Conseil Conc., 23 novembre 2007, n° 07-D-39

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistrée le 18 novembre 2004 sous les numéros 04/0087 F et 04/0088 M par laquelle la société British Airways Plc a, d'une part, saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par les sociétés France Rail Publicité, la SNCF, et Eurostar Group Limited (EGL) et, d'autre part, demandé que des mesures conservatoires soient prononcées sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-11 du 16 mars 2005 ; Vu les observations présentées par les sociétés British Airways Plc, SNCF et Eurostar Group Limited (EGL), et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteures, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés British Airways Plc, SNCF, et Eurostar Group Limited (EGL), entendus lors de la séance du 16 octobre 2007 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LA PROCEDURE

1. LA SOCIETE SAISISSANTE

1. La partie saisissante, British Airways Plc (ci-après British Airways), société de droit anglais, est la première compagnie aérienne régulière du Royaume Uni en termes de taille de réseau et de nombre de passagers transportés. Elle possède un établissement en France, immatriculé au registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence, et elle exploite près de 800 vols hebdomadaires entre les aéroports français et britanniques. Plus de la moitié de son chiffre d'affaires, réalisé en France, provient de la ligne Paris-Londres.

2. British Airways détient 10,09 % du capital du consortium qui assure la gestion d'Eurostar UK Ltd, opérateur ferroviaire en charge de la partie britannique du transport ferroviaire transmanche. La création en 1998 de ce consortium, dénommé ICRRL, a été approuvée par la Commission européenne à la condition que les actionnaires limitent les échanges d'informations commercialement sensibles. A l'origine, il était prévu une seconde opération, par laquelle British Airways serait devenue propriétaire de 50 % des actions d'ICCRL, mais elle était notamment subordonnée à la mise en place d'une liaison ferroviaire directe entre Paris et l'aéroport d'Heathrow. Cependant, cette liaison n'a jamais été programmée et la seconde opération n'a pas eu lieu.

2. LA SAISINE ET LES PRATIQUES DENONCEES

a) Le refus d'affichage publicitaire opposé par France Rail Publicité

3. La saisissante soutenait que le refus de la part de France Rail Publicité d'accepter ses ordres de publicité pour la diffusion de campagnes publicitaires dans la Gare du Nord était constitutif d'un abus de position dominante de France Rail Publicité sur le marché de l'affichage dans le réseau ferroviaire, ayant pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché du transport de personnes sur la route Paris-Londres. Elle ajoutait que ce refus était constitutif d'une entente anticoncurrentielle entre France Rail Publicité et la SNCF.

4. Par décision n° 05-D-11 du 16 mars 2005, le Conseil de la concurrence a rejeté la saisine en ce qu'elle concerne les refus d'affichage opposés par France Rail Publicité à British Airways, ainsi que la demande de mesures conservatoires.

b) Les pratiques de la prédation

5. Selon British Airways, Eurostar est en position dominante sur le marché du transport de personnes sur la route Paris-Londres, sur lequel le transport ferroviaire en Eurostar doit être considéré comme une alternative aux liaisons aériennes directes.

6. British Airways dénonce des pratiques de prédation mises en œuvre par Eurostar qui seraient contraires à l'article L. 420-2 du Code de commerce.

7. Dans la saisine, British Airways soutient que la politique tarifaire d'Eurostar et sa politique d'offre saturant ses capacités totales sur la ligne Paris-Londres présentent un caractère prédateur. Elle avance qu'Eurostar met constamment en place des offres promotionnelles particulièrement attractives. Elle fait valoir en particulier que sont offertes quotidiennement plus de 3 200 places au tarif de 35 euro, soit un nombre de sièges représentant l'équivalent de 10 Boeing 747 et supérieur, en tout état de cause, aux sièges offerts chaque jour par British Airways.

8. British Airways a précisé le contour de la pratique prédatrice dénoncée dans les termes suivants : " La stratégie prédatrice de Eurostar a été mise en œuvre dès l'origine puisque dès sa mise en service en 1994, les capacités de Eurostar ont été totalement démesurées et disproportionnées par rapport à la demande. Cette pratique de prédation et de saturation des capacités a toutefois été renforcée lors de l'introduction de la nouvelle grille tarifaire (au moment de la réduction du temps de trajet à 2h35). En effet, la construction des nouveaux tronçons britanniques adaptés au passage rapide des trains a nécessité des investissements colossaux. Or, loin d'augmenter ses prix, comme la logique économique aurait voulu qu'elle le fit, Eurostar a baissé ses tarifs et augmenté la fréquence de ses trains (de 14 à 16 par jour). Dans le même temps, le taux de remplissage des trains reste faible ".

c) La pratique de subvention croisée

9. Selon British Airways, Eurostar n'a jamais été bénéficiaire depuis le début de son exploitation, et en 2003, le déficit cumulé d'Eurostar s'élèverait à 150 millions d'euro, chiffre indiqué par le président d'Eurostar par voie de presse. La SNCF, entreprise publique, contribuerait au financement d'Eurostar en compensant le déficit de sa filiale. La saisissante, s'appuyant sur la décision rendue par le Conseil de la concurrence dans l'affaire de la Française des Jeux (n° 00-D-50 du 5 mars 2001) soutient que cette pratique de subvention croisée au sein de la SNCF est un abus de position dominante pouvant être sanctionné sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

B. EUROSTAR

1. LE PRODUIT EUROSTAR ET LES SOCIETES CONCERNEES

10. Eurostar est un service de transport transmanche en train à grande vitesse, exploité depuis novembre 1994. Il dessert 5 lignes : Londres-Bruxelles, Londres-Paris, Londres-Marne la Vallée, Londres-Avignon et Londres-Bourg Saint-Maurice. La route Paris-Londres est la plus fréquentée parmi les cinq routes Eurostar : en 2004, 68,7 % des passagers Eurostar ont emprunté la route Paris-Londres, et 10 395 trains y ont circulé, ce qui représente 59,9 % des trains Eurostar.

11. Le produit Eurostar est exploité par trois sociétés ferroviaires, la SNCF, Eurostar UK Ltd (EUKL) et la Société Nationale des Chemins de fer belges (SNCB) et sur trois territoires, soit la France, la Belgique et la Grande Bretagne. Les rapports entre les trois sociétés exploitant le service Eurostar sont régis par une série d'accords qui prévoient notamment que chaque société ferroviaire est responsable, sur son territoire national, des opérations ferroviaires.

12. Les missions de pilotage stratégique et de définition de la politique commerciale du produit Eurostar sont déléguées par les trois sociétés ferroviaires à Eurostar Group Limited, ci-après dénommée EGL, société de droit anglais créée en 1999 et détenue à hauteur de 62 % par la SNCF via sa filiale à 100 % French Railways Ltd, de 5 % par la SNCB et de 33 % par Eurostar UK.

13. EGL élabore les propositions de politique tarifaire commerciale et de desserte (fréquences, horaires) qui sont soumises au conseil d'administration pour approbation. Ces décisions sont prises à la majorité sans que les actionnaires bénéficient d'un droit de veto et EGL met en œuvre les détails de cette politique. Le rapport financier de EGL précise : "the company is controlled on a day to day basis by the board of directors, comprising directors from each shareholder's board of directors. (...) The directors consider that, as a result of these arrangements, there is no ultimate controlling party of the company [la société est dirigée par un conseil d'administration, qui comprend des représentants des conseils d'administration de chaque actionnaire. (...) Les administrateurs considèrent que, du fait de cette organisation, il n'y a pas d'instance de contrôle en dernier ressort]".

14. Si le produit Eurostar est maintenant géré en commun au sein d'EGL, structure de 130 personnes, il reste pour l'essentiel fabriqué par les trois entreprises ferroviaires et le résultat économique de ce produit demeure localisé chez elles, tant pour les recettes que pour la majorité des coûts.

15. En ce qui concerne la SNCF, elle assure sur le territoire français les activités suivantes :

• mise en œuvre effective du plan de transport : relations avec le gestionnaire de l'infrastructure RFF pour la fourniture des sillons et de l'énergie ;

• conduite et accompagnement : au titre des protocoles, la SNCF est tenue de fournir à la communauté Eurostar une proportion des équipages Eurostar parmi ses conducteurs et chefs de train ;

• maintenance des rames ;

• services en gare et dans les terminaux (Paris, Lille, Marne la Vallée, Calais, Bourg Saint-Maurice), ce qui recouvre la fourniture de personnels d'escale ainsi que l'entretien des bâtiments et des installations techniques ;

• distribution au travers de l'ensemble des canaux (gares, centres d'appel, internet, agences de voyage) ;

• assistance à l'animation des ventes.

2. L'OFFRE DE TRAINS SUR LA ROUTE PARIS-LONDRES

<emplacement tableau>

16. Le nombre de trains en circulation (ou de fréquences offertes) sur la ligne Paris-Londres, qui avait été augmenté en 1999, a été réduit en 2002 afin d'améliorer le taux de ponctualité. Il correspondait à la date de la saisine à une moyenne de 14 trains par jour et par sens. Plus précisément, la grille horaire était la suivante :

• du lundi au jeudi, 14 allers-retours quotidiens ;

• le vendredi et le dimanche, 15 allers-retours quotidiens ;

• le samedi, 13 allers-retours.

17. Selon la SNCF et EGL, l'offre de trains doit satisfaire les besoins suivants :

• la capacité, sur le segment loisir ;

• la fréquence sur le segment affaire ;

• sous la contrainte que la recette commerciale de chaque train couvre les dépenses d'exploitation.

18. Sur l'établissement des plans de transport, c'est-à-dire la détermination du nombre de trains et de leurs horaires, la SNCF et EGL ont déclaré :

" Concernant la planification de l'offre (détermination des horaires) Eurostar, le processus débute au moins 18 mois à l'avance. Le conseil d'administration d'EGL avalise le nombre de trajets à l'occasion du budget annuel. L'horaire prévisionnel est coordonné avec ceux des autres entreprises ferroviaires dans le cadre de la conférence Forum Train Europe (FTE). Puis, dans chaque pays, les sillons sont commandés auprès des gestionnaires du réseau. Concernant le transport Paris-Londres, l'horaire est quasiment figé pendant un an ".

3. LA STRATEGIE TARIFAIRE D'EUROSTAR

19. En charge de la politique tarifaire applicable au service Eurostar sur la route Paris-Londres, EGL a déclaré : " C'est par les prix qu'Eurostar gagne des parts de marché. Ils sont souvent plus élevés que ceux de l'avion. Eurostar n'est d'ailleurs pas l'initiatrice du mouvement de baisse des prix qui caractérise ce marché, mais elle doit suivre le mouvement tout en contrôlant qu'il ne l'entraîne pas à des prix inférieurs à ses coûts variables. Ainsi ses prix ont été abaissés en mars 2003 alors que British Airways avait modifié son tarif à la fin de 2002 pour contrer Easyjet et Ryanair ".

20. La politique tarifaire d'Eurostar varie en premier lieu en fonction de la demande globale. Entre 1995 et juin 2000, les volumes ont crû de façon régulière et importante. A partir du deuxième semestre 2000, la demande de transport entre Paris et Londres a connu une forte contraction en raison de divers événements adverses : l'effondrement des marchés financiers puis la crise de la vache folle ; évènements du 11 septembre 2001 ; guerre en Irak et, enfin, l'épidémie de SRAS au printemps 2003. Cette dégradation du marché a été accompagnée de difficultés opérationnelles consécutives à la crise du rail britannique déclenchée à l'hiver 2000 par l'accident de Hatfield.

21. Les tarifs sont fixés par EGL selon la technique dite du " revenue management " ou " yield management " qui consiste à fixer une grille de tarifs adaptés de la façon la plus précise possible à la propension à payer des client potentiels, de façon à maximiser le remplissage et le revenu total par train. La gamme de prix offerte est ainsi très large, allant du billet promotionnel " loisirs " au billet plein tarif " affaires ", les conditions variant non seulement en fonction de la période du voyage mais aussi de la date de réservation et de la flexibilité offerte. Les options suivantes sont ainsi distinguées :

• billets flexibles et non-flexibles ;

• aller-retour obligatoire sur les billets non-flexibles ;

• achat anticipé ;

• nuit sur place en opposition à l'aller-retour dans la journée ;

• nuit du samedi au dimanche sur place ;

• voyage en semaine ou le week-end.

4. LE TAUX DE REMPLISSAGE D'EUROSTAR

22. Pour 2004, le taux de remplissage d'Eurostar est de [50-70 %], toutes classes confondues. D'après les éléments transmis par British Airways, les taux de remplissage de la compagnie britannique étaient pour le semestre octobre 2003-mars 2004, de 58 % (56 % pour les autres compagnies) et pour le semestre avril-septembre 2004, de 76 % (73 % pour les autres compagnies).

23. D'après les éléments transmis par EGL et la SNCF, les taux de remplissage d'Eurostar et des compagnies aériennes évoluent de façon comparable même si celui d'Eurostar est systématiquement inférieur à celui des compagnies.

C. LA ROUTE PARIS-LONDRES

1. LE TRAFIC TOTAL

24. Combinant deux modes de transport, le fer et l'air, le transport de personnes entre Paris et Londres connaît des difficultés de mesure. Les sources des données de trafic sont en effet différentes (autorités de régulation du transport aérien pour l'air et opérateur ferroviaire pour le fer). Il n'existe pas de données sur le chiffre d'affaires du marché, les transporteurs (aériens et ferroviaires) raisonnant exclusivement en nombre de passagers transportés.

25. EGL a fourni le nombre de passagers transportés en Eurostar sur la route Paris-Londres de 1997 à 2006 et pour la période de 1994 à 1996, il n'existe pas de statistiques qui isolent le trafic de la route Paris-Londres. La DGAC a fourni les données relatives aux passagers aériens transportés sur la route Paris-Londres de 2003 à 2006. Les données sur le trafic aérien antérieures à 2003 sont des données publiques, disponibles sur le site du ministère des Transports, de l'Equipement et du Tourisme.

<emplacement tableau>

26. Depuis la mise en service d'Eurostar sur la ligne Paris-Londres, le nombre total de passagers transportés entre Paris et Londres a augmenté, passant de 4 millions en 1997 à [...] 2 millions en 2006. Le nombre des passagers aériens a quant à lui diminué (4 millions en 1994 à 2,8 millions en 2003, et 2,4 en 2006).

27. Le route Paris-Londres est, en termes de passagers, la première liaison entre capitales européennes. L'importance des passagers pour affaires y est notable. L'air et le fer sont en concurrence pour acheminer les passagers entre Paris et Londres, avec une différence sensible, toutefois, entre les deux modes de transport : les lignes aériennes Paris-Londres sont alimentées, dans une proportion non-négligeable, par des passagers en correspondance (de l'ordre de la moitié des voyageurs) alors que les passagers Eurostar sont très majoritairement des passagers point à point. Les passagers en correspondance concourent à la rentabilité de l'exploitation des compagnies aériennes sur l'ensemble des routes.

2. LES OPERATEURS DE LA ROUTE PARIS-LONDRES

28. En 2004, les concurrents sur la ligne aérienne Paris-Londres étaient les compagnies aériennes suivantes :

• British Airways qui desservait CDG-Londres Heathrow et Orly-London City ;

• Air France qui desservait CDG-Londres Heathrow et CDG-Londres City ;

• Bmi qui desservait CDG-Londres Heathrow et qui a cessé toute activité sur la route en février 2007, faisant valoir par voie de communiqué de presse que le nombre de passagers transportés par voie aérienne entre Londres et Paris a chuté de 37 % depuis 2003 ;

• Easyjet, qui desservait Orly-Londres Luton.

29. Easyjet a ouvert la ligne Londres Luton-Paris CDG en juin 2002. Après quelques ajustements lors des saisons 2004 et 2005, Easyjet a stabilisé ses fréquences à raison de 4 fréquences quotidiennes à compter de l'été 2006.

30. British Airways a procédé à de nombreux ajustements de sa capacité sur Paris-Londres depuis l'automne 2003, passant de 20 fréquences en 2003 sur CDG-Heathrow et Orly-Londres City à 10 sur CDG-Londres Heathrow exclusivement depuis l'hiver 2004, chiffre qui n'a pas bougé depuis.

31. Air France n'a pas autant modifié ses capacités que British Airways. Elles sont passées globalement de 20 fréquences quotidiennes, pour la saison d'été 2001, à 18 pour la saison d'été 2007. Elle a déclaré : " En terme tarifaire, la grille de tarifs proposée par Air France a été impactée par les services concurrentiels proposés par l'Eurostar et a évolué dans le sens de la demande de la clientèle (i) vers le maximum de flexibilité possible et (ii) une baisse constante des tarifs les plus bas ".

32. Les positions concurrentielles des compagnies aériennes ont évolué depuis 2003, Air France comblant l'écart qui la séparait de British Airways pour arriver à une part de marché équivalente en 2006. En effet, British Airways a perdu quelques points de parts de marché, tandis qu'Air France en a gagné.

33. D'octobre 2003 à mars 2004, Eurostar détenait 50 % du marché des passagers dits " time sensitive ", c'est-à-dire les plus sensibles aux horaires et à la durée du trajet (majoritairement la clientèle d'affaires) et 73 % du marché des passagers pour agrément. Pour le semestre suivant, (avril à septembre 2004), ces chiffres s'élevaient respectivement à 58 % et 67 % (voir paragraphe 62 de la décision n° 05-D-11).

34. L'ensemble du marché, incluant le trafic Eurostar, est présenté dans le tableau ci-après. Evolution des parts de marché, air + fer

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3. LA RENTABILITE DE LA LIGNE PARIS-LONDRES EN 2004

35. Le test de coûts a été mené sur l'année 2004. Le choix de la période ainsi que la pertinence de chaque test de coût au regard du cas d'espèce sont discutés dans la partie II de la présente décision. Seuls les résultats des différents tests sont rapportés ici. Reprenant la méthodologie du test de coût défini dans l'arrêt de la CJCE Akzo en date du 3 juillet 1991, utilisée par le Conseil dans la décision n° 07-D-09 relative aux pratiques du laboratoire GlaxoSmithKline, il s'agit dans un premier temps de comparer les coûts variables associés à l'exploitation de la route Paris-Londres en 2004 et les recettes dégagées pendant cette même année puis, dans un second temps, de comparer le résultat sur coûts variables ainsi dégagé aux coûts fixes associés à cette route.

a) Première étape : la comparaison des recettes aux coûts variables totaux

36. Le tableau suivant récapitule, pour l'année 2004, les coûts liés à l'exploitation de la route Paris-Londres et qui ont été considérés comme susceptibles de varier soit en fonction du nombre de passagers transportés par trains, soit en fonction du nombre de trains en circulation. Le total de ces coûts déduit du total des recettes dégagées par l'exploitation de la route en 2004 dégage le résultat total sur coûts variables.

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37. Le résultat sur coûts variables de la route Paris-Londres en 2004 est donc positif.

b) Deuxième étape : la comparaison des recettes aux coûts totaux

38. Le tableau suivant récapitule l'ensemble des coûts considérés comme fixes. La frontière entre coûts variables et coûts fixes n'étant pas toujours aisée à tracer, la nature des principaux postes de coûts est discutée plus en détail dans ce qui suit.

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39. Les recettes totales de la ligne Paris-Londres [400-500] ne couvrent pas l'ensemble des coûts totaux variables et fixes : [670-900].

c) Le coût de l'accès au tunnel

40. L'accès au tunnel a été défini par la convention d'utilisation signée le 29 juillet 1987 par les sociétés exploitantes des services ferroviaires transmanche, et les sociétés concessionnaires qui prévoyaient les conditions de circulation des trains dans le tunnel jusqu'en 2052. Les opérateurs ferroviaires payent à Eurotunnel une charge d'accès composée des coûts d'exploitation et des coûts d'utilisation.

41. Dans sa décision n° 05-D-11, le Conseil avait noté que les coûts d'exploitation sont une charge fixe, indépendante du niveau d'activité, dans les termes suivants :

" La contribution aux coûts d'exploitation du tunnel

74. Représentant près de 45 millions de £ (67,5 millions d'euro) en 2003, il s'agit d'une contribution fixe pour les sociétés ferroviaires qui ne dépend ni du nombre de trains qui circulent dans le tunnel, ni du nombre de passagers transportés ".

42. Or, lors de l'instruction au fond, la SNCF et EGL ont considéré qu'une partie des coûts d'exploitation du tunnel était un coût variable par train en dépit de " l'absence de lien clair entre cette contribution et le nombre de trains Eurostar opérés qui est l'une des raisons d'un contentieux en cours entre Eurotunnel et les réseaux ". Ainsi, dans la proposition de non-lieu, les coûts d'exploitation ont été considérés comme un coût variable par train. Considérer ces coûts comme variables et non comme fixes élève le niveau des coûts variables pris en compte, et rend donc plus probable le fait d'obtenir un résultat sur coûts variables négatif. Il s'agit donc d'une hypothèse de calcul favorable à la thèse de la saisissante.

43. Selon la convention évoquée, les coûts d'utilisation comportent une composante variable avec le nombre de passagers transportés et une composante fixe, dont le montant est déterminé par la convention. Cette convention prévoit aussi un montant plancher de rémunération, appelé minimum utilisation charge ou MUC : dans l'hypothèse où la somme de sa composante variable et de sa composante fixe serait inférieure à ce montant plancher, le montant du coût d'utilisation acquitté est alors équivalent à celui de la MUC. Ce mode de calcul visait à garantir à Eurotunnel un revenu minimum quel que soit le nombre de passagers transportés. Pour dépasser le plancher, les opérateurs ferroviaires auraient dû transporter 10 millions de passagers. Or, ce chiffre n'ayant jamais été atteint, les opérateurs ferroviaires ont toujours acquitté le montant plancher correspondant à la MUC.

44. Le coût d'utilisation du tunnel (la MUC) ne dépend pas du nombre de trains en circulation dans le tunnel : il s'agit d'un coût fixe commun à l'ensemble du produit Eurostar, payé pour " ouvrir le service ", en quelque sorte, quel que soit le niveau auquel il est opéré.

d) L'accès à l'infrastructure britannique

45. L'accès à l'infrastructure britannique est régi par plusieurs contrats jusqu'en juillet 2086 entre EUKL et NetworkRail, le gestionnaire du réseau britannique. En 2004, les contrats en vigueur étaient les suivants :

• contrat d'accès aux lignes classiques ;

• contrat d'accès au réseau grande vitesse concernant la jonction entre Fawkham et la frontière Nord du tunnel.

46. Le principe fondamental est qu'EUKL dispose d'une capacité réservée jusqu'en 2086 et paie un montant fixe, indépendant du nombre de sillons utilisés. Les charges d'accès à l'infrastructure s'élèvent à [confidentiel] M€ pour le réseau à grande vitesse et [confidentiel] M€ pour le réseau classique pour l'année 2004.

47. En 2004, en application d'un accord conclu en 2000 entre EUKL et Network Rail, EUKL a rendu à Network Rail les sillons réservés pour le Nord de l'Angleterre et l'Ecosse. Le projet "Nord de Londres" n'ayant jamais été mis en œuvre, les sillons réservés n'ont jamais été utilisés. En 2004, EUKL a bénéficié d'une réduction de la charge d'accès au réseau classique de [confidentiel] M€ au titre de ces sillons rendus. Le montant de [confidentiel] M€ indiqué par EGL est net de cet abattement.

48. Avec la mise en service du réseau grande vitesse sur le territoire britannique, prévue fin 2007 ou début 2008, les trains Eurostar n'emprunteront plus le réseau classique. EGL précise à ce sujet :

" A partir de novembre 2007, les sillons utilisés par EUKL sur le réseau classique en Angleterre seront disponibles et pourront être cédés à d'autres opérateurs ferroviaires. A ce titre, EUKL espère négocier un abattement de la charge d'utilisation du réseau classique à partir de 2009 ".

49. Le cas de réduction effective de cette charge correspond à une situation exceptionnelle d'abandon du projet Nord de Londres. Les opérateurs espèrent que le changement d'infrastructure (abandon de la voie classique pour la voie grande vitesse) donnera lieu à une réduction dont le montant résultera de la négociation avec Network Rail. En tout état de cause, ces réductions ne résultent pas d'une baisse du nombre de trains en circulation (puisque cette charge en est indépendante) mais du réseau emprunté, ou non, par ces trains. Les charges d'accès à l'infrastructure britannique ne sont donc pas évitables. Dans l'hypothèse d'un arrêt total de l'exploitation de la route Paris-Londres, ces charges ne seraient pas réduites à court terme puisque les contrats courent théoriquement jusqu'en 2086. L'exemple de renégociation du contrat (réduction obtenue en 2004 en application d'un accord conclu en 2000, alors que le projet " Nord de Londres ", datant de 1995, n'a jamais été mis en œuvre) illustre les difficultés de sortie de cet accord. De ces éléments, il ressort que la charge d'accès à l'infrastructure britannique ne dépend pas du niveau d'activité du produit Eurostar. Elle doit donc être regardée comme un coût fixe.

e) Les coûts des rames Eurostar

50. Le parc des rames inter-capitales qui circulent sur les routes Eurostar est au total de 27.

• EUKL dispose de 11 rames, dont 7 sont en leasing pour un coût de [12-16] M€ en 2004 et 4 sont entièrement payées : ces dernières ne donnent donc lieu à aucune charge d'amortissement et ne figurent pas au bilan de EUKL ;

• La SNCF dispose de 13 rames inter-capitales dont 6 sont en leasing pour un coût de [confidentiel] M€ et 7 sont en propriété avec inscription au bilan (rames non amorties), la charge d'amortissement s'élève à [confidentiel] M€. La taxe professionnelle matériel roulant s'élève à [confidentiel] M€ ;

• La SNCB dispose de 3 rames en circulation. Leurs modalités d'acquisition n'ont pas été communiquées, cette société n'étant pas partie à la procédure.

51. Ce matériel existe en deux versions :

• la rame "Nord de Londres", longue de 320 m qui comporte 2 locomotrices et 14 wagons ;

• la rame " inter-capitales ", longue de 400 mètres, qui comporte 2 locomotrices et 18 wagons et offre 750 places.

52. Au nombre de 7, les rames " Nord de Londres " sont la propriété de l'opérateur ferroviaire britannique EUKL. Commandées fin 1991-début 1992, ces rames sont d'une technologie identique à celle des rames inter-capitales. Elles étaient initialement prévues pour assurer la desserte des routes " Nord de Londres ", c'est-à-dire des trajets reliant au continent les villes situées au Nord de Londres et en Ecosse, sans passer par Londres mais par une gare située à l'Est de Londres, Stratford Station, sans qu'un arrêt y soit forcément prévu. Ce projet de desserte n'a toutefois jamais été mis en œuvre, les raisons invoquées par EGL étant les suivantes :

" D'une part, d'un point de vue financier, le trafic au-delà de Londres était faible à la date à laquelle les rames ont été livrées, fin 1994/début 1995. Cela a été confirmé par un rapport établi en mars 1999 par Arthur D. Little pour le ministère des Transports britannique, lequel établissait qu'aucune des options envisagées pour un trafic au-delà de Londres n'avait une valeur actualisée nette positive pour les 25 années à venir.

D'autre part, d'un point de vue opérationnel, l'obtention de l'autorisation technique nécessaire à la mise en service des rames sur les infrastructures ferroviaires du Nord de Londres avait pris du retard (ce problème n'a réellement trouvé de solution qu'en 2000, avec la location de 3 rames Nord de Londres à GNER) ".

53. Les 7 rames " Nord de Londres " ne pèsent pas sur la rentabilité de la route Paris-Londres puisque dès leur livraison en 1994-1995, elles n'ont pas été affectées à ces trajets transmanche.

54. Les rames " inter-capitales " sont utilisées pour l'exploitation commerciale des lignes Eurostar (Londres-Paris, Londres-Bruxelles, Londres-Marne la Vallée, Londres-Bourg Saint-Maurice et Londres-Avignon). Doté initialement de 31 rames, le parc Eurostar a été réduit en 1999 à 27 rames utilisées en pool sur les routes du réseau Eurostar. Il s'agissait :

• de diminuer les charges de maintenance du parc et d'augmenter sa rentabilité ;

• de concentrer les actions de maintenance sur un parc plus réduit pour plus d'efficacité.

55. En juillet 2004, lors du conseil d'administration d'EGL, les trois partenaires exploitant Eurostar ont décidé de maintenir le parc à 27 rames jusqu'en 2010 au moins.

56. Sur le dimensionnement initial du parc à 31 rames et le retrait des 4 rames dites " supplémentaires " (trois appartenant à la SNCF et une à la SNCB), la SNCF et EGL ont déclaré :

"Les prévisions de trafic pour toutes les routes d'Eurostar réalisées au milieu des années 80 s'élevaient à 14 millions de passagers. Dès lors, pour assurer cette demande prévisionnelle, les trois réseaux ont acheté 27 rames inter-capitales destinées au service Eurostar. 11 rames étaient détenues par l'opérateur britannique EUKL, 13 par la SNCF et 3 par la SNCB. La SNCF et la SNCB, ayant des prévisions plus optimistes, avaient acheté des rames dites " supplémentaires ", 3 pour la SNCF et 1 pour la SNCB. En 1999, 5 ans après le début de l'exploitation d'Eurostar, les rames dites supplémentaires ont été retirées du service. En 2004, les prévisions du nombre de passagers ne justifiaient pas d'augmenter le nombre de rames jusqu'en 2010. Actuellement, le nombre de rames en circulation permet d'assurer 20 000 trajets annuels, la disponibilité des rames Eurostar est d'environ 65 %, alors que concernant un parc TGV classique, elle est plus élevée (75 % à 80 %). La complexité de la maintenance pour les rames Eurostar explique cet écart.

Si les prévisions de trafic initiales avaient surestimé le nombre de passagers transportés, en revanche, l'importance de la maintenance, et partant la moindre disponibilité des rames, avait été sous-estimée. Dès lors, le dimensionnement initial à 27 rames demeure adéquat pour assurer à l'heure actuelle et jusqu'en 2010 le nombre de trajets."

57. Les contraintes imposées par la circulation dans le tunnel sous la Manche et sur plusieurs réseaux nationaux font des rames Eurostar le matériel TGV le plus sophistiqué d'Europe. Par exemple, les contraintes de sécurité expliquent qu'il n'y a que deux motrices pour une rame de 400 m de long (au lieu des quatre habituelles pour un TGV de même capacité). De plus, en raison des différences de gabarit, les motrices britanniques équipant les rames sont de dimension plus réduite que le modèle continental. De ce fait, les équipements électriques sont concentrés dans un volume plus restreint et n'offrent que 75 % de la puissance d'une rame TGV de même longueur. En outre, les opérations de maintenance montage/démontage sont rendues plus difficiles.

58. Ces spécificités rendent les rames Eurostar plus coûteuses en termes de maintenance et plus fragiles que celles des TGV classiques. Un seul centre technique est équipé pour assurer la maintenance des rames Eurostar, celui du dépôt du Landy près de Paris-Nord, et un passage quotidien par ce centre est nécessaire. Malgré cela, leur disponibilité par rapport à un TGV classique est réduite. Ainsi, en 2004, une rame Eurostar coûte en maintenance 37 % de plus qu'une rame TGV en unité double, et connaît 21 incidents au million de km contre 8 sur la rame TGV. La disponibilité des rames Eurostar n'a pas atteint 65 % en 2004, alors qu'elle se situe dans une fourchette de 75 à plus de 80 % pour les autres rames du parc TGV.

59. D'après la SNCF et EGL, d'autres contraintes limitent encore les possibilités d'utilisation des rames Eurostar sur d'autres services que les liaisons transmanche. Ainsi, la relation doit être de faible déclivité (les rames sont moins motorisées que les rames TGV), les quais d'arrêt doivent être longs de 400 m au moins et, enfin, les motrices ne pourraient circuler sur certaines lignes qui sont alimentées par un courant différent.

60. De fait, les tentatives de réaffectation sur d'autres lignes des quatre rames retirées de l'exploitation de la ligne Eurostar depuis 1999 (3 rames SNCF et 1 rame SNCB) ont posé de nombreux problèmes. La rame belge n'a jamais pu trouver d'utilisation en 6 ans hors du service Eurostar. Les 3 rames françaises ont été affectées pendant 18 mois sur la route Bruxelles-Nice mais cette liaison n'autorisait un passage au dépôt du Landy que tous les deux jours et le nombre d'incidents réduisant la disponibilité des rames s'est révélé trop important.

61. Ces 3 rames ont été ensuite affectées au trajet TGV Paris-Lille, axe plus court qui permet leur retour tous les jours à l'atelier de maintenance. L'extérieur de ces rames a été modifié (pelliculage aux couleurs de la SNCF), mais elles n'ont pas fait l'objet de modifications techniques spécifiques. Toutefois, cette réaffectation a eu pour effet d'accroître de 93 % le coût de maintenance des rames par rapports aux coûts de maintenance des rames classiques de la liaison Paris-Lille.

62. Au vu de ces éléments, une réaffectation des rames Eurostar sur d'autres lignes du réseau français ou britannique, bien que techniquement non impossible, est cependant très contrainte : les trajets susceptibles d'accueillir ces rames sont limités et les coûts de maintenance des rames sur ces trajets s'en trouveraient très fortement augmentés (quasiment doublés dans le cas de la réaffectation des 3 rames inter-capitales supplémentaires sur l'axe Paris-Lille).

63. En cas d'arrêt de la ligne Paris-Londres, le redéploiement des rames inter-capitales peut théoriquement se faire sur les autres lignes du réseau Eurostar. Toutefois, les autres destinations ne sont pas susceptibles d'absorber une offre de train plus grande. Par exemple, Bruxelles-Londres concerne 24 % des passagers Eurostar contre 68 % pour Paris-Londres et le coefficient de remplissage des rames est beaucoup plus faible.

64. Enfin, pour les 6 rames de la SNCF et les 7 d'EUKL en leasing, les termes de ces contrats de financement enlèvent tout intérêt financier à une cession. Ainsi, les contrats de leasing qui courent pour EUKL jusqu'en 2024 ont des coûts de sortie très pénalisants. Quant à la SNCF, le contrat de sous-location entre le trust (sous-bailleur) et la SNCF (sous-locataire) ne peut en principe être résilié avant terme. Les possibilités de la SNCF de sortir du contrat avant terme sont strictement encadrées et doivent être justifiées par l'obsolescence ou la défaillance persistante du matériel.

f) Les coûts d'assurance

65. Les frais d'assurance ont un caractère fixe qui ne varie pas en fonction de l'activité transmanche. En effet, en Grande-Bretagne le montant correspondant à l'assurance des immeubles est indépendant de la circulation des trains, et l'assurance des rames résulte du risque maximal apprécié par les assureurs, en l'occurrence du nombre maximum de rames susceptibles d'être regroupées en un même lieu à un moment donné.

66. La SNCF acquitte une prime couvrant les risques majeurs pour l'ensemble de son exploitation ferroviaire. Cette prime englobe l'exploitation du service Eurostar par la SNCF. En cours d'instruction des précisions ont été apportées concernant les modalités de négociation des contrats d'assurance souscrits par la SNCF, qui couvrent la responsabilité civile des risques majeurs et assurent les dommages aux biens.

67. Le montant de la responsabilité civile des risques majeurs est déterminé au regard :

• des activités : voyageurs, fret, gestion d'infrastructure, permettant à l'assureur de classer le risque à assurer ;

• du volume d'activité : chiffre d'affaires, type de marchandises transportées ;

• de la sinistralité sur les exercices passés ;

• des moyens de prévention des risques déployés ;

• des spécificités de l'assurance souscrite : franchise, exclusion d'activités...

68. Le montant de la prime d'assurance des dommages aux biens et des risques majeurs de la SNCF est déterminé par l'assureur au regard :

• de la valorisation de l'ensemble du patrimoine susceptible de subir des dommages matériels ainsi que de l'évaluation du " sinistre maximum possible " ;

• du taux de sinistre sur les exercices passés des biens ;

• des moyens de protection et de prévention déployés ;

• des spécificités juridiques de l'assurance souscrite : franchises, etc.

69. Le montant des primes acquitté ne dépend pas du niveau d'activité mais du classement par l'assureur du risque à couvrir (voyageurs, fret, gestion d'infrastructure), de la sinistralité sur les exercices passés, des moyens de prévention déployés. De plus il n'existe aucune couverture spécifique de la route Paris-Londres. Aucun contrat n'a été souscrit lors de l'ouverture de la ligne Paris-Londres en 1994.

70. Pour les raisons qui viennent d'être exposées, les coûts d'assurance ne sont ni variables ni évitables puisqu'ils ne baisseraient pas en cas de suppression d'un train ou d'une rame sur la route Paris-Londres.

g) Les coûts de marketing

71. Les dépenses de marketing sont supportées par EGL. Elles comprennent :

• les salaires et frais généraux, qui correspondent essentiellement aux frais généraux et salaires liés à la réalisation d'études de marché. Ne dépendant pas du niveau d'activité, ils ne disparaîtraient qu'avec l'arrêt de la liaison ferroviaire transmanche ;

• la publicité relative à la marque et à la route Paris-Londres qui relève de l'activité d'EGL. Son objet est de promouvoir à la fois le produit Eurostar et les différentes destinations qu'il dessert. Les actions publicitaires peuvent porter sur une destination, comme sur l'amélioration du produit telle la rénovation de l'intérieur des trains. Ces coûts inhérents à l'activité d'EGL ne varient pas en fonction du nombre de passagers ou de la capacité des trains. Seule la disparition de la route Paris-Londres entraînerait l'arrêt des actions publicitaires liées à la destination ;

• les frais de communication et de relations-presse qui sont gérés par l'équipe de communication et relations de presse travaillant sur l'image d'Eurostar. Le travail de cette équipe ne varie donc pas en fonction du nombre de passagers ou de trains ;

• les frais du programme de fidélisation qui correspondent aux coûts de fidélisation des voyageurs Eurostar des classes affaires. Les coûts des avantages redistribués aux clients sont fixes pour environ la moitié d'entre eux car liés à la gestion du système, et variables pour l'autre moitié. En effet, la logique du programme de fidélisation revient à offrir aux passagers titulaires du programme des voyages gratuits au-delà d'un certain volume d'activité. Toutefois, sans plus de précision sur ces avantages redistribués aux clients et eu égard au faible montant en jeu, ces coûts variables ne seront pas reportés dans le tableau récapitulatif ;

• les coûts du " bureau belge ", qui représente EGL en Belgique et dirige la stratégie commerciale et l'organisation des ventes pour le marché belge. Cette charge est fixe car elle est liée à la gestion des locaux et aux frais associés et ne dépend pas du nombre de trains ou de passagers de la route Paris-Londres ;

• les frais d'offres promotionnelles d'un montant de [confidentiel] M€.

72. En ce qui concerne les frais d'offres promotionnelles, EGL et la SNCF ont précisé: " La dépense de marketing qui varie le plus en fonction du nombre de passagers est la publicité promotionnelle. La majorité des promotions sont montées avec des tiers, par exemple une promotion "deux pour un" publiée gratuitement dans un journal. Néanmoins, une partie des offres promotionnelles est organisée par Eurostar directement sans partenariat. Le coût de chaque promotion est alors considéré au cas par cas et il est divisé par le nombre de voyages ainsi vendus pour obtenir le coût supplémentaire par passager. Ce dernier est ajouté au coût variable par passager et déduit du prix de vente pour obtenir la contribution par passager propre à cette promotion. Les promotions sont toujours conçues pour utiliser une capacité déjà engagée et ainsi augmenter la contribution à des coûts variables par train déjà existants ".

73. Les explications fournies par la SNCF et EGL confirment que les frais d'offres promotionnelles sont variables. En effet, ces frais ne seraient pas engagés si Eurostar ne cherchait pas à attirer des passagers supplémentaires. Les frais d'offres promotionnelles ne constituent donc pas des frais "fixes" mais des frais variables en fonction du nombre de passagers.

D. LA RENTABILITE DE CHAQUE TRAIN

74. EGL et la SNCF ont fourni des éléments permettant de comparer la recette moyenne d'un train [38 000-48 000 euro] et la somme du coût variable moyen lié à un train [7 500-12 500 euro] et du coût variable lié aux passagers (coût variable du passager [10-16 euro] multiplié par le nombre moyen de passagers par train [...] (3)). Le résultat sur coûts variables moyen dégagé par train est de [20 000-30 000 euro].

75. EGL et la SNCF ont aussi fourni pour chaque train :

• la recette moyenne annuelle en 2004 ;

• le nombre de passagers moyen annuel.

76. Ces données ont permis d'évaluer la rentabilité de chaque train. En particulier, pour le train le moins rentable en 2004, soit le premier train du matin au départ de Paris à 6 h 42, qui est celui présentant la recette la plus faible, les chiffres fournis par EGL et la SNCF donnent les résultats suivants :

• Nombre moyen de passagers sur cet horaire : [...] (4)

• Coûts variables liés aux passagers : [10-16 euro]

• Soit un coût variable lié aux passagers transportés de : [4 000-5 000 euro]

• Coûts variables liés au train : [7 500-12 500 euro]

• Revenu moyen de ce train : [20 000-30 000 euro]

• Soit une rentabilité de : [5 000-10 000 euro]

77. Les autres trains présentant une recette moyenne annuelle plus élevée, on en déduit donc, selon la méthode détaillée ci-dessus que la rentabilité de chaque train est positive, au sens où chaque train couvre bien le coût variable moyen associé à sa mise en service.

E. LA PROPOSITION DE NON-LIEU A POURSUIVRE LA PROCEDURE

78. Au vu des constatations qui précèdent, un rapport proposant au Conseil de ne pas poursuivre la procédure a été notifié à British Airways, à EGL et à la SNCF.

II. Discussion

A. SUR LE DROIT APPLICABLE

79. Les pratiques dénoncées prennent place sur le marché du transport de personnes entre Paris et Londres qui relève par nature du commerce entre Etats membres. Elles doivent donc être qualifiées tant au regard des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce que de celles de l'article 82 du traité CE.

B. SUR LE MARCHE PERTINENT

80. EGL estime que ni la délimitation du marché du produit dans l'éventail des services, ni la délimitation géographique n'ont fait l'objet d'une analyse approfondie ou d'une démarche systématique qui se serait appuyée sur la méthode du monopoleur hypothétique ou qui aurait détaillé pas à pas la substituabilité de la demande et de l'offre. Elle soutient qu'il ne peut être exclu que la dimension géographique du marché doive être élargie à l'ensemble des liaisons européennes, l'augmentation du prix de la liaison Paris-Londres conduisant certains clients voyageant pour leurs loisirs à opter pour une autre destination. Elle prétend que d'autres moyens de transport sont en concurrence entre Paris et Londres tels que le ferry et l'autocar pour les consommateurs sensibles au prix et les jets privés pour les hommes d'affaires.

81. Toutefois, les autorités de concurrence communautaires se sont prononcées à plusieurs reprises sur la délimitation des marchés dans le secteur du transport de personnes. Elles ont retenu une approche point à point ou "origine-destination" selon laquelle toute combinaison de deux villes est considérée comme un marché pertinent, les consommateurs souhaitant se rendre d'un point d'origine à un point de destination et n'envisageant pas qu'une autre destination soit substituable (décision de la Commission européenne du 11 février 2004, affaire COMP/M.3280 Air France/KLM, confirmée par l'arrêt du TPICE du 4 juillet 2006, affaire T-177-04 ; décision de la Commission européenne du 7 avril 2004, affaire COMP/38.284/D2 Air France/Alitalia ; décision de la Commission européenne du 4 juillet 2005, affaire COMP/M.3770 Lufthansa/Swiss).

82. La question de la substituabilité entre les modes de transport (aérien, ferroviaire) est appréciée au cas par cas et dépend du type de passagers, de la distance ou de la durée des voyages, des fréquences disponibles, et des prix des voyages. En 1998, lors de l'examen de la création d'ICRR, la Commission européenne a retenu que, s'agissant des passagers pour affaires entre Paris et Londres, le train et l'avion étaient les seuls produits substituables (cas n° IV/M.1305 du 6 novembre 1998, Eurostar). En 2003, Eurostar a été considéré comme une alternative à l'avion pour la route Londres-Bruxelles pour tous les types de passagers (décision du 10 mars 2003, affaire COMP/38477 British Airways/SN Brussels Airlines). Enfin, en 2005, la concurrence du train sur les routes O&D intracommunautaires a également été reconnue dans l'affaire Lufthansa/Swiss citée précédemment.

83. En l'espèce, bien que les personnes voyageant pour leur agrément (les passagers dits " non time sensitive ") soient moins sensibles à la durée du voyage, les autres modes de transport utilisables pour voyager de Paris à Londres, c'est-à-dire le train ou la voiture associés au passage en bateau ou en navette ferroviaire par le tunnel, allongent la durée du voyage de façon telle qu'ils ne peuvent être considérés comme une réelle alternative à l'Eurostar ou à l'avion.

84. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le marché pertinent pour l'analyse des pratiques dénoncées est celui de la route Paris-Londres sur lequel l'avion et le train sont en concurrence, sans qu'il soit nécessaire de distinguer le marché des voyageurs pour agrément et des passagers " affaires ", Eurostar étant en position dominante sur les deux segments de demande et les pratiques alléguées prenant place indifféremment sur chacun d'eux.

C. SUR LA POSITION DOMINANTE D'EUROSTAR SUR LA ROUTE PARIS-LONDRES

1. SUR LA DEMONSTRATION DE LA DOMINANCE D'EUROSTAR

85. EGL estime que la proposition de non-lieu n'établit pas à suffisance de preuve la position dominante d'Eurostar sur la route Paris-Londres. EGL avance que cette position dominante a été déduite des seules parts de marché d'Eurostar et que l'évaluation de son pouvoir de marché doit être complétée par d'autres critères, en particulier la structure du marché, le nombre et les parts de marché de ses concurrents, l'existence ou non de barrières à l'entrée.

86. De l'examen de la structure du marché (voir paragraphe 34), il ressort d'une part qu'Eurostar a transporté 65 % des passagers entre Paris et Londres d'avril à septembre 2004, et 70 % d'octobre 2004 à mars 2005, et d'autre part, que les compagnies aériennes (Air France, British Airways, Easy Jet, British Midland) desservent le reste du marché. British Airways et Air France sont les deux principaux concurrents d'Eurostar, mais n'arrivent derrière Eurostar qu'avec un peu plus de 10 % de parts de marché chacune. La structure du marché est donc fortement asymétrique et la part de marché d'Eurostar n'a pas d'équivalent.

87. Concernant les barrières à l'entrée dans le ferroviaire, alors que le fret international transmanche est actuellement ouvert à la concurrence et peut donc être assuré par d'autres sociétés que la SNCF ou les autres opérateurs, ce n'est qu'au 1er janvier 2010 que le transport international de passagers sera ouvert à la concurrence sur le rail. En théorie, un autre opérateur ferroviaire pourra alors utiliser le tunnel. De plus, comme cela a été précisé en séance, la SNCF ne peut se dégager des obligations contractuelles qui la lient à Eurotunnel jusqu'en 2052 en vertu de la convention d'utilisation, signée le 29 juillet 1987, qui définit les conditions de circulation des trains dans le tunnel. Il existe donc pour la SNCF une barrière à la sortie de ce marché.

88. Concernant les barrières à l'entrée dans l'aérien, British Airways expose dans ses observations que " les barrières à l'entrée sont telles que les obstacles pour revenir sur ce marché seraient trop importants. L'accès aux infrastructures aéroportuaires (et aux créneaux horaires) constituerait la principale difficulté. En effet, lorsqu'une compagnie sort d'une route, les créneaux sont attribués immédiatement à d'autres compagnies pour des vols vers d'autres routes. Le nombre limité de créneaux et les investissements publicitaires considérables qui devraient être engagés pour revenir sur la route rendraient ce retour plus qu'improbable ".

89. Or, il convient de noter qu'actuellement, les compagnies aériennes en place bénéficient de " droits du grand-père " (grandfather rights) en vertu du système administratif de gestion des créneaux aéroportuaires, qui est régi par le règlement du Conseil 95-93 sur " les règles communes pour l'allocation des créneaux aéroportuaires aux aéroports communautaires ". Tout créneau horaire utilisé à plus de 80 % pendant une période donnée est automatiquement réattribué à la compagnie aérienne. Ce système rend difficile l'accès de nouveaux entrants à un nombre suffisant de créneaux intéressants et revient à accorder une prime aux compagnies en place, ce qui constitue une barrière à l'entrée rapide de concurrents aériens.

90. La réallocation des avions entre les routes desservies est, cependant, plus aisée que celle des trains. En effet, pour les compagnies ferroviaires, le plan de transport du produit Eurostar, c'est-à-dire la détermination du nombre de trains et leurs horaires, se déroule 18 mois à l'avance. L'horaire prévisionnel est coordonné avec ceux des autres entreprises ferroviaires dans le cadre de la conférence Forum Train Europe (FTE). Puis, dans chaque pays les sillons sont commandés auprès des gestionnaires de réseau (voir paragraphe 18). Pour les compagnies aériennes, les créneaux ne sont pas affectés à une route spécifique, les compagnies qui en sont titulaires peuvent en disposer librement. La parution des horaires des compagnies par saison IATA est la seule contrainte.

91. Pour les compagnies aériennes qui disposent d'un réseau, la décision de sortie d'une route ne repose pas sur la seule rentabilité des passagers point à point, mais également sur la rentabilité des passagers en correspondance sur des vols long-courrier. Ainsi British Airways et Air France alimentent leurs hubs respectifs de London-Heathrow et Roissy-Charles de Gaulle avec des passagers en provenance de Paris et de Londres. Lors de la séance, British Airways a précisé que, du fait de l'ouverture à la concurrence des vols transatlantiques, initiée par l'arrêt de la CJCE du 5 novembre 2002, dit arrêt " Ciel ouvert ", elle devrait désormais compter avec la concurrence de vols transatlantiques au départ d'autres aéroports que Londres-Heathrow, ce qui pourrait affecter ses décisions sur les routes intracommunautaires.

92. Ainsi, au vu de la part de marché très importante d'Eurostar en 2004, de la structure asymétrique du marché, les parts de marché des compagnies aériennes étant sans commune mesure avec celle d'Eurostar et enfin des barrières à l'entrée sur ce marché, il est établi qu'Eurostar est en position dominante sur la route Paris-Londres.

2. SUR LA NECESSITE DE DEMONTRER LA POSITION DOMINANTE D'EUROSTAR SUR LA ROUTE PARIS-LONDRES

93. EGL estime que la démonstration d'une position dominante par une autorité de concurrence n'est pas nécessaire lorsque celle-ci se prononce sur des pratiques de prédation puisque selon elle, l'analyse économique souligne que la position dominante peut être aussi le résultat de la pratique de prédation et non son préalable.

94. Le Conseil relève cependant que les analyses économiques récentes ont souligné qu'un aspect déterminant dans la qualification de prédation étaient moins la détention d'une position dominante, appréciée par référence à une part de marché que la crédibilité du scénario de prédation, c'est-à-dire de la stratégie de l'entreprise expliquant que celle-ci consente rationnellement des pertes afin d'éliminer un concurrent. Or, comme cela sera rappelé ci-dessous, cette crédibilité dépend fortement du pouvoir de marché initial de l'entreprise. En tout état de cause, le cadre juridique dans lequel ces pratiques de prédation sont examinées est celui des abus de position dominante réprimés par les articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du traité CE, comme le souligne d'ailleurs EGL elle-même. A cet égard, le Conseil de la concurrence a rappelé dans la décision n° 07-D-09 GlaxoSmithKline que la prédation peut être définie comme " la pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix à un tel niveau qu'elle subit des pertes ou renonce à des profits à court-terme dans le but d'évincer ou de discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile l'entrée de futurs compétiteurs sur le marché afin ultérieurement de remonter ses prix pour récupérer ses pertes " (soulignement ajouté).

D. SUR LA PREDATION

1. SUR LE CARACTERE INCOMPLET DE L'INSTRUCTION

95. British Airways avance qu'en se limitant à l'examen de la rentabilité d'Eurostar dégagée postérieurement à la réduction du temps de trajet Paris-Londres à 2 h 35 en septembre 2003, l'instruction a été incomplète. Elle explique qu'il aurait fallu examiner la rentabilité résultant de la stratégie en prix et en capacités d'Eurostar depuis la mise en service de la ligne Paris-Londres en 1994. Elle demande également que la rentabilité soit examinée après le changement du mode de calcul de la charge d'utilisation du Tunnel qui a pris place en novembre 2006 et qui a mis fin à l'application du tarif plancher (la MUC). British Airways expose que face à l'introduction d'une partie variable par passager de cette charge d'utilisation, la réaction normale d'une entreprise qui maximise ses profits aurait été de diminuer ses fréquences et d'augmenter ses prix. Dès lors, sa décision de maintien des capacités excessives et son absence de baisse des prix caractériseraient la réitération de la volonté prédatrice d'Eurostar.

96. Toutefois, comme l'a rappelé la Cour d'appel de Paris dans l'arrêt du 4 mai 2004, " le principe de la saisine in rem du Conseil de la concurrence ne dispense pas le requérant de l'obligation de spécifier les faits soumis à son appréciation. " De plus, l'article L. 462-7 du Code de commerce dispose que " le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ". S'agissant d'infractions continues, le délai de prescription ne commence à courir que lorsque la situation délictuelle a pris fin (Cour d'appel de Paris, 6 mai 1997 et 14 janvier 2003 ; Cour de cassation, 5 octobre 1999 et 13 juillet 2004).

97. En l'espèce, la pratique dénoncée est une pratique de prédation, qui par nature, comporte deux phases temporelles : celle, limitée, de la campagne de prédation au cours de laquelle l'entreprise consentirait des pertes afin d'évincer du marché ses concurrents, suivie, si elle se déroule jusqu'à son terme, d'une phase identifiable de récupération de ces pertes. Contrairement à ce qui était avancé par British Airways dans sa saisine, si le nombre de trains en circulation avait été augmenté en 1999, il a été réduit depuis fin 2001 et n'a pas changé depuis, même à l'occasion de la réduction du temps de trajet en septembre 2003. Aucun mouvement de baisse des tarifs n'était par ailleurs dénoncé dans la saisine. Le seul changement circonstanciel enregistré au cours des cinq années précédant la saisine consiste en la réduction du temps de trajet effectuée en septembre 2003, pour des prix inchangés, événement sur lequel la saisine de British Airways était d'ailleurs centrée. Il est donc justifié que les calculs de rentabilité de l'exploitation de la route Paris-Londres soient effectués sur les résultats de l'année 2004, période intégrant en année pleine les effets de la réduction du temps de trajet aux tarifs proposés. Ce n'est que dans l'hypothèse où ces calculs de rentabilité auraient démontré l'existence d'une stratégie de prédation qu'il y aurait lieu de rechercher si cette pratique se situait dans la continuité d'une stratégie ayant été mise en place, ainsi que le soutient la saisissante, dès l'ouverture du service en 1994. Mais l'existence de cette stratégie n'ayant pas été démontrée, il n'y avait pas lieu de s'interroger sur la date d'origine, éventuellement plus lointaine, de cette stratégie absente.

98. Concernant le changement intervenu en novembre 2006 du mode de calcul de la MUC, il s'agit d'un fait postérieur à la saisine du 18 novembre 2004. Or, le champ temporel d'une saisine a été délimité comme suit par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 04-D-73 du 21 décembre 2004 :

47. Conformément à une jurisprudence constante (cf. notamment Cour d'appel de Paris, 17 juin 1992, 29 juin 1999 et décision du Conseil n° 04-D-48 du 14 octobre 2004), le Conseil est saisi in rem de l'ensemble des faits et des pratiques affectant le fonctionnement d'un marché, sans être lié par les demandes des parties saisissantes. Cela lui permet d'examiner, sans avoir à se saisir d'office, des pratiques anticoncurrentielles non mentionnées dans la saisine mais mises en œuvre soit sur le marché concerné par les pratiques dénoncées dans la saisine, soit sur des marchés connexes. En revanche, le Conseil n'est pas compétent pour examiner des faits postérieurs à la saisine et qui ne constituent pas la continuité de faits antérieurs à celle-ci.

99. Ce n'est donc que dans l'hypothèse où l'existence d'une stratégie de prédation antérieure à la saisine aurait été démontrée qu'il y aurait eu lieu de rechercher si cette pratique s'est poursuivie postérieurement à la saisine. Dans le cas contraire, les éventuels effets du nouveau mode de calcul de la MUC introduit en novembre 2006 n'entrent pas dans le champ temporel de la saisine du 18 novembre 2004. Au surplus, la prise en compte de ce nouveau mode de calcul ne modifierait pas le sens des résultats numériques obtenus.

2. METHODOLOGIE ET JURISPRUDENCE PERTINENTES

100. Le Conseil a rappelé dans sa décision n° 07-D-09 du 14 mars 2007, déjà citée, que la prédation peut être définie comme la pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix à un niveau tel qu'elle subit des pertes ou renonce à des profits à court terme dans le but d'évincer ou de discipliner un ou plusieurs concurrents, ou encore de rendre plus difficile l'entrée de futurs compétiteurs sur le marché, afin ultérieurement de remonter ses prix pour récupérer ses pertes.

101. Elle se distingue donc d'une simple politique unilatérale de prix bas ou d'une situation de " guerre des prix " que l'on peut observer sur certains marchés, qui traduisent simplement un fonctionnement de la concurrence favorable aux consommateurs. Plus généralement, toute stratégie reposant sur l'acceptation temporaire de pertes n'est pas non plus nécessairement anticoncurrentielle, comme notamment lorsque les sacrifices financiers consentis par une entreprise sont nécessaires pour pouvoir pénétrer un nouveau marché, déclencher un abaissement des coûts de production par le biais d'un effet d'apprentissage, ou encore accroître sa base installée de clients pour engendrer un effet de réseau.

102. Ce qui caractérise la prédation dans une pratique de prix bas proposés à l'ensemble ou à certains consommateurs du marché, c'est donc l'aspect volontaire des pertes, la stratégie d'éviction ou de discipline les concernant et l'objectif de récupération au détriment du consommateur. Comme pour tout abus allégué de position dominante, cet effet escompté d'éviction est central dans l'examen de la pratique : le sacrifice consenti n'a, en effet, de sens que si l'entreprise prédatrice considère qu'il est possible pour elle de récupérer à plus long terme, sur le marché dominé, les pertes ou les moindres profits subis, une fois que l'éviction recherchée aura produit son effet, c'est-à-dire la capacité à exploiter son pouvoir de marché grâce à une situation devenue plus favorable après la sortie de concurrents. C'est cette récupération - possible - des pertes après disparition ou affaiblissement des concurrents qui explique pourquoi les autorités de concurrence, dont le but est de protéger le bien-être du consommateur final, prohibent la prédation : si le consommateur bénéficie, à court terme des prix prédateurs bas, il souffrira, ensuite, de prix plus élevés ou d'un choix moins large dans la période suivant la prédation.

103. Quelle que soit la forme prise par la stratégie mise en œuvre, elle comporte un risque : celui d'exposer des pertes sans atteindre l'effet escompté. Il faut donc que l'entreprise prédatrice ait un intérêt suffisant pour compenser le risque d'une telle politique, la défense d'une situation acquise qui pourrait être menacée par la concurrence, et qu'elle ait aussi la capacité financière de supporter les pertes initiales. C'est la raison pour laquelle une politique de prédation ne peut être raisonnablement poursuivie que par des entreprises financièrement puissantes et disposant d'un pouvoir de marché tel qu'elles peuvent, en réalité, dominer ce dernier.

104. Ainsi que cela résulte de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, la preuve de la prédation peut être apportée selon la position des prix de vente par rapport à différents niveaux envisageables de coûts (coût variable moyen, coût total moyen et, dans des cas plus complexes, coût incrémental), ce qui conduit à envisager différents cas de figure.

105. Dans un premier cas, l'objet anticoncurrentiel de la politique de prix est présumé si les prix de vente sur le marché où l'éviction des concurrents est recherchée sont inférieurs au coût moyen variable de l'entreprise en cause, sauf pour cette dernière à apporter une preuve contraire, compatible avec les faits de l'espèce et étayée par une explication convaincante de son comportement.

106. Dans un second cas, si les prix de vente en cause sont inférieurs aux coûts moyens totaux de l'entreprise mais supérieurs à ses coûts variables, la constatation constitue un simple indice que cette politique de prix a un objet anticoncurrentiel. La pratique de prédation n'est établie que si l'autorité de concurrence apporte la preuve que le comportement de l'entreprise adopté en matière de prix s'inscrit dans une stratégie de prédation, c'est-à-dire une stratégie visant le découragement des concurrents et la récupération ultérieure des pertes initialement subies. En effet, dans la mesure où une pratique de prédation engendre des pertes pour l'entreprise qui la met en œuvre, sa rationalité doit être recherchée avec soin par l'autorité de concurrence.

107. En s'appuyant sur l'arrêt Akzo précité, et en tenant compte de la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence, que vient renforcer l'analyse économique la plus récente, il est possible de détailler les différentes étapes du raisonnement général à suivre pour pouvoir qualifier de prédation une pratique de prix bas.

108. Il convient en premier lieu d'effectuer une comparaison entre les prix pratiqués pendant la période alléguée de prédation et les coûts exposés par l'entreprise pour fournir le produit ou le service vendu (" test de coût "). Ce test exige que l'entreprise communique ses données de coût au Conseil de la concurrence, de manière sincère et vérifiable, au risque - si elle ne le fait pas - que ce dernier utilise toutes autres données qui lui paraîtraient appropriées.

109. Si le test de coût conduit à constater que le prix pratiqué par l'entreprise dominante est inférieur au coût moyen variable (ou " évitable ", c'est-à-dire pouvant être évité en ne fournissant pas l'unité supplémentaire du produit ou du service en cause), il révèle que l'entreprise a accepté de faire des pertes volontaires, c'est-à-dire évitables par un comportement économique différent. Le test apporte donc, dans la ligne de l'arrêt Akzo, la présomption que l'entreprise dominante a fait ce sacrifice en vue d'évincer le ou les concurrents qu'elle cherchait à éliminer. C'est le premier cas envisagé par l'arrêt Akzo.

110. Cette présomption peut, toutefois, être combattue par l'entreprise mise en cause par tout argument qu'elle juge pertinent, notamment en donnant une explication alternative à son comportement, qui doit être appuyée par des données vérifiables et non contredites par les observations factuelles de l'espèce, mais il lui incombe alors de supporter la charge de la preuve de cette explication alternative.

111. Lorsque le test de coût conduit à constater que le prix pratiqué est compris entre le coût variable et le coût moyen complet, - situation envisagée en second lieu par l'arrêt Akzo - il incombe à l'autorité de concurrence de démontrer que la politique de prix de l'entreprise s'inscrit dans une stratégie d'éviction, c'est-à-dire un plan destiné à éliminer, discipliner ou décourager un concurrent.

112. Une telle preuve peut ressortir de documents, de notes ou encore d'éléments matériels démontrant de manière claire une telle intention prédatrice, qui peut être corroborée par les caractéristiques de la pratique, comme la restriction de la mise en œuvre des prix prédateurs aux seuls clients susceptibles de choisir un fournisseur concurrent, ou encore par l'existence de pratiques annexes qui sont de nature à accentuer l'effet d'éviction, comme des ventes liées ou des remises de couplage ou de fidélité.

113. Elle peut aussi être apportée par un faisceau d'indices tirés de l'absence d'autre rationalité économique de la pratique, de sa durée, de la possibilité qu'a l'entreprise de récupérer les pertes, des caractéristiques de l'entreprise visée par la pratique qui peut, de manière plus ou moins vraisemblable, constituer une proie vulnérable (dépendance financière, taille, connaissance du marché, etc.).

114. C'est en mettant en balance les indices recueillis avec la plausibilité des explications données par l'entreprise mise en cause à propos du comportement qu'elle a adopté que le Conseil formera, au cas par cas, sa conviction sur l'existence ou non d'un effet, constaté ou potentiel, d'éviction des concurrents. Il est en tout cas possible à l'entreprise de faire état dans le débat contradictoire, et sans doute avec plus d'efficacité que dans le cas où le test de coût conduit à constater des prix inférieurs aux coûts variables, des arguments en défense analogues à ceux mentionnés plus haut.

115. La spécificité de certaines industries peut conduire le Conseil à utiliser un test de coût différent, plus adapté à la nature des activités économiques en cause ou des structures de marché : le coût incrémental. C'est le cas des entreprises menant à la fois des activités protégées par un monopole légal - ou qui l'étaient dans un passé récent - et des activités en concurrence pour lesquelles les risques de subventions croisées sont plus importants. C'est aussi le cas des entreprises où les coûts fixes sont très importants et les coûts variables presque nuls. Il peut alors être justifié de comparer les prix non pas aux coûts variables mais aux coûts incrémentaux de long terme. Ainsi, dans la décision n° 04-D-79 (Vedettes vendéennes), le Conseil a considéré que le coût pertinent pour comparer les prix de vente était le coût incrémental lié à l'activité de la compagnie de vedettes pendant la saison touristique, les coûts fixes liés aux investissements (achat d'une vedette rapide) étant le résultat d'une obligation de service public s'imposant à la compagnie été comme hiver.

116. Enfin, il est clair qu'un test de coût démontrant que les prix sont supérieurs aux coûts totaux moyens suffit, à lui seul, à écarter la qualification de prédation, sauf circonstances exceptionnelles.

3. MISE EN OEUVRE AU CAS D'ESPECE

117. British Airways critique la démarche retenue par les rapporteures qui ont démontré que la recette de la route Paris-Londres en 2004 couvre les coûts variables totaux de cette route. A l'appui de son argumentation, British Airways a produit des études économiques réalisées par RBB Economics. Elle avance que, dès l'origine, Eurostar a mis en place des capacités excessives sur Paris-Londres et les a ensuite encore augmentées. Elle soutient que l'instruction aurait dû s'inspirer des affaires récentes de prédation dans le transport aérien traitées par plusieurs autorités de concurrence et évaluer le caractère prédateur de la stratégie dénoncée en examinant si la perte de revenus liée à la suppression d'un départ journalier ou hebdomadaire serait moins importante que la réduction des coûts engendrée par cette suppression.

118. British Airways préconise ainsi de vérifier le caractère prédateur de la stratégie d'Eurostar en déployant les tests suivants :

• la recette globale d'exploitation de la route Paris-Londres est supérieure aux coûts qui seraient évités si Eurostar mettait fin à cette exploitation en supprimant toutes les fréquences sur cette liaison (1er test) ;

• la perte de revenu causée à Eurostar par la suppression d'une fréquence sur la route est inférieure aux coûts qu'éviterait Eurostar en conséquence de la réduction du nombre de services (2e test) ;

• Eurostar aurait pu augmenter ses profits (ou réduire ses pertes) en redéployant ses actifs (les rames) sur d'autres lignes ou en les donnant à bail par exemple (3e test).

119. British Airways précise que si le test de coûts variables à court terme peut être utile pour évaluer une stratégie de prédation fondée sur des prix bas, à condition toutefois qu'il soit appliqué séparément à chaque train (ou fréquence). il n'est clairement pas adapté pour analyser une stratégie de prédation par les capacités car il ne prend pas en compte les coûts que l'entreprise dominante aurait pu éviter en modifiant ses capacités. British Airways avance qu'à l'instar de la démarche suivie dans l'affaire Air Canada reprise par le document de l'OCDE relatif aux pratiques de prédation (OCDE, Predatory Foreclosure, DAFF/COMP, 2005), le test de sacrifice de profit aurait dû comparer les charges fixes et variables qui auraient été évitées en abandonnant la desserte de chaque fréquence avec les recettes de chacune de ces fréquences.

a) Sur la comparaison des recettes aux coûts

120. A titre liminaire, il convient de préciser que, dans le cas d'une activité comme le transport ferroviaire de passagers, la séparation entre coûts variables et coûts fixes peut être effectuée à différents niveaux suivant la nature de la " variation " dont on recherche le coût : certains coûts varient avec l'accueil d'un passager supplémentaire ; à ceux-ci s'ajoutent d'autres coûts si l'on met en service un train (ou fréquence) supplémentaire à parc de rames invariant ; enfin, d'autres coûts ne varient qu'avec le recours à une rame supplémentaire. Les coûts pouvant être évités si l'on n'embarque pas un passager supplémentaire sont a priori égaux aux coûts variables à ce niveau d'activité. De même, en cas de suppression d'un train, les coûts qui sont évités dans le court terme sont égaux aux coûts variables par train. Ce n'est qu'à partir d'un certain niveau d'activité, lorsque que l'on s'interroge sur la suppression de plusieurs trains, que les coûts associés à une rame (ou plusieurs selon le niveau d'activité considéré) seront évités du fait des possibilités d'utilisation alternative ou de cession d'une rame et que les coûts évitables pourraient éventuellement être supérieurs aux coûts variables. Toutefois, en l'espèce, une réaffectation des rames Eurostar sur d'autres lignes du réseau français ou britannique si elle n'est pas techniquement impossible est tout de même très contrainte, comme l'indiquent les arguments développés aux paragraphes 50 à 64.

121. Ces précisions étant apportées, le Conseil constate que les cinq affaires de prédation concernant des compagnies aériennes en 2002 et en 2003, auxquelles fait référence le document de l'OCDE relatif aux pratiques de prédation, mettent en cause des comportements très semblables : dans chacune de ces affaires, une compagnie aérienne en place, confrontée à un entrant proposant de faibles tarifs, baisse ses propres tarifs et augmente sa capacité en vue d'éliminer ou de mettre au pas le nouvel arrivant. Dans de tels cas d'espèce, la stratégie d'éviction mise en œuvre impliquant une augmentation de capacités, les coûts pertinents auxquels il convient de comparer les recettes afin d'évaluer si l'entreprise consent des pertes qui ne peuvent être justifiées que parce qu'elles sont susceptibles d'entraîner l'éviction des concurrents, sont effectivement les coûts évitables moyens qui incluent non seulement les coûts variables mais également les coûts fixes éventuellement engagés pour augmenter les capacités.

122. En revanche, en l'absence d'expansion des capacités, le test de coûts pertinent pour apprécier la rationalité des conditions d'exploitation d'Eurostar est, dans un premier temps, la comparaison entre les recettes dégagées sur la route et la totalité des coûts variables de la route et dans un second temps, la comparaison entre la marge subsistant après paiement des coûts variables et les coûts fixes alloués à cette route.

123. Des tests exposés aux paragraphes 36 à 39, il résulte que le résultat sur coûts variables de la route Paris-Londres en 2004 est positif ([2,5-3] fois la recette), mais qu'il ne couvre pas les coûts fixes.

124. Il convient de relever que les hypothèses retenues pour ces tests sont prudentes de sorte que le "résultat sur coûts variables" est calculé au plus juste. D'une part, les recettes de la route Paris-Londres retenues correspondent aux billets vendus utilisés et ne comprennent donc pas les flux financiers des billets vendus mais non utilisés par les passagers, qui sont évalués en moyenne à 7 % de la valeur des billets vendus. D'autre part, les coûts présentés comme variables intègrent des coûts qui sont clairement engagés à chaque circulation supplémentaire de train comme le coût de la circulation en France ainsi que d'autres coûts qui présentent un certain degré de fixité. Ainsi, le coût de l'énergie en Grande Bretagne est calculé sur la base de la consommation réelle sur la section à grande vitesse mais pour le réseau classique, il est facturé forfaitairement indépendamment du nombre de trains y circulant. Ce coût a été considéré comme " variable ", ce qui augmente ce poste.

b) Sur une stratégie alternative d'Eurostar qui aurait minimisé ses pertes

125. British Airways objecte que, quand bien même il n'y a pas eu d'augmentation des capacités, il convient d'examiner la décision d'Eurostar de ne pas réduire le nombre de trains en service. Il préconise d'analyser si Eurostar aurait pu augmenter ses profits (ou réduire ses pertes) en diminuant le nombre de ses fréquences sur la ligne en question ou en évitant de les augmenter. En particulier, il considère que l'effet sur la rentabilité de la suppression de la fréquence la moins rentable devrait être analysé.

126. Le Conseil relève que si, comme le fait justement valoir British Airways, le sacrifice volontaire de profits est une condition de la prédation, il ne convient pas pour autant de recherche si le supposé prédateur aurait pu maximiser ses profits (maximum maximorum) par des stratégies alternatives. Une telle exigence reviendrait à vérifier, non pas que les décisions prises par l'entreprise conduisent à des pertes dans le but d'évincer des concurrents, mais que l'entreprise pourrait améliorer ses résultats en prenant d'autres décisions, plus rentables. Imaginer d'hypothétiques stratégies alternatives et en estimer la rentabilité, avec la marge d'erreur que comporte toujours ce type d'évaluation, pour ensuite la comparer à celle de la stratégie examinée, revient à porter un jugement sur le caractère optimal de la gestion de l'entreprise en position dominante et non à mettre en lumière l'absence de rationalité d'un comportement précis de l'entreprise. En théorie, il est vrai que tout niveau de prix inférieur au prix optimal de court terme, de même que toute capacité supérieure à son niveau optimal de court terme, pourraient être suspectés de soutenir une stratégie de prédation. Toutefois, l'impossibilité de connaître ce niveau optimal des prix ou des quantités servies conduit en pratique à ne considérer comme éventuellement suspects que les cas où une action observable de l'entreprise conduit à des pertes. La question que se pose toute autorité de concurrence n'est pas de rechercher si la stratégie appliquée, et donc observable, de l'entreprise alléguée prédatrice est moins profitable que la stratégie optimale car la réponse est certaine mais non-opératoire : toute stratégie effective produit un profit inférieur ou égal à celui de la stratégie optimale, par définition même, mais cette stratégie optimale reste inconnue. En revanche, l'autorité de concurrence peut et doit, comme l'a fait le Conseil en l'espèce, rechercher l'effet sur le profit d'une action spécifique de l'entreprise, par rapport à ce que serait le profit si cette action spécifique n'avait pas lieu.

127. En toute hypothèse, les éléments exposés ci-dessus aux paragraphes 74 et suivants montrent que le résultat moyen sur coût variable par passager et par train est positif. Ils montrent également que les recettes du train a priori le moins rentable, c'est-à-dire celui dont le nombre de passagers et la recette étaient les plus faibles, couvraient ses coûts variables moyens. Il peut en être déduit que c'est le cas pour tous les trains et que chaque passager et chaque train contribuent donc au maximum à la couverture des coûts fixes. La suppression de l'un d'entre eux n'améliorerait donc pas le résultat sur coûts totaux mais le dégraderait.

128. Cette analyse peut être étendue à la suppression d'un nombre de fréquences tel qu'il justifie la mise hors-service d'une ou plusieurs rames, dans la mesure où, comme cela a déjà été noté ci-dessus, la réaffectation des rames Eurostar sur d'autres lignes du réseau français ou britannique n'est pas de nature à améliorer la rentabilité des compagnies ferroviaires compte tenu des caractéristiques très particulières de ces rames (cf. les paragraphes 50 à 64).

129. En tout état de cause, il convient également de rappeler que l'analyse de la rentabilité marginale de chaque train ne permet pas de prendre en compte le fait que le nombre de trains et les horaires offerts peuvent constituer une caractéristique de l'offre valorisée par les voyageurs. Par exemple, le nombre d'horaires offerts, s'il est important, permet à la clientèle d'affaires de modifier au dernier moment l'horaire emprunté pour s'ajuster au mieux à la journée de travail, et réduit ainsi l'attente. Comme l'ont expliqué en séance les représentants de la SNCF et d'EGL, la taille du marché adressable dépend du temps de parcours, des capacités mises en place par les concurrents, des prix mais aussi des fréquences, c'est-à-dire du nombre de trains en circulation. Dès lors, isoler un train de l'ensemble des trains au départ ne rend pas compte de cette propriété de la demande des passagers pour affaires.

130. Au surplus, lors de la séance, les représentants de la SNCF et d'EGL ont précisé que la suppression d'un train a des effets sur le trafic des trains retour, mais aussi sur le trafic des autres trains et que c'est l'ensemble de ces effets sur la rentabilité des compagnies ferroviaires exploitant le service Eurostar qui doit être pris en compte.

4. SUR LA RATIONALITE DE L'EXPLOITATION DE LA ROUTE PARIS-LONDRES PAR EUROSTAR

131. British Airways soutient que, conformément aux principes énoncés dans l'arrêt Akzo, la constatation de recettes inférieures aux coûts moyens totaux de l'entreprise constitue un indice que la politique de prix examinée a un objet anticoncurrentiel et l'autorité de concurrence doit alors apporter la preuve qu'elle s'inscrit dans une démarche de prédation. A cet égard, elle reproche à l'instruction de ne pas avoir recherché d'éléments matériels attestant de la volonté prédatrice d'Eurostar au moyen de visites et saisies, alors qu'elle a établi que les revenus de la route Paris-Londres sont inférieurs aux coûts moyens totaux (mais supérieurs à ses coûts variables). Elle soutient que les documents qu'elle avait produits à l'appui de sa saisine démontrent une volonté d'éviction des compagnies aériennes, et que les déclarations de l'un des responsables d'EGL dans le journal du Dimanche : " Nous espérons éliminer la concurrence de l'avion d'ici cinq ans. Il n'y aura plus besoin de vols entre Londres et Paris après 2007 " ne sauraient être assimilées à une simple attitude de compétition.

132. British Airways ajoute qu'à elles seules, la durée, la constance et l'ampleur des pertes consenties sur l'ensemble de la période attestent de l'intention prédatrice. Selon elle, l'augmentation de la part de marché d'Eurostar et le ralentissement corrélatif des ventes des concurrents sont également à prendre en compte. Au total, la compagnie aérienne fait valoir que même en l'absence de preuves matérielles, il existe un faisceau d'indices suffisants pour établir que les pertes sur coûts totaux liées à l'exploitation de l'Eurostar s'inscrivent dans le cadre d'un plan visant à éliminer la concurrence.

133. La saisissante fait valoir que cette stratégie d'éviction est crédible puisque si elle sortait de la route Paris-Londres, les obstacles à l'accès aux infrastructures aéroportuaires et le montant des investissements publicitaires nécessaires rendraient difficile son retour et qu'ainsi, Eurostar serait assurée de récupérer les pertes consenties pendant la campagne de prédation.

134. British Airways fait encore remarquer que si l'on justifie les pertes d'Eurostar par la couverture des investissements associés au percement du tunnel, ce comportement pourrait alors perdurer jusqu'en 2052, échéance de la convention d'utilisation du Tunnel. Elle considère qu'Eurostar ne peut délibérément adopter une stratégie contraire à toute logique économique alors même qu'elle exerce son activité sur un marché concurrentiel.

135. Au regard du guide d'analyse rappelé ci-dessus aux paragraphes 111 à 114, le Conseil relève qu'en l'espèce, aucun document présent au dossier n'établit que les pertes ne sont consenties que dans le dessein d'évincer les compagnies aériennes de la route Paris-Londres.

136. En revanche, plusieurs éléments spécifiques à l'exploitation du service Eurostar plaident en faveur de la rationalité de la politique commerciale suivie par EGL.

137. En premier lieu, il convient de prendre en compte l'importance des charges fixes liées à l'activité. Il ressort en effet du dossier que les entreprises ferroviaires en charge de la circulation des trains Eurostar contribuent au financement des investissements nécessaires au percement du Tunnel sous la Manche et, s'agissant de EUKL, à la construction d'une ligne à grande vitesse sur le territoire britannique. La SNCF et EUKL acquittent un montant plancher élevé au titre de la MUC ([...] (5) M€ en 2004). EUKL paye un péage d'accès à l'infrastructure britannique du même ordre ([...] (6) M€ en 2004), qui finance la construction de la ligne grande vitesse britannique. L'importance de ces charges fixes, communes à l'ensemble des activités Eurostar et non uniquement à la ligne Paris-Londres, justifie que les opérateurs en charge de l'exploitation d'Eurostar cherchent à maximiser le remplissage des capacités sur la ligne Paris-Londres et les recettes totales par train.

138. Comme les représentants de la SNCF et d'EGL l'ont expliqué en séance, les outils de yield ou de revenue management ont pour objectif de maximiser la recette train par train et jour par jour : les capacités offertes pour les différents tarifs proposés sont modulées en fonction de l'état des réservations telles que mesurées à plusieurs périodes précédant le départ du train. Parallèlement, les équipes marketing font des études poussées pour explorer la courbe de demande et estimer comme cela a été précisé, les élasticités-prix des différents types de voyageurs, que les tarifs vont refléter. Ainsi, comme cela a été précisé en séance, lors de certains évènements sportifs, comme la Coupe du monde de rugby, les tarifs étaient élevés. La recherche de la couverture des charges fixes est assurée par la modulation des prix payés par différents segments de demande (tarification dite " à la Ramsey ").

139. La gamme tarifaire Eurostar et sa politique de revenue management ont pour objectif de maximiser le revenu pouvant être tiré de la demande. Depuis mars 2003, à la suite de la pénétration du marché par les compagnies low cost et de l'ouverture du tronçon à grande vitesse britannique, EGL a introduit une gamme tarifaire permettant une plus grande flexibilité et assurant une plus grande rentabilité des capacités disponibles. Le niveau de la demande est très irrégulier : des périodes creuses succèdent aux périodes de pointe. De même la demande est répartie inégalement sur une semaine. Les tarifs sont adaptés afin de remplir les trains en période " creuse ", étant établi que la marge sur coûts variables liés à la circulation des trains est toujours positive. Les promotions sont d'autant plus pertinentes que le coût marginal d'un passager supplémentaire en classe loisirs sur un train existant est faible. De même, la suppression de 4 rames inter-capitales en 1999 afin d'optimiser le parc relève elle aussi d'une logique économique visant à maximiser la rentabilité de la ligne. Au total, il ne peut être affirmé que les pertes sur coûts totaux subies par les opérateurs ferroviaires auraient pu être réduites grâce à une augmentation des tarifs ou à une réduction des capacités mises en œuvre en 2004.

140. Il convient en second lieu de relever que les infrastructures en question présentent un caractère exceptionnel : le percement du tunnel sous la Manche décidé par les gouvernements français et britannique a vocation à relier une île et un continent de façon pérenne (le tunnel ne serait pas rebouché à court, moyen ni même probablement à long terme) et entre dans la catégorie des biens publics. Une des questions essentielles posées par les biens publics est celle de leur financement. En effet, les investissements à consentir pour édifier une infrastructure comme le tunnel sous la Manche sont très élevés. Le caractère élevé des investissements initiaux combiné à la longévité de ces équipements aboutit à ce que la rentabilité de l'ouvrage s'évalue sur de très longues périodes. De ce fait, le mode de financement de la construction du Tunnel sans intervention active de l'Etat ni financement par l'impôt, mais au travers d'un opérateur privé, mode de financement qui n'a pas été choisi par les opérateurs ferroviaires, entre en contradiction avec des contraintes de rentabilité à court terme.

141. Par ailleurs, s'agissant de la possibilité de récupération des pertes, il ne peut être soutenu, comme le fait British Airways, que les barrières à l'entrée sur le marché aérien sont telles qu'une entrée - ou une nouvelle entrée - soit impossible.

142. En effet, des compagnies low-cost sont récemment entrées sur la route :

• British Midlands, qui desservait la route Paris-Londres avant la mise en service d'Eurostar, a modifié son offre sur ce marché et lancé une filiale low-cost, Bmi, qui a cessé son activité sur ce trajet en 2007 ;

• AirUk, qui desservait Paris-Londres, a été achetée en 1997 par KLM et renommée KLM-Uk. Les vols sur Paris-Londres ont été maintenus. KLM ayant acheté Buzz, autre compagnie low-cost, en 1999, elle a exploité ses vols low-cost sous le nom commercial Buzz en 2000. Fin 2002, Ryan Air a acheté les services low-costs de KLM (KLM-uk et Buzz), opération approuvée par l'OFT en avril 2003, puis a cessé les vols entre Paris et Londres en mars 2003 ;

• Easy Jet, qui a ouvert la ligne en 2002 et stabilisé ses fréquences quotidiennes à compter de l'été 2006, atteste de la réussite d'une implantation low-cost sur cette route.

143. Les compagnies aériennes à bas coûts ne représentent qu'une part faible des passagers aériens transportés entre Paris et Londres, mais elles exercent une pression concurrentielle non-négligeable. A l'origine, elles s'adressaient principalement aux voyageurs d'agrément (" non time sensitive ") mais lors de l'instruction, les compagnies aériennes interrogées ont reconnu que la distinction traditionnelle entre passagers " time sensitive " et " non time sensitive " était aujourd'hui moins pertinente, du fait de l'attraction des tarifs de ces compagnies à bas coûts, qui transportent de plus en plus de voyageurs pour affaires.

144. Au surplus, les compagnies à bas coûts pouvant opérer à partir d'aéroports situés en grande périphérie des capitales, elles contournent la barrière à l'entrée qu'est l'accès aux créneaux des aéroports saturés pour un nouvel entrant.

145. Enfin, les pertes de parts de marché des compagnies aériennes sur la route Paris-Londres ainsi que la diminution des passagers transportés en avion depuis 1994, date de la mise en service d'Eurostar, ne suffisent pas à établir une stratégie prédatrice liée à l'exploitation d'Eurostar. Une telle contraction s'expliquerait déjà logiquement par l'arrivée d'une concurrence nouvelle, qui de surcroît est le fait d'un nouveau mode de transport. De fait, la hausse du nombre total de passagers transportés entre Paris et Londres (qui a augmenté de 85 % depuis 1994), montre que les consommateurs ont profité de l'arrivée du train.

E. SUR LES SUBVENTIONS CROISEES ENTRE L'EXPLOITATION D'EUROSTAR ET LES AUTRES ACTIVITES DE LA SNCF

146. British Airways considère que la proposition de non lieu fait une application erronée des principes dégagés par la pratique décisionnelle du Conseil relative aux subventions croisées. La saisissante relève que, dans l'affaire n° 04-D-79 du 23 décembre 2004, pour écarter un grief de subventions croisées, le Conseil avait notamment relevé qu'" il ressort du dossier que si les compagnies présentes sur le marché sont déficitaires, aucune des entreprises n'a disparu depuis 1986 et, qu'au contraire, de nouvelles liaisons ont été ouvertes ". British Airways fait valoir qu'en l'espèce, deux compagnies sont déjà sorties du marché, des liaisons ont été arrêtées et le nombre de fréquences aériennes a été réduit sur la route Paris-Londres.

147. Dans sa décision n° 00-D-50 du 5 mars 2001 relative à des pratiques mises en œuvre par la Française des jeux, le Conseil a posé le cadre d'analyse des subventions croisées : " Considérant qu'il est licite, pour une entreprise publique qui dispose d'une position dominante sur un marché en vertu d'un monopole légal, d'entrer sur un ou des marchés concurrentiels, à condition qu'elle n'abuse pas de sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre l'accès au marché pour ses concurrents en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d'une concurrence par les mérites ; qu'ainsi, une entreprise publique disposant d'un monopole légal, qui utilise les ressources de son activité monopolistique pour subventionner une nouvelle activité, ne méconnaît pas, de ce seul fait, les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

Considérant, en revanche, qu'est susceptible de constituer un abus le fait, pour une entreprise disposant d'un monopole légal, c'est-à-dire un monopole dont l'acquisition n'a supposé aucune dépense et est insusceptible d'être contesté, d'utiliser tout ou partie de l'excédent des ressources que lui procure son activité sous monopole pour subventionner une offre présentée sur un marché concurrentiel, lorsque la subvention est utilisée pour pratiquer des prix prédateurs ou lorsqu'elle a conditionné une pratique commerciale qui, sans être prédatrice, a entraîné une perturbation durable du marché qui n'aurait pas eu lieu sans elle " ;

148. En l'espèce, d'une part, il a été démontré que les pertes subies par les compagnies ferroviaires du fait de l'exploitation d'Eurostar s'inscrivaient dans le cadre d'une politique commerciale rationnelle et ne pouvaient donc être regardées comme attestant l'existence d'une stratégie prédatrice. D'autre part, l'arrivée d'Eurostar sur la route Paris-Londres a entraîné une forte expansion du marché. Le nombre de passagers empruntant le trajet Paris- Londres a connu une croissance exceptionnelle de 85 % depuis 1994. L'élargissement de la gamme des tarifs pratiqués a ouvert ce voyage à un grand nombre de consommateurs pour lesquels les prix proposés excédaient auparavant leurs facultés. Au surplus, à l'arrivée de la nouvelle technologie de transport par train à grande vitesse sur Paris-Londres sont associés des avantages. A durée de trajet et confort équivalents, la liaison centre-ville à centre-ville en train génère un gain de temps compte tenu des procédures de contrôle des passagers aériens et de l'éloignement des aéroports du centre des villes.

149. S'agissant des compagnies aériennes, si l'arrivée d'un nouveau mode de transport a logiquement fait reculer leurs parts de marché, il ne ressort pas de l'analyse du dossier que les liaisons aériennes sur la route Paris-Londres soient menacées de disparition, Ainsi, les déclarations d'Air France, reproduites au paragraphe 31, selon lesquelles : " En terme tarifaire, la grille de tarifs proposée par Air France a été impactée par les services concurrentiels proposés par l'Eurostar et a évolué dans le sens de la demande de la clientèle (i) vers le maximum de flexibilité possible et (ii) une baisse constante des tarifs les plus bas " attestent d'une intensification du jeu concurrentiel mais ne font pas état de difficultés susceptibles de conduire la compagnie aérienne française à se retirer de cette route. De plus, comme cela a déjà été exposé au paragraphe 91, la décision de sortie d'une route ne repose pas seulement sur la rentabilité des passagers point à point, mais également sur la rentabilité des passagers en correspondance sur des vols long courrier.

150. Il ne ressort donc pas du dossier que la participation de la SCNF à la gestion de l'Eurostar ait eu pour effet de perturber durablement le marché.

151. Il ressort de l'ensemble de ce qui précède qu'en l'absence, d'une part, de pratiques de prédation et, d'autre part, de subventions croisées de nature à perturber durablement le marché, il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.

DÉCISION

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.

Notes

1 Certaines informations couvertes par le secret des affaires ont été ôtées du texte rendu public de la présente décision.

2 Données EGL mettant en jeu le secret d'affaires mais mises à la disposition du Conseil conformément aux dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce

3 Données EGL mettant en jeu le secret d'affaires mais mises à la disposition du Conseil conformément aux dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce.

4 Données EGL mettant en jeu le secret d'affaires mais mises à la disposition du Conseil conformément aux dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce.

5 Données EGL mettant en jeu le secret d'affaires mais mises à la disposition du Conseil conformément aux dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce.

6 Données EGL mettant en jeu le secret d'affaires mais mises à la disposition du Conseil conformément aux dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce.