CCE, 18 juillet 2007, n° M.4504

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, vu le règlement (CE) n° 139-2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises ("le règlement CE sur les concentrations") (1), et notamment son article 8, paragraphe 2, vu la décision de la Commission du 19 mars 2007 d'ouvrir la procédure dans la présente affaire, après consultation du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises (2), vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire (3), considérant ce qui suit:

I. INTRODUCTION

(1) Le 28 novembre 2006, la Commission a reçu notification, conformément à l'article 4 du règlement CE sur les concentrations, d'un projet de concentration par lequel SFR SA (" SFR " ou "la partie notifiante", France), entreprise contrôlée conjointement par Vivendi SA ("Vivendi", France) et Vodafone Group plc ("Vodafone", Royaume-Uni), acquiert, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement CE sur les concentrations, le contrôle exclusif des activités d'accès à Internet et de téléphonie fixe de l'entreprise Télé 2 France ("Télé 2", France, filiale du groupe Télé 2) par achat d'actions. L'activité de téléphonie mobile de Télé 2 n'est pas concernée par la présente opération.

(2) Par décision de la Commission en date du 11 décembre 2006, la notification a été déclarée incomplète. La partie notifiante a fourni des informations complémentaires le 29 janvier 2007. Par lettre en date du 5 février 2007, la Commission a informé la partie notifiante que la notification pouvait être considérée comme complète à partir de ce jour. Conformément à l'article 5, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 802-2004 de la Commission du 7 avril 2004 concernant la mise en œuvre du règlement (CE) n° 139-2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (4), la notification de l'opération a pris effet le 29 janvier 2007.

(3) Après examen préliminaire de la notification, la Commission a estimé que l'opération notifiée relevait du champ d'application du règlement CE sur les concentrations et soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE. Par conséquent, par décision du 19 mars 2007, la Commission a engagé la procédure conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), dudit règlement, ouvrant ainsi une phase d'examen approfondi de cette opération.

(4) Au cours de cette deuxième phase d'examen, Vivendi et la partie notifiante ont déposé le 26 avril 2007 des propositions d'engagements afin de rendre la concentration compatible avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE. Ces propositions d'engagements ont été modifiées le 30 mai 2007. La version définitive des engagements a été déposée le 13 juin 2007.

II. LES PARTIES

(5) SFR est une société anonyme active dans le secteur de la téléphonie mobile en France. SFR détient également une participation non contrôlante de 40,66 % dans le capital de Neuf Cegetel, société française principalement active dans le secteur des télécommunications fixes (voix, transmission de données et accès Internet haut débit).

(6) SFR est contrôlée par Vivendi et Vodafone. Vivendi est la société mère d'un groupe actif dans les secteurs des médias et des télécommunications. Le groupe Vivendi est principalement présent dans les secteurs de la télévision payante (via le groupe Canal+), du cinéma, de la musique, des jeux interactifs et des télécommunications. Vodafone est la société mère d'un groupe actif en tant qu'opérateur de réseaux de téléphonie mobile et fournisseur d'autres services de télécommunications dans différents Etats membres et en-dehors de la Communauté.

(7) Télé 2, filiale du groupe Télé 2, est active dans les secteurs de la téléphonie fixe, de la fourniture d'accès à Internet et, enfin, de la télévision payante depuis le lancement en juin 2006 d'une offre de télévision par DSL (5). Télé 2 est également active dans le secteur de la téléphonie mobile via son activité de MVNO (6) sur le réseau d'Orange/France Télécom. Cette dernière activité est hors du périmètre de l'opération notifiée.

III. L'OPERATION

(8) L'opération envisagée consiste en la prise de contrôle exclusif de Télé 2 par SFR par achat d'actions. L'activité de téléphonie mobile de Télé 2, qui n'est pas concernée par l'opération, fera l'objet, avant ladite opération, d'un apport partiel d'actif à une autre entité du groupe Télé 2. A l'issue de l'opération, SFR contrôlera 100 % du capital de Télé 2.

IV. LA CONCENTRATION

(9) Au vu de ce qui précède, l'opération notifiée constitue donc une opération de concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement CE sur les concentrations.

V. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(10) Le capital de SFR est détenu à 56 % par Vivendi et à 44 % par Vodafone. La partie notifiante estime que SFR est contrôlé exclusivement par Vivendi. En raison du pacte d'actionnaires existant entre Vivendi et Vodafone, cette dernière ne détiendrait aucun des droits ou pouvoirs énumérés à l'article 5, paragraphe 4, point b), du règlement CE sur les concentrations s'agissant des activités de téléphonie fixe. Ce ne serait qu'en ce qui concerne les activités de téléphonie mobile que Vodafone disposerait, dans SFR, des droits énumérés audit point b). Selon la partie notifiante, le chiffre d'affaires de Vodafone ne devrait ainsi pas être pris en compte pour l'appréciation de la dimension communautaire de la présente opération (7).

(11) La partie notifiante ne conteste pas qu'en vertu d'un pacte d'actionnaires entre Vivendi et Vodafone, cette dernière bénéficie du droit de gérer les affaires de SFR en ce qui concerne les activités de téléphonie mobile. La Commission constate qu'à la date de la notification de la présente opération, la seule activité de SFR est constituée par la téléphonie mobile. En effet, en dehors de cette activité, SFR ne dispose que d'une participation non contrôlante de 40,66 % dans Neuf Cegetel (société active dans le secteur de la téléphonie fixe et de l'accès à Internet), la partie notifiante précisant qu'elle n'exerce pas d'influence déterminante sur Neuf Cegetel. Il en résulte donc que Vodafone dispose de l'un des droits énumérés à l'article 5, paragraphe 4, point b), du règlement CE sur les concentrations sur la totalité des activités de SFR.

(12) Les entreprises concernées, SFR et Télé 2, réalisent un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 milliards d'euro (8). En effet, SFR réalise un chiffre d'affaires mondial de 8,401 milliards d'euro, auquel il convient d'ajouter le chiffre d'affaires mondial de Vivendi (19,484 milliards) et celui de Vodafone (41,106 milliards d'euro). Télé 2 réalise un chiffre d'affaires mondial de 619 millions d'euro. SFR et Télé 2 réalisent chacune un chiffre d'affaires dans la Communauté de plus de 250 millions d'euro. En effet, SFR réalise un chiffre d'affaires dans la Communauté de 8,4 milliards d'euro, auquel il convient d'ajouter le chiffre d'affaires dans la Communauté de Vivendi (14,048 milliards d'euro) et celui de Vodafone (37,358 milliards d'euro). Le chiffre d'affaires de Télé 2 dans la Communauté atteint 618 millions d'euro. Par ailleurs, contrairement à Télé 2 qui a réalisé plus des deux tiers de son chiffre d'affaires dans la Communauté dans un seul et même Etat membre (la France), SFR, compte tenu de la prise en compte des chiffres d'affaires de Vivendi et Vodafone, n'a pas réalisé plus des deux tiers de son chiffre d'affaires dans la Communauté au sein d'un seul et même Etat membre.

(13) Au vu de ce qui précède, l'opération notifiée a une dimension communautaire au sens de l'article 1er du règlement CE sur les concentrations.

VI. DEFINITIONS DES MARCHES

Marchés de produits

(14) L'opération notifiée n'entraîne pas de chevauchement entre les activités des parties sur la téléphonie fixe, la téléphonie mobile et l'accès à Internet (9). Ces marchés ne seront par conséquent pas abordés dans la suite de la présente décision. L'opération n'entraîne pas non plus de chevauchement en-dehors du territoire français métropolitain. Dans ces conditions, compte tenu des activités respectives en France métropolitaine des groupes SFR/Vivendi, d'une part, et de Télé 2, d'autre part, les marchés concernés par l'opération en cause relèvent du secteur de la télévision payante en France.

(15) Le secteur de la télévision payante en France est schématiquement organisé de la façon suivante.

(16) Au niveau intermédiaire de la chaîne de valeur du secteur de la télévision payante en France, les éditeurs définissent la thématique et la ligne éditoriale de leurs chaînes et, sur cette base, soit produisent en interne leurs propres programmes, soit acquièrent auprès de tiers, sur les marchés situés en amont, des droits de diffusion sur des programmes (films, séries, évènements sportifs, etc.) qui vont constituer le contenu de la chaîne.

(17) Les éditeurs proposent ensuite à la vente le droit de commercialiser leurs chaînes aux différents distributeurs. Ces derniers se chargent ensuite de constituer une offre de télévision payante sous forme de bouquets de chaînes, accessibles par abonnement ou à la carte. Le distributeur doit ensuite assurer la promotion de son offre, par la publicité ou le marketing direct, ainsi que sa commercialisation et la gestion de la relation avec l'abonné. Il vend ou loue à l'abonné un terminal assurant le décodage et le décryptage des offres, ainsi qu'un éventuel matériel de réception. La diffusion proprement dite peut être assurée par différents modes de transmission, les principaux étant en France le câble, le satellite, le DSL, et le hertzien (analogique et numérique (10)).

(18) Historiquement, le premier mode de distribution de télévision payante en France a été le câble, au début des années 1980. A l'heure actuelle, les câblo-opérateurs français comptent environ 1,9 million d'abonnés à une offre de télévision payante, ainsi qu'environ 1,6 million de personnes accédant au " service antenne "(11). En 1984, le groupe Canal+ a lancé en mode hertzien analogique la chaîne payante Canal+, qui compte aujourd.hui, avec sa déclinaison numérique Canal+ Le Bouquet, environ 4,5 millions d'abonnés, tous modes de distribution confondus (hertzien, câble, satellite et DSL). A la fin des années 1980, des offres de télévision payante par satellite sont apparues sur le marché français. Les opérateurs français de plateforme satellite comptent aujourd.hui environ 3,7 millions d'abonnés, soit de l'ordre de 2,5 millions pour Canal Satellite et 1,2 million pour TPS. Enfin, depuis fin 2003, des fournisseurs d'accès à Internet commercialisent des offres de télévision payante par DSL. Ces opérateurs comptent aujourd'hui environ 2,6 millions d'abonnés recevant une offre de télévision dans le cadre d'offres "multiple play". Parmi ces abonnés, 400 000 ont également souscrit à une offre de télévision payante distribuée par les opérateurs satellite (les offres actuelles sont dénommées TPSL et CanalSatDSL) ainsi qu'à la chaîne Canal+ et ses déclinaisons.

(19) Au cours des deux dernières années, le secteur de la distribution de télévision payante en France a été marqué par une forte consolidation. D'une part, à la suite d'opérations successives, les principaux câblo-opérateurs sont désormais regroupés au sein d'une entité unique (Ypso) (12). D'autre part, au cours de l'année 2006, Groupe Canal+, contrôlé par Vivendi et qui contrôle Canal Satellite, a pris le contrôle du second opérateur de télévision par satellite français, TPS (13). On notera enfin que le secteur de l'accès à Internet via le DSL est également caractérisé par une tendance à la consolidation, notamment du fait de la prise de contrôle d'AOL France par Neuf Cegetel (ce dernier étant issu de la fusion entre Neuf Telecom et Cegetel), ainsi que du rapprochement actuellement envisagé entre Club Internet et Neuf Cegetel.

(20) Face à cette consolidation du câble et du satellite, l'autre facteur marquant du secteur de la distribution de télévision payante au cours des dernières années a été le développement très rapide des opérateurs DSL.

(21) Enfin, il faut noter que les deux principaux distributeurs de télévision payante par satellite, Canal Satellite et TPS, désormais regroupés au sein d'une entité unique, ont également des activités importantes en matière d'édition de chaînes et de services de télévision payante. Par ailleurs, dans la plupart des cas, avant leur fusion, Canal Satellite et TPS conservaient chacun l'exclusivité satellite de la distribution des chaînes qu'ils éditaient vis-à-vis de l'autre, et avaient dans la plupart des cas également étendu cette exclusivité à la distribution de leurs bouquets par DSL. En outre, afin de différencier leurs offres, ces deux opérateurs avaient progressivement acquis des droits de distribution exclusifs par satellite et DSL de nombreuses chaînes parmi les plus attractives éditées par des tiers. L'entité issue de la fusion entre Canal Satellite et TPS conserve donc aujourd'hui, avant la réalisation de la présente opération, outre des droits de distribution exclusifs par satellite, des droits de distribution exclusifs par DSL pour l'ensemble des chaînes éditées par le nouveau groupe Canal+ (14), ainsi que pour de nombreuses autres chaînes éditées par des tiers.

(22) Compte tenu de ce qui précède, et considérant notamment l'intégration verticale dont bénéficie le groupe acquéreur, les marchés de la télévision payante concernés par l'opération en cause sont:

- les marchés amont et intermédiaires de la chaîne de valeur du secteur de la télévision payante, relatifs à l'acquisition et à la vente de droits de diffusion audiovisuelle, c'est-à-dire les marchés de l'acquisition de droits de diffusion de programmes audiovisuels, d'une part, et de la commercialisation du droit de distribution de chaînes et services de télévision payante, d'autre part (A);

- le marché aval de la distribution de télévision payante (B);

A. Les marchés amont et intermédiaires relatifs aux droits de diffusion audiovisuelle

(23) La pratique décisionnelle constante de la Commission conduit à distinguer deux catégories de marchés relatifs aux droits de diffusion audiovisuelle (15): les marchés "amont" relatifs à l'achat de droits de diffusion audiovisuelle de programmes (films, séries, etc.) ou d'évènements (notamment sportifs) (1) et les marchés "intermédiaires" relatifs à la commercialisation de chaînes et services de télévision payante (du côté de la demande: l'achat du droit de diffusion de chaîne) (2).

A.1. Les marchés "amont" de l'acquisition de droits de diffusion audiovisuelle

(24) En amont de la chaîne de valeur du secteur de la télévision payante se trouvent les détenteurs des droits de diffusion de programmes audiovisuels qui sont acquis par différents opérateurs, principalement des éditeurs de chaînes de télévision ou, dans une moindre mesure, des distributeurs de services de télévision. Les principaux critères de segmentation et de distinction des droits de diffusion sont : la nature du programme, la plateforme de distribution, et le type de diffusion.

(25) S'agissant de la nature des programmes, la partie notifiante rappelle que les autorités françaises et communautaire de concurrence distinguent traditionnellement trois catégories de marchés en fonction de la nature des programmes : les marchés relatifs à l'achat de droits cinématographiques ; les marchés relatifs à l'acquisition de droits sportifs ; les marchés relatifs à l'achat d'autres programmes audiovisuels (programmes de stock et de flux).

(26) S'agissant des plateformes de distribution, les droits de diffusion de programmes portent, le plus souvent, pour ce qui concerne la France, sur l'ensemble des principales plateformes de distribution : satellite, hertzien (analogique et numérique), câble et maintenant DSL, à l'exception cependant des droits relatifs à la diffusion de contenus audiovisuels sur téléphones portables. On peut ainsi noter que les droits de diffusion sur téléphones mobiles des matchs de Ligue 1 de football ont fait l'objet, en France, d'un lot séparé dans le cadre des derniers appels d'offres organisés par la ligue française de football professionnel (LFP).

(27) En ce qui concerne une éventuelle distinction en fonction du type de diffusion, le développement de nouveaux modes de consommation de la télévision payante liés aux évolutions technologiques a permis ou permet d'envisager une distinction entre les droits destinés à une exploitation sur des chaînes de télévision classiques, dites "linéaires", d'une part, et les droits destinés à des services de télévision "non linéaires", notamment la Video on Demand ("VoD" (16)) et le Pay Per View ("PPV")(17), d'autre part. En effet, les services non linéaires présentent de fortes différences en termes de demande, de réglementation applicable ou encore de prix par rapport aux chaînes de télévision classiques.

(28) Sur les marchés amont, les opérateurs de télévision via DSL sont essentiellement actifs en France dans l'achat de droits de diffusion en VoD.

(29) Bien que n'éditant pas de service VoD avant la réalisation de l'opération notifiée, Télé 2 constituait néanmoins un entrant potentiel sur le marché relatif à l'achat de droits de diffusion en VoD. Pour les besoins de la présente opération, la délimitation des marchés amont doit donc être menée à partir du ou des marchés relatifs à l'achat de droits de diffusion en VoD. On notera, en ce qui concerne l'acquisition de droits de diffusion en VoD, par rapport à l'acquisition des autres droits de diffusion audiovisuelle, qu'il existe des différences importantes du point de vue de la demande (18), du niveau des prix et de la structure de la rémunération (19), qui permettent d'isoler ce type de droits au sein du marché amont.

(30) De plus, l'enquête de marché réalisée dans le cadre de la présente affaire a révélé la pertinence de la définition d'un marché séparé pour l'acquisition des droits de diffusion en VoD des œuvres cinématographiques. Ainsi, des différences en termes de nature et surtout de prix par rapport aux autres types de contenus VoD (séries, documentaires, etc.; voir ci-dessous) confortent la pertinence de cette segmentation. De plus, selon une étude indépendante récente (20), les films (américains et français) ont représenté près de 60 % de la totalité des programmes téléchargés en VoD en France. Il apparaît par conséquent que ce type de contenus est indispensable pour constituer une offre attractive de VoD.

(31) Une segmentation plus fine entre les droits de diffusion en VoD des œuvres cinématographiques récentes, d'une part, et les œuvres cinématographiques de catalogue, d'autre part, pourrait être envisagée (21). En effet, pour ce qui concerne les œuvres cinématographiques récentes, il existe des différences significatives entre les droits de diffusion en vue d'une diffusion sur les chaînes de télévision payante classiques et le PPV, d'une part, et une diffusion en VoD, d'autre part. Ces différences sont notamment illustrées par l'existence de la chronologie des médias (22), au sein de laquelle les droits de diffusion en VoD viennent progressivement s'insérer. Cette chronologie prévoit des fenêtres strictes de diffusion des œuvres cinématographiques récentes pour les différents types de diffusion (salles de cinéma, VoD, PPV, télévision payante, télévision gratuite). Pour ce qui concerne plus spécifiquement la VoD, un accord interprofessionnel signé en décembre 2005 entre les différents opérateurs de la télévision et du cinéma français a fixé la fenêtre de diffusion à 33 semaines après la sortie de l'œuvre en salle (23). Il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer définitivement dans la présente décision sur cette segmentation plus fine, qui n'a pas d'incidence sur l'analyse concurrentielle.

(32) Il est également possible de s'interroger quant à la pertinence d'une segmentation entre les droits cinématographiques américains et les droits cinématographiques nationaux (français en l'espèce), qui pourrait être fondée notamment sur des différences en termes d'identité, d'offre, et surtout de prix et d'attractivité. Les marchés pertinents respectifs seraient alors celui de l'acquisition de droits cinématographiques américains récents destinés à la VoD et celui de l'acquisition de droits cinématographiques français récents destinés à la VoD (24). Pour les besoins de la présente analyse, il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer définitivement sur cette possible segmentation, les conclusions de l'analyse demeurant identiques.

(33) D'autres types de programmes sont enfin identifiables, tels que les séries, les dessins animés, les documentaires, ou encore, mais à un degré moindre, certaines compétitions sportives. Toutefois, pour les droits de diffusion en VoD des programmes autres que les œuvres cinématographiques, l'instruction n'a pas permis de conclure avec certitude à la pertinence d'une segmentation en fonction du type de diffusion.

(34) Ainsi, s'agissant des droits sur les évènements sportifs, il ressort de l'enquête de marché réalisée lors de la seconde phase de la procédure que la structure des marchés est fortement influencée par l'offre, et notamment par la politique d'allotissement des droits sportifs mise en œuvre par les principaux détenteurs de droits (25). Ainsi, à l'heure actuelle, parmi les détenteurs de droits sportifs, seule la LFP a vendu des droits de diffusion en paiement à l'acte (PPV et VoD). Or, il est difficile de prévoir avec un degré de certitude raisonnable les évolutions futures des politiques d'allotissement des principaux détenteurs de droits sportifs, de sorte qu'il n'est pas possible de conclure à l'existence d'un ou plusieurs marchés séparés pour l'acquisition de tels droits de diffusion en VoD.

(35) En tout état de cause, il apparaît que l'essentiel des programmes vendus en VoD concernent des œuvres cinématographiques françaises et américaines. Les ventes en VoD des autres catégories de programmes restent à ce jour peu significatif, voire marginale.

(36) Compte tenu des éléments développés dans la présente section, et pour les besoins de l'appréciation concurrentielle de la présente opération, l'analyse sera menée sur le marché de l'acquisition de droits cinématographiques destinés à la VoD.

A.2. Les marchés "intermédiaires" de la commercialisation de chaînes

(37) Ces marchés intermédiaires mettent en relation des éditeurs de chaînes de télévision et des distributeurs de services de télévision payante. Selon la pratique décisionnelle constante de la Commission, une distinction est réalisée entre les chaînes gratuites et les chaînes payantes (26). Cette distinction est principalement fondée sur les différences concernant les modèles économiques respectifs de ces chaînes. En effet, les chaînes gratuites sont très largement financées par les ressources publicitaires (éventuellement complétées dans le cas des chaînes publiques par des ressources publiques) alors que les chaînes payantes le sont principalement par les ressources issues des redevances payées par les distributeurs.

(38) La différence de rémunération entre les chaînes payantes et les chaînes gratuites concerne au premier chef les distributeurs de télévision. En effet, pour ces derniers, seule la distribution des chaînes payantes représente un coût (la redevance qu.ils versent à l'éditeur ou, s'agissant des chaînes proposées en option, un partage de la rémunération versée par le client entre l'éditeur de la chaîne et le distributeur), la distribution des chaînes gratuites ne leur coûtant rien. Ainsi, du côté de la demande et donc pour un distributeur de télévision, ces deux catégories de chaînes ne sont pas substituables. En outre, en ce qui concerne la substituabilité du côté de l'offre, les éditeurs ne peuvent pas tous et, en tout état de cause cela demanderait un certain temps et impliquerait des risques substantiels, modifier le modèle économique de leurs chaînes. En effet, faire passer une chaîne du format payant au format gratuit présente des risques non négligeables. La chaîne doit avoir atteint une notoriété suffisante, lui permettant d'attirer les annonceurs, tout en étant, de préférence, adossée à une régie publicitaire forte. En outre, le marché publicitaire n.est pas extensible et ne peut donc pas financer un nombre infini de chaînes. Une chaîne qui souhaiterait passer du format payant à un format gratuit devrait donc véritablement se distinguer de ses concurrentes pour attirer les annonceurs. Il est également délicat, pour une chaîne gratuite, de devenir une chaîne payante (ou plus généralement de lancer une chaîne payante) dans la mesure où cela nécessite d'assurer une bonne distribution de cette chaîne afin de recueillir une ou plusieurs redevances suffisantes.

(39) Enfin, les chaînes dites gratuites, compte tenu de leur stratégie axée sur les revenus publicitaires, sont en principe diffusées par l'ensemble des distributeurs (27), contrairement à un nombre significatif de chaînes payantes qui ont des relations d'exclusivité avec les distributeurs (à ce jour uniquement avec le groupe Canal+). Ainsi, si elles permettent de compléter et d'étoffer l'offre des distributeurs de télévision payante, et si elles ont notamment permis aux opérateurs de télévision sur DSL de crédibiliser progressivement leur offre télévisuelle, les chaînes gratuites ne proposent pas des programmes susceptibles de permettre aux distributeurs de constituer des offres payantes suffisamment attractives et de générer ainsi des profits suffisants.

(40) Compte tenu de l'ensemble des éléments étudiés dans la présente section, les chaînes gratuites et les chaînes payantes doivent être distinguées. Cette distinction a été par ailleurs confirmée par les réponses à l'enquête de marché (28).

(41) La Commission a par contre envisagé à plusieurs occasions (29) une segmentation en fonction des thématiques des différentes chaînes (chaînes premium et sport notamment), sans toutefois trancher la question. Les autorités françaises de concurrence ont quant à elles, dans le cadre de la décision Canal Satellite/TPS, distingué les marchés des chaînes premium, sport, cinéma, information et jeunesse et un dernier marché comprenant les autres thématiques. La partie notifiante déclare ne pas être totalement opposée à une telle segmentation mais conteste l'appartenance de la chaîne Canal+ au marché de l'édition de chaînes premium. En effet, la partie notifiante explique que le modèle économique et le cadre réglementaire de la chaîne Canal+ reposent sur le principe de l'auto-distribution, c'est-à-dire que le groupe Canal+ conserve dans tous les cas la maîtrise de la relation commerciale avec les abonnés (30).

(42) Sans qu'il soit besoin de trancher cette question, et bien qu'il ressorte de l'instruction que la chaîne Canal+ semble être présente sur le marché intermédiaire (31), l'enquête de marché a confirmé l'analyse de la Commission selon laquelle un bouquet attractif est un bouquet "de base", composé de différentes thématiques principales (premium, cinéma, jeunesse, sport, information) et complété par un ensemble d'autres thématiques plus ou moins substituables les unes aux autres. La Commission a réaffirmé cette position à l'occasion d'une décision récente en ces termes : "La notion de diversité, et la disponibilité de chaînes sur l'ensemble des thématiques principales, demeure en effet une motivation d'abonnement majeure" (32).

(43) Il a été également envisagé, dans des décisions précédentes de la Commission, d'effectuer une distinction entre, d'une part, les chaînes classiques ou dites linéaires, et, d'autre part, les services non linéaires (VoD, PPV), ainsi que d'opérer une distinction au sein des services non linéaires. Il n'est toutefois pas nécessaire de se prononcer définitivement sur cette segmentation dans la présente décision, l'analyse concurrentielle demeurant inchangée.

(44) Enfin, les autorités de concurrence ne segmentent en principe pas selon le procédé technique de distribution (c'est-à-dire en distinguant les diverses plateformes de diffusion comme le câble, le satellite ou, plus récemment, le DSL), car les éditeurs souhaitent en principe obtenir la commercialisation la plus large possible de leurs chaînes afin de maximiser leur rémunération et, à tout le moins, être présents sur l'ensemble des plateformes de diffusion via des exclusivités multi-plateformes. Il n'est pas nécessaire, dans le cas d'espèce, de trancher de manière définitive la question de la pertinence de segmentations plus fines des marchés en fonction des plateformes de diffusion (et donc de la demande), les conclusions de l'analyse demeurant inchangées. Du côté de la demande, les marchés seront ainsi analysés de manière globale.

B. Le marché aval de la distribution au détail de services de télévision payante

(45) Selon une pratique constante de la Commission, réaffirmée récemment (33), la distribution de télévision payante et de télévision gratuite constituent des marchés de produits distincts. L'argument principal utilisé au soutien d'une telle segmentation est le mode de financement différent de ces deux types de télévision. En effet, la télévision payante établit une relation commerciale entre le distributeur de télévision et le téléspectateur alors que la télévision gratuite n'établit une telle relation qu'entre le distributeur de télévision et les annonceurs publicitaires. Dans le même sens, du point de vue du téléspectateur, et sans nier les interactions entre les deux marchés de télévision, une distinction peut être opérée selon que l'offre télévisuelle est reçue sans contrepartie spécifique ou bien qu'elle résulte d'une démarche active en termes de souscription permettant l'accès à certains programmes non disponibles par ailleurs. Dès lors, les offres de télévision payante et de télévision gratuite sont peu substituables du point de vue de la demande. L'instruction de la présente affaire n'a pas remis en cause cette segmentation fondamentale.

(46) Par ailleurs, la Commission a, dans plusieurs décisions (34), défini un marché global composé de l'ensemble des modes de diffusion de la télévision payante. L'enquête de marché (35) tend à confirmer le fait qu'une segmentation plus fine n'a pas lieu d'être, compte tenu notamment de la convergence croissante de différentes plateformes au niveau du contenu et malgré les différences en termes techniques (36).

(47) Par ailleurs, et bien qu'il existe des indices importants tendant à les distinguer des autres formes de télévision, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les services émergents de télévision via les plateformes de téléphonie mobile font partie de ce marché global, dans la mesure où, d'une part, SFR est, dès avant la réalisation de l'opération notifiée, opérateur de téléphonie mobile et où, d'autre part, l'activité de téléphonie mobile de Télé 2 n'est pas concernée par l'opération.

Marchés géographiques

(48) S'agissant de l'ensemble des marchés définis dans la présente partie, conformément à une pratique décisionnelle constante (37), la Commission retient une dimension nationale. Compte tenu de l'activité des entreprises concernées, la présente opération ne concerne que le territoire français métropolitain. En ce qui concerne l'acquisition de contenus (droits ou chaînes), les négociations entre offreurs et demandeurs sont organisées sur une base nationale, qu'il s'agisse de droits portant sur des contenus nationaux ou étrangers. S'agissant du marché aval de la télévision payante, il convient de remarquer que les différents modes de diffusion couvrent l'ensemble du territoire national (satellite) ou sont amenés à couvrir progressivement l'ensemble ou une grande partie de ce territoire (TNT, DSL et câble). En outre, il convient de noter que les distributeurs de télévision payante ont une politique tarifaire uniforme sur l'ensemble du territoire. Enfin, la dimension nationale des marchés concernés n'est remise en cause ni par la partie notifiante, ni par les réponses à l'enquête de marché.

VII. ANALYSE CONCURRENTIELLE

A. Le fonctionnement du marché avant la réalisation de l'opération notifiée

La place des offres télévisuelles de Vivendi/SFR et Télé 2

(49) Avant la réalisation de l'opération notifiée, le groupe Vivendi est directement actif dans la distribution de télévision payante en France par satellite (38) et par voie hertzienne (39). Les bouquets de chaînes commercialisés par satellite (Canal Satellite et TPS), ainsi que certaines chaînes commercialisées seules (40), en mini-bouquets (41) ou de manière couplée avec certains bouquets (42), sont également proposés via DSL. Toutefois, ne disposant pas avant la réalisation de la présente opération d'infrastructure DSL, Vivendi doit nécessairement passer par le réseau d'opérateurs DSL pour les distribuer. Il est important de souligner que Vivendi permet uniquement à ces opérateurs de transporter ses bouquets, mais conserve la relation commerciale directe avec les abonnés (43). Les opérateurs DSL ne sont donc que des transporteurs des bouquets de Vivendi et, en aucun cas, des distributeurs de ceux-ci.

(50) Ainsi, les opérateurs DSL tels que Télé 2 n'interviennent en tant que distributeurs sur le marché de la télévision payante que pour leurs bouquets "propriétaires", c'est-à-dire les bouquets composés des chaînes et services de télévision dont ils acquièrent eux-mêmes les droits de diffusion auprès des éditeurs et qu'ils proposent ensuite directement aux consommateurs finals. Ces bouquets propriétaires sont commercialisés dans le cadre d'offre dites "multiple play", comprenant également des services de télécommunications (téléphonie et/ou accès Internet haut débit).

(51) Les bouquets et mini-bouquets de Vivendi ne peuvent être proposés via DSL qu'en "deuxième niveau", l'abonné devant d'abord souscrire une offre "multiple play" d'un opérateur DSL, avant de pouvoir souscrire à une offre de Vivendi.

(52) Enfin, on notera que le groupe Vivendi n'est pas présent en tant que distributeur via le câble. Toutefois, certains de ses bouquets (44) sont transportés par les câblo-opérateurs, Vivendi conservant la relation commerciale directe avec les abonnés.

Dynamisme des différentes plateformes de distribution de télévision payante

(53) Les plateformes DSL et de télévision numérique terrestre (TNT) constituent les modes de distribution les plus dynamiques et les principaux vecteurs de croissance du marché de la télévision payante en France (45), alors que le satellite et le câble (46) connaissent une croissance relativement modérée en termes de nombre d'abonnés. Par ailleurs, la partie notifiante indique que le DSL a représenté plus de [60-90]* % des recrutements nets à Canal Satellite sur la période janvier/octobre 2006 (contre 10 % en 2004 et 60 % en 2005)(47).

(54) L'autorité française des télécommunications, l'ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes), relève que de quelques milliers de lignes * Certains passages du présent document ont été supprimés afin de ne pas publier d'informations confidentielles ; ils figurent entre crochets et sont indiqués par un astérisque. en 2004, on dénombrait à la fin de l'année 2006 plus de 2,6 millions d'abonnés recevant une offre de télévision par DSL - dont plus de 400 000 abonnés aux bouquets de télévision payante de Vivendi (bouquets CanalSatDSL et Canal+ Le Bouquet, auxquels il convient d'ajouter environ [50 000 - 150 000]* abonnés au bouquet TPSL). Compte tenu de la croissance prévisible de la part de la population française disposant d'une connexion DSL au cours des prochaines années (48), le nombre d'abonnés aux offres "multiple play" des opérateurs DSL devrait mécaniquement continuer à croître fortement.

Avantages comparatifs des opérateurs DSL

(55) Le dynamisme des opérateurs DSL s'explique par le fait qu'ils jouissent de certains avantages comparatifs vis-à-vis des autres plateformes:

- avantages commerciaux du "multiple play" (Internet haut débit, téléphonie sur IP [Internet Protocol], télévision et, progressivement, téléphonie mobile), non réplicable par le satellite et la TNT;

- avantages techniques: service fourni par la ligne téléphonique classique (paire de cuivre), possibilité de services innovants, tels que la VoD(49), en plus des services classiques de PPV.

(56) Dans l'état actuel de la structure du marché, en ce qui concerne Vivendi, ces avantages sont confortés par le fait que lorsqu'un client s'abonne à une offre de télévision sur DSL, il doit d'abord s'abonner à l'offre "multiple play" d'un opérateur DSL, puis, s'il le souhaite, à un des bouquets de Vivendi transportés par cet opérateur.

(57) L'enquête de marché réalisée lors de la seconde phase de la procédure a confirmé l'existence des avantages comparatifs dont disposent les opérateurs DSL sur les opérateurs satellite. En particulier, les tiers interrogés ont souligné la simplicité d'accès aux offres "multiple play" des offres DSL via la ligne téléphonique classique (alors que le satellite par exemple est plus contraignant puisqu'il implique l'installation d'une parabole) et l'attractivité des offres "tout-en-un" (télévision + téléphone + Internet).

(58) Le dynamisme de la plateforme DSL est également expliqué par la relative facilité à souscrire une offre de télévision par DSL dès lors qu'un client dispose déjà d'un accès Internet haut débit. De ce fait, une proportion croissante des abonnés Internet haut débit des opérateurs DSL sont également abonnés à une offre "multiple play" incluant une offre de télévision (50).

Désavantages comparatifs des opérateurs DSL

(59) Toutefois, les tiers interrogés ont également souligné que les bouquets de télévision propriétaires des opérateurs DSL exercent, à l'heure actuelle, une faible pression concurrentielle sur les offres du groupe Vivendi en raison de la couverture géographique encore limitée de la technologie DSL, d'une part, et du comportement de Vivendi, d'autre part (51).

(60) Il ressort tout d'abord de l'enquête de marché que les opérateurs DSL ne sont pas en mesure d'exercer une pression concurrentielle sur l'ensemble du territoire en raison de contraintes techniques (52). L'enquête de marché a révélé cependant que le désavantage concurrentiel lié à la couverture géographique limitée devrait progressivement être réduit à plus ou moins long terme (53): selon l'ARCEP, alors qu'environ 50 % de la population française était éligible à la télévision par ADSL à la fin 2006, cette proportion devrait dépasser 65 % d'ici la fin de l'année 2007 (54).

(61) Mais c'est surtout l'impossibilité d'accéder à des contenus télévisuels attractifs qui est avancée par tous les opérateurs DSL comme la principale contrainte à la compétitivité de leurs offres propres de télévision. Or, ainsi qu'il ressort de l'enquête de marché, cette contrainte résulte directement des exclusivités conclues par Vivendi avec la quasi-totalité des éditeurs des chaînes les plus attractives et les plus connues en France, qu'ils soient des éditeurs tiers ou appartenant à son groupe.

(62) Ainsi, lorsqu'il s'agit pour un opérateur DSL de différencier son offre et/ou de la rendre plus attractive par rapport à celle de ses concurrents, par exemple en mettant l'accent dans son bouquet de chaînes sur une thématique particulière, cette différenciation reste très limitée car elle ne peut être fondée que sur des chaînes marginales en termes d'attractivité et de notoriété. En conséquence, il est très difficile de mettre en œuvre une réelle différenciation et d'accroître l'attractivité des offres propriétaires dans la mesure où les éditeurs de chaînes (appartenant au groupe Vivendi ou indépendants de celui-ci) refusent aux opérateurs DSL l'accès à leurs chaînes du fait des accords exclusifs conclus avec le groupe Vivendi. En effet, ainsi qu'il a été souligné antérieurement, lors de la mise en place des offres de télévision via la technologie DSL, le groupe Vivendi, qui bénéficiait de certaines exclusivités pour le satellite, a décidé d'étendre ces exclusivités au DSL (et dans certains cas à la téléphonie mobile). On a également pu constater que certaines chaînes, qui étaient présentes, dans un premier temps, dans les offres propriétaires des opérateurs DSL, en sont par la suite sorties en raison des exclusivités conclues avec le groupe Vivendi.

(63) De ce fait, compte tenu de l'extension des exclusivités de distribution du satellite au DSL (ou des nouvelles exclusivités de distribution sur DSL), les bouquets propriétaires des opérateurs DSL se trouvent cantonnés sur l'entrée de gamme et n'exercent pour l'instant pas ou peu de pression concurrentielle sur les offres de télévision payante de Vivendi (bouquets Canal Satellite, TPS, Canal+ Le Bouquet, chaînes PPV, etc.) qui se positionnent sur le haut du marché. Cette situation explique ainsi que les offres du groupe Vivendi soient très largement plus étoffées et diversifiées que celles des opérateurs DSL, alors que ceux-ci cherchent à développer et à enrichir leur offre télévisuelle.

Importance de la composante télévision au sein des offres "multiple play" des opérateurs DSL

(64) Les opérateurs DSL interrogés dans le cadre de l'enquête de marché ont indiqué que l'activité de distribution de télévision payante est un élément significatif d'attractivité de leurs offres "multiple play"(55). En effet, la composante télévision de ces offres constitue une motivation significative, et croissante au fur et à mesure de l'enrichissement du contenu, dans la souscription à de telles offres. A titre illustratif, un opérateur DSL a indiqué avoir investi des sommes significatives pour l'achat d'espaces publicitaires pour mettre en avant la composante télévisuelle lors du lancement de son offre "multiple play". Un autre opérateur DSL indique que 40 % des clients prennent en considération l'offre de télévision pour choisir leur opérateur. Dans ces conditions, s'il est très difficile de déterminer l'importance relative des différentes composantes des offres "multiple play", il ressort sans ambiguïté de l'enquête de marché que chacune des composantes de ces offres (téléphonie, Internet et télévision) doit être attractive et que le potentiel d'intérêt des consommateurs vis-à-vis d'offres de télévision sur DSL est d'ores et déjà important.

(65) C'est la raison pour laquelle les engagements souscrits par Vivendi devant les autorités françaises de concurrence dans le cadre de l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS prévoient la mise à disposition de manière non discriminatoire et dégroupée par Vivendi de sept chaînes éditées par sa filiale Groupe Canal+ aux opérateurs DSL. En effet, les autorités françaises ont estimé en substance que les avantages comparatifs des opérateurs DSL ne suffisaient pas à compenser les effets négatifs, horizontaux et verticaux, de ladite opération, découlant en particulier de l'incapacité des opérateurs DSL à avoir accès aux contenus distribués de manière exclusive par l'entité issue de l'opération.

(66) Ainsi, plusieurs engagements souscrits par le groupe Vivendi auprès des autorités françaises de concurrence, à l'occasion de la concentration entre Canal Satellite et TPS, sont justement destinés à préserver la pression concurrentielle croissante des opérateurs DSL, tant sur le marché aval que sur les marchés amont et intermédiaire (56).

(67) Vivendi s'est également et notamment engagé à ne pas conclure d'exclusivité en vue d'une diffusion en VoD pour les films français et américains récents. De plus, Vivendi s'est engagé à céder les droits d'exploitation en VoD des films français et étrangers de catalogue qu'il détient sur une base non discriminatoire. Enfin, Vivendi s'est engagé à permettre à tous les opérateurs DSL de transporter les bouquets Canal+ de manière non discriminatoire. Ces engagements, qui ont été souscrits pour une période de six ans, ne concernent que Vivendi et ses filiales contrôlées exclusivement (ce qui exclut SFR).

(68) Ainsi, préalablement à l'opération notifiée et du fait notamment des engagements souscrits par Vivendi devant les autorités françaises de concurrence, les bouquets propriétaires des opérateurs DSL (c'est-à-dire les chaînes et services de télévision qu'ils distribuent eux-mêmes) sont amenés à exercer une pression concurrentielle croissante sur les offres de Vivendi.

(69) Cette analyse est confirmée par les documents internes de groupe Canal+ [...]*(57).

Conclusion

(70) L'enquête de marché conduite lors de la seconde phase de la procédure a confirmé les deux éléments suivants. En premier lieu, le segment DSL constitue le principal vecteur de croissance du marché de la distribution de télévision payante indépendant de Vivendi (58) en France (59). En second lieu, les opérateurs DSL apparaissent comme les principaux acteurs susceptibles d'exercer une pression concurrentielle croissante sur les marchés de la télévision payante en France (60). Néanmoins le développement de la pression concurrentielle des opérateurs DSL est, à l'heure actuelle et donc avant la réalisation de la concentration notifiée, limité, du fait principalement de leur impossibilité d'accéder assez largement aux programmes et aux chaînes de télévision, lesquels sont actuellement détenus par Vivendi, directement ou indirectement, via des droits de diffusion, d'exploitation ou de distribution exclusifs.

(71) C'est dans ce contexte que doit s'inscrire l'analyse des effets spécifiques de la présente opération.

B. Effets horizontaux

Parts de marché des principaux opérateurs en nombre de foyers connectés en décembre 2006

(72) Selon la partie notifiante (61), les parts de marché des différents acteurs sur le marché français de la distribution de télévision payante s'établissaient comme suit, en nombre de foyers connectés en décembre 2006:

<emplacement tableau>

(73) L'enquête de marché réalisée lors de la seconde phase de la procédure révèle que les estimations de la partie notifiante sous-estiment significativement la part de marché de groupe Canal+ et surestiment sensiblement celle du câblo-opérateur. Sur la base des informations recueillies lors de ladite enquête, la Commission estime la part de marché de Vivendi entre [60-70]* % en nombre d'abonnés. En tout état de cause, la part de marché de Vivendi en chiffre d'affaires est très largement supérieure à sa part de marché calculée sur la base du nombre d'abonnés, en raison du prix de vente de ses offres de télévision comparés à ceux de ses concurrents.

(74) Télé 2 détient une très faible part de marché, inférieure à 0,2 %. Selon les données de la partie notifiante, sur l'année 2006, Télé 2 n'a représenté que 1,38 % des recrutements nets sur la totalité du marché.

La position concurrentielle de Télé 2

(75) Si la faible part de marché de Télé 2 peut s'expliquer par une entrée relativement tardive sur le marché de la télévision payante (juin 2006), il n'apparaît toutefois pas que cette entreprise joue un rôle spécifique sur le marché ni qu'elle était appelée, en l'absence de la présente opération, à jouer un tel rôle dans un futur prévisible. En effet, la part de marché actuelle de Télé 2 est globalement représentative de la pression concurrentielle qu'elle exerce ou est susceptible d'exercer sur le marché. L'enquête de marché réalisée lors de la seconde phase de la procédure a en effet fait ressortir que Télé 2 ne bénéficie pas d'avantage spécifiques par rapport aux autres opérateurs DSL et n'était donc pas destinée, en l'absence de la présente opération, à croître plus rapidement que la moyenne du marché (62).

(76) Télé 2 détient une importante base d'abonnés en téléphonie fixe. Compte tenu de la convergence croissante entre la téléphonie fixe et les offres de téléphonie via le DSL, la Commission s'est interrogée sur la capacité de Vivendi de faire migrer ces abonnés vers des offres de voix sur réseau IP proposées dans le cadre des offres "multiple play" et ainsi, in fine, d'être en mesure d'accroître rapidement et massivement sa base d'abonnés à la télévision sur DSL. Or il ressort de l'enquête de marché (63) que la base d'abonnés en téléphonie fixe de Télé 2 serait difficile à convertir massivement en abonnés DSL. La migration serait relativement marginale et comparable en coût au recrutement d'un nouvel abonné (dégroupage, modem, location de ligne). Pour certains acteurs du marché d'ailleurs, l'opération s'apparenterait "simplement" à l'acquisition d'une liste d'adresses de clients. L'absence de corrélation étroite entre téléphonie fixe et DSL est aussi démontrée par la faiblesse relative de la croissance du parc d'abonnés DSL de Télé 2 (15 % en 2006) comparée à la croissance du marché français (34 %). On notera enfin que la base d'abonnés à la téléphonie fixe de Télé 2 est en forte décroissance (près de 25 %) sur les douze derniers mois. Les prévisions établies par Télé 2 (et par SFR) pour les trois ans à venir confirment cette tendance.

(77) En outre, contrairement aux trois principaux opérateurs DSL présents sur le marché français (Free, Neuf Cegetel et Orange), Télé 2 n'est pas en mesure de s'appuyer sur un parc d'abonnés DSL important pour développer très rapidement et à moindre coût une base d'abonnés significative à la télévision sur DSL.

(78) D'une manière générale, selon les données fournies par les parties64 et confirmées par l'enquête de marché (65), on peut noter que Télé 2, qui a lancé son offre "multiple play" en juin 2006, comptait en décembre 2006 nettement moins d'abonnés (28 000 environ) que Club Internet (60 000 environ selon la partie notifiante) qui a lancé son offre à l'automne 2006 et qu'Alice (65 000 environ selon la partie notifiante) qui a lancé son offre en novembre 2005.

(79) En conclusion, il n'existe aucun élément permettant d'établir que la faible part de marché actuelle de Télé 2 sur le marché aval de la distribution de télévision payante conduit à sous-estimer la contrainte concurrentielle que Télé 2 exerce ou serait amenée à exercer sur ce marché dans un futur prévisible.

(80) Cependant, l'enquête de marché a également révélé que si Télé 2 venait à bénéficier d'un traitement privilégié par Vivendi en termes d'accès aux contenus audiovisuels, elle pourrait rapidement et significativement renforcer sa position sur le marché aval de la distribution de télévision payante (66). En effet, un accès privilégié aux contenus audiovisuels détenus par Vivendi conférerait à Télé 2 un avantage substantiel sur les autres opérateurs DSL, compte tenu, d'une part, de l'importance de la composante télévision des offres "multiple play" des opérateurs DSL (voir section A) et, d'autre part, de l'absence d'obstacle technique à la croissance du parc d'abonnés DSL de Télé 2, du fait notamment des règles relatives au dégroupage de la boucle locale et de son droit d'accès au réseau de Neuf Cegetel. Un tel avantage ferait plus que compenser les désavantages relatifs de Télé 2 par rapport aux trois principaux opérateurs DSL actifs en France (Free, Neuf Cegetel et Orange) évoqués dans la présente section. Le renforcement significatif de la position de Télé 2 sur le marché aval de la distribution de télévision payante en France aurait indirectement pour effet de renforcer sensiblement la position de Vivendi sur les marchés amont et intermédiaire de l'achat de contenu et de chaînes de télévision. Ce risque d'atteinte à la concurrence résultant de l'intégration verticale de Vivendi est examiné à la section C.

C. Effets verticaux

(81) Au-delà de sa dimension horizontale analysée à la section B, l'opération notifiée entraîne des effets verticaux, compte tenu de la position prééminente de Vivendi sur les marchés amont et intermédiaire, en ce qu'elle modifie les incitations du groupe Vivendi à ne pas favoriser l'un ou l'autre des opérateurs DSL en ce qui concerne l'accès au contenu (chaînes et droits audiovisuels) qu'il contrôle. Après la réalisation de l'opération notifiée, Vivendi sera au contraire incité à favoriser SFR/Télé 2.

Arguments de la partie notifiante

(82) La partie notifiante estime que l'acquisition de Télé 2 par SFR ne présente aucun risque d'atteinte à la concurrence en raison des effets verticaux qu'elle pourrait entraîner. Elle souligne en effet que Vivendi n'a aucun intérêt à utiliser sa "position significative" sur les marchés amont et intermédiaire afin de favoriser Télé 2 au détriment des opérateurs DSL concurrents de SFR/Télé 2 sur le marché aval de la distribution de télévision payante.

(83) Les principaux arguments de la partie notifiante tiennent, d'une part, à la dépendance du groupe Vivendi à l'égard des opérateurs DSL et, d'autre part, aux engagements souscrits par Vivendi devant les autorités françaises de concurrence à l'occasion de l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS. S'agissant en premier lieu des liens entretenus avec les opérateurs DSL, la partie notifiante rappelle que plus de [60-90]* % des recrutements nets de Canal Satellite dans la période janvier/octobre 2006 provenaient des opérateurs DSL. Elle en conclut qu'une stratégie consistant à cesser de commercialiser ses bouquets sur les plateformes DSL des concurrents de SFR/Télé 2 ne serait pas rationnelle d'un point de vue économique. S'agissant en second lieu des engagements souscrits devant les autorités françaises de concurrence, et plus particulièrement de la mise à disposition de manière dégroupée et non discriminatoire de sept chaînes éditées par Vivendi, la partie notifiante estime que les concurrents de Télé 2 disposeront, du fait de cet engagement, d'offres de télévision propriétaires sensiblement renforcées, de sorte que Vivendi ne serait pas en mesure d'accroître significativement l'attractivité du bouquet propriétaire de Télé 2 par rapport à celle des bouquets propriétaires des autres opérateurs DSL.

Position de la Commission

(84) Les incitations de Vivendi de continuer à ne pas favoriser certains opérateurs DSL en termes d'accès au contenu (chaînes et programmes audiovisuels) disparaîtront ou seront très sensiblement réduites après la réalisation de l'opération notifiée. Ce changement d'incitation sera la conséquence directe du fait qu'après cette opération, Vivendi, via SFR/Télé 2, sera un opérateur DSL, en concurrence directe avec les autres opérateurs DSL sur le marché aval de la distribution de télévision payante.

(85) En ce qui concerne la prétendue dépendance de Vivendi vis-à-vis des opérateurs DSL, il convient de remarquer que ces derniers ne font que transporter, comme cela a déjà été indiqué, les bouquets de Vivendi. Ainsi, avant la réalisation de l'opération notifiée, compte tenu du potentiel de croissance important des opérateurs DSL, Vivendi avait accepté que ces opérateurs DSL transportent ses bouquets, tout en conservant le lien direct avec les abonnés et en refusant de donner accès de manière dégroupée à ses chaînes ou à celles éditées par des tiers et pour lesquelles il détenait l'exclusivité DSL. Cette stratégie avait permis à Vivendi de capter une proportion importante des revenus générés par la croissance des achats de services de télévision via le DSL, en limitant l'attractivité des bouquets propriétaires des opérateurs DSL au regard des offres de second niveau.

(86) Cependant, dans la mesure où Vivendi n'était pas un opérateur DSL, il avait intérêt à conclure des contrats de transport de ses bouquets avec l'ensemble de ces opérateurs (ou du moins la plus grande partie d'entre eux) afin de faire bénéficier ses bouquets de l'exposition la plus large possible et de toucher ainsi l'ensemble des abonnés potentiels. A contrario, Vivendi n'a jamais accordé aux opérateurs DSL (contrairement aux câblo-opérateurs) la possibilité d'accéder de manière dégroupée aux chaînes qu'il édite et de les commercialiser dans le cadre de leurs bouquets propriétaires.

(87) Dans le contexte de la concurrence entre les opérateurs satellite Canal Satellite et TPS, Vivendi avait également étendu les exclusivités de distribution satellitaire qu'il détenait sur les chaînes éditées par des tiers pour inclure leur distribution par DSL. Même après la réalisation de la concentration entre Canal Satellite et TPS, Vivendi continue à renouveler ou à conclure de telles exclusivités, et ce, même lorsque l'initiative ne vient pas des éditeurs de ces chaînes.

(88) Qu'il s'agisse ainsi des chaînes propres ou des chaînes tierces détenues en exclusivité, le comportement décrit traduit la stratégie de Vivendi visant à limiter l'attractivité des offres de télévision des opérateurs DSL (67) et à entraver ainsi leur capacité à devenir des concurrents crédibles sur les marchés amont et intermédiaire (68).

(89) Ainsi, l'incitation du groupe Vivendi à traiter de manière relativement égale (c'est-à-dire en pratique en ne leur donnant accès qu'à ses bouquets) tous les opérateurs DSL résultait seulement du fait qu'il ne contrôlait aucun d'entre eux et qu'il n'avait pas la possibilité technique de transporter lui-même ses bouquets sur les réseaux DSL.

(90) Or, dès lors que Vivendi devient un opérateur DSL de plein exercice, ses incitations à ne pas opérer de discrimination entre les opérateurs DSL disparaissent. Il aura en effet intérêt à favoriser SFR/Télé 2 afin de capter à son profit la plus grande part possible de la croissance du segment DSL du marché aval de la distribution de la télévision payante.

(91) La position très significative détenue par Vivendi sur les marchés amont et intermédiaire lui permettrait de renforcer significativement le bouquet propriétaire de SFR/Télé 2 en lui affectant des contenus (chaînes ou droits audiovisuels) attractifs et/ou différenciés non accessibles aux autres opérateurs DSL, ou accessibles dans des conditions moins avantageuses que celles qui seraient consenties à SFR/Télé 2. Dans la mesure où la composante télécommunication (téléphonie et Internet) des offres "multiple play" des opérateurs DSL est relativement standardisée, un tel renforcement de la composante télévision de l'offre "multiple play" de Télé 2 aurait un fort effet différenciateur et renforcerait sensiblement l'attractivité de son offre.

(92) La Commission, au moyen de l'enquête de marché (69), a notamment identifié les mesures de discrimination suivantes par lesquelles Vivendi pourrait favoriser SFR/Télé 2 par rapport aux autres opérateurs DSL:

- conditions techniques et tarifaires préférentielles pour la reprise des bouquets, mini-bouquets, ou chaînes données en "auto distribution" (70) appartenant à Vivendi: la possibilité d'accéder à ces chaînes, bouquets ou mini-bouquets de milieu et haut de gamme en second niveau (lesquels comptaient à la fin 2006 environ [400 000]* abonnés) constitue un élément important du choix de l'opérateur DSL par les consommateurs, notamment dans la mesure où les bouquets propriétaires des opérateurs DSL sont à ce jour des offres d'entrée de gamme ;

- enrichissement du bouquet propriétaire de Télé 2 en lui réservant l'exclusivité de certaines chaînes éditées par Vivendi ou par des tiers dont Vivendi détient ou viendrait à détenir l'exclusivité de la distribution par DSL. A cet égard, on relèvera que même si à l'heure actuelle Vivendi ne semble pas disposer du droit d'utiliser les chaînes éditées par des tiers pour lesquelles il détient un droit de distribution exclusif sur DSL en-dehors de ses bouquets existants (à ce jour Canal Satellite et TPS), il pourrait être incité à acquérir ce droit après la réalisation de l'opération pour renforcer l'attractivité de l'offre de SFR/Télé 2. Compte tenu de sa puissance d'achat, il est probable que Vivendi réussirait à acquérir ce droit;

- mise à disposition exclusive de Télé 2 d'innovations technologiques importantes (notamment la version Haute Définition des chaînes de Vivendi) ou à des conditions préférentielles;

- conclusion par le groupe Vivendi d'exclusivités de diffusion d'œuvres cinématographiques en VoD au profit de Télé 2. Même si pour l'heure le chiffre d'affaires réalisé par les différents services de VoD existant en France est relativement mineur (de l'ordre de quelques millions d'euro), les acteurs du marché s'attendent à une augmentation très sensible du chiffre d'affaires généré par cette activité dans les années à venir, notamment en raison de sa flexibilité par rapport aux offres de télévision linéaires (71). Même si les droits de diffusion en VoD pour les films sont très rarement achetés en exclusivité, Vivendi pourrait facilement, compte tenu de sa puissance d'achat, acquérir de tels droits exclusifs afin de renforcer l'attractivité de l'offre VoD de SFR/Télé 2. On notera à cet égard que selon une étude indépendante récente (72), les films américains et français récents ont représenté près de 40 % de la totalité des programmes téléchargés en VoD en France, loin devant les films américains et français de catalogue (14 % environ).

(93) Il convient de noter qu'il serait possible pour Vivendi de mettre en œuvre les mesures de discrimination identifiées sans pour autant contrevenir aux engagements qu'il a souscrits devant les autorités françaises de concurrence dans le cadre de la fusion entre Canal Satellite et TPS. Concernant l'accès aux chaînes de télévision, ces engagements font obligation à Vivendi de traiter de manière non discriminatoire les opérateurs DSL uniquement en ce qui concerne l'accès à sept chaînes éditées par Vivendi. En revanche, ils ne comportent pas de clause générale de non-discrimination s'agissant des autres chaînes éditées par Vivendi ou dont Vivendi détiendrait l'exclusivité de la distribution par DSL. Concernant les droits de diffusion en VoD, les engagements sont applicables uniquement à Vivendi et à ses filiales contrôlées exclusivement, mais pas à ses filiales contrôlées conjointement, telles que SFR.

(94) En outre, les mesures de discrimination évoquées n'auraient pas pour effet de réduire l'attractivité des bouquets "haut de gamme" de Vivendi, Canal Satellite, TPS ou Canal + Le Bouquet, tant est grande, à l'heure actuelle, la différence en termes de qualité entre ces bouquets et les bouquets propriétaires des opérateurs DSL, y compris Télé 2. Ainsi, Vivendi dispose d'une grande marge de manœuvre pour renforcer l'offre de télévision de premier niveau de SFR/Télé 2, et donc la différencier sensiblement des offres propriétaires des autres opérateurs DSL, sans que l'offre de SFR/Télé 2 constitue pour autant un substitut proche aux bouquets de Vivendi.

(95) De plus, en mettant en œuvre les mesures de discrimination décrites, Vivendi ne se priverait nullement du potentiel de croissance de la distribution de télévision payante par DSL, mais limiterait de manière significative la capacité des autres opérateurs DSL de tirer profit de la croissance de ce segment du marché en diminuant l'attractivité de leurs offres par rapport à celle de Télé 2. Ce faisant, Vivendi ne restreindrait aucunement ses revenus découlant de la commercialisation de ses offres par ces opérateurs en second niveau. Au contraire, les revenus globaux de Vivendi se trouveraient augmentés du fait qu'il n'aurait plus à verser une indemnité de transport et une prime de recrutement aux opérateurs DSL pour le transport de ses bouquets.

(96) L'effet anticoncurrentiel des mesures de discrimination évoquées serait d'autant plus significatif que les barrières à l'entrée sur les marchés amont (droits de diffusion) et intermédiaire (chaînes) sont importantes.

(97) En effet, en ce qui concerne l'acquisition de droits de diffusion de programmes, l'entrée sur ces marchés (en tant qu'acheteur) implique l'entrée, préalable ou simultanée, sur le marché intermédiaire de l'édition de chaînes. Or de fortes barrières à l'entrée existent également sur ce marché (voir ci-dessous). En outre, l'acquisition de contenus attractifs et diversifiés se heurte à la nécessité d'amortir les sommes importantes investies sur un nombre d'abonnés suffisant. Enfin, l'entrée sur ces marchés amont de l'acquisition de droits de diffusion de programmes est freinée par la position très forte de Vivendi sur l'essentiel d'entre eux, du fait, notamment, de sa position prééminente sur le marché aval de la distribution de la télévision payante. En effet, Vivendi dispose d'un très grand nombre d'exclusivités avec les principaux fournisseurs de droits. Ainsi, Vivendi détient notamment les droits de diffusion en première et deuxième fenêtres de télévision payante de pratiquement tous les films américains récents dans le cadre d'accord dits "output deals", les droits de diffusion en première fenêtre de télévision payante de près de 70 % des films français produits en 2005, les droits de diffusion en deuxième fenêtre de près de 50 % des films français produits en 2005 et l'exclusivité de l'ensemble des droits de diffusion du championnat de France de football professionnel (Ligue 1). Ses concurrents se heurtent donc à l'indisponibilité des droits en raison de la durée des exclusivités conclues et des clauses de renouvellement automatiques.

(98) Une exception notable doit cependant être soulignée en ce qui concerne les droits de diffusion en VoD sur les œuvres cinématographiques récentes (films américains et français). En effet, en raison des engagements pris par le groupe Vivendi devant les autorités françaises de concurrences à l'occasion de l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS, le groupe Vivendi ne peut acquérir de droits VoD exclusifs. Cet engagement est cependant soumis à une clause de révision au bout de 18 mois et ne concerne que les filiales exclusivement contrôlées par Vivendi. Il n'est donc pas applicable à SFR.

(99) En ce qui concerne le marché de l'édition et de la commercialisation de chaînes, de fortes barrières à l'entrée sont également à relever. Comme l'a souligné le Conseil de la concurrence à l'occasion de l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS, les principales barrières (du côté de l'offre de chaînes) sont des barrières " techniques (savoir-faire), économiques (importance des coûts fixes et incertitude quant à la rentabilité) et surtout temporelles (temps nécessaire pour construire la notoriété d'une chaîne et pour stabiliser ses parts d'audience) ". S'agissant des barrières à l'entrée du côté de la demande (en tant qu'acheteur du droit de diffuser des chaînes), la principale barrière consiste dans la position très significative de Vivendi (dont les achats représentent plus de 70 % de la totalité du marché de l'édition et de la commercialisation de chaînes en valeur) et dans l'existence d'un très grand nombre d'exclusivités au profit de ce même groupe, qu'il s'agisse de ses propres chaînes ou de chaînes tierces. En effet, Vivendi édite toutes les chaînes premium, 75 % des chaînes cinéma, 25 % des chaînes sport et 25 % des chaînes jeunesse et distribue en exclusivité les principales chaînes éditées par des tiers dans chacune des thématiques (73).

(100) Dans ce contexte de fortes barrières à l'entrée et à l'expansion, liées à l'accès aux contenus (chaînes et droits audiovisuels) maîtrisé par Vivendi, les mesures de discrimination décrites dans la présente section auraient un effet sensible sur la concurrence. En effet, ces mesures, directement (74) ou indirectement (75), renforceraient significativement l'attractivité des offres de Télé 2 (et donc sa base d'abonnés) sans réelle possibilité pour les opérateurs DSL concurrents d'accéder à des contenus alternatifs équivalents. De ce fait, la position des opérateurs DSL sur le marché aval de la distribution de télévision payante serait significativement fragilisée, ce qui aurait également pour effet d'affaiblir leur position en tant qu'acheteurs potentiels des droits de distribution de chaînes ou des droits de diffusion de programmes audiovisuels. En conséquence, le pouvoir de négociation de Vivendi sur les marchés amont et intermédiaire serait sensiblement renforcé par l'élargissement de sa base d'abonnés, déjà constituée de plus de 8,5 millions d'abonnés.

(101) En conclusion, l'opération notifiée comporte le risque d'entraîner un affaiblissement de la pression concurrentielle naissante exercée par les opérateurs DSL sur le marché aval de la distribution de télévision payante, alors que celle-ci est déjà fragile en raison de la position déjà très importante détenue par Vivendi sur l'ensemble des marchés de la télévision payante en France. Il ressort de ce qui précède que l'affaiblissement de la concurrence potentielle des opérateurs DSL sur le marché aval renforcerait d'autant les positions très fortes détenues par Vivendi sur les marchés amont et intermédiaire, et vice versa : en effet, le renforcement de la position de Vivendi sur un marché a un impact direct sur les autres marchés du secteur de la télévision payante en raison de la forte intégration verticale de ce groupe.

D. Conclusion sur l'analyse concurrentielle

(102) Il apparaît par conséquent que l'opération notifiée est susceptible de se traduire par un affaiblissement sensible de la pression concurrentielle actuelle ou potentielle exercée par les opérateurs DSL sur l'ensemble des marchés de la télévision payante en France, et ainsi, à terme, par le renchérissement des prix et la baisse de la qualité de l'offre. La concentration envisagée entraverait ainsi de manière significative une concurrence effective sur le Marché commun ou une part substantielle de celui-ci.

VIII. LES MESURES CORRECTIVES

A. Procédure

(103) Afin de remédier aux risques d'atteinte à la concurrence déjà exposés, SFR et Vivendi ont déposé une première série de propositions d'engagements lors de la première phase de la procédure, le 26 février 2007. L'enquête de marché conduite auprès des tiers (76) a conduit la Commission à conclure que cette première série d'engagements était insuffisante pour écarter de manière certaine les risques d'atteinte à la concurrence identifiés par la Commission.

(104) Informés de cette analyse, SFR et Vivendi ont déposé des propositions d'engagements complémentaires le 14 mars 2007. En raison du caractère tardif de leur dépôt, ceux-ci n'ont pas pu faire l'objet d'une nouvelle enquête de marché au cours de la première phase de l'instruction. En tout état de cause, ces propositions d'engagements étaient insuffisamment précises, voire contradictoires. Les engagements proposés par les parties lors de cette première phase ne permettaient donc pas de lever les doutes sérieux suscités par l'opération notifiée.

(105) Au cours de la seconde phase de l'examen, les parties ont déposé le 26 avril 2007 des propositions d'engagements similaires à celles déposées à la fin de la première phase, qui ont pu dès lors être testées.

(106) L'évaluation de ces propositions d'engagements du 26 avril 2007, à la lumière des éléments apportés par les répondants au test de marché (77), a fait apparaître que la logique de non-discrimination qui sous-tend ces propositions supprimait le risque d'atteinte à la concurrence soulevé par l'opération, à savoir la possibilité que Vivendi opère une discrimination vis-à-vis des opérateurs DSL en faveur de SFR/Télé 2 concernant l'accès aux chaînes et services de télévision payante. Toutefois, le test de marché a également fait ressortir la nécessité d'améliorer le champ d'application des propositions d'engagements déposées le 26 avril 2007 ainsi que les modalités de contrôle de leur mise en œuvre et de leur respect.

(107) Tenant compte des objections émises, SFR et Vivendi ont ainsi déposé le 13 juin 2007 de nouveaux engagements améliorant les propositions précédentes, tant du point de vue de leur champ d'application que du point de vue de leurs modalités d'application. Le texte intégral de ces engagements figure à l'annexe de la présente décision et en fait partie intégrante.

B. Appréciation des engagements

(108) Sur le fond, ces engagements visent à remédier à l'affaiblissement sensible, résultant de la présente opération et décrit à la partie VII, de la pression concurrentielle actuelle ou potentielle exercée par les opérateurs DSL. Ces engagements concernent les conditions d'accès à trois types de contenus essentiels à la constitution d'une offre attractive de télévision payante : les chaînes (engagements 1 et 2), les bouquets et mini bouquets de chaînes (engagement 3) et les droits VoD (engagement 4). Les conditions d'accès à ces trois catégories de contenus ainsi que les dispositions relatives à l'application et au suivi des engagements seront analysées successivement.

(109) De manière préliminaire, il convient d'analyser le champ d'application et la durée d'application des d'engagements pris par SFR et Vivendi.

1) Les dispositions générales

(110) Tout d'abord, contrairement aux propositions d'engagements initiales qui ne concernaient que sa filiale Groupe Canal+, les engagements déposés le 13 juin 2007 ont été étendus à l'ensemble du groupe Vivendi. (111) Compte tenu cependant du principe même de non-discrimination en faveur de SFR/Télé 2 qui sous-tend les engagements 1 et 3, il convient d'isoler les activités de l'acquéreur SFR et celles de Télé 2 des autres activités et entités du groupe Vivendi. De ce fait, l'expression "Groupe Vivendi" utilisée dans les engagements concerne "la société Vivendi et ses filiales et sous-filiales actuelles et futures contrôlées exclusivement ou conjointement, à l'exclusion de SFR".

(112) Par ailleurs, afin de garantir l'effectivité des engagements, quelles que soient les éventuelles modifications capitalistiques intervenant au sein du groupe Vivendi et qui viendraient notamment affecter le contrôle sur les activités de SFR et/ou de Télé 2, il est prévu qu'ils seront applicables à "toute société du Groupe Vivendi successeur ou ayant droit de SFR dans l'activité xDSL". En outre, il est prévu que "les engagements continueront à s'appliquer de la même manière à SFR et Télé 2 dans l'hypothèse où Télé 2 cesserait d'être contrôlé par SFR pour passer sous le contrôle de Groupe Vivendi".

(113) Ensuite, les engagements concernent les droits portant sur la technologie "xDSL". Pour les besoins de la présente opération, les parties ont défini cette notion comme "la technologie DSL et ses futures évolutions technologiques telles que la fibre" compte tenu des évolutions technologiques en cours, et conformément aux observations formulées par certains tiers dans le cadre du test de marché.

(114) Un tiers interrogé dans le cadre de l'enquête de marché a exprimé la crainte que, du fait des engagements, la présente décision ne valide implicitement les éventuelles exclusivités de distribution qui pourraient le cas échéant être conclues ou revendiquées par Vivendi sur la fibre. A cet égard, il convient de souligner que la présente décision n'a pas pour objet ni pour effet de valider une éventuelle extension du champ d'application des exclusivités de distribution sur DSL détenues par Vivendi (ou que Vivendi viendrait à détenir) aux évolutions de cette technologie ou à la fibre. De plus, la présente décision ne valide nullement, notamment au regard des articles 81 et 82 du traité, les exclusivités de distribution sur DSL détenues par Vivendi (ou que Vivendi viendrait à détenir) sur des chaînes éditées par des tiers. La présente décision vise uniquement à garantir que les opérateurs DSL auront un accès aux chaînes de catégories 1 et 2 dans des conditions de marché au moins aussi favorables que celles qui seraient consenties par Vivendi à SFR/Télé 2, y compris si ces opérateurs venaient à faire évoluer la technologie de leur réseau de distribution.

(115) Enfin, les propositions d'engagements initiales portaient sur une période de trois ans. Compte tenu de la structure et du fonctionnement des marchés en cause et des positions très fortes détenues par Vivendi sur l'ensemble des marchés de la télévision payante en France telle qu'elles ont déjà été analysées dans la présente décision, cette durée n'était pas suffisante pour garantir que les risques d'atteintes à la concurrence suscités par la présente opération soient totalement écartés. SFR et Vivendi ont ainsi étendu la durée des engagements à cinq ans. Une telle durée apparaît suffisante compte tenu de la dynamique des marchés liés aux nouvelles technologies. Cette période de cinq ans a par ailleurs l'avantage de faire coïncider la durée des présents engagements avec les engagements pris devant les autorités françaises de concurrence à l'occasion de la fusion entre Canal Satellite et TPS.

2) Les engagements relatifs à l'accès aux chaînes (engagements 1 et 2)

(116) Les engagements de SFR et Vivendi concernent trois catégories de chaînes, qui sont définies, pour les besoins de la présente opération, de la manière suivante :

- les "chaînes de catégorie 1" sont "les chaînes thématiques linéaires (c'est-à-dire ne comprenant pas les services de VoD et de sVoD) éditées par Groupe Vivendi";

- les "chaînes de catégorie 2" sont "les chaînes thématiques linéaires éditées par des tiers (y compris les actionnaires minoritaires de Canal+ France), dont Groupe Vivendi détiendrait les droits de distribution exclusifs sur l'xDSL";

- les "chaînes de catégorie 3" sont "les chaînes thématiques linéaires éditées par des tiers (y compris les actionnaires minoritaires de Canal+ France) et dont Groupe Vivendi ne détiendrait pas de droits de distribution exclusifs sur l'xDSL".

L'engagement 1 concernant les chaînes de catégories 1 et 2

(117) En vertu de l'engagement 1: "si SFR distribue une des chaînes de catégorie 1 ou 2, Groupe Vivendi s'engage à offrir cette chaîne à tous les Fournisseurs d'accès à Internet utilisant la technologie xDSL à des conditions normales de marché, qui ne pourront être moins avantageuses que celles consenties à SFR. En vue d'assurer le contrôle du respect de cet engagement, Groupe Vivendi s'engage à tenir une comptabilité séparée pour chaque chaîne qui viendrait ainsi à être distribuée en wholesale."

(118) A titre liminaire, il convient d'écarter toute ambigüité sur la portée de cet engagement en ce qu'il concerne les chaînes de catégorie 2, c'est-à-dire les chaînes thématiques linéaires éditées par des tiers dont Vivendi détiendrait ou viendrait à détenir les droits de distribution exclusifs sur DSL. Certains éditeurs interrogés à l'occasion de l'enquête de marché se sont étonnés que Vivendi s'engage à donner accès de manière dégroupée78 aux opérateurs DSL à des chaînes éditées par les tiers, dans la mesure où, selon eux, Vivendi ne détiendrait pas de tels de droits sur ces chaînes. Les parties ont elles-mêmes confirmé qu'elles ne détenaient pas de tels droits (79).

(119) A cet égard, il importe de souligner que par la présente décision, la Commission ne se prononce nullement sur la nature et l'étendue des droits de distribution sur DSL détenus par Vivendi concernant les chaînes éditées par des tiers. En particulier, la présente décision ne constate ni ne consacre l'existence d'aucun droit pour Vivendi de donner accès de manière dégroupée aux opérateurs DSL aux chaînes éditées par des tiers dont il détient ou détiendrait des droits de distribution exclusifs sur DSL. Ainsi, l'engagement 1 ne s'applique que dans la mesure où Vivendi détient ou viendrait à détenir des droits de distribution exclusifs sur DSL de chaînes éditées par des tiers lui permettant d'y donner accès de manière dégroupée aux opérateurs DSL. Dans cette hypothèse, l'engagement 1 vise à garantir des conditions d'accès au moins aussi favorables au profit des opérateurs DSL tiers que celles qui pourraient être accordées, le cas échéant, à SFR/Télé 2 par Vivendi.

(120) En outre, il convient de noter que l'engagement 1 supprime ou réduit très sensiblement les incitations de Vivendi à acquérir, après la réalisation de l'opération notifiée, le droit de donner accès de manière dégroupée aux chaînes pour lesquelles il détient ou détiendrait des droits de distribution exclusifs sur DSL. En effet, dans l'hypothèse où Vivendi viendrait à acquérir un tel droit sur certaines chaînes, il ne pourrait pas en faire bénéficier exclusivement SFR/Télé 2, mais devrait offrir les mêmes chaînes aux autres opérateurs DSL à des conditions normales de marché qui ne pourront pas être moins favorables que celles consenties à SFR/Télé 2.

(121) Sur le principe, l'engagement 1 permet de garantir que Vivendi n'accordera pas de conditions plus avantageuses à SFR/Télé 2 qu'aux autres opérateurs DSL. Cet engagement de non-discrimination ne prévoit pas que Vivendi doive accorder des conditions identiques à tous les opérateurs DSL, engagement qui pourrait avoir un effet anticoncurrentiel en incitant ces opérateurs à aligner leurs comportements sur le marché et/ou inciter le groupe Vivendi à augmenter ses prix de manière globale et vis-à-vis de tous les opérateurs. Cet engagement prévoit uniquement que les opérateurs DSL ne pourront pas avoir de conditions moins favorables que celles consenties par Vivendi à SFR/Télé 2, ce qui préserve la possibilité d'un traitement différencié entre les autres opérateurs DSL et maintient donc leurs incitations concurrentielles.

(122) Tout en étant unanimes en ce qui concerne la nécessité d'un engagement permettant aux opérateurs DSL d'accéder aux chaînes de catégories 1 et 2 dans des conditions au moins équivalentes à celles qui seraient accordées par Vivendi à SFR/Télé 2, plusieurs tiers interrogés (80) ont indiqué que, compte tenu de l'intégration verticale de Vivendi, on pouvait redouter que Vivendi n'octroie la distribution des chaînes de catégorie 1 ou 2 à SFR/Télé 2 en contrepartie de redevances particulièrement élevées ou sur la base de structures de tarification, ce qui aurait pour effet d'entraîner une exclusivité de fait au profit de SFR/Télé 2. Afin de répondre aux diverses critiques développées par les tiers, et contrairement à ce qui avait été initialement proposé, l'engagement 1 prévoit désormais que Vivendi s'engage à ce que la mise à disposition de ces chaînes soit effectuée à des "conditions normales de marché". A cet égard, il convient de souligner que ces "conditions normales de marché" devront s'apprécier au regard des pratiques globales du marché, en tenant compte en particulier des relations existantes entre les éditeurs tiers et les distributeurs tiers, en particulier les opérateurs DSL.

(123) De plus, l'engagement 1 est applicable à l'ensemble du groupe Vivendi et non pas seulement au groupe Canal+ comme prévu dans les propositions d'engagements initiales. Cette modification permet de couvrir les chaînes qui pourraient être éditées par d'autres entités du groupe Vivendi ainsi que les chaînes pour lesquelles d'autres entités du groupe Vivendi pourraient détenir des droits exclusifs sur DSL.

(124) Enfin, les propositions d'engagements initiales prévoyaient que Vivendi, via sa filiale groupe Canal+, pouvait toutefois accorder des droits de distribution exclusifs sur DSL à SFR à l'issue d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire (appel d'offres par exemple) supervisée par un mandataire.

(125) Cette possibilité d'exclusivité a fait l'objet d'importantes critiques par les tiers interrogés dans le cadre du test de marché puisqu'elle risquait de remettre en cause la portée et l'effectivité de l'engagement de non-discrimination (81). Ce risque était en effet inhérent au fait que Vivendi aurait été à la fois l'organisateur de la procédure d'appel d'offres en tant que vendeur des chaînes de catégorie 1 (qu'il édite lui-même) et des chaînes de catégorie 2 (pour lesquelles il détient ou viendrait à détenir des droits exclusifs sur DSL), et un acheteur potentiel via sa filiale SFR/Télé 2 (82). Outre le fait qu'il laissait une marge de manœuvre importante au groupe Vivendi, actif en tant que vendeur et acheteur, pour dicter les conditions de l'octroi d'une telle exclusivité, le contrôle de l'application d'un tel engagement aurait été très difficile en pratique, ce qui aurait remis en cause l'effectivité même de cet engagement.

(126) Les engagements déposés le 13 juin 2007 ne prévoient plus la possibilité pour Vivendi d'accorder des droits de distribution exclusifs sur DSL à SFR/Télé 2 pour les chaînes de catégories 1 et 2, y compris via une procédure d'appel d'offres.

(127) Il convient de noter enfin que l'engagement 1 ne concerne pas les chaînes visées au point 21 des engagements souscrits par Vivendi et Groupe Canal+ devant les autorités françaises de concurrence dans le cadre de l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS (83). L'interprétation de cet engagement a été précisée par SFR et Vivendi qui, dans un courrier du 13 juin 2007, ont confirmé que cet engagement permettait d'exclure tout risque de discrimination positive au profit de SFR/Télé 2 concernant l'accès à ces sept chaînes.

L'engagement 2 relatif aux chaînes de catégorie 3

(128) En vertu de l'engagement 2 : "SFR s'engage à ne pas acquérir ou exploiter de droits exclusifs de distribution sur l'xDSL de chaînes de catégorie 3. La clause de rendez-vous suivante sera mise en œuvre pour cet engagement. Les parties pourront demander à la Commission la levée de cet engagement dès lors que l'évolution des pratiques du marché permettrait d'observer qu'un ou plusieurs FAI [fournisseurs d'accès à Internet] procèdent à des acquisitions ou des exploitations de ces droits en exclusivité. En cas de refus total ou partiel de la Commission, les parties pourront renouveler leur demande à tout moment, si l'évolution du marché le justifie."

(129) Les chaînes de catégorie 3 sont les seules chaînes disponibles pour les opérateurs DSL qui sont indépendantes de Vivendi. L'engagement vise à conserver la disponibilité de ces chaînes et constitue donc un élément supplémentaire permettant aux opérateurs concurrents, qui souhaitent se différencier des offres de Vivendi, de développer des offres de télévision propriétaires.

(130) Selon les propositions d'engagements initiales, SFR s'engageait à ne pas acquérir ou exploiter en exclusivité des droits de distribution sur DSL de ces chaînes, sauf à l'issue d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire (appel d'offres par exemple) organisée par les éditeurs de ces chaînes.

(131) La possibilité pour SFR/Télé 2 d'acquérir des droits de distribution exclusifs sur DSL de chaînes de catégorie 3 à l'issue d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire aurait été particulièrement difficile à contrôler dans la mesure où les éditeurs de ces chaînes sont des tiers à la présente procédure. En conséquence, il n'était pas possible dans le cadre de la présente décision de leur imposer des obligations, notamment en ce qui concerne l'accès à leurs documents internes permettant de s'assurer qu'ils auraient effectivement accordé à SFR/Télé 2 des droits de distribution exclusifs de leurs chaînes sur DSL à l'issue d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.

(132) De plus, il ne pouvait être exclu qu'après la réalisation de l'opération notifiée, SFR/Télé 2 acquière des droits de distribution exclusifs sur ces chaînes du fait de son adossement à la forte position de Vivendi sur le marché global de l'acquisition de chaînes, laquelle découle de la forte position détenue par Vivendi sur le marché aval de la distribution de télévision payante.

(133) La possibilité pour SFR/Télé 2 d'acquérir des droits de distribution exclusifs sur DSL pour les chaînes de catégorie 3 à l'issue d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire a été supprimée dans les engagements déposés le 13 juin 2007.

(134) Une clause de rendez-vous a été mise en place selon laquelle SFR/Télé 2 peut demander à la Commission la levée de l'engagement lui interdisant d'acquérir une exclusivité sur DSL sur les chaînes de catégorie 3 dans le cas où l'évolution du marché montrerait que les autres opérateurs DSL commencent à acquérir des droits exclusifs sur ces chaînes.

(135) Cette clause de rendez-vous permettra donc à la Commission d'exercer un contrôle ex ante sur l'éventuelle acquisition de droits de distribution exclusifs sur DSL sur les chaînes de catégorie 3 par SFR/Télé 2 et de s'assurer ainsi que l'acquisition de ces droits par SFR/Télé 2 ne prive en pratique pas les autres opérateurs DSL de la possibilité de développer leurs offres de télévision propriétaires indépendamment de Vivendi.

3) Les engagements relatifs aux conditions d'accès aux bouquets de chaînes (engagement 3) et à la PPV

(136) Selon l'engagement 3: "Pour celles des plateformes sur lesquelles Groupe Vivendi distribuerait ses bouquets de chaînes thématiques sur l'xDSL (à ce jour CanalSatDSL et TPSL), le service audiovisuel Canal+ en numérique (à ce jour Canal+, Canal+ Cinéma, Canal+ Sport, Canal+ Décalé) ou des services de PPV en auto distribution sur l'xDSL, Groupe Vivendi s'engage à effectuer cette distribution dans des conditions telles que les conditions consenties aux abonnés sur les plateformes de SFR ne soient pas plus favorables que celles qui seraient consenties aux abonnés sur d'autres plateformes xDSL, en termes de conditions commerciales (y compris relatives à d'éventuelles offres couplées), de contenu du bouquet, de qualité de diffusion (haute définition, notamment) - à conditions techniques comparables et compatibles - de prestations techniques et de sécurité. Groupe Vivendi s'engage à communiquer au mandataire, trimestriellement, le contenu des offres sur les différentes plateformes xDSL".

(137) L'intérêt de cet engagement réside dans le fait qu'il concerne l'accès à des chaînes, bouquets ou mini-bouquets de milieu et haut de gamme (comprenant notamment les films récents et les compétitions sportives les plus attractives) en second niveau, qui constituent un élément important dans le chef du consommateur pour choisir son opérateur DSL, notamment dans la mesure où les bouquets propriétaires des opérateurs DSL sont à ce jour des offres d'entrée de gamme.

(138) Vivendi distribue deux catégories de bouquets de chaînes: Canal+ Le Bouquet (qui regroupe actuellement quatre chaînes premium, à forte dominante sport et cinéma en première diffusion) et les bouquets Canal Satellite et TPS qui, sous leurs différentes déclinaisons, regroupent plusieurs dizaines de chaînes thématiques (jeunesse, information, découverte, cinéma en deuxième diffusion, etc.). Canal+ Le Bouquet et les bouquets Canal Satellite et TPS sont actuellement accessibles aux abonnés des opérateurs DSL "en deuxième niveau", c'est-à-dire moyennant un abonnement supplémentaire directement contracté auprès de Vivendi (voir partie VII, section A). Canal+ Le Bouquet et les bouquets Canal Satellite et TPS constituent des offres "premium" de télévision payante en France pour lesquelles il n'existe pas d'alternative immédiate sur le marché français. A ce titre, ils constituent un complément important pour les abonnés aux offres "multiple play" des opérateurs DSL qui souhaitent avoir accès à une offre de télévision payante étendue.

(139) Les engagements déposés par SFR et Vivendi le 13 juin 2007 améliorent les engagements initiaux. Tout d'abord, l'engagement 3 est applicable aux services de PPV édités par Vivendi ou que Vivendi viendrait à éditer. L'extension du champ d'application aux services de PPV est particulièrement importante dans la mesure où l'un de ces services (Foot+) distribue des contenus sportifs très attractifs (et donc importants en termes de recrutement) et permettant une forte différenciation. Ensuite, les engagements déposés le 13 juin 2007 garantissent l'absence de toute discrimination (y compris autres que tarifaires) dans l'accès à ces bouquets par les abonnés des opérateurs DSL, tant individuellement que globalement, y compris dans le cadre de ventes couplées.

4) Les engagements relatifs à l'accès aux droits VoD (engagement 4)

(140) En vertu de l'engagement 4: "Pour les contrats futurs, nouveaux ou reconduits, Groupe Vivendi et SFR s'engagent à ne pas acquérir ou exploiter de droits cinématographiques sur les films américains et français récents en VoD (ou sVoD) en exclusivité sur l'xDSL. Une clause de rendez-vous sera mise en œuvre à l'expiration d'une période de douze (12) mois. Trois (3) mois avant le premier anniversaire de la décision, les parties pourront demander à la Commission la levée de cet engagement dans l'hypothèse où l'évolution des pratiques du marché permettrait d'observer que les concurrents de Groupe Vivendi ou SFR procèdent à des acquisitions ou des exploitations des droits VoD en exclusivité. En cas de refus total ou partiel de la Commission, Groupe Vivendi et SFR pourront renouveler leur demande à tout moment, si l'évolution du marché le justifie."

(141) Ainsi qu'il a déjà été indiqué, les acteurs du marché s'attendent à une augmentation très sensible du chiffre d'affaires généré par cette activité dans les années à venir. Même si les droits de diffusion en VoD pour les films sont très rarement achetés en exclusivité, Vivendi pourrait facilement, compte tenu de sa puissance d'achat, acquérir de tels droits exclusifs afin de renforcer l'attractivité de l'offre VoD de SFR/Télé 2. On rappellera que les films américains et français récents ont représenté près de 40 % de la totalité des programmes téléchargés en VoD (84).

(142) En matière de VoD, les propositions d'engagements initiales prévoyaient que Vivendi et SFR s'engageaient à ne pas acquérir ou exploiter de droits cinématographiques sur les films américains et français récents en VoD (ou sVoD)(85) en exclusivité sur DSL, afin de permettre aux opérateurs DSL concurrents de SFR/Télé 2 d'accéder à ces contenus participant à la différenciation des offres de télévision payante. Une clause de rendez-vous a été instaurée pour le cas où l'évolution des pratiques de marché conduirait à constater que les concurrents de Vivendi acquièrent en exclusivité des droits de diffusion en VoD.

(143) Les engagements déposés par SFR et Vivendi le 13 juin 2007 clarifient la notion de "films américains et français récents" en renvoyant aux définitions figurant dans les accords négociés en France entre les diffuseurs et les ayants droit (86). Ainsi, en vertu des définitions ainsi précisées, "les films américains récents " ou " films français récents ", sont "les films disponibles pour un premier cycle d'exploitation à compter de l'ouverture de la fenêtre d'exploitation concernée (VoD, PPV, 1ère fenêtre et 2ème fenêtre pour les droits de diffusion télévisuels) et jusqu'à leur qualification en films de catalogue (deuxième cycle d'exploitation), en vertu des accords négociés entre les diffuseurs et les ayants droit."

(144) On notera en outre qu'en application des engagements souscrits par Vivendi devant les autorités françaises de concurrence dans le cadre de la concentration entre Canal Satellite et TPS, Vivendi doit donner accès de manière non discriminatoire aux droits de diffusion en VoD des films français et étrangers du catalogue Studio Canal (le plus important en Europe). L'interprétation de cet engagement a été précisée par SFR et Vivendi qui, dans un courrier du 13 juin 2007, ont confirmé que cet engagement permettait d'exclure tout risque de discrimination positive au profit de SFR/Télé 2 dans l'accès au catalogue Studio Canal.

5) Les dispositions relatives à l'application et au suivi des engagements

(145) Les propositions d'engagements initiales prévoyaient qu'un mandataire indépendant serait chargé de surveiller le respect des engagements. Les engagements déposés le 13 juin 2007 par SFR et Vivendi améliorent très nettement les conditions de suivi et de contrôle des engagements en accroissant le rôle et les pouvoirs du mandataire et en créant une procédure rapide de résolution des litiges (tribunal arbitral). Ces dispositions, applicables à l'ensemble des engagements 1 à 4, permettent ainsi d'assurer un meilleur suivi des engagements et, in fine, de garantir une plus grande effectivité de ceux-ci.

C. Conclusion sur les mesures correctives

(146) Au vu de ce qui précède, la Commission conclut que les engagements déposés par SFR et Vivendi le 13 juin 2007, une fois mis en œuvre, sont de nature à éliminer les doutes sérieux d'atteinte à la concurrence soulevés par l'opération notifiée sur les marchés de la télévision payante en France.

(147) Aux termes de l'article 10, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, "les décisions de l'article 8, paragraphe 1 ou 2, concernant des concentrations notifiées, doivent être prises dès qu'il apparaît que les doutes sérieux visés à l'article 6, paragraphe 1, point c), sont levés, notamment en raison de modifications apportées par les entreprises concernées [.]*". Aux termes de l'article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, du règlement CE sur les concentrations, "la Commission peut assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées se conforment aux engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le Marché commun." Conformément à la distinction effectuée au point 12 de la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil et au règlement (CE) n° 447-98 de la Commission (87), l'exigence de réalisation de chaque mesure donnant lieu à un changement structurel du marché est une condition, tandis que les étapes nécessaires à la réalisation de ce résultat sont des charges imposées à Vivendi et SFR.

(148) Par conséquent, la décision de déclarer l'opération notifiée compatible avec le Marché commun doit être soumise à la condition que SFR respecte pleinement les engagements stipulés au point 2 de l'annexe et que SFR et Vivendi respectent pleinement les engagements stipulés au point 4 de l'annexe. Le plein respect des autres engagements stipulés à l'annexe doit être imposé à Vivendi et SFR sous forme de charge.

IX. CONCLUSION

(149) Pour les raisons exposées dans la présente décision, et sous réserve du plein respect par SFR et Vivendi des engagements déposés le 13 juin 2007, il est conclu que l'opération envisagée n'entravera pas de manière significative une concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante. Sous réserve que les engagements mentionnés à l'annexe soient pleinement respectés, la concentration notifiée doit donc être déclarée compatible avec le Marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE, conformément à l'article 2, paragraphe 2, à l'article 8, paragraphe 2, et à l'article 10, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, ainsi qu'à l'article 57 de l'accord EEE,

A ADOPTE LA PRESENTE DECISION

Article premier

La concentration notifiée, telle que modifiée par les engagements déposés le 13 juin 2007 par

SFR SA et Groupe Vivendi, par laquelle SFR SA acquiert le contrôle exclusif des activités de téléphonie fixe et d'accès à Internet de Télé 2 France, est déclarée compatible avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE.

Article 2

L'article 1er est applicable sous réserve du respect intégral par SFR SA et Groupe Vivendi des engagements décrits aux points 2 et 4 de l'annexe.

Article 3

La présente décision est assortie de la charge que SFR SA et Groupe Vivendi respectent pleinement les autres engagements décrits aux points 1, 3 et 5 à 46 de l'annexe.

Article 4

SFR SA

1 place Carpeaux

Tour Séquoia

F-92915 Paris la Défense Cedex

est destinataire de la présente décision.

Notes

1 JO L 24 du 29.1.2004, p. 1.

2 JOC ...,... 200. , p. .

3 JOC ...,... 200. , p. .

4 JO L 133 du 30.4.2004, p. 1. règlement modifié par le règlement (CE) n° 1792-2006 (JO L 362 du 20.12.2006, p. 1).

5 Digital Subscriber Line (ligne d'abonné numérique). Le DSL est une technologie qui permet d'augmenter sensiblement le débit des lignes téléphoniques usuelles. Il existe plusieurs déclinaisons de cette technologie, la plus courante étant l'ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line). Dans la présente décision, le terme "DSL" recouvre toutes les formes de services diffusés via la technologie DSL: l'ADSL, entendu strictement, mais également les autres formes qui en découlent, telles que le VDSL ou l'ADSL 2+ notamment.

6 Mobile Virtual Network Operator (opérateur de réseau mobile virtuel).

7 Commentaires de SFR sur la décision de la Commission du 19 mars 2007

8 Chiffre d'affaires calculé conformément à l'article 5, paragraphe 1, du règlement CE sur les concentrations et à la communication de la Commission sur le calcul du chiffre d'affaires conformément au règlement (CEE) n° 4064-89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO C 66 du 2.3.1998, p. 25).

9 En avril 2007, SFR a lancé une offre d'accès à Internet. Compte tenu du caractère très récent du lancement de cette nouvelle activité, le chevauchement avec l'activité d'accès à Internet de Télé 2, elle-même très limitée (moins de 3 % de part de marché) est non significatif d'un point de vue concurrentiel.

10 Télévision Numérique Terrestre (TNT).

11 On entend par "service antenne" une prestation technique fournie par les câblo-opérateurs aux personnes résidant dans des immeubles raccordés à un réseau câblé et leur permettant de recevoir les chaînes hertziennes gratuites en remplacement du signal fourni par une antenne extérieure pour un coût mineur de l'ordre de 2 à 3 euro par mois.

12 Voir en dernier lieu la décision de la Commission du 13 juillet 2006 dans l'affaire COMP/M.4206 - Cinven/UPC France.

13 Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 30 août 2006, aux conseils de la société Vivendi Universal, relative à une concentration dans le secteur de la télévision payante (affaire C2006-02) (ci-après "décision Canal Satellite/TPS").

14 A l'exception de sept chaînes qui font l'objet de l'engagement auprès des autorités françaises de concurrence décrit dans la présente décision.

15 Voir la décision 2004-311-CE de la Commission du 2 avril 2003 dans l'affaire COMP/M. 2876 - Newscorp/Telepiù (JO L 110 du 16.4.2004, p. 73).

16 La VoD (vidéo à la demande) est un service de paiement à l'acte qui consiste à mettre un programme pendant une durée déterminée à la disposition du téléspectateur qui peut le visionner au moment de son choix. Le terme "VoD" ici utilisé est un terme générique. Il recouvre l'ensemble des services VoD ainsi que les diverses formes spécifiques telles que la Near VoD ("nVoD") ou la Subscriber VoD ("sVoD") notamment.

17 Le PPV (télévision à la carte) est un service de paiement à l'acte qui consiste à diffuser un programme à une heure donnée.

18 On peut noter ainsi que plusieurs opérateurs, provenant notamment du monde de l'audiovisuel, de l'Internet et des télécommunications, sont récemment entrés sur les marchés de l'achat de droits cinématographiques pour une diffusion en VoD. Ainsi, contrairement à la situation sur les marchés de l'achat de droits pour une diffusion en télévision payante "classique", l'achat de droits de diffusion en VoD est animé par un nombre important de demandeurs.

19 Les prix payés pour l'acquisition des droits pour une diffusion en télévision payante "classique" sont en effet sans commune mesure avec les prix payés pour une diffusion en VoD. Cette situation est notamment due à deux facteurs : l'acquisition en exclusivité des contenus télévisuels classiques et le fait que la rémunération lors de la diffusion en VoD est le plus souvent fonction du nombre de visionnages et non pas du nombre d'abonnements.

20 "Pratiques de la VoD en France", étude du Centre National de la Cinématographie de décembre 2006.

21 Voir réponses aux questions 3, 4 et 11 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007, réponses aux questions 6 à 8 du questionnaire aux détenteurs de droits du 6 février 2007 et réponses aux questions 3, 4 et 9 du questionnaire aux éditeurs du 6 février 2007.

22 Le considérant 32 de la directive 97-36-CE du Parlement Européen et du Conseil du 30 juin 1997 modifiant la directive 89-552-CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle (JO L 202 du 30.7.1997, p. 60) indique: "la question des délais spécifiques à chaque type d'exploitation télévisée des œuvres cinématographiques doit, en premier lieu, faire l'objet d'accords entre les parties intéressées ou les milieux professionnels concernés". La directive 97-36-CE a été transposée en droit français par la loi du 1er août 2000,

23 Les autres fenêtres de diffusion des œuvres cinématographiques en France sont les suivantes: location ou vente vidéo (DVD/VHS): dès le 6e mois après la sortie du film en salle; PPV: dès le 9e mois après la sortie en salle; diffusion sur une chaîne de télévision payante: à partir du 12e mois après la sortie en salle, pour une durée de 6 mois, et la deuxième fenêtre, à partir du 18e mois après la sortie en salle, pour une durée de 6 mois également; diffusion sur une chaîne de télévision en clair : 24 mois après la sortie en salle si la chaîne est coproductrice du film, ou 36 mois après la sortie en salle dans le cas contraire.

24 Une telle position a notamment été adoptée par les autorités françaises de concurrence dans le cadre de la décision Canal Satellite/TPS.

25 Voir réponses aux questions 3, 4 et 11 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007, réponses aux questions 6 à 8 du questionnaire aux détenteurs de droits du 6 février 2007 et réponses aux questions 3, 4 et 9 du questionnaire aux éditeurs du 6 février 2007.

26 Décision COMP/M.4204 - Cinven/UPC France précitée.

27 Les exclusivités de diffusion de chaînes gratuites en France existaient notamment lorsque le bouquet TPS était détenu par les groupes éditeurs des chaînes gratuites TF1 et M6. Ces exclusivités ont disparu à l'occasion de la fusion entre Canal Satellite et TPS, le groupe Vivendi s'étant engagé, dans le cadre de cette procédure, devant les autorités françaises de concurrence à ne pas s'opposer à la diffusion des chaînes gratuites TF1 et M6 par d'autres distributeurs.

28 Voir réponses à la question 8 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007 et réponses à la question 8 du questionnaire aux éditeurs du 6 février 2007.

29 Voir notamment la décision 2004-311-CE précitée et la décision de la Commission du 7 février 2003 dans l'affaire COMP/M.2845 - Sogecable/Canalsatélite Digital/Vía Digital.

30 Ainsi, lorsqu'un abonné à Canal+ reçoit cette chaîne (ou ses déclinaisons numériques dans le cadre de l'offre Canal+ Le Bouquet) via le câble ou le DSL, le câblo-opérateur ou l'opérateur DSL agit en tant que simple transporteur pour le compte du groupe Canal+, sans avoir de relation commerciale directe avec l'abonné.

31 Voir réponses à la question 8 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007 et réponses à la question 8 du questionnaire aux éditeurs du 6 février 2007. Ce point a d'ailleurs été confirmé par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie dans la décision Canal Satellite/TPS ainsi que par les autorités consultées à l'occasion de cette opération (notamment le Conseil de la concurrence et le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel).

32 Décision COMP/M.4204 - Cinven/UPC France précitée.

33 Voir la décision COMP/M.4204 - Cinven/UPC France précitée.

34 Voir notamment la décision de la Commission du 3 mai 2002 dans l'affaire COMP.M.2766 -Vivendi Universal/Hachette/Multithématiques.

35 Voir réponses à la question 5 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007 et réponses à la question 5 du questionnaire aux éditeurs du 6 février 2007.

36 Le marché aval de la distribution de services de télévision payante est distinct du marché des services de radiodiffusion, destinés à livrer un contenu radiodiffusé aux utilisateurs finaux (marché n°18 de la recommandation C(2003)497 de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002-21-CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques), qui concerne la fourniture en gros de services techniques de diffusion.

37 Voir notamment, et à titre d'illustration, les décisions COMP.M.2766 -Vivendi

Universal/Hachette/Multithématiques et COMP/M.4204 - Cinven/UPC France précitées.

38 Bouquets CanalSat, TPS et Canal+ Le Bouquet.

39 Chaîne unitaire Canal+ en diffusion analogique et Canal+ Le Bouquet et des mini-bouquets en diffusion numérique.

40 La chaîne Canal+ peut ainsi être achetée seule, via le satellite, le DSL, le câble ou encore via une diffusion hertzienne (analogique et numérique).

41 Canal+ en numérique, que l'on trouve actuellement sur toutes les plateformes de diffusion, et qui comprend actuellement les chaînes Canal+, Canal+ Cinéma, Canal+ Sport et Canal+ Décalé.

42 Les chaînes de PPV du groupe sont ainsi commercialisées avec les bouquets ou mini-bouquets. La chaîne de PPV Foot+, par exemple, sur laquelle on peut actuellement regarder sept matchs par journée de championnat de Ligue 1 de football, peut être achetée sur le satellite (en complément d'un bouquet de Vivendi) ou via le DSL, en complément d'un bouquet ou mini-bouquet de Vivendi, mais uniquement via le réseau d'Orange, qui a obtenu l'exclusivité du transport de cette chaîne pour tout support filaire (actuellement le DSL et le câble).

43 Notamment conclusion du contrat de distribution avec ces consommateurs, fixation du prix de l'abonnement, mise en place de l'abonnement.

44 Canal+ Le Bouquet.

45 Un opérateur indique qu'au cours des neuf premiers mois de 2006, le nombre de foyers ayant souscrit une offre de télévision par DSL a presque triplé alors que le satellite et le câble affichaient respectivement une croissance de 0,3 % et 4,3 %. La TNT payante, quant à elle, autre vecteur potentiel de croissance lancé en 2006, est uniquement commercialisée par Vivendi à ce jour.

46 Le câble ne bénéficiant pas d'une capacité de couverture extensible rapidement et à moindre coût, la pression concurrentielle qu'il exerce sur le groupe Vivendi ne devrait pas être fondamentalement modifiée dans un futur prévisible.

47 Notification (formulaire CO), page 240.

48 Selon l'ARCEP, le nombre d'abonnés à Internet haut débit en France (dont 94,5 % sont des abonnés DSL) a augmenté de 34,4 % en 2006 (Réponse de l'ARCEP du 27 avril 2007 à une demande d'informations du 3 avril 2007).

49 Egalement non réplicable aujourd'hui par le satellite et la TNT faute de voie de retour.

50 Réponses à la question 11 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

51 Voir réponses aux questions 4 à 7, 44, 45, 54 et 55 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

52 Voir réponses à la question 2 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

53 Voir réponses à la question 3 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007 et réponses à la question 12 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

54 Réponse de l'ARCEP du 27 avril 2007 à une demande d'informations du 3 avril 2007.

55 Voir réponses aux questions 24, 25 et 43 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007 et réponse à la question 61 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

56 On peut également noter que cette pression croissante, en provenance des opérateurs DSL, avait été présentée par le groupe Vivendi comme une justification de la fusion entre Canal Satellite et TPS, le groupe Vivendi avançant ainsi qu'une pression inter-plateformes se substituait à la précédente concurrence intra-plateformes.

57 La partie notifiante elle-même, citée par le ministre français dans la décision Canal Satellite/TPS, indiquait: "Le groupe acquéreur met en avant le potentiel de croissance de l'ADSL en indiquant notamment "aujourd'hui, la France est le premier pays européen pour la pénétration de l'ADSL TV (...). L'ADSL TV, inexistant il y a seulement deux ans, devrait (...) continuer de connaître une croissance soutenue, grâce à l'arrivée de nouveaux entrants (Club-Internet, AOL, Télé 2) et à l'attractivité des contenus ". Le ministre français conclut en indiquant : "Le potentiel de croissance de l'ADSL est une réalité technique et économique du marché de la télévision payante. Il n'est d'ailleurs remis en cause ni par le CSA, ni par le Conseil de la concurrence, ni par les répondants au test de marché" (p. 84).

58 La TNT payante qui constitue l'autre vecteur de croissance du marché est uniquement commercialisée par Vivendi à ce jour.

59 Voir réponses aux questions 4 et 5 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

60 Voir réponses à la question 45 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007 et réponses à la question 47 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

61 Commentaires de SFR sur la décision de la Commission du 19 mars 2007.

62 Voir réponses aux questions 18 et 19 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

63 Voir réponses à la question 50 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

64 Commentaires de SFR sur la décision de la Commission du 19 mars 2007.

65 Voir réponses à la question 3 du questionnaire aux opérateurs DSL du 12 avril 2007 et réponses à la question 57 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

66 Voir notamment réponses à la question 65 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007 et réponses aux questions 5 et 59 du questionnaire aux opérateurs DSL et câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

67 C'est afin de permettre aux opérateurs DSL de devenir des concurrents crédibles en mesure de contester la forte position de Vivendi sur le marché de la distribution de télévision payante que les autorités françaises de concurrence ont autorisé l'opération de concentration entre Canal Satellite et TPS, sous condition, notamment, que Vivendi donne accès aux opérateurs DSL de manière dégroupée et non discriminatoire à sept chaînes qu'il édite.

68 En effet, les éditeurs de chaînes et les détenteurs de droits cherchent avant tout à vendre leurs droits au distributeur de télévision qui a la plus grande exposition (donc le plus grand nombre d'abonnés). Réciproquement, une base d'abonnés télévision importante permet d'amortir des coûts élevés d'acquisition.

69 Voir réponses aux questions 64, 65 et 69 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007 et réponses à la question 59 du questionnaire aux opérateurs DSL et aux câblo-opérateurs du 3 avril 2007.

70 C'est-à-dire lorsque le groupe Vivendi garde le lien avec l'abonné final, comme dans les cas de la fourniture de la chaîne Canal+ via le DSL ou encore de la chaîne Foot+ (matchs de Ligue 1 en PPV) proposée via France Télécom.

71 Voir réponses à la question 45 du questionnaire aux concurrents du 6 février 2007.

72 "Pratiques de la VoD en France", étude du Centre National de la Cinématographie de décembre 2006.

73 Voir message électronique du 6 mars 2007 de la partie notifiante à la Commission, relatif aux exclusivités détenues par Vivendi sur des chaînes éditées par des tiers.

74 Via l'augmentation de l'attractivité du bouquet propriétaire de Télé 2.

75 Via l'augmentation de l'attractivité des offres de second niveau disponibles via Télé 2.

76 Questionnaire sur les engagements du 27 février 2007.

77 Questionnaire sur les engagements du 4 mai 2007.

78 Par "donner accès à des chaînes de manière dégroupée", il convient de comprendre un accès aux chaînes à l'unité, en-dehors des bouquets distribuées par Vivendi, en vue d'une inclusion desdites chaînes dans les offres de télévision propriétaires des opérateurs DSL.

79 Commentaires de SFR sur la décision de la Commission du 19 mars 2007.

80 Voir réponses aux questions 2 à 7 du questionnaire sur les engagements du 4 mai 2007.

81 Voir réponses aux questions 5 et 6 du questionnaire sur les engagements du 4 mai 2007.

82 Les tiers craignaient notamment que Vivendi ne contourne le caractère non discriminatoire de l'appel d'offres dans la mesure où cet opérateur, verticalement intégré, pouvait notamment surévaluer le prix des chaînes afin de garantir que SFR/Télé 2 bénéficie de l'exclusivité.

83 L'engagement 21 concerne les conditions dans lesquelles le groupe Canal+ s'est engagé à donner accès à sept chaînes qu'il édite à tous les opérateurs DSL qui en feraient la demande.

84 "Pratiques de la VoD en France", étude du Centre National de la Cinématographie de décembre 2006.

85 Subscriber Video on Demand (vidéo à la demande par abonnement).

86 Une solution identique a été retenue dans les engagements pris par Vivendi devant les autorités françaises de concurrence dans le cadre de la concentration entre Canal Satellite et TPS.

87 JO C 68 du 2.3.2001, p. 3.

ANNEXE : engagements - Affaire COMP/M.4504 - SFR/Télé2 France

Par porteur et par fax: 00 32 2 296 4301

Commission Européenne

DG Competition

Rue Joseph II 70 Jozef-II straat

B-1000 BRUSSELS

Affaire COMP/M.4504 - SFR/Télé2 (France)

engagements devant la Commission européenne

Conformément à l'article 8(2) du règlement (CE) du Conseil N° 139-2004 (le " règlement "), Vivendi et SFR (les " parties ") soumettent par la présente les engagements suivants (les " engagements ") en vue de permettre à la Commission européenne (la " Commission ") de déclarer l'acquisition des activités de téléphonie fixe de Télé2 (France) (" Télé2 ") par SFR compatible avec le Marché commun par une décision fondée sur l'article 8(2) du règlement (la " décision ").

Les engagements prendront effet à la date d'adoption de la décision.

Ce texte sera interprété à la lumière de la décision, pour autant que les engagements constituent des conditions et obligations qui y sont attachées, du cadre général du droit communautaire, et en particulier le règlement, et en référence à la communication de la Commission sur les remèdes acceptables dans le cadre du règlement (CE) du Conseil N° 4064-89 et du règlement (CE) de la Commission N° 447-98 (Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064-89 and under Commission Regulation (EC) No 447-98).

Les engagements sont applicables en France métropolitaine. Ils ne s'appliquent pas (i) à la télévision mobile et (ii) aux chaînes visées au point 21 des engagements souscrits le 24 août 2006 par Vivendi et Groupe Canal Plus (" GCP ") devant le ministre français chargé de l'Economie. Il est précisé que les engagements continueront à s'appliquer de la même manière à SFR et Télé2 dans l'hypothèse où Télé2 cesserait d'être contrôlé par SFR pour passer sous le contrôle de Groupe Vivendi.

Pour les besoins des engagements, on entend par :

-" xDSL ", la technologie DSL et ses futures évolutions technologiques telles que la fibre,

-" Groupe Vivendi ", la société Vivendi et ses filiales et sous-filiales actuelles et futures contrôlées exclusivement ou conjointement, à l'exclusion de SFR,

-" SFR ", la société SFR et ses filiales et sous-filiales actuelles et futures, contrôlées exclusivement ou conjointement, y compris Télé2, ainsi que toute société du Groupe Vivendi successeur ou ayant-droit de SFR dans l'activité xDSL,

-" chaînes de catégorie 1 ", les chaînes thématiques linéaires (c'est-à-dire ne comprenant pas les services de VoD et de sVoD), ainsi que les services de pay-per-view (" PPV ") édités par Groupe Vivendi,

-" chaînes de catégorie 2 ", les chaînes thématiques linéaires éditées par des tiers (y compris les actionnaires minoritaires de Canal+ France), dont Groupe Vivendi détiendrait les droits de distribution exclusifs sur l'xDSL,

-" chaînes de catégorie 3 ", les chaînes thématiques linéaires éditées par des tiers (y compris les actionnaires minoritaires de Canal+ France) et dont Groupe Vivendi ne détiendrait pas de droits de distribution exclusifs sur l'xDSL, et

-" films américains récents " ou " films français récents ", les films disponibles pour un premier cycle d'exploitation à compter de l'ouverture de la fenêtre d'exploitation concernée (VoD, PPV, 1ère fenêtre et 2ème fenêtre pour les droits de diffusion télévisuelle) et jusqu'à leur qualification en films de catalogue (deuxième cycle d'exploitation), en vertu des accords négociés entre les diffuseurs et les ayants droit.

1. Si SFR distribue une des chaînes de catégorie 1 ou 2, Groupe Vivendi s'engage à offrir cette chaîne à tous les Fournisseurs d'accès à Internet (" FAI ") utilisant la technologie xDSL à des conditions normales de marché, qui ne pourront être moins avantageuses que celles consenties à SFR. En vue d'assurer le contrôle du respect de cet engagement, Groupe Vivendi s'engage à tenir une comptabilité séparée pour chaque chaîne qui viendrait ainsi à être distribuée en wholesale.

2. SFR s'engage à ne pas acquérir ou exploiter de droits exclusifs de distribution sur l'xDSL de chaînes de catégorie 3. La clause de rendez-vous suivante sera mise en œuvre pour cet engagement. Les parties pourront demander à la Commission la levée de cet engagement dès lors que l'évolution des pratiques du marché permettrait d'observer qu'un ou plusieurs FAI procèdent à des acquisitions ou des exploitations de ces droits en exclusivité. En cas de refus total ou partiel de la Commission, les parties pourront renouveler leur demande à tout moment, si l'évolution du marché le justifie.

3. Pour celles des plates-formes sur lesquelles Groupe Vivendi distribuerait ses bouquets de chaînes thématiques sur l'xDSL (à ce jour CanalSatDSL et TPSL), le service audiovisuel Canal+ en numérique (à ce jour Canal+, Canal+ Cinéma, Canal+ Sport, Canal+ Décalé) ou des services de PPV en auto distribution sur l'xDSL, Groupe Vivendi s'engage à effectuer cette distribution dans des conditions telles que les conditions consenties aux abonnés sur les plates-formes de SFR ne soient pas plus favorables que celles qui seraient consenties aux abonnés sur d'autres plates-formes xDSL, en termes de conditions commerciales (y compris relatives à d'éventuelles offres couplées), de contenu du bouquet, de qualité de diffusion (haute définition, notamment) - à conditions techniques comparables et compatibles - de prestations techniques et de sécurité. Groupe Vivendi s'engage à communiquer au mandataire, trimestriellement, le contenu des offres sur les différentes plates-formes xDSL.

4. Pour les contrats futurs, nouveaux ou reconduits, Groupe Vivendi et SFR s'engagent à ne pas acquérir ou exploiter de droits cinématographiques sur les films américains et français récents en VoD (ou sVoD) en exclusivité sur l'xDSL. Une clause de rendez-vous sera mise en œuvre à l'expiration d'une période de douze (12) mois. Trois (3) mois avant le premier anniversaire de la décision, les parties pourront demander à la Commission la levée de cet engagement dans l'hypothèse où l'évolution des pratiques du marché permettrait d'observer que les concurrents de Groupe Vivendi ou SFR procèdent à des acquisitions ou des exploitations des droits VoD en exclusivité. En cas de refus total ou partiel de la Commission, Groupe Vivendi et SFR pourront renouveler leur demande à tout moment, si l'évolution du marché le justifie.

Mandataire

5. Dans un délai d'une semaine à compter de la date d'adoption par la Commission d'une décision fondée sur l'article 8(2) du règlement (CE) n° 139-2004, les parties s'engagent à proposer à la Commission une liste d'une ou plusieurs personnes que les parties proposent de désigner en qualité de mandataire chargé de s'assurer de la bonne exécution des engagements. La proposition contiendra des informations suffisantes pour que la Commission puisse s'assurer que le mandataire proposé remplit les conditions exposées au paragraphe 7 ci-dessous et comprendra :

• Un projet de mandat, qui comprendra toutes les stipulations nécessaires pour permettre au mandataire d'accomplir sa mission dans le cadre des engagements ;

• Les grandes lignes d'un programme de travail qui décrit la manière dont le mandataire entend accomplir les missions qui lui sont assignées.

6. Le mandataire sera indépendant des parties, devra posséder les qualifications nécessaires à la bonne exécution de sa mission et n'aura pas été ou ne sera pas exposé à un conflit d'intérêt. Le mandataire sera rémunéré par les parties d'une manière qui ne remet pas en cause l'accomplissement de manière indépendante et effective de son mandat.

7. La Commission pourra à sa discrétion approuver ou rejeter le ou les mandataires proposés et approuver le mandat proposé sous réserve de toutes modifications qu'elle jugera nécessaires pour que le mandataire puisse remplir ses obligations. Si un seul des mandataires proposés est approuvé, les parties désigneront ou feront désigner la personne ou l'institution concernée en tant que mandataire, conformément au mandat approuvé par la Commission. Si la Commission approuve la désignation de plusieurs des mandataires proposés, les parties seront libres de choisir le mandataire parmi les mandataires approuvés. Le mandataire sera désigné dans un délai d'une semaine après l'approbation de la Commission, conformément au mandat approuvé par la Commission.

8. Si tous les mandataires proposés sont rejetés par la Commission, les parties proposeront, dans la semaine suivant la décision de rejet, au moins deux nouveaux mandataires remplissant les conditions et selon les procédures exposées aux paragraphes précédents.

9. Si ces mandataires proposés sont à leur tour rejetés par la Commission, cette dernière désignera un mandataire que les parties nommeront ou feront nommer, conformément à un mandat approuvé par la Commission.

10. Le mandataire accomplira ses missions en vue d'assurer le respect des engagements. La Commission peut, de sa propre initiative ou à la requête du mandataire ou des parties, donner toutes instructions au mandataire en vue d'assurer le respect des conditions et obligations attachées à la décision et pourra lui demander des rapports, notamment dans le cadre de la mise en œuvre des clauses de rendez-vous mentionnées aux paragraphes 2 et 4.

11. Le mandataire proposera dans son premier rapport à la Commission un plan d'action détaillé décrivant la manière dont il entend surveiller le respect des conditions et obligations attachées à la décision de la Commission.

12. Le mandataire adressera tous les six (6) mois un rapport à la Commission lui rendant compte de l'exécution des engagements. Le mandataire communiquera aux parties une copie non confidentielle de ce rapport. En sus de ces rapports périodiques, le mandataire adressera sans délai un rapport à la Commission s'il estime, avec de bonnes raisons, que les parties ne respectent pas leurs engagements. Le mandataire communiquera aux parties une copie non confidentielle de ce rapport.

13. Le mandataire pourra être contacté par des tiers. A cette fin, le nom, les coordonnées et les missions du mandataire seront publiés sur le site Internet de la Commission et sur ceux de SFR et Groupe Vivendi.

14. Les parties apporteront leur assistance, leur coopération et toutes les informations que le mandataire pourra raisonnablement demander et qui seront utiles pour l'exécution de sa mission. Le mandataire aura notamment accès aux documents pertinents de Groupe Vivendi et SFR nécessaires au contrôle du respect des engagements 1 à 4.

15. Les parties indemniseront le mandataire, ainsi que ses employés et les garantissent de toute action en responsabilité, et conviennent par les présentes que le mandataire et ses employés ne pourront être tenus responsables par les parties d'aucun dommage résultant de l'exécution du mandat dans le cadre des engagements, hormis les dommages qui résulteraient d'une faute lourde ou intentionnelle, de l'imprudence ou de la mauvaise foi du mandataire ou de ses employés.

16. Le mandataire pourra s'adjoindre des conseils extérieurs, avec l'approbation des parties (cette approbation ne pouvant être refusée ou retardée de manière déraisonnable), si le mandataire estime que de tels conseils sont nécessaires à l'accomplissement de sa mission dans le cadre du mandat. Les parties prendront en charge les frais et honoraires afférents à l'emploi de ces conseils extérieurs, dans la limite du raisonnable. Si les parties refusent l'emploi des conseils extérieurs proposés par le mandataire, la Commission pourra autoriser le mandataire à y avoir recours, après avoir entendu les parties. Seul le mandataire pourra donner des instructions aux conseils extérieurs. Le paragraphe 15 s'applique mutatis mutandis.

17. Si le mandataire cesse ses fonctions avant le terme des engagements, pour quelque bonne raison que ce soit, et notamment en cas de survenance d'un conflit d'intérêts, la Commission pourra, après avoir entendu le mandataire, demander aux parties de remplacer le mandataire ; ou les parties, après autorisation préalable de la Commission, pourront décider de remplacer le mandataire.

18. Si le mandataire est déchargé de ses fonctions conformément au paragraphe ci-dessus, il pourra être demandé au mandataire de rester dans ses fonctions jusqu'à ce qu'un nouveau mandataire soit en place et que l'ancien mandataire ait pu transmettre à son successeur toutes les informations nécessaires à sa mission. Le nouveau mandataire sera nommé conformément à la procédure décrite ci-dessus.

19. Hormis le cas visé au paragraphe 17 ci-dessus, le mandataire cessera ses fonctions à l'expiration des engagements, date à laquelle la Commission le déchargera de ses fonctions.

Procédure rapide de résolution des litiges

20. Dans le cas où un tiers prétend que les parties ne respectent par les conditions fixées par les engagements, la procédure rapide de résolution des litiges suivante s'appliquera.

21. Tout tiers qui souhaite faire usage de la procédure rapide de résolution des litiges (la " partie requérante ") devra envoyer une demande écrite aux parties, ainsi qu'une copie au mandataire, précisant en détail les raisons pour lesquelles elle estime que les parties ne respectent pas les conditions fixées par les engagements. La partie requérante et les parties feront tout leur possible pour résoudre toute divergence d'opinion et pour régler tout litige qui pourrait survenir, par la coopération et la consultation, dans un délai raisonnable n'excédant pas quinze (15) jours ouvrables suivant la réception de la demande.

22. Le mandataire présentera sa propre proposition (la " proposition ") pour résoudre le litige dans les huit (8) jours ouvrables à compter de la réception par le mandataire de la demande visée au paragraphe ci-dessus, en précisant par écrit l'action, le cas échéant, qu.il propose aux parties de mettre en œuvre afin d'assurer le respect des engagements vis-à-vis de la partie requérante. Le mandataire pourra, à la demande des parties, tenter de faciliter le règlement du litige.

23. Si la partie requérante et les parties (désignés collectivement les " parties à l'arbitrage ") n'arrivent pas à résoudre leurs divergences d'opinion dans la phase de consultation, la partie requérante délivrera une requête (la " requête "), dans le sens d'une requête d'arbitrage, à la Chambre de commerce internationale (ci-après l'" Institution Arbitrale "), ainsi qu'une copie de la requête aux parties.

24. La requête détaillera le litige, la divergence ou la réclamation (le " litige ") et contiendra notamment toutes les questions de fait et de droit, ainsi que toute proposition relative à la procédure. Tous les documents sur lesquels sont fondés la requête, tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins, seront joints à la requête. La requête contiendra également une description détaillée de l'action à mettre en œuvre par les parties (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents) et la proposition du mandataire, y compris un commentaire sur son opportunité.

25. Les parties devront, dans les vingt (20) jours ouvrables suivant la réception de la requête, soumettre leur réponse (la " Réponse ") à l'institution arbitrale, avec copie à la partie requérante, qui fournira les raisons détaillées de son comportement et précisera notamment les questions de fait et de droit, ainsi que toute proposition relative à la procédure. Les documents sur lesquels sont fondés la réponse, tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins, seront joints à la réponse. La Réponse contiendra également une description détaillée de l'action que les parties proposent de mettre en œuvre vis-à-vis de la partie requérante (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents) et la proposition du mandataire (si elle n'a pas déjà été soumise), y compris un commentaire sur son opportunité.

Désignation des Arbitres

26. Le Tribunal Arbitral sera composé de trois personnes. La partie requérante nommera son arbitre dans la requête ; les parties nommeront leur arbitre dans la réponse. Les arbitres nommés par la partie requérante et par les parties devront faire leurs meilleurs efforts pour nommer le président et informer les parties à l'arbitrage et l'institution arbitrale dans les dix (10) jours ouvrables suivant la nomination du dernier arbitre, et en tout état de cause dans un délai ne pouvant excéder vingt (20) jours ouvrables. L'institution arbitrale confirmera la désignation des trois arbitres conformément aux règles.

27. Si la partie requérante souhaite que le litige soit résolu par un seul arbitre, elle devra le préciser dans la requête. Dans ce cas, et si les parties acceptent cette proposition, la partie requérante et les parties se mettront d'accord sur la nomination d'un seul arbitre dans les cinq (5) jours ouvrables suivant la communication de la réponse, en informant l'Institution

Arbitrale.

28. Si les parties n'ont pas procédé à la nomination d'un arbitre, si les deux arbitres n'arrivent pas à se mettre d'accord sur le président, ou si les parties à l'arbitrage n'arrivent pas à se mettre d'accord sur un seul arbitre, les désignations par défaut seront effectuées par l'institution arbitrale.

29. Le tribunal arbitral, composé de trois personnes ou, le cas échéant, d'un seul arbitre, sera ci-après désigné le " Tribunal Arbitral ".

Procédure d'arbitrage

30. Le litige sera définitivement résolu par l'arbitrage selon le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, selon les modifications ou adaptations prévues ci-dessous ou nécessaires selon les circonstances (les " règles "). L'arbitrage se déroulera à Paris (France) en français.

31. La procédure sera une procédure rapide. A ce titre, le Tribunal Arbitral réduira tous les délais de procédure applicables selon les règles, dans la mesure de ce qui est admissible et approprié selon les cas, dans la limite du respect du principe du contradictoire. Les parties à l'arbitrage consentiront à l'usage de l'e-mail pour l'échange de documents.

32. Le Tribunal Arbitral tiendra, dès que possible après la confirmation du Tribunal Arbitral, une audience de procédure afin de discuter des questions de procédure avec les parties à l'arbitrage. Un acte de mission tel que prévu par les règles sera rédigé et signé par les parties à l'arbitrage et le Tribunal Arbitral lors de l'audience de procédure, ou par la suite, et un calendrier de procédure sera établi par le Tribunal Arbitral. Une audience sera, en principe, organisée dans les trois (3) mois suivant la confirmation du Tribunal Arbitral.

33. Afin de permettre au Tribunal Arbitral de rendre une décision, il pourra demander toute information pertinente aux parties à l'arbitrage, nommer des experts et les interroger pendant l'audition, et établir les faits par tout moyen approprié. Les parties à l'arbitrage auront la possibilité de procéder au moins à un échange de soumissions complètes en plus de la requête et la réponse, dans lesquelles elles pourront notamment soumettre tous documents additionnels (contrats, rapports d'experts, déclarations de témoins.) sur lesquels sont fondées leurs positions respectives. Le Tribunal Arbitral pourra également demander l'assistance du mandataire à toutes les étapes de la procédure si les parties à l'arbitrage l'acceptent.

34. Le Tribunal Arbitral ne divulguera pas d'information confidentielle et appliquera les règles en matière d'information confidentielle prévues par le règlement et les règles. Le Tribunal Arbitral devra prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger les informations confidentielles, notamment en restreignant l'accès à de telles informations au Tribunal Arbitral, au mandataire, aux conseils extérieurs et/ou aux experts de l'opposant.

35. La charge de la preuve dans tout litige selon ces règles sera la suivante : (i) la partie requérante devra apporter la preuve, prima facie, du non-respect des engagements et (ii) si la partie requérante apporte une telle preuve, le Tribunal Arbitral devra trancher le litige en faveur de la partie requérante, à moins que les parties apportent la preuve contraire.

Participation de la Commission

36. Il est expressément convenu que la Commission sera autorisée et habilitée à participer à toutes les étapes de la procédure en :

• Recevant toutes les conclusions écrites (y compris les documents et rapports, etc.) déposées par les parties à l'arbitrage ;

• Recevant toutes les ordonnances, sentences provisoires et finales et autres documents adressés par le Tribunal Arbitral aux parties à l'arbitrage (y compris l'acte de mission et le calendrier de procédure) ;

• Ayant la possibilité de déposer une requête en tant qu'amicus curiae ;

• Etant présente aux auditions et autorisée à poser des questions aux parties à l'arbitrage, témoins et experts.

37. Le Tribunal Arbitral transmettra et ordonnera aux parties à l'arbitrage de transmettre les documents mentionnés à la Commission sans délai.

38. En cas de désaccord entre les parties à l'arbitrage concernant l'interprétation des engagements, le Tribunal Arbitral pourra demander à la Commission son interprétation des engagements avant de rendre sa décision en faveur d'une partie à l'arbitrage. L'interprétation de la Commission s'imposera au Tribunal Arbitral.

Décisions du Tribunal Arbitral

39. Le Tribunal Arbitral résoudra le litige sur la base des engagements et de la décision. Les questions qui ne sont pas couvertes par les engagements et la décision seront résolues (dans l'ordre prévu) par référence au règlement, au droit communautaire et au droit français, sans référence à ses règles de conflits de lois. Le Tribunal Arbitral adoptera ses décisions à la majorité.

40. Sur demande de la partie requérante, qui devra être formulée dans la requête, le Tribunal Arbitral pourra décider de mesures conservatoires. La décision de mesures conservatoires sera rendue dans un délai d'un mois suivant la confirmation du Tribunal Arbitral, sera applicable immédiatement et, en principe, restera en vigueur jusqu'à ce que la décision finale soit rendue.

41. Le Tribunal Arbitral précisera, dans la décision de mesures conservatoires ainsi que dans la sentence finale, l'action, le cas échéant, qui devra être mise en œuvre par les parties afin de respecter les engagements vis-à-vis de la partie requérante (par exemple, en précisant un contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents). La sentence finale sera définitive, s'imposera aux parties à l'arbitrage, règlera le litige et fixera toutes les réclamations, motions et demandes soumises au Tribunal Arbitral. La sentence arbitrale fixera également le remboursement des dépens de la partie ayant obtenu gain de cause et la répartition des coûts de l'arbitrage. Dans le cas d'une décision de mesures conservatoires ou dans d'autres cas appropriés, le Tribunal Arbitral précisera que les termes et conditions déterminés dans la sentence finale s'appliquent de façon rétroactive.

42. La sentence finale sera, en principe, rendue dans les six (6) mois suivant la confirmation du Tribunal Arbitral, sans préjudice des règles et de l'acte de mission. Les délais seront, en tout état de cause, prolongés du temps nécessaire à la Commission pour soumettre une interprétation des engagements, en cas de demande du Tribunal Arbitral.

43. Les parties à l'arbitrage prépareront une version non-confidentielle de la sentence finale ne contenant pas de secrets des affaires. La Commission pourra publier la version non-confidentielle de la sentence.

44. La procédure d'arbitrage n'affectera en rien le pouvoir de la Commission d'adopter des décisions relatives aux engagements conformément au règlement.

Clause de révision des engagements

45. La Commission peut, en réponse à une demande motivée des parties, accompagnée d'un rapport du mandataire, lever ou modifier, dans des circonstances exceptionnelles, tout ou partie des engagements, par exemple en cas de modification de l'actionnariat et du contrôlede

SFR ou de GCP.

Durée des engagements

46. Les engagements sont souscrits pour une période de cinq (5) ans.

A Paris, le 13 juin 2007

Pour SFR, Pour Vivendi,

Pierre Trotot Jean-François Dubos

Directeur général délégué Secrétaire général

RAPPORT FINAL DU CONSEILLER-AUDITEUR DANS L'AFFAIRE COMP/M.4504 - SFR/Télé 2 France

(Conformément aux articles 15 et 16 de la décision (2001-462-CE, CECA) de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence - JO L 162 du 19.6.2001, p.21)

Le 28 novembre 2006, la Commission a reçu notification d'un projet de concentration par lequel SFR SA ("SFR"), entreprise contrôlée conjointement par Vivendi SA ("Vivendi") et Vodafone Group plc ("Vodafone"), acquiert, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations, le contrôle exclusif des activités d'accès à Internet et de téléphonie fixe de l'entreprise Télé 2 France ("Télé 2", filiale du groupe Télé 2) par achat d'actions.

Par décision de la Commission en date du 11 décembre 2006, la notification a été déclarée incomplète. SFR a fourni des informations complémentaires le 29 janvier 2007. Par lettre en date du 5 février 2007, les services de la Commission ont informé SFR que la notification pouvait être considérée comme complète à partir de ce jour. Conformément à l'article 5, paragraphe 2, du règlement n° 802-2004 de la Commission, la notification de l'opération a pris effet le 29 janvier 2007.

À l'issue de l'examen préliminaire de la notification, la Commission a conclu que l'opération notifiée relève du champ d'application du règlement sur les concentrations et a exprimé des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le Marché commun. Elle a dès lors décidé, le 19 mars 2007, d'ouvrir une procédure au titre de l'article 6, paragraphe 1, sous c) du règlement sur les concentrations.

SFR a eu accès aux documents principaux du dossier, conformément aux meilleures pratiques (Best practices) dans les affaires de concentrations, sous la forme des versions non confidentielles des réponses des tiers intéressés aux demandes de renseignements de la phase 1, qui leur ont été transmises le 30 mars 2007.

À l'issue d'une étude approfondie du marché, les services de la Commission ont considéré que l'opération notifiée serait susceptible de se traduire par un affaiblissement sensible de la pression concurrentielle sur l'ensemble des marchés de la télévision payante en France.

Afin de remédier aux risques d'atteinte à la concurrence, SFR et Vivendi ont déposé, d'abord, une première série de propositions d'engagements le 26 février 2007, ensuite, informées du fait que cette série était jugée insuffisante par la Commission, des propositions complémentaires le 14 mars 2007 et le 26 avril 2007 et enfin, tenant compte des résultats d'un test de marché conduit par la Commission, la version définitive des engagements a été soumise le 13 juin 2007.

Sous réserve du plein respect par SFR et Vivendi des engagements déposés le 13 juin 2007, la Commission a conclu que l'opération envisagée n'entravera pas de manière significative une concurrence effective dans le Marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante. Aucune communication des griefs n'a par conséquent été envoyée aux parties.

Je n'ai été saisi d'aucune question ou demande de la part des parties ou de tiers. L'affaire n'appelle aucune observation particulière concernant le droit d'être entendu.

Bruxelles, le 11 Juillet 2007

Serge Durande

Avis du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises émis lors de sa 152e réunion du 2 juillet 2007 concernant un projet de décision dans l'affaire COMP/M.4504 - SFR/ Télé 2 France

1. Le comité consultatif estime, à l'instar de la Commission, que l'opération notifiée constitue une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) n° 139-2004 relatif au contrôle des concentrations.

2. Le comité consultatif partage l'avis de la Commission selon lequel l'opération notifiée est de dimension communautaire au sens de l'article 1er, paragraphe 2, dudit règlement.

3. Le Comité consultatif convient avec la Commission qu'aux fins de l'appréciation de la présente opération, les marchés de produits en cause sont les suivants:

a) le marché en amont de l'acquisition des droits de diffusion audiovisuelle, et en particulier, des droits de diffusion en VoD des œuvres cinématographiques récentes;

b) le marché intermédiaire de la commercialisation de chaînes de télévision payantes; ainsi que

c) le marché en aval de la distribution au détail de services de télévision payante.

4. Le comité consultatif estime, comme la Commission, que le marché géographique est la France continentale.

5. Le comité consultatif est d'accord avec la Commission sur le fait que la concentration envisagée entravera de façon significative l'exercice d'une concurrence effective dans le Marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci en ce qui concerne le marché français de la distribution au détail de services de télévision payante, étant donné que Vivendi occupe une position prééminente sur le marché en amont de l'acquisition de droits de diffusion et sur le marché intermédiaire de la commercialisation de chaînes de télévision payante et que son attitude vis-à-vis des opérateurs DSL présents sur le marché en aval de la distribution au détail de services de télévision payante a changé.

6. Le comité consultatif est d'accord avec la Commission pour reconnaître que les engagements concernant:

(a) l'accès aux chaînes;

(b) l'accès aux bouquets de chaînes et aux services de PPV, ainsi que

(c) les droits VoD,

sont suffisants pour supprimer les obstacles sérieux à l'exercice d'une concurrence effective recensés dans la question 5.

7. Le comité consultatif est d'accord avec la Commission sur le fait que, sous réserve du plein respect des engagements présentés par les parties et compte tenu de l'ensemble des engagements soumis, il y a lieu de déclarer la concentration notifiée compatible avec le Marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE, conformément à l'article 2, paragraphe 2, à l'article 8, paragraphe 2, et à l'article 10, paragraphe 2, du règlement (CE) sur les concentrations, ainsi qu'à l'article 57 de l'accord EEE.

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