de la Fosse aux Ours, parc du gros caillou, parc de l'Hôtel de ville de Villeurbanne, parc Lyaurey, parc Cité Internationale P1, parc de l'aéroport Saint-Exupéry, parc Gerland) ; que, sur la base des constats réalisés fin 2004 Lyon Parc Auto a obtenu 66 % des places de parking nouvellement attribuées en 2003 et 2004 ; que, plus précisément, en mars 2003, la Courly a délégué deux marchés de construction et d'exploitation de parcs de stationnement pour une durée de 35 ans à la société Lyon Parc Auto (le parc de la Fosse aux Ours et le parc de l'Hôtel de ville de Villeurbanne) ; que, dans les deux cas, des entreprises de dimension nationale ou européenne ont été autorisées à présenter une offre, à savoir X, SCETA Park, Omniparc, Q-Park France et Européenne de stationnement (devenue Epolis Parcs) ; que, dans les deux procédures il a été constaté une résorption de l'offre concurrentielle entre les phases de candidature et de remise des offres malgré le nombre et l'importance des concurrents potentiels (pour le parc de la Fosse aux Ours : 6 entreprises ont été jugées aptes, par la commission consultative de DSP, à assurer la concession de l'établissement et à ce titre, autorisées à présenter une offre, mais 2 entreprises seulement ont présenté une offre) ; que ces désistements semblent incohérents d'un strict point de vue économique de la part d'entreprises comme X, SCETA Parc, Omniparc et Q-Park, nul ne les contraignant à présenter des dossiers de candidature pour ces divers projets ; qu'une entreprise comme X, en position dominante sur le marché de la construction et de l'exploitation des parcs de stationnement et, de ce fait, rompue aux procédures de concession de service public dont elle ne peut ignorer ni l'objet, ni les contraintes, a présenté, pour le parc de l'Hôtel de ville de Villeurbanne, une offre estimée non conforme au cahier des charges par la commission et, à ce titre, écartée de la négociation finale (l'offre de base n'a pas été étudiée sur le plan technique et l'offre variante ne respectait pas les contraintes techniques du cahier des charges) ; que cette offre ne témoigne pas d'une réelle volonté d'implication de ce prestataire et ne semble donc pas réellement compétitive ; que cependant, dans un dossier intitulé " stationnement : la bataille de Lyon " paru dans l'édition du Progrès du samedi 31 mars 2002, Marc Z, directeur de la région Est-Rhône-Alpes de la société X, indique que : " aujourd'hui, le groupe Vinci n'a pas fini de digérer la fusion entre nos deux sociétés Sogeparc et Parcs GTM. Cela prendra quelques mois. La stratégie du groupe sera de toute façon régionale avant d'être lyonnaise. Nous gérons, entre autres, des parcs sur Saint-Etienne, Grenoble, Chambéry, Albertville et Lyon bien sûr. Nous serons présents sur les prochains appels d'offres : nous ne cherchons pas à faire du volume, mais de la marge... le projet d'un parc sous la Fosse aux Ours est tout à fait notre cible " ; que, dans le même dossier, en ce qui concerne la société Européenne de stationnement, il est indiqué que : " l'européenne de stationnement n'a repris que l'entretien des appareils (horodateurs de la voirie de Villeurbanne), mais avec la municipalité qui caresse le projet de construire un parc souterrain sous la place Lazare Goujon, commencer par la voirie pourrait s'avérer un bon calcul pour l'avenir " ; que, dans les deux procédures, seules les entreprises Lyon Parc Auto et Européenne de stationnement (cette dernière moins-disante à deux reprises) ont remis des offres conformes au règlement de la consultation et au cahier des charges, économiquement proches, mais qu'après négociation avec la collectivité, Lyon Parc Auto s'est démarquée, notamment en minorant considérablement ses exigences en matière de subvention sans explications claires et précises, alors qu'Européenne de stationnement ne modifie pas substantiellement sa proposition en matière de subvention ; que les propositions de Lyon Parc Auto ont été finalement retenues pour ces deux contrats, ses exigences en matière de subvention ayant été considérablement minorées au cours de la négociation avec la collectivité ; que ces constatations de résorption de l'offre concurrentielle entre les phases de candidature et de remise des offres ainsi que d'attribution récurrente des marchés à Lyon Parc Auto (LPA) peuvent être observées sur d'autres DSP passées par la Courly concernant la construction et l'exploitation des parcs de stationnement sur la période allant de 2000 à 2005 ainsi que le relève le tableau suivant :

<emplacement tableau>

que le régime juridique des sociétés d'économie mixte (SEM) a été fixé par la loi modifiée et codifiée n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixtes locales qui prévoit actuellement que les SEM doivent prendre la forme de société anonyme et que les collectivités doivent détenir plus de 50 % du capital social et des voix dans les organes délibérants de la société (article L. 1522-1 du Code général des collectivités territoriales) ; que la SA d'économie mixte Lyon Parc Auto présente comme principaux actionnaires publics la Courly, la ville de Lyon et le Conseil général du Rhône ; qu'elle peut donc de ce fait bénéficier d'une position a priori favorable du fait qu'elle appartient en partie à la collectivité cliente, et qu'ainsi, une certaine " bienveillance " du concédant, à savoir la Courly, semble exister au profit de Lyon Parc Auto sur la stratégie des entreprises candidates, spécialistes des parcs de stationnement dont certaines sont filiales de majors du BTP (Eiffage par exemple) ; que, pendant de nombreuses années, la SAEM Lyon Parc Auto a systématiquement été attributaire des projets liés à l'aménagement de parkings dans l'agglomération lyonnaise et que l'habitude de la Courly de contracter avec Lyon Parc Auto peut laisser penser que cette société dispose d'un avantage concurrentiel de fait ; que, dans un dossier intitulé "Actualités : marchés publics, un proche de Collomb démissionne et dénonce " paru dans l'édition de Lyon Capitale du mardi 11 octobre 2005, Patrick Bertrand, vice-président du Grand Lyon, déclare que : "je n'ai pas envie de jouer plus longtemps les guignols sur des marchés de concession que je pense pipés. Pas pipés sur le plan légal, toutes les procédures ont été bien suivies. Mais pipés sur le plan de l'éthique parce que, la plupart du temps, les bénéficiaires sont connus d'avance. Au Grand Lyon, on ne détourne pas la forme de la loi, mais son esprit qui voudrait qu'une concurrence parfaite laisse d'égales chances à tout le monde (...) Se présenter à une compétition de délégation de services public, ça coûte très cher. Si c'est joué d'avance, les autres sociétés ne vont pas le faire, sauf pour se couvrir les unes des autres, et on ne peut plus faire jouer la concurrence au profit du contribuable (...) De même, en matière d'appels d'offres pour les marchés de voirie, nous avons laissé les trois grands groupes nationaux se répartir les marchés, ce qui est de nature à entraîner des surcoûts que j'ai chiffrés à 10-15 millions d'euro par an pour les seuls marchés répétitifs annuels. J'en ai d'ailleurs fait part à l'assemblée communautaire en janvier 2004. Et comme par hasard quelques mois plus tard, j'ai été écarté de cette commission d'appel d'offres " ; que ces déclarations laissent entendre qu'il existe un système de répartition des marchés de concession au Grand Lyon par lequel les groupes nationaux de BTP tels que Vinci ou Eiffage, avec la participation de la Courly, seraient en entente sur certains secteurs (comme la voirie), ce qui pourrait constituer une contrepartie à leur attitude de retrait au profit de Lyon Parc Auto sur les DSP de parcs de stationnement de la Courly ; que les agissements décrits ci-dessus peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrences dans le secteur de la construction et l'exploitation des parcs de stationnement ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que la liste des contrats pour lesquels il existe des présomptions d'ententes n'est probablement pas exhaustive, les contrats mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ces points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ou se répartir les marchés sont établis suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises et collectivités concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sociétés citées dans la requête et à la première page de la présente ordonnance ; que certaines de ces entreprises, bénéficiaires de plusieurs des appels à la concurrence étudiés, apparaissent au coeur des pratiques relevées dans le secteur de la construction et l'exploitation des parcs de stationnement ; qu'il convient également de retenir la Courly dont le comportement semble équivoque notamment par sa volonté d'attribuer la grande majorité des DSP dans le domaine des parcs de stationnement à Lyon Parc Auto ; que la connaissance qu'a l'administration des coordonnées des entreprises et collectivités susvisées est issue des dossiers qui lui ont été communiqués par les collectivités publiques et des consultations des bases de données électroniques ; que dès lors que ces locaux sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que la pluralité des locaux à visiter nécessite la désignation de plusieurs enquêteurs habilités par l'arrêté du 22 janvier 1993 complété par celui du 11 mars 1993 modifié ; que la collaboration des effectifs des BIBC Ile-de-France Haute et Basse-Normandie Réunion Saint-Pierre-et-Miquelon, Rhône-Alpes Bourgogne Franche-Comté Auvergne et de la direction départementale des Hauts-de-Seine est nécessaire ; que les directeurs qui ont respectivement autorité sur les BIBC précitées, occupent l'emploi de directeur régional tel que prévu par l'article 1er du décret n° 2002-593 du 24 avril 2002 ; qu'ils sont en conséquence fonctionnaires de catégorie A et habilités à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que le directeur départemental qui a autorité sur la direction des Hauts-de-Seine est titulaire de l'un des grades prévus à l'article 2 du décret 95-873 du 2 août 1995 modifié ; qu'il est en conséquence fonctionnaire de catégorie A et habilité à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 précité, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que certaines de ces opérations doivent avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal, qu'il convient de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention aux tribunaux de grande instance de Paris et de Lyon dans les ressorts desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce ; que la requête de Jean-Marcel Marcellesi, directeur régional, chef de la DNECCRF, nous apparaît fondée ;

"1°) alors que la demande d'autorisation doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite ; qu'il résultait de l'arrêté du 22 juin 2001 relatif à l'acquisition du groupe GTM par la SA Vinci et signé par la DGCCRF, pièce qui était en possession de l'administration de la concurrence qui l'avait publiée dans son bulletin officiel, des éléments susceptibles de faire apparaître que la SA Vinci n'était pas en position dominante et que l'attribution des marchés litigieux à la SEM Lyon Parc Auto ne pouvait être présumée résulter d'ententes anticoncurrentielles et avait en toute hypothèse une cause étrangère à la société X, déjà relevée par ailleurs par le ministre de l'Economie ; que l'Administration ayant néanmoins omis de produire cette pièce à l'appui de sa demande, l'autorisation délivrée l'a été sur le fondement d'une requête qui n'était pas conforme aux exigences légales, ni à l'obligation de loyauté qui préside à la recherche des preuves et qui pèse sur l'administration lorsqu'elle sollicite l'autorisation judiciaire de procéder à des visites et saisies ; que la production des pièces invoquées au moyen était de nature à remettre en cause l'appréciation du juge sur les présomptions de pratiques anticoncurrentielles ; "2°) alors que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; que l'Administration formulait des allégations relatives au nombre de places de parking total et attribuées à la SA Lyon Parc Auto en 2002, ainsi qu'à huit marchés passés entre 2000 et 2005, sans produire aucune pièce relative aux faits ainsi allégués ; que le juge des libertés et de la détention ne pouvait donc retenir ces faits à l'appui de sa décision sans préciser de quels éléments de preuve il tirait ces constatations" ;

Attendu que, d'une part, il n'est pas démontré en quoi l'absence des pièces visées au moyen aurait été de nature à modifier l'appréciation portée par le juge sur les éléments démontrant les présomptions de fraude ;

Attendu que, d'autre part, le juge, qui s'est référé, en les analysant, aux éléments d'information soumis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions et indices de pratiques anticoncurrentielles, justifiant la mesure autorisée ; d'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.