Cass. crim., 3 octobre 2007, n° 06-81.594

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Rodez, en date du 7 octobre 2005, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits en demande et en défense ; - Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-1, L. 450-3, L. 450-4 et L. 450-7 du Code de commerce, 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que le juge a autorisé dans les locaux de la demanderesse des visites et saisies par des agents de l'administration ;

"aux motifs que la requête s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ; que l'auteur de la requête occupe l'emploi de directeur régional tel que prévu par l'article 1er du décret n° 2002-593 du 24 avril 2002 et qu'en sa qualité de fonctionnaire de catégorie A, il est habilité au sens de l'article 2 de l'arrêté du 22 janvier 1993 à présenter une telle demande ; que la présente requête est ainsi recevable ; que sont annexés à la requête les documents énumérés à l'ordonnance (p. 2) ; que les documents communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été adressés ou remis à la DDCCRF de l'Aveyron en application des articles L. 450-3 et L. 450-7 du Code de commerce ou remis par la CAO précitée dans le cadre des procédures prévues par les textes en vigueur à cette période ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par la DDCCRF de son droit de siéger en CAO en tant que membre à voie consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse et de classement des offres et autres documents remis à tous les membres de droit ; que la liste des contrats pour lesquels il existe une présomption d'attente n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations de la pratique est recherchée dans le secteur concerné ; que l'administration requérante a examiné les consultations régulièrement par le SIEDA pour ses travaux d'électrification rurale concernant un marché pour les renforcements et aménagements de réseaux de distribution publique d'électricité dans l'Aveyron, programme 2003/2004/2005, un marché pour les extensions de réseaux, opérations ponctuelles et dissimulation de réseaux de distribution publique d'électricité dans l'Aveyron, programme 2005/2006/2007 ; que dans sa requête, l'administration fait état d'informations selon lesquelles les entreprises précitées auraient pris une part active dans une entente entre soumissionnaires visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu des marchés en favorisant artificiellement leur hausse et à se répartir les lots desdits marchés et ce, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce ; qu'à l'appui de ses allégations, l'administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants : que le SIEDA a passé un marché à bons de commande pour des renforcements et aménagements de réseaux de distribution publique d'électricité dans l'Aveyron, sous la forme d'un appel d'offres ouvert pour son programme de travaux des années 2003/2004/2005 (annexes 2 à 2-3 à la requête) ; que ce marché est alloti, le département de l'Aveyron étant découpé en huit zones géographiques numérotées de I à VIII (annexe n° 2-3 à la requête) ; que le règlement de la consultation (annexe n° 2-3 à la requête) indique que les montants hors taxes minimum et maximum des travaux annuels sont identiques pour tous les lots (de 120 000 à 480 000 euro) sauf pour le lot IV qui est plus élevé (de 304 à 912 000 euro) ; que lors de la séance d'ouverture des plis le 9 janvier 2003, il a été constaté que le niveau des offres moins-disantes pour sept lots (lots II à VIII) du marché se situait à + 5 % en moyenne par rapport à la série de prix établie par le SIEDA ; que l'offre de l'entreprise Chavinier d'Aurillac (15) était la plus basse avec une proposition à - 15 % sur le lot I ; que les offres des entreprises Engelvin et Sud France réseaux considérées comme ayant des références insuffisantes, n'ont pas été ouvertes ; que pour ces huit lots, les soumissionnaires ont proposé des majorations par rapport aux estimations du SIEDA de + 4 % à + 14 % (annexe n° 4 à la requête) ; que les entreprises ou les groupements retenus comme moins-disants à l'issue de la réunion du 9 janvier 2003 étaient les suivants (annexe n° 4 à la requête)

Lot I -Chavinier - 15 %

Lot II - groupement E.I/S.L.A. + 4 %

Lot III -SDEL + 5,5 %

Lot IV - groupement Guirande/SDEL + 6 %

Lot V - LARREN + 4,5 %

Lot VI - groupement X/Boubal + 4 %

Lot VII - groupement X/Boubal + 4,5 %

Lot VIII - groupement E.I./S.L.A. + 5,8 %

que le lendemain de la réunion de la CAO, le 10 janvier 2003, l'entreprise Chavinier sise dans le département du Cantal, retirait son offre en arguant d'une inversion de documents dans l'acte d'engagement (annexes 5 et 5-1) ; que le SIEDA a décidé de relancer un nouvel appel d'offres pour le lot I (annexe 7) ; que la DDCCRF de la Lozère a enregistré une plainte de la société Engelvin à Mende qui, après divers contacts avec les entreprises de l'Aveyron, aurait été dissuadée de venir soumissionner dans ce département (annexe 6) ; que la CAO s'est réunie à nouveau le 25 mars 2003 ; que les dix candidats ont été admis à concourir sur le lot I (annexes 7 et 8) ; que sur le lot I, la société Engelvin s'est avérée être moins-disante avec une offre à - 11 % devant STRP Carayon à - 1,5 % et Guirande à 2 % (annexe 8) ; que compte tenu de l'écart de prix constaté par rapport aux autres propositions de prix, la CAO a demandé le 26 mars 2003 à l'entreprise Engelvin de justifier son offre (annexes 9-1 à 9-3) ; que l'entreprise Engelvin a adressé le 2 avril 2003 au SIEDA un courrier justificatif qui repose sur une comparaison des séries de prix entre les départements de la Lozère et de l'Aveyron qui fait ressortir des différentiels importants ; que ceux-ci permettent à l'entreprise Engelvin d'indiquer que la marge qu'elle estime pouvoir réaliser au vu de l'offre proposée demeure satisfaisante économiquement pour l'entreprise (annexe 9-4) ; qu'au vu des explications fournies par l'entreprise Engelvin, la CAO réunie le 10 avril 2003 a décidé d'attribuer le lot I du marché à ce candidat (annexes 9-5 et 9-6) ; que le SIEDA a passé un marché à bons de commande pour l'extension des réseaux, opérations ponctuelles et dissimulation de réseaux de distribution publique d'électricité dans l'Aveyron, sous la forme d'un appel d'offres ouvert pour son programme de travaux des années 2005/2006/2007 (annexes 11 à 11-4) ; que ce marché est alloti, le département de l'Aveyron étant découpé en neuf zones géographiques désignées par les lettres A à I ; que le règlement de la consultation (annexe 11-9) indique que les montants hors taxes minimum et maximum des travaux annuels sont identiques pour les lots A, C, E, F, H, I (de 305 000 à 1 220 000 euro), sauf pour le lot G qui sont moins élevés (de 250 000 à 1 000 000 euro) et les lots B et D qui sont plus élevés (de 400 000 à 1 600 000 euro) ; que les zones géographiques des lots sont restées identiques à celles du marché précédent ayant le même objet (2002/2004) ; qu'en revanche, elles ne sont pas strictement identiques à celles des travaux de renforcement et d'aménagement des réseaux précédemment étudiés ; que les zones géographiques G et H correspondent à la zone VIII et que la zone I correspond à la zone VII (annexes 11-10a-11-12) ; que l'appel d'offres a été lancé sous la forme d'une série de prix qui sert de support aux offres des entreprises établis par le maître de l'ouvrage (annexe 11-15) ; que le directeur des services techniques du SIEDA a déclaré avoir procédé à l'actualisation du bordereau de prix en majorant les postes de + 10 % (annexes 10 et 11-8) ; que logiquement le SIEDA s'attendait à recevoir des offres assez proches de celles qui étaient proposées en 2002 lors du marché précédent, sans dépasser l'actualisation comme le précise la déclaration de M. Y, directeur des services techniques du SIEDA, relevée par procès-verbal du 24 février 2005 qui mentionne que " cette analyse m 'a conduit à estimer que les offres des entreprises pourraient se situer à 1 à 2 % supplémentaires par rapport au précédent marché, soit au maximum à 9 % " (annexe 10) ; qu'après examen et acceptation de toutes les candidatures, le résultat de l'ouverture des plis par la CAO réunie le 12 janvier 2005 a fait ressortir un taux moyen d'offres de + 13,3 % en dépit de la revalorisation de + 10 % du bordereau de prix 2005 (annexes 11-13, 11-14, 11-19 et 11-20) ; que l'examen de ces offres permet de constater que toutes les entreprises soumissionnent avec des niveaux de prix compris entre + 11,5 et + 21 % ; que la CAO a décidé de déclarer la consultation infructueuse ; qu'elle a décidé de relancer un marché négocié sans publicité avec les mêmes entreprises admises à déposer une offre (annexes 11-14 et 11-18) ; que les entreprises ont été invitées par courrier, le 12 janvier 2005, à déposer de nouvelles offres pour le 20 janvier 2005 (annexe 11-16) ; que les deuxièmes offres des entreprises ont été étudiées par la personne responsable du marché au SIEDA et les services techniques ; que suite à l'examen de ces offres, il a été jugé préférable de continuer les négociations et d'inviter les compétiteurs à produire une troisième offre pour le 27 janvier 2005 (annexe 11-17 et 11-18) ; que le classement des offres à l'issue des deux négociations a été le suivant pour les entreprises moins disantes par lot, au regard de leur proposition initiale ... ; que l'on remarque que les baisses comprises entre 0,8 et 3,5 % accordées par les entreprises lors des négociations n'ont pas amené de changement de titulaires sur les lots du marché par rapport au programme antérieur 2002/2003/2004 (annexe 11-18) ; que seules des modifications d'appellations sont intervenues pour les titulaires de certains lots : SPIE Trindel devenue AMEC SPIE et E.I. devenue INEO (annexe 13) ; que parmi ces entreprises, certaines, lors de la consultation initiale, ont été en mesure d'effectuer des offres de prix plus avantageuses sur des lots qu'elles n'obtiennent habituellement pas et qu'elles n'ont pas obtenus, telles que Guirande sur les lots B, C, E, F, I et X Boubal sur le lot I, ainsi qu'AMEC SPIE lors du marché négocié sur le lot F (annexe 11-18) ; qu'en outre les groupements d'entreprises constitués lors des consultations lancées par le SIEDA, pour ses marchés d'électrification rurale, X/Boubal, Guirande/SDEL, I.E./S.L.A., SDEL/Boubal et INEO/SDEL, dont certains sont titulaires de plusieurs lots, ne semblent pas pallier le manque de moyen ou la dimension des entreprises ; qu'il résulte de tout ce qui précède que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes tacites ou expresses, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de l'électrification rurale ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que s'agissant du 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés : sur les deux marchés allotis étudiés, on constate une quasi-stabilité des attributions lors du premier marché ; que Boubal, SDEL, Guirande et INEO (anciennement E.I.) sont respectivement, de nouveau, attributaires individuellement ou en groupement des lots VI, II, IV et VIII ; que lors du second marché alloti, toutes les entreprises déjà titulaires des lots A à I ont été reconduites ; que la participation des entreprises soumissionnaires semble se résumer en une multitude d'offres de couverture ou de retrait d'offres (Entreprise Chavinier) ; que la constitution de groupements ne paraît pas forcément justifiée par des considérations techniques mais que cela conduit à assécher la concurrence ; que les marchés allotis A à I sont marqués par une faible variation des propositions lors de la phase de négociation ; que la répartition inégalitaire des lots entre ces entreprises peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés de l'électrification rurale dans les régions Midi-Pyrénées, Auvergne et Languedoc-Roussillon ; que lors de ces procédures de mise en concurrence, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que s'agissant du 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; que du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises Larren réseaux SLR, Guirande électricité, X Sud-Ouest, ETS Boubal, Ineo réseaux Sud-Ouest, SDEL Massif Central, Amec Spie Sud-Ouest, Languedocienne d'aménagements SLA, Coopérative industrielle de travaux électriques, Engelvin TP réseaux et Entreprise Chavinier, se déduit la volonté de ces entreprises de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, présomption de la pratique prohibée visée au point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et/ou de répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu du fait que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sociétés Larren Réseaux SLR, Guirande électricité, X Sud-Ouest, ETS Boubal, Ineo réseaux Sud-Ouest, SDEL Massif Central, Amec Spie Sud-Ouest, Languedocienne d'aménagements SLA, Coopérative industrielle de travaux électriques, Engelvin TP réseaux et Entreprise Chavinier, présumées participer aux pratiques et dont les coordonnées sont portées dans les documents figurant en annexe 12 à la requête ; que dès lors que ces locaux sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que la pluralité des locaux à visiter nécessite la désignation de plusieurs enquêteurs habilités par l'arrêté du 22 janvier 1993 complété par celui du 11 mars 1993 modifié ; que la collaboration des effectifs des BIEC Rhône-Alpes, Bourgogne, Franche-Comté, Auvergne, Provence-Alpes-Côte-d'Azur, Languedoc-Roussillon-Corse ainsi que des directions départementales du Cantal, de l'Aveyron, du Tarn, du Lot, de la Lozère, de l'Hérault et du Puy-de-Dôme est nécessaire ; que les directeurs qui ont respectivement autorité sur les BIEC précitées occupent l'emploi de directeur régional tel que prévu par l'article 1er du décret n° 2002-593 du 24 avril 2002 ; qu'ils sont en conséquence fonctionnaires de catégorie A et habilités à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 susvisé, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que les directeurs et chefs de service départementaux, et les chefs des services régionaux qui ont respectivement autorité sur les directions de l'Aveyron, du Tarn, du Cantal, du Lot, de la Lozère, de l'Hérault et du Puy-de-Dôme sont titulaires de l'un des grades prévus à l'article 2 du décret 95-873 du 2 août 1995 modifié ; qu'ils sont en conséquence fonctionnaires de catégorie A et habilités à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 précité, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ;

"alors, d'une part, qu'il appartient au juge de caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées, en se référant aux éléments d'information fournis par l'administration ; que le juge doit préciser la portée des présomptions au regard des qualifications envisagées par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; qu'en se contentant de relever que dans sa requête l'administration fait état d'informations selon lesquelles les entreprises précitées auraient pris une part active dans une entente entre soumissionnaires, visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu des marchés, en favorisant artificiellement leur hausse et à se répartir les lots desdits marchés et en se contentant de relever les différentes opérations intervenues, pour en déduire qu'il en résulte que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes tacites ou expresses, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de l'électrification rurale, que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, le juge, qui, relevant ainsi l'absence de tout élément de preuve ou de commencement de preuve, se contente des allégations de l'administration, et retient tout à la fois que les agissements peuvent constituer des ententes tacites ou des ententes expresses ou encore des actions concertées ayant pour effet de fausser le libre jeu de la concurrence, a violé les articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et les textes susvisés ;

"alors, d'autre part, qu'il appartient au juge de caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées, en se référant aux éléments d'information fournis par l'administration, le juge devant préciser la portée des présomptions au regard des qualifications envisagées par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; qu'en affirmant que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes tacites ou expresses, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de l'électrification rurale, que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence, le juge, qui envisage pêle-mêle plusieurs qualifications, retenant tout à la fois l'existence d'ententes tacites ou d'ententes expresses, ou encore d'actions concertées, relevant aussi l'absence de toute prescription, a violé les textes susvisés ;

"alors, de troisième part, qu'en retenant que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes tacites ou expresses, voire comme des actions concertées, qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de l'électrification rurale, que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées et de faire obstacle à la fixation des prix par le jeu du marché, après s'être contenté de relater les éléments de la requête et de citer les annexes à cette requête établies par l'administration, relatant des simples allégations de l'administration, le juge, qui, sur cette base, à l'issue d'une procédure non-contradictoire, autorise des visites et perquisitions domiciliaires, a violé les articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"alors, de quatrième part, qu'en retenant que sur les deux marchés allotis, on constate une quasi-stabilité des attributions lors du premier marché, que lors du second marché alloti, toutes les entreprises déjà titulaires des lots A à I ont été reconduites, que la participation des entreprises soumissionnaires semble se résumer en une multitude d'offres de couvertures ou de retraits d'offres (entreprise Chavignier), que la constitution de groupements ne paraît pas forcément justifiée par des considérations techniques mais que cela conduit à assécher la concurrence, que les marchés allotis A à I sont marqués par une faible variation des propositions lors de la phase de négociations, que la répartition inégalitaire des lots entre ces entreprises peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés de l'électrification rurale dans les régions Midi-Pyrénées, Auvergne et Languedoc-Roussillon, le juge, qui n'a relevé aucune présomption de pratique prohibée mais seulement des hypothèses, en vue de permettre l'immixtion de l'administration autorisée à faire des visites et perquisitions domiciliaires, a violé les textes susvisés ;

"alors, de cinquième part, qu'en retenant que du fait de la présomption de répartition des marchés, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence, se déduit la volonté de ces entreprises de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en favorisant artificiellement leur hausse, que la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4, pour en déduire que la recherche de la preuve de ces pratiques est justifiée, le juge, qui, de ce fait, autorise l'immixtion de l'administration en l'autorisant à faire des visites et perquisitions domiciliaires, sur la base de ses simples allégations, a violé les articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"alors, enfin, qu'en affirmant que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et/ou se répartir les marchés qui sont établis suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification, le juge, qui reprend une motivation abstraite et déjà utilisée par de nombreuses ordonnances, a violé les textes susvisés" ;

Attendu que, d'une part, les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles des articles 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, dès lors que le droit à un procès équitable est garanti tant par l'intervention du juge, qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes que par le contrôle exercé par la Cour de cassation ;

Attendu que, d'autre part, les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée, et que celui-ci, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.