Conseil Conc., 20 décembre 2007, n° 07-D-50

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 31 août 2005 sous le numéro 05/0068 F, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques susceptibles d'être qualifiées au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité de l'Union européenne, dans le secteur de la distribution de jouets, au cours des années 2001 à 2004, pendant la campagne publicitaire de fin d'année du groupe Carrefour intitulée " Carrefour rembourse 10 fois la différence " ; Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les observations présentées par les sociétés Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini SA, Lansay France, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi que sa succursale MegaBrands France, Playmobil France, Smoby SA, Majorette Solido SAS, Groupe Berchet SA, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli SA, Lego SAS, Maxi Toys France SA, Maxi Toys International, Auchan France SA, Carrefour France, EMC Distribution, Cora SAS, Provera France, EPSE, ITM Alimentaire France, SCA loisirs et arts ménagers, King Jouet, Ludendo SA, Galec, Pick Wick, Système U centrale nationale, Toys'R'Us France, ainsi que les magasins à l'enseigne Leclerc Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry), les magasins à l'enseigne Intermarché Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo), aux magasins à l'enseigne Hyper U Dissou (Les herbiers), Finamo (Murs Erigne), (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras), et les magasins à l'enseigne Joué Club Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer), SARL JCO (Orléans) et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteures, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini SA, Lansay France, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi que sa succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby SA, Majorette Solido SAS, Groupe Berchet SA, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Lego SAS, Maxi Toys France SA, Maxi Toys International, Auchan France SA, Carrefour France, EMC Distribution, Cora SAS, Provera France, EPSE, ITM Alimentaire France, SCA loisirs et arts ménagers, King Jouet, Ludendo SA, Galec, Pick Wick, Système U centrale nationale, Toys'R'Us France, ainsi que les magasins à l'enseigne Leclerc Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry), les magasins à l'enseigne Intermarché Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo), aux magasins à l'enseigne Hyper U Dissou (Les herbiers), Finamo (Murs Erigne), (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras), et les magasins à l'enseigne Joué Club Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer), SARL JCO (Orléans) entendus lors de la séance des 30 novembre et 1er décembre 2007, la société Vulli SA, ayant été régulièrement convoquée ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 31 août 2005 sous le numéro 05/0068 F, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques susceptibles d'être qualifiées au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité de l'Union européenne, dans le secteur de la distribution de jouets, au cours des années 2001 à 2004, pendant la campagne publicitaire de fin d'année du groupe Carrefour intitulée " Carrefour rembourse 10 fois la différence ". Il signalait en particulier que l'enquête avait révélé un contexte général d'alignement des prix par les enseignes de la grande distribution alimentaire et par les distributeurs spécialisés pendant la période de Noël, portant essentiellement sur des jouets de marque présents dans les catalogues de fin d'année et que Carrefour avait mis en place avec les fabricants un certain nombre d'actions pour faire en sorte que ses concurrents relèvent leurs prix et s'alignent sur les siens. Dans le cadre de l'enquête administrative, des investigations ont été menées le 27 janvier 2004 sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, auprès des sociétés suivantes : Carrefour France, Puériculture de France-Chicco, Lego, Mega Blocks, Jeux Ravensburger et Goliath France. Les pouvoirs de l'article L. 450-3 du Code de commerce ont été utilisés auprès des fournisseurs : Chicco, Lego, Mega Blocks, Goliath, Mattel, Hasbro, Bandaï, Smoby, Vtech, Berchet et Lansay ; auprès des distributeurs de la grande distribution alimentaire : Auchan, Galec, Carrefour, Intermarché, Système U, Casino et Cora ; auprès des distributeurs spécialisés : La Grande Récré, Joué Club, Toys'R'Us, Jouetland, Pic Wic et Maxi Toys.

A. LE SECTEUR DU JOUET

2. En 2003, le secteur des jeux et jouets (y compris les jeux vidéo) représentait 3,7 milliards d'euro, dont 70,3 % imputables aux seuls jeux et jouets traditionnels, soit 2,6 milliards d'euro.

3. Selon l'étude Xerfi700 de juillet 2005 sur la "distribution des jeux et jouets", les dépenses de jeux, jouets et articles de sports sont relativement stables depuis 1990, représentant environ 9 % du budget culturel et loisirs des ménages, soit une dépense moyenne de 220 euro par enfant et par an (articles de sports exclus). Si l'essentiel des achats est effectué par les parents (46 % des achats en 2003) et les grands-parents (19,3 %), les enfants sont les prescripteurs et, à ce titre, la cible des campagnes publicitaires télévisuelles menées par les fabricants. Les distributeurs utilisent, quant à eux, les catalogues de jouets pour communiquer.

4. Ce secteur est saisonnier puisque près de 60 % des achats sont réalisés à l'occasion des fêtes de Noël. Ainsi, sur les deux derniers mois de l'année, les fabricants français de jeux et jouets réalisent la moitié de leur chiffre d'affaires.

5. La France est le deuxième consommateur de jouets en Europe derrière le Royaume-Uni avec 20 % du marché.

1. LES ACTEURS EN PRESENCE

a. Les fournisseurs

6. L'industrie française des jeux et jouets, tout en étant fortement atomisée, est largement dominée par les filiales des leaders mondiaux tels que les américains Mattel et Hasbro ou le japonais Bandaï. A leur côté, interviennent quelques groupes français tels que le groupe Smoby ou Lansay.

7. Leader mondial du marché du jouet grâce à ses poupées Barbie et ses voitures HotWheels, le groupe américain Mattel a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires consolidé de 4 108,4 millions d'euro. Entre 2000 et 2004, le chiffre d'affaires consolidé du groupe a progressé de 11,8 %. En France, le groupe intervient par le biais de sa filiale Mattel France. Cette dernière est leader sur le marché hexagonal avec 13,7 % de parts de marché en valeur. Le groupe détient aussi le fabricant de poupées Corolle qui a réalisé un chiffre d'affaires de 17,6 millions d'euro en 2003. Mattel dispose des marques phares, Fisher-Price (premier âge), Barbie, My Scene, Polly Pocket (filles), HotWheels, Tyco (garçons) qui s'ajoutent aux jeux de société tels que Scrabble, Uno ou Pictionary et aux produits sous licence.

8. Numéro deux mondial, le groupe américain Hasbro, a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires consolidé de 2 997,5 millions d'euro. En France, le groupe Hasbro intervient par le biais de sa filiale Hasbro France qui est présente sur presque tous les segments de marchés. Il est à la tête d'un large portefeuille de marques telles que Playskool, Playdoh (premier âge), Mon Petit Poney (filles), Action Man, Tiger (garçons), MB et Parker (jeux de société) et vend également des produits sous licence.

9. Le fabricant de jouets japonais Bandaï, troisième opérateur mondial, a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires de 2 009,5 millions d'euro. En France, le groupe Bandaï intervient par le biais de sa filiale Bandaï France. Ses marques les plus célèbres sont Power Ranger, Hello Kitty, Pokemon et Digimon. Ce sont essentiellement des produits sous licence liés à des séries télévisuelles. Outre son offre de jouets, Bandaï est également présente dans l'édition et la distribution de jeux vidéo.

10. Le fabricant de jouets allemand Ravensburger a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires de 214,2 millions d'euro. C'est un des principaux fabricants de jeux éducatifs et de société, de puzzles et d'activités créatives. En France, le groupe est présent par le biais de sa filiale Jeux Ravensburger. Il est leader sur le segment des puzzles avec les marques Nathan et Ravensburger.

11. Le fabricant de jouets français, Groupe Smoby, a réalisé en 2004 un chiffre d'affaires consolidé de 398,2 millions d'euro (237,2 millions d'euro pour Smoby Majorette et 161 millions d'euro pour Berchet). Pour se placer parmi les plus grands groupes industriels du jouet, Smoby s'est développé par croissance externe. Parmi ses acquisitions récentes, figurent les rachats des sociétés Majorette et Solido en 2003 et de la société Berchet en 2005. Avec cette dernière acquisition, le groupe se situe à la deuxième place européenne dernière le danois Lego. En France, le groupe intervient à travers les marques Smoby, Majorette, Solido, Ecoiffier, Monneret, Pico, Charton, Fagoe, Favre et Clairbois.

12. En 2003, le danois Lego a réalisé un chiffre d'affaires français de 36,3 millions d'euro devant les Français Lansay (33 millions d'euro en 2003) et Meccano (32,6 millions d'euro en 2003) qui distribue aussi les marques Nikko, Carrera et Maisto en France.

13. Parmi les acteurs importants du jouet en France, sont également présents l'allemand Playmobil, le chino-néerlandais Vtech, le néerlandais Goliath, le canadien MegaBrands (anciennement MegaBloks), les italiens Clementoni et le groupe Artsana par sa filiale Chicco-Puériculture de France, le japonais Tomy et les français Vulli et Jemini.

b. Les distributeurs

14. La distribution des jouets est assurée par les grandes surfaces spécialisées (ci-après GSS), soit Joué Club, King Jouet, La Grande Récré, Maxi Toys, Pick Wick et Toys'R'Us, qui s'imposent, depuis 2004 comme le premier circuit de distribution des jeux et jouets en France avec 43,3 % des ventes (41,7 % en 2003, 40 % en 2002 et 39,4 % en 2001). Juste derrière, arrivent les grandes surfaces alimentaires (ci-après GSA), soit Auchan, Carrefour, Casino Cora, Intermarché, Leclerc, et Système U, avec 42,7 % des ventes en 2004 (42,1 % en 2003, 41,6 % en 2002 et 41,2 % en 2001). Loin derrière, les autres circuits de distribution tels que la vente à distance, les grands magasins et les bazars représentant chacun moins de 4 % du marché total des jeux et jouets.

15. Comme dans de nombreux secteurs de la distribution, les GSS ont opté entre deux principaux modes de développement : l'intégration ou l'adhésion à des centrales d'achats. L'adhésion à une centrale d'achat ou de référencement permet de profiter de meilleures conditions d'achat mais aussi d'une certaine notoriété, tout en gardant un certain degré d'indépendance.

16. Hormis la présence des enseignes Maxi Toys (belge), Toys'R'Us et The Disney Store (d'origine américaine), la distribution de jouets en GSS est principalement le fait d'opérateurs français. Avec un parc de 286 magasins d'une surface d'au moins 100 m2 en 2004, Joué Club se positionne comme la première enseigne de jeux et jouets en terme de nombre de points de vente. Elle est suivie par Maxi Toys (98 magasins en 2003 et 115 magasins en 2007), La Grande Récré (93 magasins), Joupi (80 magasins), King Jouet (60 magasins), Toys'R'Us (33 magasins), Jouet Land (29 magasins) et Pick Wick (11 magasins). En 2005, La Grande Récré et Cedij-Jouetland se sont regroupés pour donner naissance au groupe Ludendo qui compte plus de 250 magasins,

17. Les GSA bénéficient d'une offre captive sur l'alimentaire qui leur permet d'attirer une population importante vers les autres produits, notamment les jeux et jouets. Avec un parc de 1 777 magasins en 2004, Carrefour est le leader de la distribution alimentaire dans l'hexagone.

18. Au vu des données fournies par les divers intervenants du secteur, tous circuits confondus, ainsi que des déclarations relevées pendant l'enquête, il apparaît que Carrefour est le leader de la distribution du jouet suivi par Toys'R'Us, Leclerc, Auchan, et Joué Club, puis, avec des parts de marché plus faibles, La Grande Récré, Système U, Intermarché, Pick Wick et Jouet Land.

2. LES MARCHES

a. Les marchés de produit

19. Le secteur des jouets a déjà été analysé par les autorités de concurrence lors de la concentration entre les sociétés Smoby et Majorette (Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 30 juillet 2003), puis entre celles-ci et Berchet (Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 20 juillet 2005), lors de la fusion Blokker/Toys'R'Us (Décision de la Commission n° COMP/M.890 - Blokker/Toys'R'Us du 25 novembre 1998), et dans une décision du Conseil de la concurrence relative à des pratiques de la société Mattel (Décision 99-D-45 du 30 juin 1999).

20. Dans ses décisions, le ministre de l'Economie a considéré qu'il y avait lieu de distinguer les jeux et jouets traditionnels des jeux vidéo. Puis, tout en laissant la définition du marché pertinent ouverte, il a fondé son raisonnement sur les treize catégories de jouets définies par la Fédération française des industries du jouet et de la puériculture : " La question de la définition exacte des marchés de produits sur la base des différents critères évoqués ci-dessus peut cependant rester ouverte car, quelle que soit la définition retenue, les conclusions de l'analyse demeurent inchangées. En conséquence, pour les besoins de la présente décision, l'analyse s'effectuera sur la base des treize catégories évoquées, en procédant lorsque nécessaire à une segmentation plus fine ". Ces treize catégories sont : i) les jouets d'imitation ; ii) les jouets sportifs et les jeux de plein air ; iii) les véhicules, les voitures miniatures et les trains électriques ; iv) les jouets premier âge ; v) les jeux de construction, les jeux de reconnaissance et d'assimilation et les puzzles ; vi) les cycles jouets et les jouets porteurs ; vii) les jeux d'activité manuelle et de création ; viii) les jeux de société non électroniques ; ix) les articles de fêtes, d'ornements et de Noël ; x) les poupées et habillages et les articles de puériculture pour poupées ; xi) les figurines, les reproductions de bâtiments et les ensembles divers ; xii) les jouets en peluche et, xiii) les autres jouets.

21. Dans la décision Blokker/Toys'R'Us, la Commission européenne a indiqué que le marché de la distribution de jouets était composé de détaillants qui proposent un " assortiment complet de produits spécialement destinés aux enfants ".

22. Dans la décision relative à la société Mattel, le Conseil de la concurrence a identifié un marché des poupées-mannequins au sein du segment "poupées et habillages et articles de puériculture pour poupées".

23. En l'espèce, il y a lieu de distinguer les jeux et jouets traditionnels des jeux et consoles vidéo, et des cassettes vidéo, DVD et CD audio. En effet, ces produits sont présentés dans des rayons différents par les GSA et ne sont pas systématiquement vendus par les GSS. En tout état de cause, ils disposent d'acheteurs spécialisés distincts. Par ailleurs, il existe des distributeurs spécialisés dans la vente de ces produits, qui ne vendent pas de jeux et jouets traditionnels.

24. En revanche, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle subdivision du secteur du jouet selon les treize catégories définies par la Fédération française des industries du jouet et de la puériculture, l'analyse étant inchangée quelle que soit la définition retenue.

25. Dans la décision Blokker/Toys'R'Us, la Commission européenne a considéré qu'aux Pays Bas, les magasins spécialisés étaient distincts des autres canaux de distribution car ils proposent un assortiment complet de produits, tout au long de l'année, sont les seuls à éditer des catalogues spécifiques aux jouets et représentent la grande majorité des ventes.

26. En revanche, en France, les poids des GSS et des GSA sont comparables dans la vente de jouets au détail (autour de 40 % pour chacun de ces réseaux de distribution) et les deux circuits éditent des catalogues spécifiques aux jouets au moment des fêtes de Noël.

27. Par ailleurs, si seules les GSS proposent une offre permanente de jeux et jouets, le poids des GSA reste conséquent, car 60 % des achats de jouets sont effectués au moment des fêtes de fin d'année. Pendant la période de Noël, la concurrence est vive du fait de la présence active des grandes surfaces alimentaires qui multiplient par dix leur surface disponible pour la commercialisation des jouets.

28. En conséquence, les deux modes de distribution appartiennent au même marché de produit, à tout le moins pour ce qui concerne la vente de jouets au moment des fêtes de fin d'année.

29. Par contre, les jouets " sans marque " doivent être distingués des jouets de marque. En effet, ils figurent rarement dans les catalogues de jouets, font l'objet d'une négociation commerciale spécifique, ne font pas l'objet de publicité télévisuelle, et sont souvent achetés en exclusivité par les GSS et GSA, contrairement aux produits de marque. De plus, les niveaux moyens de prix ne sont pas les mêmes, les jouets de marque étant plus chers.

b. Les marchés géographiques

30. Dans le cadre des fusions Smoby-Majorette et Smoby Majorette-Berchet, les parties ont considéré que la dimension géographique des marchés était nationale du fait de l'existence de parts de marché très hétérogènes d'un pays à l'autre, de prix et de circuits de distribution nationaux. Sans trancher la question, le ministre de l'Economie a analysé l'impact des concentrations sur le marché français.

31. De même, dans la décision Mattel, le Conseil de la concurrence a analysé la position dominante de la société Mattel sur le marché français des poupées-mannequins.

32. En l'espèce, il apparaît que la dimension géographique du marché de la distribution de jouets est nationale, en raison des parts de marché hétérogènes d'un pays à l'autre, du mode de fixation et du niveau des prix, de l'existence de catalogues de fin d'année spécifiques à la France, ainsi que des divers circuits de distribution. Par ailleurs, si l'identité des principaux groupes fournisseurs de jouets est identique dans les différents pays européens, les distributeurs français de jouets n'achètent pas leurs jouets de marque dans les autres pays européens.

3. LA REGLEMENTATION RELATIVE AUX RELATIONS COMMERCIALES

a. Les évolutions du dispositif juridique

33. Le dispositif juridique applicable aux relations commerciales entre les fournisseurs et les distributeurs a connu au cours des dernières années des évolutions importantes.

34. La loi du 1er juillet 1996 (dite loi Galland) s'est donnée l'objectif d'améliorer la transparence et la loyauté des transactions commerciales et à rééquilibrer les rapports entre fabricants et distributeurs. Elle a pour objet de lutter contre la revente à perte, les prix abusivement bas et les abus de dépendance économique. La notion de seuil de revente à perte y est introduite.

35. La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi NRE) s'est efforcée de moraliser les pratiques commerciales en définissant les comportements abusifs engageant la responsabilité civile de leur auteur. Elle renforce l'encadrement de la coopération commerciale entre les fabricants et les distributeurs. Tout avantage obtenu devra non seulement avoir une contrepartie, mais cette contrepartie devra être proportionnée au dit avantage. Le service rendu en échange ne peut concerner ni les rénovations de magasins, ni le rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. De plus, la loi exclut la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale, ainsi que d'obtenir le paiement d'un droit d'accès au référencement préalablement à la passation de toute commande.

36. Ce sont essentiellement les articles L. 441-3, L. 441-6 et L. 442-6 du Code de commerce qui fondent les relations commerciales entre les fournisseurs et les distributeurs :

• L'article L. 441-3 précise les règles de facturation et définit que " La facture doit mentionner...le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ".

• L'article L. 441-6 impose la rédaction d'un écrit entre les parties comme moyen de contrôle de la réalité du service facturé aux fournisseurs, afin de clarifier le calcul du seuil de revente à perte et de faciliter la transparence tarifaire.

• L'article L. 442-6 interdit : " d'obtenir ou tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ".

37. La circulaire Dutreil du 16 mai 2003 a eu pour objet la prévention des dérives constatées, en particulier en ce qui concerne l'inflation des marges arrières, en rappelant le principe tiré de l'article L. 441-6 selon lequel les conditions de vente l'emportent sur les conditions d'achat, en énonçant explicitement la possibilité d'établir des conditions générales de vente différenciées par catégorie de clients.

38. Cette circulaire a également confirmé qu'il découlait de l'article L. 441-3 que le contrat de coopération commerciale devait permettre l'identification précise des services rendus.

39. La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des PME (dite loi Dutreil) donne une nouvelle définition du seuil de revente à perte, renforce le formalisme des contrats de coopération commerciale et les moyens de lutte contre les pratiques abusives. L'objectif de ce texte est, à titre principal, de permettre d'enrayer le développement des "marges arrière". En effet, depuis la mise en œuvre de la loi Galland, la négociation commerciale du prix de vente facturé s'est progressivement déplacée vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant les " marges arrières ". L'importance croissante de ces avantages qui n'apparaissent pas sur la facture de vente des produits avait une influence sur le niveau des prix pratiqués à l'égard du consommateur.

40. Ainsi, la loi du 2 août 2005 :

• encadre les accords de gamme ;

• affirme la primauté des conditions générales de vente dans la négociation commerciale ;

• encadre strictement la pratique consistant pour les distributeurs à imposer des rémunérations de services aux fabricants, c'est-à-dire les marges arrière ;

• modifie la définition du seuil de revente à perte ("SRP"), en autorisant le basculement vers l'avant, c'est-à-dire vers le consommateur, d'une grande part des marges arrière accumulées depuis 1997 ;

• rend plus souples et plus effectives les procédures administratives et pénales visant les infractions au droit commercial.

41. Cette loi a été commentée dans une circulaire du ministre de l'Economie du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales. Elle prévoit notamment que des " services distincts ", mentionnés au dernier alinéa du I de l'article L. 441-7 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi Dutreil font l'objet d'un contrat : " les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataires de services se fait rémunérer par ses fournisseurs en contrepartie de services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre d'accords internationaux, font l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties qui précise la nature de services ". Comme les contrats de coopération commerciale, ces services sont détachables de l'acte d'achat-vente, mais, contrairement aux contrats de coopération commerciale, ces services ne servent pas à promouvoir les produits du fournisseur auprès des consommateurs. La circulaire précise : " l'ensemble des services qui ne relèvent ni de relations nouées en application de l'article L. 441-6 du Code de commerce, ni de la coopération commerciale, sont dénommés " services distincts ". Entrent par exemple dans la catégorie des services distincts, les services offerts par le distributeur dans le cadre d'accords internationaux négociés en dehors du territoire national, ainsi que les services rendus par un grossiste à son fournisseur en tant qu'ils ne sont pas rendus à l'occasion de la revente des produits aux consommateurs ".

b. L'architecture des relations commerciales de 2001 à 2004 sous l'égide de la loi Galland

42. Conformément à la législation applicable de 2001 à 2004 (loi Galland et loi NRE), les conditions générales de vente du fournisseur constituent un préalable indispensable des relations entre un fournisseur et un distributeur. Elles visent à informer l'acheteur du barème de prix et de ses conditions de vente. Les conditions générales de vente respectent le principe de transparence afin d'éviter un traitement discriminatoire injustifié de la part du fournisseur.

43. Elles peuvent, toutefois, être complétées par une deuxième phase de négociations constituée par des conditions catégorielles ou particulières de vente. En effet, il n'est pas interdit d'établir plusieurs barèmes destinés à différentes catégories de clients.

44. Les conditions générales de vente comprennent les réductions de prix qui sont accordées par le fournisseur au distributeur, qu'il s'agisse de rabais, de remises ou de ristournes. Néanmoins, des conditions tarifaires différenciées peuvent être négociées au sein de conditions particulières de vente pour tenir compte de la spécificité de la relation commerciale ou de la spécificité de leur demande.

45. Ainsi, les services directement liés à l'acte d'achat-vente sont rémunérés par le biais de remises ou ristournes qui sont incluses dans les conditions de vente du fournisseur, qu'elles soient générales, catégorielles ou particulières. Les remises et les ristournes sont deux réductions de prix accordées par le fournisseur lors de la vente des produits. Cependant, leur prise en compte sur la facture diffère :

• Les réductions de prix incluses dans les conditions générales, catégorielles et particulières de vente figurent sur la facture de vente du produit dès lors qu'elles sont acquises au jour de la vente (inconditionnelles) et directement liées à l'opération de vente, que leur règlement soit différé ou non. Ce sont les " remises " qui doivent figurer sur les factures des fabricants.

• Les réductions de prix directement liées à l'opération de vente mais conditionnées à la réalisation d'un objectif (de chiffre d'affaires ou de volume) font l'objet d'un avoir du fournisseur. Ce sont les " ristournes ". La conditionnalité est liée à la nature de la prestation et non à la réalisation effective du contrat. Pour qualifier la réduction de prix de ristourne, il faut s'assurer qu'un aléa est attaché à la prestation.

46. En résumé, les remises viennent en diminution immédiate du prix d'achat alors que les ristournes, différées car conditionnées à la réalisation d'un objectif, donnent lieu à un avoir et ne viennent pas en diminution du prix d'achat. En fait, contrairement aux remises (inconditionnelles), les ristournes (conditionnelles) ne sont pas acquises lors de la vente.

47. La troisième phase de négociation entre les distributeurs et les fournisseurs est formée par l'ensemble des contrats de prestation de services ou contrats de coopération commerciale. Ces services font l'objet d'une facturation par le distributeur, ne sont jamais déductibles du prix d'achat.

48. A ce propos, la circulaire du 16 mai 2003 (dite circulaire Dutreil) a notamment rappelé la définition des services de coopération commerciale :

• il s'agit " de services spécifiques détachables des simples obligations résultant des achats et ventes " (Cass. com., 27 février 1990).

" Compte tenu de la définition même de la coopération commerciale, il convient de considérer que les services rendus par le distributeur liés à l'opération d'achat des produits auprès du fournisseur relèvent des conditions de vente du fournisseur, par suite, de tels services ne relèvent pas de la coopération commerciale mais doivent donner lieu à des réductions de prix ".

• " Ces services recouvrent des actions de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur, telles la mise en avant des produits ou la publicité sur les lieux de vente. L'attribution de têtes de gondoles ou d'emplacements privilégiés en relève également (TGI Périgueux, 16 février 2000), ainsi que la promotion publicitaire (Cass. Crim., 15 octobre 1996) ".

49. La circulaire rappelle également que, conformément aux exigences de la loi, " le contrat de coopération commerciale doit permettre d'identifier avec précision la nature exacte des services rendus, ainsi que les dates de réalisation de ces services, afin que la correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur puisse être établie (CA Paris, 29 juin 1998 ; TGI Lille, 14 décembre 2001) ".

50. La circulaire précise aussi que " toute demande de rémunération au titre de la coopération commerciale doit correspondre à un service effectivement rendu afin de ne pas placer le fournisseur en situation d'accorder à un client des avantages discriminatoires, c'est-à-dire dépourvus de contrepartie réelle ou portant sur un service fictif. Ainsi en serait-il de services facturés par l'acheteur au titre de la coopération commerciale alors qu'ils font déjà l'objet d'une rémunération par voie de réduction de prix aux termes des conditions de vente du fournisseur, ainsi en serait-il également de services de coopération commerciale dont l'objet relève de la fonction même du vendeur ".

51. De même, " les avantages sollicités ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport à la valeur du service rendu. Le caractère disproportionné pourra notamment s'apprécier au regard des éléments suivants : variation de la rémunération en dehors de toute rationalité économique, diminution sensible et injustifiée de la consistance de la prestation prévue au contrat, participation financière excessive à une opération commerciale dont l'intérêt n'est pas avéré... "

52. Déjà en 1993, le ministre de l'Economie définissait la fausse coopération commerciale dans les termes suivants : " Il y a fausse coopération commerciale lorsque les services rendus par le client à son fournisseur sont, soit inexistants, soit des pratiques normales et habituelles d'un revendeur (ex : mettre le produit en vente dans un linéaire) qui n'ont rien de spécifique, soit des conditions tarifaires qui devraient normalement se retrouver dans le barème de prix et les conditions générales de vente du fournisseur (ex : remise liée à la réalisation d'un CA) " (fiches de DDCCRF de Nantes sur la concurrence et la transparence tarifaire du 28 juin 1993).

53. La loi Galland a également défini la notion de seuil de revente à perte. Ce seuil est égal au " prix d'achat effectif " qui comprend le prix des produits figurant sur les factures et toute réduction acquise à la date de la vente " (Articles L. 442-2 alinéa 2 et L. 441-3 alinéa 2 du Code de commerce). Ainsi, seules les remises sont prises en compte dans le calcul du seuil de revente à perte, à l'exclusion des ristournes et des services de coopération commerciale.

54. Les modalités de fixation des prix, en particulier par rapport au seuil de revente à perte, sont résumées comme suit :

<emplacement tableau>

55. La circulaire de 1993 répondait à la question " Quelle incidence financière peuvent avoir ces accords de coopération commerciale ? " que " Cette incidence financière ne peut être que marginale. Dans leur accord du 12 septembre 1989, industriels et distributeurs ont commenté cette condition en formulant un objectif selon lequel la coopération commerciale ne devrait entraîner que 3 % maximum de réduction de prix ". En pratique, dans tous les secteurs de la distribution, la loi Galland a conduit à un déplacement des relations commerciales et, par voie de conséquence, de la rémunération des distributeurs. La négociation commerciale entre les fabricants et les distributeurs de jouets s'est ainsi déplacée du prix de vente facturé, tel qu'il résulte des conditions générales ou particulières de ventes, vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, c'est-à-dire la "marge arrière" qui atteint en moyenne entre 20 % et 30 % du chiffre d'affaires des fabricants de jouets.

56. A cet égard, le représentant de Mattel a déclaré que " Mattel France n'accorde pas de remise sur facture à ses clients, quel que soit le circuit de distribution " (procès-verbal d'audition établi le 27 septembre 2004 - Cotes Pégase 5123 à 5128). Il en est de même du représentant de Chicco : "nous avons uniquement des remises arrière à savoir des ristournes conditionnelles et de la coopération commerciale " (procès-verbal d'audition établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057), de Hasbro : "en France, nous n'accordons pas de remises sur factures à la grande distribution, aux grands spécialistes " (procès-verbal d'audition établi le 20septembre 2004 - Cotes Pégase 3967 à 3977) ou de Goliath : "la politique tarifaire de Goliath France est d'accorder uniquement des remises arrières afin d'obtenir une homogénéité des prix de vente publics. Ces tarifs sont identiques quel que soit le circuit de distribution à savoir GSA ou spécialistes" (procès-verbal d'audition établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384).

B. LES PRATIQUES RELEVEES

57. Seront exposés en premier lieu les conditions commerciales négociées entre distributeurs et fournisseurs, en deuxième lieu l'évocation des prix de vente aux consommateurs par les fournisseurs, en troisième lieu les mesures de police des prix relevées et enfin l'application des prix évoqués par les distributeurs.

1. LES CONDITIONS COMEMRCIALES NEGOCIEES ENTRE FABRICANTS ET DISTRIBUTEURS

58. Dans le secteur des jouets, les fabricants négocient principalement des marges arrières dans le cadre de leurs relations commerciales avec les distributeurs. Le cas de Maxi Toys est particulier, ce distributeur étant implanté en Belgique.

59. Il existe toutefois une exception, Lego, qui, en ayant limité fortement la rémunération de services de coopération commerciale, a contraint les distributeurs à pratiquer des marges avant.

a. Lego

60. En 1999, dans un contexte de difficultés financières, la société Lego a modifié sa politique commerciale avec l'ensemble des distributeurs. Cette nouvelle politique commerciale a été mise en œuvre à compter de l'année 2000. Ainsi, tout en maintenant le principe d'absence de remise sur facture, Lego a diminué ses budgets de rémunération des services de coopération commerciale et a préconisé un prix de vente aux consommateurs non plus au seuil de revente à perte ou " à la planche ", mais incluant des marges avant. Lego est parvenue à réduire environ de moitié ces budgets "arrière" en ne rémunérant plus que les services de coopération commerciale lui apportant une réelle valeur ajoutée du point de vue de la promotion des produits auprès des consommateurs (têtes de gondole et catalogues principalement).

61. Lors de leur audition avec les rapporteures, les représentants de Lego n'ont pas été en mesure d'expliquer les motifs du changement de leur politique commerciale (procès-verbal d'audition des représentants de Lego établi le 29 janvier 2007 - Cotes Pégase 28500 à 28505 et 36646 à 36692).

62. Cependant, comme l'a expliqué le représentant d'Eurauchan, il apparaît bien que "la politique commerciale de Lego a été modifiée fin 99. Lego accordait antérieurement des conditions commerciales avantageuses nous permettant d'avoir des politiques de discount plus importantes. A partir de 99, Lego a réduit ses conditions commerciales et a demandé aux distributeurs de pratiquer des prix de vente comportant des marges plus élevées ". En effet, " Lego a changé de politique commerciale autour de 2001. C'est peut être dû à des difficultés financières et/ou à une volonté d'harmoniser leurs conditions commerciales au niveau européen (passage à l'euro). Ils ont donc réduit le montant des services de coopération commerciale, nous contraignant à faire plutôt de la marge avant " (procès-verbal d'audition établi le 1er octobre 2004 - Cotes Pégase 10992 à 10999).

63. De même, Leclerc a déclaré : "nos relations avec Lego ne sont pas bonnes. Lego a décidé, avant 2001, de diminuer fortement son accord de référencement Galec avec l'ensemble de la distribution (baisse des rémunérations au titre de la négociation commerciale, que ce soit les remises, les ristournes ou la coopération commerciale), demandant au distributeur d'augmenter les marges avant sur les produits. De ce fait, nous avons continué à diffuser leur tarif aux magasins sans avoir de conditions commerciales avec eux. 80 % des magasins ont continué à vendre des produits Lego. En revanche, Lego n'était pas sur les catalogues Jouet de FA (de 2001 à 2004) car Lego imposait que les prix catalogues soient ses prix de vente conseillés. " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36366 à 36375 et 36601 à 36613).

b. Les fabricants privilégiant les marges arrière

64. Les conditions régissant les marges arrière résultent de l'application, d'une part des contrats de coopération commerciale élaborés par les distributeurs, comprenant notamment des prestations de logistique, des services de centralisation et des services de mise en linéaire. D'autre part, les ristournes conditionnelles sont prévues dans les conditions générales de vente des fournisseurs.

. Les contrats type de coopération commerciale de la grande distribution alimentaire

- En ce qui concerne la négociation des contrats des GSA

65. Les GSA (Leclerc, Carrefour, Auchan, Cora et Casino), chez lesquels la plupart des fournisseurs sont référencés (à l'exception de Clementoni, Vulli et de Lego qui ne sont pas référencés par le mouvement Leclerc) disposent de contrats de coopération commerciale types applicables à tous leurs fournisseurs, qu'ils soient alimentaires ou non alimentaires. Ces contrats standardisés proposent un ensemble prédéterminé de prestations commerciales. Les changements de dénomination d'une année sur l'autre sont fréquents, de même que l'ajout de nouvelles dénominations.

66. A la question de savoir si, d'une année sur l'autre, un service en a remplacé un autre du même montant, le représentant de Bandaï a répondu, à plusieurs reprises : " oui, c'est probable " ; "cela (les statistiques de vente disparues en 2004 chez Casino) a du être intégré dans une autre remise..." ou "le nom des services changent mais le service reste le même ", en ajoutant : " les services sont rendus, c'est ce qui importe, même si les dénominations changent...Au global, les services disparus ont été remplacés par d'autres d'un même montant. Ce qui importe, c'est que ces services soient rendus effectivement et qu'il n'y ait pas de dérive inflationniste trop importante du montant global des marges arrière demandées " (procès-verbal d'audition établi le 10 janvier 2007 - Cotes Pégase 37321 à 37334).

67. Les représentants de Chicco indiquent : " ce sont les distributeurs qui changent leurs libellés et non nous " ; " les services peuvent avoir changé dans leur nature ou certains services peuvent ne plus être proposés d'une année sur l'autre. Cela est de la compétence et de la responsabilité des distributeurs. La logique est de soutenir les produits de manière équivalente d'une année sur l'autre mais les moyens pour les soutenir peuvent changer. Chaque année, Puériculture de France a un budget, une enveloppe budgétaire globale pour la promotion/mise en avant de ses produits. Avec cette enveloppe, nous négocions avec le distributeur les différents moyens de MEA des produits (catalogue/ MEA en magasins...) " (procès-verbal d'audition établi le 12 janvier 2007 - Cotes Pégase 28003 à 28016).

68. Les représentants de Goliath ont fait valoir, comme l'ensemble des fabricants de jouets, que la variable fondamentale était le montant global des prestations, dès lors que les services dont ils ont besoin en fonction de leur stratégie propre, sont effectivement rendus : " en fait, on a une enveloppe globale pour les conditions commerciales et on adapte les typologies de services et les rémunérations sous la contrainte de l'enveloppe globale. L'essentiel c'est que notre stratégie annuelle soit bien mise en place, quel que soit le taux individuel des prestations ou leur dénomination précise individuelle, en optimisant les outils offerts par le distributeur " (procès-verbal d'audition établi le 17 janvier 2007 - Cotes Pégase 28134 à 28148).

69. Selon le représentant de Lansay, les fournisseurs signent avec chaque distributeur un seul contrat pour toutes les prestations listées. " En revanche, le montant de la rémunération est individualisé par service. La seule exception est pour Leclerc qui n'individualise pas le montant des rémunérations pour le contrat PNE ". De même " Casino nous propose un contrat global, sans préciser les rémunérations service par service ". Il a également ajouté : "lorsque nous négocions avec Carrefour, nous ne connaissons pas la rémunération service par service. Nous remplissons un contrat cadre, avec un listing de services. Nous payons une contribution globale à Carrefour ". A propos des contrats type de la grande distribution, le représentant de Lansay a indiqué : " nous nous soumettons aux contrats types des Grandes Surfaces généralistes qui proposent de multiples services. Le prix de ces services est fixé unilatéralement par les grandes surfaces " (procès-verbal d'audition établi le 26 janvier 2007 - Cotes Pégase 28485 à 28499 et 36376).

70. Les représentants de Jemini ont déclaré : "les appellations sont changées par le distributeur, mais ce n'est pas notre société qui donne les appellations à ces services. Quelle que soit l'appellation, l'essentiel c'est que globalement les services soient rendus. En fait, nous avons un budget global pour les services. L'essentiel, c'est que notre budget global n'augmente pas (ou pas trop) d'une année sur l'autre " (procès-verbal d'audition établi le 24 janvier 2007 - Cotes Pégase 28429 à 28439).

71. Les représentants de MegaBrands confirment que "ces contrats de coopération commerciale sont des contrats d'adhésion établis par les GSA. Avec les GSS, les négociations sont plus souples .... Il y a de nouveaux intitulés, à services constants. Nous sommes obligés d'accepter les contrats tels qu'ils sont. Les pourcentages globaux sont stables ". (procès-verbal d'audition établi le 5 mars 2007 - Cotes Pégase 36277 à 36289).

72. Les représentants du groupe Smoby soulignent : "nous souhaitons préciser que les contrats proposés par les grandes enseignes constituent pour les fournisseurs des contrats d'adhésion très difficilement modifiables " (procès-verbal d'audition établi le 12 février 2007 - Cotes Pégase 30129 à 30164).

73. Le représentant de Tomy déclare que si beaucoup de services changent ou sont créés tous les ans (surtout en 2004), " c'est le fait du distributeur prestataire de services. Nous cherchons à optimiser notre collaboration avec notre client et à vérifier que les services sont effectivement réalisés par le distributeur. Par ailleurs, certains services qui ne sont plus facturés, sont parfois encore rendus ". " Nous ne pouvons pas identifier précisément où sont les autres services car il y a eu de nombreux changements de noms de service en 2004 " (procès-verbal d'audition établi le 14 février 2007 - Cotes Pégase 37301 à 37316).

74. Les représentants de Vulli ont indiqué que "chaque distributeur propose un contrat type. Ils définissent leur budget puis le font par l'intermédiaire des services de coopération commerciale. Les dénominations varient mais l'objet est le même, améliorer leurs conditions d'achat. Parfois, le distributeur peut vous demander des conditions supplémentaires, même si votre chiffre d'affaires diminue, pour financer des promotions ou des publicités complémentaires ou des tickets promotionnels ". Ils ont ajouté : "il est inutile de reprendre distributeur par distributeur toute les remises car le fonctionnement général est identique quelque soit le distributeur : chaque année les contrats types sont ré-écrits par les distributeurs, spécialisés ou non, qui s'ingénient à trouver des services supplémentaires qui ne viennent jamais en diminution mais toujours en augmentation. Ils veulent améliorer leurs conditions d'achat par rapport à l'année d'avant, quel que soit le volume d'affaires et peu importe la dénomination des services. Même si légalement nous devrions vérifier la réalité des services rendus, nous ne pourrions pas nous opposer à la rémunération du service du fait de notre vulnérabilité dans les rapports de forces avec les distributeurs " (procès-verbal d'audition établi le 8 janvier 2007 - Cotes Pégase 27898 à 27903).

75. Au cours de leur audition par les rapporteures, les distributeurs ont décrit les services attachés à leur contrat type.

- En ce qui concerne Leclerc

76. Le contrat-type de Leclerc contient une rubrique intitulée " politique nationale d'enseigne " (ci-après "PNE"). La plupart des fournisseurs (sauf Clementoni, Vulli et Lego) négocie avec Galec. Galec est la centrale de référencement des magasins Leclerc. Galec négocie les contrats de coopération commerciale et édite le catalogue de Noël. La PNE est payée systématiquement par tous les fabricants de jouets qui travaillent avec le Galec.

77. Selon les représentants de Leclerc, la PNE recouvre les services suivants (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36366 à 36375 et 36601 à 36613) :

" - suivi régulier de l'activité du fournisseur : c'est la centralisation de l'information ; ce sont les échanges entre le Galec et le fournisseur sur le suivi de la relation commerciale ;

- centralisation, analyse de diffusion d'informations relatives à la bonne commercialisation des produits : c'est la diffusion des accords Galec, la remontée d'informations marketing sur les marchés. Cela peut conduire à faire des préconisations commerciales aux magasins ;

- création d'un plan promotionnel annuel : c'est le fait de déterminer en début de négociation le plan promotionnel Leclerc de l'année à venir (opérations vacances, Pâques...) ;

- organisation d'opérations commerciales et promotionnelles intégrant les produits du fournisseur : c'est l'organisation des prospectus nationaux avec une visibilité tout au long de l'année (catalogue de Pâques, Noël...) ;

- développement du marketing relationnel favorisant la relation avec le consommateur : c'est le marketing direct aux consommateurs. Ce sont notamment les tickets Leclerc mais aussi le couponing... ;

- élaboration de dossiers de marché anticipant et identifiant les grandes tendances du marché et les orientations merchandising : ce sont les analyses de marché que nous préparons par secteur d'activité. Cela conduit à des préconisations rayon par magasin ;

- programme national de fidélisation de consommateurs : c'est le développement de la carte de fidélité et des offres de fidélisation de façon générale ".

78. Les services inclus dans cette rubrique ne sont pas individualisables. Les fabricants doivent souscrire à l'ensemble des services listés ci-dessus. Ainsi, comme l'ont précisé les représentants de Leclerc lors de leur audition, " la PNE n'est pas un catalogue de prestations que l'on choisit une par une, c'est un package de services ".

79. Ils ont par ailleurs expliqué : "nous avons un contrat cadre : l'accord Galec qui reprend l'ensemble des conditions générales de vente du fournisseur et les négociations complémentaires (Coopération commerciale et remises et ristournes hors CGV). La trame du contrat cadre est commune à l'alimentaire et au non alimentaire, mais s'adapte aux particularités de chaque fournisseur ". La PNE s'adresse donc à tous les fournisseurs alimentaires et non alimentaires sans distinction. Son taux varie fortement selon les fournisseurs, allant de 5 % à 20 %. Selon les représentants de Leclerc, "les taux sont différents selon les fournisseurs car c'est le fruit de la négociation commerciale. Ce n'est pas un barème. Or la négociation commerciale est un tout : certains fournisseurs préfèrent donner plus en catalogue et moins en PNE, ou l'inverse. Cela dépend aussi de ce que les fournisseurs ont accordé aux autres distributeurs du fait de leur souci de ne pas discriminer. Cela dépend aussi de leur volonté d'être dans le réseau ou non (un fournisseur déjà très installé ne voudra pas contribuer trop fortement à la PNE alors que ce sera l'inverse pour un nouvel entrant) ".

80. Ce contrat est aussi décrit par les fournisseurs comme un préalable aux négociations avec les magasins Leclerc dont le montant est globalisé et difficilement négociable (Cotes Pégase 28134 à 28148, 37252 à 37271, 37231 à 3724, 36500 à 36511, 29384 à 29386, 32981 à 32994).

- En ce qui concerne Carrefour

81. Carrefour propose un contrat cadre auquel sont associées des prestations types. Les fournisseurs choisissent leurs prestations parmi cet éventail. Les négociations se focalisent essentiellement sur la rémunération globale alors que la typologie ainsi que les dénominations des services de coopération commerciale sont déterminées par le distributeur. Elles évoluent chaque année. (procès-verbal d'audition établi le 6 mars 2007 - Cotes Pégase 36478 à 36487).

82. Les représentants de Carrefour ont précisé lors de l'audition du 6 mars 2007 : "nous élaborons un contrat cadre unique avec un catalogue de services pour l'alimentaire et le non alimentaire que nous adaptons avec chacun des fournisseurs". Ils ajoutent : "les dénominations changent soit pour des raisons marketing, soit parce que le contenu du service évolue, soit pour nous adapter aux évolutions réglementaires " (pour un exemple de contrat, cf. les documents remis par Bandaï - Cotes Pégase 18201 à 18208).

83. Le contrat type de Carrefour propose un éventail de services types individualisés dans leur intitulé, dont les principaux sont (procès-verbal d'audition établi le 6 mars 2007 - Cotes Pégase 36478 à 36487 et 36474) :

" - " classification, sélection et assortiment " jusqu'en 2002 : c'est la construction de l'assortiment en fonction de la typologie de nos magasins ;

- " optimisation de l'assortiment " en 2003 : c'est le même service dont l'intitulé a été modifié. Le nom a été modifié car le service a évolué et a été complété ;

- " pilotage point de vente " à partir de 2004 : c'est la fourniture de statistiques de vente des produits du fournisseur (sortie de caisse) ;

- " organisation et suivi de la relation et des négociations pour le réseau " : Carrefour centralise les négociations pour toutes les enseignes du groupe : Carrefour, Champion etc...Il n'y a qu'un seul interlocuteur. C'est un guichet unique ;

- " aide au lancement de nouveaux produits " : lorsque le fournisseur lance un nouveau produit, nous accompagnons la sortie, avec de la mise en avant des nouveaux produits, du flux poussé (livraison systématique dans nos magasins).... Donc, une vraie présence dans les magasins ;

- " optimisation des flux d'information " : c'est notamment la transmission des commandes par EDI et, à partir de 2003, la diffusion de catalogues internes mettant en avant les produits du fournisseur ;

- " opérations liées à l'uniformisation des concepts " : c'est les mises en avant des produits des fournisseurs à l'occasion d'une nouvelle implantation et de nouveaux concepts dans les magasins ;

- " communication plan implantation " : nous réalisons des plans merchandising avec le positionnement des articles en rayon selon la typologie des magasins. Puis, nous le transmettons aux magasins pour application ;

- " CRF " : c'est le service d'aide à la gestion des comptes clients ;

- " aide à la gestion des comptes clients " : c'est la nouvelle dénomination du service auparavant dénommé CRF. Cette nouvelle appellation a été adoptée en 2004 ;

- " plan d'actions par famille " : ce sont des études de marché marketing sur des familles de produits. Cela permet d'identifier les attentes du consommateur, d'évaluer la performance des produits. Le fournisseur peut en conséquence adapter sa politique commerciale ".

84. Lors de leur audition par les rapporteures, les fournisseurs ont confirmé que les négociations avec Carrefour se faisaient de manière globale. Tel est notamment le cas des représentants de Chicco qui, comme cela a déjà été cité au paragraphe 67, ont indiqué "ce sont les distributeurs qui changent leurs libellés et non nous. Les services peuvent avoir changé dans leur nature ou certains services peuvent ne plus être proposés d'une année sur l'autre. Cela est de la compétence et de la responsabilité des distributeurs. La logique est de soutenir les produits de manière équivalente d'une année sur l'autre mais les moyens pour les soutenir peuvent changer. Chaque année, Puériculture de France a un budget, une enveloppe budgétaire globale pour la promotion/mise en avant de ses produits. Avec cette enveloppe, nous négocions avec le distributeur les différents moyens de MEA des produits (catalogue/ MEA en magasins...) " (procès-verbal d'audition établi le 12 janvier 2007 - Cotes Pégase 28003 à 28016).

85. Le représentant de Lansay a précisé : " ce sont les contrats types de Carrefour qui changent un peu chaque année, bien que les contrats soient identiques pour tous les fournisseurs quel que soit le secteur d'activité. Les services sont quasi identiques. Lorsque nous négocions avec Carrefour, nous ne connaissons pas la rémunération service par service ". Face à ce constat, le représentant de Lansay indique pour Carrefour notamment, que "nous remplissons un contrat cadre, avec un listing de services. Nous payons une contribution globale à Carrefour " (procès-verbal d'audition établi le 26 janvier 2007 - Cotes Pégase 28485 à 28499).

86. De même, pour MegaBrands, les documents présents au dossier montrent que les relations avec Carrefour sont assises sur un montant global. Ainsi, les montants des services de coopération commerciale ne sont pas liés aux prestations elles-mêmes mais au niveau global des prestations et même au niveau des prestations payé à un concurrent. En effet, un message électronique interne à MegaBrands datant de mai 2001 explique la manière dont les conditions commerciales sont négociées avec Carrefour : "dans ces conditions commerciales égal à 2000, j'ai confirmé à Franck que notre société maintiendrait des conditions accordées en 2000, il m'a demandé un petit + compte tenu de mon implication personnelle et des efforts qu'il était obligé de réaliser pour nous permettre d'atteindre un CA de [...]* à la fin 2001, j'ai accepté 0,5 % de plus soit un YE de [20-30]* %. Franck m'a demandé en fait [...]* % au lieu de [...]* % en 2000 pour le budget Cat. Soit YE de [...]*... ". La suite du message précise que ces montants correspondent aux conditions que la centrale Auchan, qui les a transmis à Carrefour, a obtenu de MegaBrands en 2000 (-mail interne de MegaBloks sur leurs relations avec Carrefour - Cotes Pégase 1527 à 1528). Carrefour souhaite obtenir les mêmes. Ces relations sont également exposées dans une note manuscrite retrouvée chez MegaBrands sur lequel est inscrit (document manuscrit décrivant une réunion entre Mega Blocks et Carrefour - Cotes Pégase 1770 à 1775).

87. La représentante de Vtech a constaté, à propos de Carrefour "c'est Carrefour qui change ses contrats cadre et les dénominations. Le contenu des services n'est pas différent fondamentalement. Nous ne sommes pas une marque incontournable. Mais nous essayons d'être fermes sur la négociation et de serrer les budgets commerciaux à la suite de l'épreuve financière que nous avons traversée ces années là " (procès-verbal d'audition établi le 16 février 2007 - Côtes Pégase 32981 à 32994).

- En ce qui concerne Auchan

88. Le représentant du groupe Auchan a déclaré lors de son audition : " nous avons nos propres contrats cadre. Ce ne sont pas tout à fait les mêmes contrats pour l'alimentaire et le non alimentaire mais il y a une homogénéisation des contrats entre l'alimentaire et le non alimentaire depuis quelques années " (procès-verbal d'audition établi le 7 mars 2007 - Cotes Pégase 36334 à 36341).

89. Auchan propose différents services individualisés au sein de son contrat cadre (procès-verbal d'audition établi le 7 mars 2007 - Cotes Pégase 36334 à 36341). D'après les représentants de Vulli : "le montant de ces remises est le même. Mais le nom change chaque année en fonction des contrats type des distributeurs. Nous vérifions que nous ne payons pas plus au global mais il nous est difficile de vérifier la réalité de chaque service parce que nous n'avons pas accès à la structure spécifique du distributeur liée à chaque service ... Chaque année les contrats types sont ré-écrits par les distributeurs, spécialisés ou non, qui s'ingénient à trouver des services supplémentaires qui ne viennent jamais en diminution mais toujours en augmentation. Ils veulent améliorer leurs conditions d'achat par rapport à l'année d'avant, quelque soit le volume d'affaires et peu importe la dénomination des services " (procès-verbal d'audition établi le 8 janvier 2007 - Cotes Pégase 27898 à 27903). Comme pour Leclerc ou Carrefour la négociation de contrats type d'Auchan est donc globale.

- En ce qui concerne Casino

90. Les représentants de Casino ont déclaré aux rapporteures lors de leur audition : " " nous avons des contrats types de prestations valables pour l'ensemble des secteurs mais dans leur application ces contrats sont conformes et adaptés au secteur. Nous remettons tout à plat chaque année en fonction de l'évolution de la réglementation, même si la trame reste identique. Les négociations sont fondées sur des CGV, socle de la négociation. Nos contrats de prestation ont évolué en fonction de la législation et des attentes de nos fournisseurs. Il y a eu des variations de la législation au fil des ans " (procès-verbal d'audition établi le 9mars 2007 - Cotes Pégase 36386 à 36393).

91. Casino propose des contrats cadre contenant un ensemble de services individualisés (procès-verbal d'audition établi le 9 mars 2007 - Cotes Pégase 36386 à 36393). Les représentants de Casino expliquent les évolutions dans les dénominations des services de la façon suivante : " Les contrats n'étaient pas pré-écrits. Les libellés ne sont pas figés. Les acheteurs avaient des directives, des recommandations d'écriture et de libellés. Et tout dépend notamment du degré de connaissance des fournisseurs. A l'époque, il y avait moins d'explications. A partir de 2003 (circulaire Dutreil), les définitions ont été étayées et intégrées systématiquement dans les documents et factures. Le contrat EMC doit être apprécié et analysé accompagné des CGV et des confirmations échangées avec les fournisseurs qui font apparaître le nom des produits. La confirmation des fournisseurs précise les prestations ".

92. Les représentants de Jemini évoquent, à propos de la disparition du service intitulé " optimisation revente réseaux " ([0-5]* %) en 2004 : " il n'a pas vraiment disparu. Il doit être regroupé sous une autre appellation en combinaison avec un autre service " (procès-verbal d'audition établi le 24 janvier 2007 - Cotes Pégase 28429 à 28439).

93. Au cours de leur audition, les représentants de Lansay ont expliqué que, comme avec l'enseigne Carrefour, Casino propose un contrat type global, sans préciser les rémunérations service par service (procès-verbal d'audition établi le 26 janvier 2007

- Cotes Pégase 28485 à 28499).

- En ce qui concerne Cora

94. Les représentants de Cora ont précisé au cours de leur audition par les rapporteures : " nous avions des contrats cadre de coopération commerciale pour Provera France crée le 16 septembre 2002. Noël 2002 a été négocié par Opéra. Les contrats sont des matrices identiques alimentaire et non alimentaire " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36552 à 36571).

95. Cora propose des contrats cadre contenant un ensemble de services individualisés (procès-verbal d'audition du 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36552 à 36571). Les représentants de Cora expliquent les évolutions dans les dénominations des services et l'absence de précision dans les dénominations et libellés de la façon suivante : " nous contestons que les libellés ne sont pas explicites. A la suite de la mise en place de Provera France, qui a commencé à fonctionner le 16 septembre 2002 après le départ des enseignes d'Opéra, nous avons été contraints de conserver l'ancien système informatique pour les négociations 2003, le temps de développer notre propre système. Ceci a été fait pour 2004, nous permettant d'indiquer des libellés plus complets et de se conformer à la circulaire Dutreil 2003 ". En fait, le catalogue de services proposés par Cora ne fait l'objet d'aucun développement, ni d'aucune explication, seule la dénomination, parfois obscure, permet de connaître le service.

. Les services de logistique

- L'existence de services logistique entre fournisseurs et distributeurs

Tableau indiquant quel fournisseur rémunère des services de logistique à quel distributeur

<emplacement tableau>

- La qualification des services logistique

96. Dans les contrats liant les distributeurs aux fournisseurs, les services liés à la logistique sont qualifiés de remise, ristourne ou service de coopération commerciale. Si depuis la circulaire Dutreil, la plupart des entreprises s'accordent sur le fait que cette prestation n'est pas un service de coopération commerciale, certaines ont tout de même continué à la qualifier comme telle. La circulaire Dutreil a pourtant exposé que les services logistiques sont des remises accordées en contrepartie de services rendus par l'acheteur non détachables de l'opération d'achat-vente, sans toutefois traiter de leur éventuelle conditionnalité.

97. Du côté des distributeurs, les représentants de Leclerc ont expliqué qu'ils avaient tenté de faire passer la logistique en réduction de prix (remise ou ristourne) mais n'y étaient pas parvenus car les fournisseurs refusaient : "le refus des fournisseurs était motivé par la volonté de maîtriser les prix de vente aux consommateurs (privilégiant la marge arrière, les fournisseurs fixent les prix de vente aux consommateurs qui sont de ce fait les mêmes pour tous les distributeurs). Selon nous, c'était de la ristourne et non de la remise sur facture car c'était conditionné à l'exécution de la prestation. Aujourd'hui, ces services sont qualifiés de services distincts " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36366 à 36375).

98. Selon les représentants de Carrefour, qui dispose d'une structure de distribution centralisée : "avant 2003, c'est-à-dire avant la circulaire Dutreil, s'agissant d'un service spécifique que nous rendions à nos fournisseurs, elle était qualifiée de coopération commerciale. La circulaire Dutreil a mieux organisé la coopération commerciale, notamment concernant ce type de prestations. En conséquence, ce service est devenu une réduction de prix conformément aux prescriptions de cette circulaire" (procès-verbal d'audition établi le 6 mars 2007 - Cotes Pégase 36478 à 36487).

99. Pour les représentants de Casino, qui dispose d'une structure de distribution centralisée, il s'agit de prestations qui vont au delà de l'acte d'achat-vente, du fait du maillage étendu des magasins Casino (procès-verbal d'audition établi le 9 mars 2007 - Cotes Pégase 36386 à 36393). Les représentants de Système U constatent que depuis la circulaire Dutreil, ces prestations font l'objet de ristournes, intégrées dans les CGV, mais déclarent : " Financièrement, nous aurions préféré que ce soit de la remise sur facture " (procès-verbal d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36230). Les représentants de Toys'R'Us, fournisseur qui présente un fonctionnement centralisé, considèrent que si ces services étaient non détachables de l'acte d'achat-vente " ils seraient conditionnels compte-tenu des risques inhérents à notre profession et aux problèmes de livraison, vous rappelant qu'ils ne nous sont réglés qu'à condition que nos prestations soient parfaitement exécutées jusqu'à la fin de l'année " (procès-verbal d'audition établi le 6 mars 2007 - Cotes Pégase 36311 à 36317). Pour les représentants de La Grande Récré, " cette prestation était généralement payée comme de la coopération commerciale. Cependant, je vais vérifier si certains fournisseurs ont considéré que c'était de la ristourne ou de la remise. Selon nous, c'est de la coopération commerciale car c'est un vrai service que nous fournissons en leur permettant de livrer à un entrepôt au lieu de livrer magasin par magasin. Il y a un transfert des coûts et du risque. Si certains qualifient cette prestation de ristourne, c'est peut être du fait des GSA " (procès-verbal d'audition établi le 1er mars 2007 - Cotes Pégase 36231 à 36239). Pour les représentants de Pick Wick ainsi que King Jouet, les distributeurs s'adaptent aux contrats des fournisseurs. De ce fait, la qualification évolue d'un fournisseur à l'autre et d'une année à l'autre (procès-verbal d'audition établis les 27 et 24 février 2007 - Cotes Pégase 36291 à 36297 et 33019 à 33025).

100. Du côté des fournisseurs, les dénominations diffèrent également. Le service logistique est souvent présent dans les tableaux fournis par Chicco sous l'appellation de " autres services ". En effet, les représentants de Chicco ont indiqué : " nous ne qualifions pas ces services de coopération commerciale, car ils n'ont pas pour objet de promouvoir la vente. Mais ce sont des contrats de services (...) La logistique " de base " est une ristourne et peut être différente selon les clients, alors que les services de logistique qui sont demandés par Puériculture de France sont qualitatifs. Ils apportent un service supplémentaire qui est une plus-value " (procès-verbal d'audition établi le 12 janvier 2007 - Cotes Pégase 28003 à 28016). A la question " pourquoi ce service est qualifié de coopération commerciale (Carrefour, Auchan, Casino, Pick Wick), de ristourne (Système U) ou de remise (Toys'R'Us, Gueydon) selon les détaillants ? ", le représentant de Clementoni a répondu, lors de son audition : " c'est à la demande des distributeurs. La qualification est proposée lors des négociations. Nous nous mettons d'accord sur la qualification " (procès-verbal d'audition établi le 7 mars 2007 - Cotes Pégase 37274 à 37283). Les représentants de Goliath précisent que c'est à tort que le service " logistique " a été qualifié de coopération commerciale car ce service est une ristourne inconditionnelle. Les représentants de Goliath déclarent : " normalement, en 2001, 2002, en ce qui concerne la logistique, les distributeurs la comptabilisait en coopération commerciale. Pour certains, en 2003, c'est passé en ristourne. Ils ont changé leur intitulé bien que les services soient équivalents... C'était de l'inconditionnel. En théorie c'était réintégrable au seuil de revente à perte à partir du moment où c'était une ristourne " (procès-verbal d'audition établi le 17 janvier 2007 - Cotes Pégase 28134 à 28148). A la lecture des tableaux fournis, il apparaît que ce service est considéré comme une ristourne dès 2001 avec les enseignes Intermarché, Système U, Carrefour et Casino. Il est en revanche qualifié de coopération commerciale avec Leclerc et Auchan.

101. Le représentant d'Hasbro précise que " quelle que soit sa qualification, la prestation fournie est conditionnelle. La prestation logistique qui est rémunérée comprend un ensemble de services qui ne sont acquis qu'une fois le produit en magasin, et ce jusqu'à la fin de la saison " (procès-verbal d'audition établi le 19 janvier 2007 - Cotes Pégase 37252 à 37271). Selon les représentants de Jemini, " le distributeur choisit de l'intégrer ou non sur facture. Il peut y en avoir eu sur facture. Mais 90% sont hors facture. Nous vérifions ce point. Lorsqu'une enseigne reçoit une rémunération pour " entrepôt ", il paraît normal de ne pas l'intégrer sur facture car cela coûte au distributeur " (procès-verbal d'audition établi le 24 janvier 2007 - Cotes Pégase 28429 à 28439).

102. Les représentants de Mattel affirment que ces services vont " au-delà de l'acte d'achat-vente " (procès-verbal d'audition établi le 31 janvier 2007 - Cotes Pégase 37231 à 37245) alors que ces factures avec certains distributeurs, tels que Carrefour, présentaient ce service comme une ristourne à partir de 2004. Les représentants de Meccano ont indiqué : " la prestation entrepôts limitée à 1,5 % dans nos conditions générales de vente est facturée par les distributeurs donc rémunérée au titre de la coopération commerciale à leurs demandes... Pour nous, cela devrait relever des conditions générales de vente et devrait être qualifié de " ristourne ". Pour les ristournes, nous appliquons la notion de chiffre d'affaires ristournable. Le chiffre d'affaires " ristournable " de l'année " n " est défini en février de l'année " n+1 " en fonction des retours de marchandises opérés à partir de janvier " n+1 ". C'est l'existence de ces retours marchandises qui explique que nous rémunérions ces services logistiques par de la ristourne et non de la remise " (procès-verbal d'audition établi le 12 mars 2007 - Cotes Pégase 36500 à 36511). Ainsi, alors que Meccano avait introduit les services logistiques dans ses conditions générales de vente (ristourne ou remise), ces dernières n'ont pas été appliquées au profit des contrats de coopération commerciale des distributeurs.

103. Pour les représentants de MegaBrands, le service de " logistique " est comptabilisé dans les services de coopération commerciale avec les GSA en raison de leur contrat alors qu'avec les GSS les différences de traitement (remise ou ristourne) sont liées à des problèmes d'ordre informatique et n'ont rien à voir avec la nature des services : "pour les GSA, tout est en contrat de coopération et nous n'avons pas le choix de la qualification. Pour les GSS c'est une remise quand tout se fait par entrepôt. C'est une ristourne quand une partie des livraisons se fait en direct car notre système informatique ne permet pas d'intégrer deux remises différentes pour un même compte client (par exemple, si on entre dans le système une remise pour un client, on est obligé de la lui donner même si un magasin commandait en direct) " (procès-verbal d'audition établi le 5 mars 2007 - Côtes Pégase36277 à 36289). Le représentant de Playmobil a indiqué : " quelle que soit la qualification, ristourne ou coopération commerciale, la logistique est conditionnelle. Notre mode de fonctionnement standard, c'est la livraison magasin par magasin. Lorsqu'un client s'organise avec une logistique centralisée, il me rend un service qui doit être réalisé dans la durée, du 1er janvier au 31 décembre. Si je devais changer d'organisation en cours d'année, l'économie de coûts liée pour Playmobil à ce service diminuerait. Je n'ai jamais eu à subir un tel changement de logistique jusqu'à présent " (procès-verbal d'audition établi le 7 février 2007 - Cotes Pégase 37286 à 37298 & 31695 à 31709).

104. Les représentants de Ravensburger, Smoby, Tomy, Vtech et Vulli déclarant également que le mode rémunération de la logistique varie selon les distributeurs, en fonction de leurs demandes. Pour justifier la conditionnalité du service, Smoby déclare : " ce service est conditionnel car nous ne savons pas si l'entrepôt va accepter la livraison de notre marchandise à la date initialement prévue ". Cependant, en 2004, Majorette a facturé une remise inconditionnelle logistique à Joué Club (Côtes Pégase 29431 à 29445, 30129 à 30164, 37301 à 37316, 32981 à 32994). Les représentants de Vulli ajoutent que " ces remises sont bien conditionnelles car nous ne savons pas à l'avance si nous allons livrer l'entrepôt ou un magasin particulier. Le taux maximum est toujours identique mais c'est la base du chiffre d'affaires qui change. Elles sont appliquées sur le volume passé sur entrepôt " (procès-verbal d'audition établi le 8 janvier 2007 - Cotes Pégase 27898 à 27903).

. Les services de centralisation

- L'existence de services de centralisation entre fournisseurs et distributeurs

Tableau indiquant quel fournisseur rémunère des services de référencement, achats ou paiements centralisés à quel distributeur

<emplacement tableau>

- La qualification des services de centralisation

105. Les prestations de centralisation du référencement, des négociations, des commandes ou du paiement sont qualifiées de coopération commerciale, et payées en tant que telles, par de nombreuses entreprises. Ces prestations sont incluses dans les contrats type de la grande distribution alimentaire.

106. Lego ne paie pas ces différentes prestations aux distributeurs : " nous considérons que cette prestation n'est pas justifiée, nous ne payons pas ce service, même si nous sommes payés de façon centralisée " (procès-verbal d'audition établi le 29 janvier 2007 - Cotes Pégase 28500 à 28505).

107. Le référencement centralisé fait systématiquement l'objet d'un paiement, soit seul, soit à l'occasion d'un autre service.

108. Carrefour faisait payer systématiquement les services de centralisation à l'ensemble des fournisseurs et ses représentants ont déclaré : " dans le contexte réglementaire de l'époque, c'était de la coopération commerciale. Cela faisait partie des services que nous proposions. Aujourd'hui, ce serait qualifié de service distinct " (procès-verbal d'audition établi le 6 mars 2007 - Cotes Pégase 36478 à 36487 et 36474). De même, les représentant de Cora, Casino, Auchan et Leclerc ont indiqué que leur contrat de coopération commerciale incluait des services de centralisation, (Cotes Pégase 36552 à 36571, 36386 à 36393, 36334 à 36341, 36366 à 36375 et 36601 à 36613). En revanche, les représentants de Système U considèrent quant à eux que ces prestations n'ont pas à être rémunérées : " cela fait partie de mes fonctions. C'est inhérent au métier " (procès-verbal d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36230). Pour les représentants d'Intermarché " si cette prestation est déjà dans les conditions générales de vente et qu'elle correspond à notre service spécifique, elle ne sera pas dans notre coopération commerciale " (Cotes Pégase 36298 à 36310).

109. S'agissant des GSS, EPSE (Joué Club), Toys'R'Us et La Grande Récré facturent ces services de centralisation aux fournisseurs conformément à leur contrat de coopération commerciale (procès-verbal d'audition établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 33035 à 33063 & 36242 à 36243, 36311 à 36317, 36231 à 36239). Pick Wick signale qu'il s'adapte toujours aux contrats des fournisseurs et que la qualification pouvait évoluer d'un fournisseur à l'autre et d'une année à l'autre (procès-verbal d'audition établi le 27 février 2007 - Cotes Pégase 36291 à 36297). King Jouet ne fait pas payer les services de centralisation. Il se fait cependant rémunérer les services de référencement avec d'autres services (procès-verbal d'audition établi le 24 février 2007 - Cotes Pégase 33019 à 33025).

110. Clementoni, Meccano et Smoby considèrent qu'il s'agit de coopération commerciale (Cotes Pégase 28003 à 28016, 36500 à 36511, 30129 à 30164). Le représentant de Mattel a spécifié : " les services d'achat et paiement centralisés sont rarement rémunérés seuls : ils sont, la plupart du temps, inclus dans un ensemble de prestations de services rendues par le distributeur ... " (procès-verbal d'audition établi le 31 janvier 2007 - Cotes Pégase 37231 à 37245).

111. Vtech et MegaBrands facturent ce service comme une remise aux spécialistes mais, s'agissant des GSA, soit il est facturé en ristourne, soit il est rémunéré au titre de la coopération commerciale, selon ce qui serait imposé par la grande distribution alimentaire. Selon le représentant de Vulli, " le distributeur impose ses conditions si elles ont une centrale d'achat pour centraliser les achats, paiements et les référencements. C'est une remise inconditionnelle mais la réalité du marché fait que les distributeurs ne laissent pas le choix et contraignent les fournisseurs " (procès-verbal d'audition établi le 8 janvier 2007 - Cotes Pégase 27898 à 27903). Les représentants de Chicco ont indiqué " cela correspond à un vrai service mais n'est ni dans la coopération commerciale, ni dans les ristournes ". Le représentant de Jemini a fait valoir : " jusqu'à la loi Dutreil, nous nous sommes peu penchés sur les différentes rubriques. Ce n'est pas sur facture car nous devons attendre la fin de l'année pour contrôler. Nous anticipons, à titre de précaution, que les changements de personnel des enseignes peuvent provoquer une inexécution des contrats " (procès-verbal d'audition établi le 24 janvier 2007 - Cotes Pégase 28429 à 28439). Le représentant de Lansay a précisé : " - le référencement centralisé : ils le font tous, et le font quasiment tous payer (par exemple Cora, Casino, Galec, Carrefour, Pick Wick, King Jouet, La Grande Récré, Joué Club le font payer). Il y a 20 ans le référencement faisait l'objet d'une remise sur facture (2 %). Aujourd'hui chaque distributeur a créé une structure ad hoc de référencement centralisé dont l'objet est le référencement de nos produits. Ce ne sont pas des centrales d'achat, ce sont des centrales de référencement...C'est sur l'initiative des distributeurs que ces prestations ont été détachées de l'acte d'achat vente et ont été inclues dans les contrats de coopération commerciale " (procès-verbal d'audition établi le 26 janvier 2007 - Cotes Pégase 28485 à 28499 et 36376).

112. Pour Hasbro, la " remise de fin d'année suivi de gamme " ([0-5]* % du chiffre d'affaires) accordée à de nombreux distributeurs (Carrefour, Auchan, Cora, Casino, Intermarché, Système U, Leclerc sous un autre nom et Toys'R'Us) rémunère notamment le référencement. Elle est, selon le représentant d'Hasbro, " une ristourne car cette prestation est conditionnelle sous plusieurs aspects. En particulier, le référencement doit être permanent tout au long de l'année (65 % de la gamme Hasbro doit être référencé par l'enseigne tout au long de l'année) et conditionné à l'absence de contrefaçons ". Les achats sont centralisés pour Joué Club sous l'intitulé " rémunération de la participation commerciale de référencement ". D'autre part, Hasbro soutient également que " dans le cadre des conditions de vente GSS, " division Jouets - filles et garçons-Puzzles " de 2003, les fonctions de commandes et de livraison centralisées sont incluses ". Ainsi, les représentants d'Hasbro estiment qu'ils n'ont pas à se " prononcer sur la nature juridique de cette prestation dans mesure où, quelle que soit sa qualification, la prestation fournie est conditionnelle. La centralisation fait partie de nos conditions de vente. Elle ne constitue pas en tant que tel un service rémunéré. Cette condition est parfois rappelée au sein d'un contrat de prestation " (procès-verbal d'audition établi le 19 janvier 2007 - Cotes Pégase 37252 à 37271).

. Les services de mise en linéaire

113. Carrefour, Cora, Casino et Auchan sont rémunérés, sous divers vocables, pour la mise en linéaire des produits. Les services de mise en linéaire pour les autres distributeurs sont répertoriés dans l'analyse effectuée fournisseur par fournisseur.

114. Cora propose des services intitulés " coopération suivi de gamme ", " maintien du linéaire ", " détention de gamme ", " présence produits saisonniers " ou " mise en marché de nouveauté " qui sont tous liés à la présence des produits dans les linéaires du distributeur.

115. Casino propose des services intitulés " coopération suivi de gamme ", " détention de gamme ", " présence et démonstration de gamme ", " mise sur marché " qui sont tous relatifs à la présence des gammes des fournisseurs dans les magasins (procès-verbal d'audition établi le 9 mars 2007 - Cotes Pégase 36386 à 36393).

116. Cora et Casino facturent une prestation intitulée " non démonstration ". Selon les représentants de Cora : "à Noël, il y a un afflux de clients. Nos fournisseurs veulent que leurs produits soient toujours présents, mis en avant et présentés dans les rayons. Ces services étaient fournis par le distributeur et non par le fournisseur. Les magasins embauchent spécifiquement du personnel pour mettre en valeur les produits du fournisseur " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36552 à 36571). Une explication similaire a été apportée par Casino. Avec cette prestation, il apparaît que le distributeur fait prendre en charge aux fournisseurs le personnel qu'il engage pendant la période de Noël en raison de l'afflux de consommateurs.

117. Auchan propose dans ses contrats cadre des prestations intitulées " position et présentation privilégiée en linéaire " qui sont relatives à la présence des produits des fournisseurs dans les linéaires et sont qualifiées de service de coopération commerciale. Par ailleurs, les contrats types d'Auchan contiennent des services de " partenariat merchandising " et " diffusion des plans merchandising ", par ailleurs, qui rémunèrent tous deux le même service de planogramme dans les magasins.

118. Pour Carrefour, la rémunération du service intitulé " aide au lancement de produits nouveaux ", qui facilite la mise en linéaire des nouveaux produits du fournisseur, est assise sur le chiffre d'affaires global des fournisseurs, alors qu'aucun indicateur ne prend en compte le nombre de nouveaux produits ou la durée de leur exposition. Tous les fournisseurs ont bénéficié de cette rémunération à taux plein.

. Les conditions particulières à chaque fournisseur

119. Chaque fournisseur dispose de son propre socle de conditions commerciales au travers de conditions générales de vente, mais aussi parfois de conditions catégorielles de vente et de conditions particulières de vente. Ce socle est complété par les services de coopération commerciale proposés par les distributeurs. Par ailleurs, la plupart des fournisseurs adhèrent aux contrats cadres des distributeurs (GSA).

- Bandaï

(procès-verbal d'audition établi le 10 janvier 2007 - Cotes Pégase 37321 à 37334 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 18201 à 18208 - Réponse à la demande de renseignements complémentaire " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 27208 à 27216).

120. Aucune remise sur facture n'est accordée par ce fournisseur. Les négociations se font donc exclusivement par le biais des marges arrières et les prix tarifs proposés par Bandaï sont identiques quel que soit le distributeur. De ce fait, tous les distributeurs (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

121. La " ristourne de collection " ([0-5]* % du chiffre d'affaires) accordée par Bandaï à de nombreux distributeurs (Carrefour, Toys'R'Us, Auchan, Cora, Leclerc, Casino, Intermarché et Système U), rémunère le fait que les gammes Bandaï soient présentes dans les linéaires des " principaux magasins (les plus représentatifs) de l'enseigne en FA " (FA = fin d'année). Cette ristourne a toujours été accordée à son taux plein chaque année.

122. Les GSS telles que Toys'R'Us, Joué Club, La Grande Récré, King Jouet et Pick Wick, sont rémunérées par Bandaï pour les catalogues et de multiples services de promotion des produits auprès des consommateurs (mises en avant dans les magasins, têtes de gondoles, vitrines, implantation spécifique dans les rayons...). Le représentant de Bandaï considère que le montant élevé des prestations est justifié car " la tête de gondole est un outil très efficace surtout chez Toys'R'Us donc cela justifie un gros investissement ".

- Chicco-Puériculture de France (ci-après "Chicco")

(procès-verbal d'audition établi le 12 janvier 2007 - Cotes Pégase 28003 à 28016 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 19630 à 19652 - Réponse à la demande de renseignements complémentaire " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 26727 à 26730).

123. Aucune remise sur facture n'est accordée par ce fournisseur. Les négociations se font donc exclusivement par le biais des marges arrières et les prix tarifs proposés par Chicco sont identiques quel que soit le distributeur. De ce fait, tous les distributeurs (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

124. La " ristourne de gamme ", accordée par Chicco à tous ses distributeurs, " rémunère le fait de mettre en place une offre de produits Puériculture de France pour les magasins. Cela se concrétise par la présence des produits dans les magasins" et serait conditionnelle car la réalisation de cette condition ne pourrait être constatée qu'au mois de décembre. Elle est versée chaque année à son taux plein, à chaque client, le représentant de Chicco ayant assuré que : " tout le monde a la même ristourne sur gamme ". Il en est de même de la " ristourne succursaliste " (rémunérée [10-15]* % du chiffre d'affaires annuel), accordée par Chicco à La Grande Récré, rémunérant plusieurs prestations différentes dont la diffusion de la marque dans l'ensemble des magasins, la présence de vendeurs spécialisés en magasin, l'uniformisation des mises en avant des produits dans l'ensemble des magasins, le plan d'achat et d'approvisionnement concerté ainsi qu'un échange de données statistiques.

125. Avec les GSS, de nombreux services de promotion des produits auprès des consommateurs (catalogues, mises en avant dans les magasins, têtes de gondoles, vitrines, implantation spécifique dans les rayons...) sont rémunérés. Ainsi, avec Toys'R'Us, sont rémunérés des " animations point de vente ", " mise en avant- promo " et " mise en avant produits magasins ". Les représentants de Chicco considèrent que ces services ne sont pas redondants car " ce sont des MEA différentes dans l'année. Il y a un catalogue Noël, un catalogue permanent, des TG Noël, des TG ponctuelles, des îlots centraux, et des " stop rayon ", des podiums... " (MEA = mises en avant).

- Clementoni

(procès-verbal d'audition établi le 7 mars 2007 - Cotes Pégase 37274 à 37283 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37787 à 37788).

126. Aux termes des conditions particulières de vente, les GSA ne disposent d'aucune remise sur facture alors que les GSS bénéficient de remises sur facture sur les jeux éducatifs et sur les puzzles. En conséquence, si les prix tarifs proposés par Clementoni sont identiques quel que soit le distributeur, tous les distributeurs (GSS ou GSA) n'ont pas le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant. Les représentants de Clementoni indiquent cependant qu'ils conseillent les prix de vente aux consommateurs.

127. Selon les représentants de l'entreprise, Système U facturerait à Clementoni des services de mises en avant ([10-15]* % pour la gamme Jeux et [20-25]* % pour la gamme Puzzles), mais le représentant de Système U a déclaré : " nous ne rendons pas ce type de services (mise en avant) pour ce type de produits (jouets) " (procès-verbal d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36230). Ces services rémunèrent également d'après les tableaux, le référencement des gammes Jeux et Puzzles. Ils sont qualifiés de service de coopération commerciale pour Système U mais de remise pour les GSS (La Grande Récré, Joué Club, Pick Wick et King Jouet).

128. Avec Toys'R'Us, la rémunération du " service de collection " ([20-30]* % du chiffre d'affaires) rémunère " le fait d'avoir une sélection centralisée puis une diffusion de gamme dans tous les magasins, les mises en avant des produits, des îlots, des tables dédiés aux enfants leur permettant de tester les produits techniques (ordinateurs pour enfants), des démonstrateurs ". Ce service englobe de multiples prestations sous la même appellation générique.

- Goliath

(procès-verbal d'audition établi le 17 janvier 2007 - Cotes Pégase 28134 à 28148 - Complément au procès-verbal d'audition- Cotes Pégase 28218 à 28234 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 26876 à 26900).

129. Goliath n'a négocié que des marges arrières jusqu'en 2004 (ristournes ou services de coopération commerciale) car " les distributeurs n'avaient pas émis le souhait d'avoir des remises sur facture ". Comme les prix tarifs proposés par Goliath sont identiques quel que soit le distributeur, tous les distributeurs (GSS ou GSA) avaient le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant jusqu'en 2003. Cependant, à partir de 2003, les GSS ont bénéficié d'avoirs dont ne bénéficiaient pas les GSA. Les représentants de Goliath ont indiqué que " le seuil de revente à perte est donc différent pour les GSS et les GSA à partir de 2003, du fait du passage d'un système de gratuits en avoirs pour les GSS ".

130. Les " Gratuits " transformés en " Avoirs ", à partir de 2003, versés aux GSS (Toys'R'Us, La Grande Récré, Joué Club, King Jouet) étaient de l'ordre de ([15-30]* %). Les représentants de Goliath ont reconnu que le système de " gratuits " consistait à " considérer qu'on vous a donné 25% de remise mais que ce n'est pas sur facture. (...) De plus, la remise n'était pas individualisable pour chaque produit. Il touchait la remise que si tout était vendu. Mais en fait, cela aurait pu être sur facture ".

131. Sur la nature des prestations facturées par Casino et Cora pour les services " référencement permanent " ([0-5]* %) et " diffusion numérique permanent " ([0-5]* %) les représentants de Goliath ont indiqué que les premiers rémunéraient " le fait d'avoir des produits dits Permanents en référencement " et le second, " le fait d'avoir un nombre prédéfini de produits dans l'ensemble des rayons de tous les points de vente pendant toute la saison du Permanent ". Intermarché a facturé à Goliath des services " référencement gamme " ([0-5]* %) et " suivi de gamme " ([0-5]* %), pour lesquels les représentants de Goliath ont indiqué que le " suivi de gamme " " est le référencement et la présence physique des produits en magasin " mais pour le " référencement gamme ", " ne sait pas en quoi c'est différent de la remise précédente ". Par message électronique, Goliath a indiqué par la suite qu'en 2004, le référencement " est dispatché en 2 taux afin d'avoir une contrepartie sur les deux éléments à savoir le suivi de notre gamme et le chiffre d'affaires équivalent ".

- Hasbro

(procès-verbal d'audition établi le 19 janvier 2007 - Cotes Pégase 37252 à 37271 - Réponses à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 22783 à 22991 - Réponse à la demande de renseignements complémentaire " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 28083 à 28115).

132. Les négociations se font essentiellement par le biais des marges arrières (ristournes ou services de coopération commerciale) même si certains petits détaillants spécialisés peuvent avoir des remises sur facture. Les grandes surfaces spécialisées et les GSA ont toutefois le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

133. Sur la nature des prestations rendues en 2003 par Carrefour pour les services " optimisation des règlements et centre de service de règlement des fournisseurs " ([0-2]* %), " optimisation des flux d'informations " ([0-2]* %) et " organisation et optimisation de la relation et des négociations pour l'ensemble du réseau " ([0-2]* %), le représentant d'Hasbro les définit comme suit : pour le premier service " Carrefour met à notre disposition un service centralisé pour les paiements dans les délais (centre de règlement fournisseur). Cela facilite les échanges entre fournisseurs et distributeurs. C'est un vrai service. Il y a un suivi des factures + transmission par EDI (échanges informatiques) tout au long de l'année. " ; pour le deuxième service " Carrefour met à disposition par EDI toutes les informations utiles sur les commandes et assortiments (photos, informations diverses) " ; pour le troisième service " l'organisation de Carrefour est structurée de telle manière qu'il y a un guichet unique avec un seul interlocuteur ". Un même service de centralisation est par ailleurs rémunéré au titre des conditions générales de vente d'Hasbro " Nous n'avons pas à nous prononcer sur la nature juridique de cette prestation dans la mesure où, quelle que soit sa qualification, la prestation fournie est conditionnelle. La centralisation fait partie de nos conditions de vente. Elle ne constitue pas, en tant que telle, un service rémunéré. Cette condition est parfois rappelée au sein d'un contrat de prestation ".

134. Sur la nature des prestations rendues en 2004 par Carrefour pour le service " plan d'action par famille de produits " ([0-5]* %), le représentant d'Hasbro précise que " c'est la transmission du rayon type Hasbro dans les magasins. Concrètement, les planogrammes sont transmis par typologie de magasins, spécifiques aux magasins Carrefour. Il y a 4 typologies de magasins. Notre enjeu majeur, par exemple, StarWars, pourrait ne pas l'être pour Carrefour et nous devons nous assurer que notre enjeu sera bien pris en compte ". En 2004 Hasbro a également rémunéré le service " communication d'un plan d'implantation des produits par type de magasin " ([0-5]* %) à Carrefour qui est défini comme la " typologie des magasins Carrefour et communication du plan d'implantation de la famille des produits Hasbro ; construction du linéaire, transmission des règles et plan d'implantation ".

135. Pour les prestations rendues par Auchan et Toys'R'Us dans le cadre des services intitulés " soutien particulier " c'est-à-dire le référencement et la mise en linéaire par typologie de magasins existent une rémunération globale annuelle pour le soutien de toutes les gammes Hasbro ([0-5]* % du chiffre d'affaires sur le permanent et la fin d'année) et une rémunération spécifique pour chacune des gammes (de 1 à 20 % du chiffre d'affaires de la gamme selon les gammes).

136. Cora et Casino facturent un service " relais plan marketing " (2001 et 2002 - [0-5]* % du chiffre d'affaires), remplacé en 2003 par " prestations rendues par la centrale d'achat " (2003 et 2004 - [0-5]* % du chiffre d'affaires) et qui correspondent, pour l'intégralité des gammes Hasbro à la communication des plans media, la mise en linéaire, la mise en place de PLV. Des services de " promotion de gamme " rémunèrent aussi le référencement, les mises en avant mais pour des gammes spécifiques. Trois services liés aux catalogues sont rémunérés : le premier pour le permanent, le deuxième pour la fin de l'année et le troisième, de façon additionnelle pour certains produits.

137. La prestation rendue par Toys'R'Us pour le " service spécifique TRU " ([0-5]* %) inclut notamment les services de centralisation des commandes, de la facturation, des paiements et des livraisons et le RGD (retour des défectueux). Ces prestations de centralisation sont déjà rémunérées au titre des conditions générales de vente d'Hasbro. La " ristourne de rayon octroyé " ([5-10]* % du chiffre d'affaires), accordée par Hasbro à Joué Club, Pick Wick et King Jouet, " rémunère le fait de garantir un certain niveau de linéaire " et a toujours été attribuée à taux plein aux distributeurs. Les têtes de gondoles sont rémunérées à King Jouet sur un chiffre d'affaires net global ([0-5]* %). De même, la réalisation dans l'ensemble des magasins La Grande Récré (en plus du nombre d'éléments rayon accordé) de trois têtes de gondole minimum par division, est rémunérée, dans la " remise de référencement ", par un pourcentage du chiffre d'affaires global ([5-10]* %). Cette rémunération vient s'ajouter à une autre qui s'intitule " remise pour mise en avant d'articles promotionnels pour la période de fin d'année ", dont l'objet est identique mais dont l'assiette est restreinte au chiffre d'affaires sur les articles promotionnels ([5-15]* % du chiffre d'affaires concerné).

- Jemini

(procès-verbal d'audition établi le 24 janvier 2007 - Cotes Pégase 28429 à 28439 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37789 à 37797).

138. Aucune remise sur facture n'est accordée par ce fournisseur. Les négociations se font donc exclusivement par le biais des marges arrières (ristournes ou services de coopération commerciale). Tous les distributeurs (GSA et GSS) ont donc le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

139. De manière générale, les représentants de Jemini ont indiqué que " le budget maximum allouable par Jemini est de 18 % pour les relations commerciales " dont 12% maximum dédiés aux services de coopération commerciale. Pour les prestations rendues par Carrefour en 2004 pour le service " mise en place présentoirs et meubles spécifiques aux produits " (montant forfaitaire), les représentants de Jemini ont affirmé que " c'est l'exemple type du dérapage. Pour booster notre chiffre d'affaires, Carrefour avait décidé de faire un présentoir en bois pour la peluche. Nous avons participé au coût d'achat de ce mobilier avec les autres intervenants de la peluche. Cependant, cette année là, nos ventes chez Carrefour ont baissé ".

- Lansay

(procès-verbal d'audition établi le 26 janvier 2007 - Cotes Pégase 28845 à 28499 et 36376 à 36377 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 19050 à 19156).

140. Aux termes des conditions catégorielles de vente, les GSA ne disposent d'aucune remise sur facture alors que les GSS bénéficient tous de la même remise sur facture ([15-20]* %). Les GSA et les GSS n'ont pas le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

141. Lansay rémunère chaque année des services de mise en linéaire des produits à Intermarché (" présence gamme référencé en magasin "), Cora (" présence produits saisonniers "), Casino (" présence produits saisonniers "), Système U (" optimisation linéaire "), Toys'R'Us (" présence permanente en linéaire "), La Grande Récré (" ristourne pour présence en linéaire "), Auchan (" personnalisation du linéaire ") et King Jouet (" prestation liée à la présence en linéaire "). S'agissant de La Grande Récré, le représentant de Lansay souligne que " ces magasins considèrent qu'ils ne vous rendent aucun service en mettant vos produits en linéaire ; ça rentre dans leur métier de vendeur. En conséquence, ils ne demandent pas le paiement d'un service de coopération commerciale. C'est une réduction de prix qui corrige la facture tous les mois. C'est une ristourne conditionnée à la bonne exécution du service ".

- Mattel

(procès-verbal d'audition établi le 31 janvier 2007 - Cotes Pégase 37231 à 37245 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37551 à 37684).

142. Aucune remise sur facture n'est accordée par ce fournisseur. Les négociations se font donc exclusivement par le biais des marges arrières (ristournes ou services de coopération commerciale). Les distributeurs (GSA et GSS) ont donc le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

143. La prestation rendue par Auchan pour le service " mise en avant nationale des produits Mattel " ([0-5]* %) inclut la réalisation de mises en avant de produits Mattel pendant une période n'excédant pas une semaine alors que l'assiette de la rémunération de cette prestation est le chiffre d'affaires global annuel de Mattel.

144. Les services " optimisation du CA de la gamme Fisher Price " ([0-5]* %) et " optimisation du CA de la gamme HotWheeles " ([0-5]* %) rémunèrent la présence de ces gammes de produits dans les catalogues de Cora en 2003 et notamment dans le catalogue de Noël. Les catalogues sont par ailleurs financés, pour toutes les gammes (dont les deux citées), sous le libellé " présence catalogue nationaux - présence en prospectus en application du contrat cadre de coopération commerciale " ([0-5]* %).

145. La prestation rendue par Leclerc de 2001 à 2003 pour le service " présence de X produits Mattel sur X opérations nationales au cours de l'année " ([0-5]* %) ne contient aucune précision sur les produits ou même les gammes concernées, ni même sur les opérations ou leur durée. Or l'assiette de la rémunération de cette prestation est le chiffre d'affaires global annuel de Mattel. La prestation rendue en 2003 par Casino pour le service " opération spéciale (OPS) Fisher Price " ([0-2]* %) finance la " réalisation d'une progression et de l'opération spéciale ". Sa rémunération est assise sur le chiffre d'affaires annuel global de Mattel mais ses représentants n'ont pas été en mesure d'expliquer la nature exacte de cette prestation. La prestation rendue en 2002 et 2003 par Intermarché et Toys'R'Us pour le service " linéaire " ([0-5]* %) rémunère la " présence de la gamme Mattel dans les linéaires " ou " le nombre d'éléments par gamme présents en linéaire ".

146. La prestation rendue en 2002 et 2003 par Toys'R'Us pour le service " point pilote ou accord spécialiste " ([5-10]* %) finance la reconnaissance de la fonction de spécialiste du jouet de Toys'R'Us incluant conseil et assistance, la présence d'assortiment large, relais des opérations marketing. La rémunération de cette prestation est assise sur le chiffre d'affaires global annuel de Mattel alors que de nombreuses autres rémunérations sont prévues pour financer la mise en linéaire, la mise en avant ou la présence dans les catalogues ou des opérations promotionnelles spéciales.

147. Par ailleurs, Mattel rémunère les GSS (La Grande Récré, Joué Club, King Jouet et Pick Wick), pour une prestation intitulée " accord spécialiste " ([5-10]* %) qui finance des mises en avant et des prestations de mise en linéaire. D'autres mises en avant sont également rémunérées à travers des " opérations spéciales ", " opérations marketing " ou " vitrines " chez ces spécialistes. Pour La Grande Récré, des mises en avant sont aussi rémunérées dans de cadre du " partenariat privilège " (montant forfaitaire). La mise en linéaire fait aussi l'objet d'un service " maintenance et gestion du linéaire " chez La Grande Récré ou " linéaires " chez Joué Club et King Jouet.

- Meccano

(procès-verbal d'audition établi le 12 mars 2007 - Cotes Pégase 36500 à 36511 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 15380 à 15453 et 26740 à 26744)

148. Aucune remise sur facture n'est accordée par ce fournisseur pour les marques Meccano et Nikko. Les négociations se font donc exclusivement par le biais des marges arrières (ristournes ou services de coopération commerciale). Tous les distributeurs (GSA et GSS) ont donc le même seuil de revente à perte pour les produits Meccano et Nikko. La marque Maisto bénéficie de remises sur facture mais les jouets concernés ne sont pas mis en avant dans les catalogues de fin d'année des distributeurs.

149. Une " ristourne de groupe " est accordée par Meccano à certains distributeurs (Cora, Casino, Leclerc, La Grande Récré et King Jouet). Cette ristourne a toujours été accordée à son taux plein chaque année.

150. Les services liés au lancement d'une gamme particulière, offerts par Carrefour (" optimisation du lancement des nouveautés " - [0-5]* % en 2004), Casino (" coopération suivi de gamme " - [0-5]* % en 2003) ou Cora (" implantation gammes nouvelles ", " suivi gammes nouvelles " et " référencement nouvelle gamme " [0-5]* %), ou liés à un accroissement de linéaire (" adaptation offre promo " avec Auchan - [0-5]* %) sont rémunérés sur la base du chiffre d'affaires global (ou entrepôt) réalisé par Meccano avec l'enseigne. De même, les prestations " référencement produits permanent " ([0-5]* %) et " référencement produits saisonnier " ([0-5]* %) de Cora et Casino sont facturés sur la base du chiffre d'affaires annuel global réalisé par Meccano avec ces enseignes.

151. Sur la nature des prestations rendues par La Grande Récré pour les services " catalogue " (montant forfaitaire) et " condition supplémentaire sur produits catalogue Noël " ([10-20]* % du chiffre d'affaires des produits en catalogue), les représentantes de Meccano ont indiqué : " c'est le fait que, pour les catalogues de FA, nous versions, outre le forfait, une rémunération supplémentaire assise sur le chiffre d'affaires des produits catalogue ".

- MegaBrands

(procès-verbal d'audition établi le 5 mars 2007 - Cotes Pégase 36277 à 36289 et 36929 à 36941 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 36245 à 36263)

152. Aux termes des conditions de vente, les GSA ne disposent d'aucune remise sur facture alors que les GSS bénéficient de remises sur facture. Les GSS ont donc un seuil de revente à perte différent de celui des GSA pour les produits de ce fabricant.

153. Sur la nature des prestations rendues par Auchan en 2004 pour les services " participation catalogue " (montant forfaitaire) et " services de participation aux tracts nationaux " ([10-15]* %), les représentants de MegaBrands ont expliqué que : "les [...]* euro couvrent les frais techniques liés à l'édition du catalogue. Les [...]* % rémunèrent la présence des produits sur le chiffre d'affaires réalisé sur les produits catalogue ". Sur la nature des prestations rendues par Auchan pour les services " merchandising " ([2-7]* %) et " position et présentation privilégiées en linéaire " ([0-5]* %), les représentants de MegaBrands considèrent que " d'un côté, sur la partie merchandising, il y a une préconisation de la centrale avec des planogrammes pour les magasins, en fonction de la part de marché des fabricants. De l'autre côté, c'est l'emplacement réel que nous avons dans les linéaires ".

154. De même, sur la nature des prestations rendues par Système U pour les services " participation catalogue " ([10-15]* %) et " prospectus promotionnel " ([10-15]* %), les représentants de MegaBrands ont indiqué " Il n'y a pas de différence : c'est la façon dont on paie le référencement, la constitution de la gamme et la présence en catalogue. Système U souhaitait différencier en deux intitulés ". Le représentant de Système U a toutefois déclaré ne pas faire payer les services de référencement (procès-verbal d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36230).

155. Sur la nature des prestations rendues en 2001 par Casino et Cora pour les services " maintien du linéaire " ([2-7]* %) et " coopération suivi de gamme " ([10-15]* %), les représentants de MegaBrands expliquent que le service " maintien du linéaire " permet de vérifier que les produits sont effectivement en magasins alors que le service " coopération suivi de gamme " correspond au référencement.

156. S'agissant des services " insertion catalogue " (montant forfaitaire - 2002 à 2004) et " opération publicitaire de FA " ([0-5]* % - 2002 et 2003) facturé par Toys'R'Us, les représentants de MegaBrands ont précisé " " insertion catalogue " est le budget pour les produits en catalogue alors que " opération publicitaire de FA ", initié pour les 10 ans de TRU, qui est resté, est une participation complémentaire liée à la présence des produits ". Les rémunérations (montants forfaitaires) de " décote produits " (2003), " participation démarques " (2003 et 2004) et " participation démarques de février " (2004) versées à Toys'R'Us sont comptabilisées en coopération commerciale et non en remise car " c'est lié au nombre de produits, connu en fin d'année ".

- Playmobil

(procès-verbal d'audition établi le 07-02 2007 - Cotes Pégase 37286 à 29445 - Complément au procès-verbal d'audition - Cotes Pégase 31695 à 31709 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37685 à 37704).

157. Les GSS bénéficient de remises sur facture sous forme de produits gratuits (programme promotionnel " références majeures " pour les spécialistes). Les GSS ont donc un seuil de revente à perte différent de celui des GSA pour les produits de ce fabricant.

158. Selon le représentant de Playmobil, pour les GSA, " la notion générale de référencement n'est pas applicable. C'est la typologie qui définit notre relation avec le client. Le service de typologie est rendu au niveau de la centrale. Dans le cadre du service de typologie, nous rémunérons la constitution d'un assortiment par type de magasin ". De fait, les conditions générales de vente de ce fournisseur se substituent aux contrats types de référencement proposés par la grande distribution pour les autres fournisseurs. Elles ne remplacent cependant pas le service de paiement centralisé offert par certains GSA (Carrefour, Cora ou Casino), ni la PNE de Leclerc.

159. La prestation de " typologie " ([0-5]* % - 2003 et 2004), accordée par Playmobil à tous les GSA, est rémunérée au titre des conditions générales d'achat (coopération commerciale) en 2003 et au titre des conditions générales de vente (ristourne en 2004). La ristourne " linéaire " ([0-5]* %) (dont bénéficient Leclerc, Cora, Casino, Auchan, Intermarché et Carrefour), rémunère la présence des produits Playmobil dans les linéaires tout au long de l'année. Le service " merchandising " ([0-5]* %) (dont bénéficient Cora, Casino, Auchan et Carrefour), rémunère un employé dédié aux produits Playmobil. Sur la nature des prestations rendues en 2002 par Système U pour le service " coopération exceptionnelle " ([0-5]* %), le représentant de Playmobil explique qu'elle vient compenser le fait que l'enseigne n'a pas perçu la ristourne d'activité cette année là : " cette année là, compte tenu du barème de chiffre d'affaires prévu pour la ristourne d'activité, Système U ne pouvait pas toucher cette ristourne. Nous avons décidé en début d'année d'un certain nombre d'actions qui ont été réalisées par Système U et qui ont donc été rémunérées ".

160. Selon le représentant de Playmobil, pour les GSS " Playmobil ne rémunère chez les spécialistes que le fait de référencer la totalité de sa gamme (240 références) " (" référencement exhaustif "). Comme la prestation de " typologie ", et pour les mêmes raisons, la prestation de " référencement exhaustif " ([0-5]* %), accordée par Playmobil à tous les GSS, est rémunérée au titre des conditions générales d'achat (coopération commerciale) en 2003 et au titre des conditions générales de vente (ristourne en 2004). Ces prestations ont toutes été rémunérées à taux plein chaque année. Par ailleurs, La Grande Récré bénéficie à la fois du " contrat expert " ([0-2]* %) contenu dans les conditions générales de vente de Playmobil (qui conduit à la prise d'engagements des magasins en ce qui concerne les produits dans les rayonnages, le relais des opérations promotionnelles, la mise en valeur ou en avant des produits Playmobil...) et du contrat " Partenaire TC Plus " (montant forfaitaire) qui offre le même type de services de mise en avant ou en valeur des produits, contrairement à ce que soutient le représentant de Playmobil. Les services " opération de FA " ([0-5]* % - 2001 et 2002) et " opération promotionnelle spécifique " ([0-5]* % - 2003 et 2004) offerts par Toys'R'Us rémunèrent des opérations promotionnelles ponctuelles sur la base du chiffre d'affaires annuel global de Playmobil.

- Ravensburger

(procès-verbal d'audition des représentants établi le 9 février 2007 - Cotes Pégase 29431 à 29445 - Complément au procès-verbal d'audition - Cote Pégase 33005 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37768 à 37786).

161. Certains spécialistes bénéficient de " gratuits " comptabilisés comme une remise mais aucune GSA ne bénéficie de remise sur facture. Les GSS ont donc un seuil de revente à perte différent de celui des GSA pour les produits de ce fabricant.

162. Le service " action et diffusion de gamme " ([0-5]* %), offert par Système U, rémunère la présence en linéaires des produits Ravensburger.

163. La ristourne " conditions spécifiques annuelles " ([10-20]* %) est accordée à La Grande Récré en contrepartie de la présence de l'intégralité des références de Ravensburger dans les magasins de cette enseigne. Selon le représentant de Ravensburger, le montant de cette prestation s'est accru de 2001 à 2002 car " un autre service a diminué en contrepartie. Le total est resté stable ". La prestation " condition spécifique annuelle ", " condition spécifique magasins " ou " conditions de base " ([5-15]* %), effectuée par Joué Club, est rémunérée au même taux chaque année mais change de qualification et passe de " gratuit " (remise) en 2002 à " ristourne " en 2003 et 2004. Le contenu de la prestation est identique à celle proposée par La Grande Récré. Cette prestation vient en contrepartie d'une autre pour maintenir, chaque année, un taux global identique.

- Groupe Smoby

(procès-verbal d'audition établi le 12 février 2007 - Cotes Pégase 30129 à 30164 - Complément au procès-verbal d'audition- Cotes Pégase 36532 à 36546 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 32723 à 32822).

164. Le groupe Smoby est le fournisseur de trois marques principales (Smoby, Berchet et Majorette) qui faisaient chacune l'objet de négociations différentes avec les distributeurs.

165. Les conditions particulières de vente de Smoby incluent une ristourne de progression pour certains clients (essentiellement les GSS) et une remise progressive sur facture de présence catalogue pour l'ensemble des distributeurs. Comme les prix tarifs proposés par Smoby sont identiques quel que soit le distributeur, et que tous les distributeurs ont bénéficié de la remise progressive à taux plein, tous les distributeurs (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de cette marque.

166. De 2001 à 2003, les conditions générales de vente de Berchet ne contenaient aucune remise sur facture. En 2004, des conditions catégorielles de vente qui contiennent différentes remises (notamment une remise de volume d'affaires annuelle pour les GSA et remise de référencement pour les spécialistes) ont été introduites. Comme les prix tarifs proposés par Berchet sont identiques quel que soit le distributeur, et que tous les distributeurs ont bénéficié du même montant de remise, tous les distributeurs (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de cette marque.

167. Aucune remise sur facture n'est accordée par Majorette. En conséquence, comme les prix tarifs proposés par Majorette sont identiques quel que soit le distributeur, tous les distributeurs (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de cette marque.

168. Carrefour offre un service d'" aide au lancement de nouveaux produits " (de moins de 2 % à plus de 5 % - 2001 et 2003) à Smoby et un service de " optimisation du lancement de nouveaux produits " ([0-5]* % puis [5-10]* %) à Berchet. Casino offre un service de " sélection/mise en marché " ([2-7]* % - 2004) à Smoby pour lequel les représentants du groupe Smoby indiquent : " sur la saison, on a lancé à peu près 5 nouveaux produits ". De même, Cora offre un service de " mise en marché de nouveaux produits " ([0-5]* % - 2003 et 2004) à Smoby et Berchet rémunère à Auchan un service de " partenariat marchandising " ([0-5]* % - 2002) qui finançait " la valorisation pendant un mois d'une gamme particulière pour Berchet, Berchet media ". Tous ces services sont rémunérés sur la base du chiffre d'affaires annuel global.

169. Smoby rémunère la mise en linéaire de ses produits à Carrefour, Système U, Intermarché et Auchan. Ainsi, " plan d'action par famille de produits " ([5-10]* % - 2004) rémunère la présence des produits Smoby dans les magasins Carrefour, " présence en linéaire " rémunère la présence des produits Smoby dans les magasins Système U ([2-7]* % - 2001 à 2003), " mise en avant dans les linéaires " ([5-10]* % - 2001) rémunère la présence des produits Smoby dans les magasins Intermarché et " position et présentation privilégiée en linéaire " (montant forfaitaire) rémunère la présence des produits premier âge de Berchet dans les magasins Auchan.

170. En outre, les représentants du groupe Smoby n'ont pas été en mesure d'expliquer la nature de certaines prestations fournies par les distributeurs Leclerc, Cora et Système U. Il en est ainsi du service " fiabilité de la détermination du CA prévisionnel national par famille " ([0-5]* % -2001 à 2003) offert par Leclerc à Berchet et Majorette, du service " optimisation du CA " ([0-5]* % - 2001, 2002) offert par Cora à Berchet, et du service " développement du chiffre d'affaires " ([0- 5]* % -2001) offert par Système U à Berchet.

171. Outre la remise pour " engagement de référencement " ([0-5]* % - 2004), Joué Club bénéficie auprès de Berchet d'une ristourne pour " effort de référencement des gammes " ([5-10]* % - 2004), qui finance " la répartition des référencements par univers de gamme Berchet ". De plus, Joué Club est rémunéré par Berchet pour deux services de centralisation : " organisation commerciale " ([0-5]* % - 2001 à 2003) et " centralisation de la négociation commerciale " ([0-5]* %). Joué Club bénéficie aussi de deux rémunérations au titre du catalogue en 2004 : une " ristourne produits FA " ([5-15]* %) et un service de " présence catalogue " (montant forfaitaire).

172. La Grande Récré bénéficie à la fois du service " fonction détaillant spécifique " ([15- 25]* %) de Smoby, qui finance sur la base du chiffre d'affaires annuel, des opérations de mises en avant spécifiques (dont des vitrines) ainsi que le suivi des gammes et la formation du personnel pour la présentation des produits et du contrat " Partenaire Privilège " de La Grande Récré (montant forfaitaire) qui offre le même type de services de mise en avant ou en valeur des produits. Le service de " démonstration et conseil à la vente " ([5-10]* %) rendu par La Grande Récré, King Jouet et Pick Wick finance du personnel dédié. L'assiette de cette rémunération est le chiffre d'affaires global de Berchet.

- Tomy

(procès-verbal d'audition établi le 14 février 2007 - Cotes Pégase 37301 à 37316 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 37705 à 37767).

173. Les conditions générales de vente contiennent une " ristourne de fin d'année de volume " pour tous les clients et les conditions catégorielles de vente comportent une ristourne de détention de gamme pour certaines GSS. Au titre des conditions particulières de vente, certains distributeurs bénéficient de remises sur facture. En conséquence, si les prix tarifs proposés par Tomy sont identiques quel que soit le distributeur, tous les distributeurs (GSS ou GSA) n'ont pas le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

174. Auchan bénéficie de deux rémunérations au titre du catalogue en 2003 et 2004 à travers un service " catalogue " ([0-5]* %) et un service " catalogue Noël " ([0-5]* %). Il en est de même pour Système U en 2003 et 2004 via le service " participation élaboration catalogue " ([0-5]* %) et le service " catalogue " ([0-5]* %). De plus, les prestations de " convention de service diffusion assortiment " ([0-5]* % - 2003 et 2004) et " convention service achat " ([0-5]* %), offertes par Auchan, autorisent toutes deux les magasins à faire leurs commandes.

175. Tomy verse à La Grande Récré une ristourne pour l' " animation rayon jouets " ([0-5]* %) et une ristourne intitulée " présentation linéaire " ([2-7]* %). De plus, une " ristourne de pré-saison " est versée à certains spécialistes qui anticipent les commandes de jouets de fin d'année. Cette ristourne est versée chaque année à taux plein. King Jouet reçoit en 2004 une ristourne " pré-saison magasins indépendants " ([5-10]* %) pour les magasins indépendants et une autre rémunération au titre du service de " pré-saison " ([0-5]* %) pour les magasins intégrés.

- Vtech

(procès-verbal d'audition établi le 16 février 2007 - Cotes Pégase 32981 à 32994 - Complément au procès-verbal d'audition- Cote Pégase 36333 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 15597 à 15610 et 15625 à 15632).

176. Les conditions catégorielles de vente prévoient pour les GSS une remise que n'ont pas les GSA. En conséquence, comme les prix tarifs proposés par Vtech sont identiques quel que soit le distributeur, tous les distributeurs (GSS ou GSA) n'ont pas le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

177. La " remise pour fonction spécialistes " ([15-25]* %) accordée aux spécialistes tels que Pick Wick ou La Grande Récré, était qualifiée de service de coopération commerciale en 2001 et est devenue une remise à partir de 2002. La prestation " coopération commerciale pour produits sensibles " est versée aux GSS tels que Pick Wick ou La Grande Récré pour rémunérer la présence en magasins, tout au long de l'année, d'une liste définie de produits stratégiques pour ce fournisseur.

178. Leclerc bénéficie de deux rémunérations au titre du catalogue de 2001 à 2003 à travers un service " dynamique commerciale - présence sur une opération au cours de l'année " ([0-5]* %) et " dynamique promotionnelle - prospectus national " (montant forfaitaire). Il en est de même pour Auchan, Cora, Intermarché et Casino en 2003 et 2004.

179. L'" attribution supplémentaire de linéaire " ([2-7]* % - 2001 et 2002) rémunère " la présence physique dans les linéaires des produits constituant l'assortiment " pour Carrefour. De même, la " position et présentation privilégiée " ([0-5]* %) rémunère le fait que les magasins Auchan adaptent les linéaires en fonction de l'actualité des produits Vtech.

180. En 2004, Vtech France accorde une remise de fin d'année à Pick Wick pour les achats qu'elle réalise en FOB ([0-5]* %) c'est-à-dire directement via Hong Kong. Pour justifier cette rémunération, la représentante de Vtech indique : " Pick Wick voulait rester au même niveau de rémunération que les années précédentes en introduisant du FOB à partir de 2004 ".

181. Toys'R'Us bénéficie de plusieurs rémunérations au titre du référencement parfois pour les mêmes gammes. En effet, en 2001, la " participation commerciale - service spécifique " ([0-5]* %) rémunère le référencement de toutes les gammes et trois autres " participation commerciale " rémunèrent des référencements de gammes spécifiques. A partir de 2002, " participation commerciale - service spécifique " et deux autres " participation commerciale " disparaissent et sont remplacés par une " coopération commerciale - livraison et référencement centralisés ". La gamme 1er âge continue à bénéficier d'une rémunération additionnelle.

- Vulli

(procès-verbal d'audition établi le 8 janvier 2007 - Cotes Pégase 27898 à 27903 - Réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 27907 à 27908).

182. Aux termes des conditions catégorielles de vente, les détaillants et grossistes bénéficient de remises sur facture inconditionnelles différentes. En revanche, tous les détaillants (GSS ou GSA) ont le même seuil de revente à perte pour les produits de ce fabricant.

183. Sur la nature des prestations rendues par Cora en 2001 et Casino de 2001 à 2003 pour le service " élargissement d'enseignes " (rémunéré [0-5]* % du chiffre d'affaires annuel), les représentants de Vulli indiquent que " cela correspond au financement du mariage Cora/Casino au sein de la centrale Opéra. [...]. Le chiffre d'affaires global a baissé ".

184. Sur la nature de la prestation rendue par Auchan pour le service " convention opération de FA " (rémunéré [2-8]* % du chiffre d'affaires annuel), les représentants de Vulli ont souligné que " c'est la même chose que la remise précédente [" convention de collection "], c'est juste un moyen pour le distributeur de nous facturer plus ".

185. En outre, le service " optimisation linéaire " offert par Toys'R'Us (rémunéré [5-10]* % du chiffre d'affaires annuel) est une mise en linéaire des produits.

2. L'EVOCATION DES PRIX DE VENTE PAR LES FABRICANTS

a. Les fournisseurs ne proposant pas de remises dans leurs conditions de vente

186. En dehors de la période des fêtes de fin d'année, les grandes surfaces alimentaires (GSA) ont une activité restreinte sur le marché du jouet : les spécialistes distribuent l'essentiel des jouets en pratiquant des marges avant sur les produits de marque et sur les produits importés. Pendant la période de fin d'année (octobre à décembre), les GSA occupent une place importante dans la distribution des jouets pour Noël et les grandes surfaces spécialisées (GSS) alignent leurs prix sur les leurs. Les deux types de distribution éditent pour cette période des catalogues de jouets de Noël, qui ne contiennent pas l'ensemble des jouets vendus en magasin mais ceux qui seront le plus vendus, qui sont le plus soutenus par la publicité dans les médias et pour lesquels les distributeurs affichent une politique de prix bas. Pour une enseigne comme Carrefour, 60% du chiffre d'affaires jouets réalisés pendant cette période de fin d'année l'est sur des produits figurant dans le catalogue.

187. Les GSA adoptent tous une politique de marge avant zéro sur les jouets présents dans leur catalogue de fin d'année et ne sont donc rémunérés que par les marges arrière. Les jouets sont donc vendus à leur seuil de revente à perte ou "à la planche". Ainsi, dans les catalogues de Noël des GSA, le prix au consommateur est exactement égal au tarif de vente des fabricants auquel est ajoutée la TVA.

188. S'agissant des GSS, certains fournisseurs n'introduisent aucune remise dans leurs conditions de vente à leur attention et les jouets concernés sont donc vendus par ces distributeurs également à leur seuil de revente à perte. Ils figurent donc dans les catalogues de ces distributeurs au tarif de vente des fabricants plus TVA.

189. Lors de son audition au cours de l'enquête, le directeur général de la société Goliath a affirmé que les conditions de vente sont structurées afin d'induire un parallélisme de prix : " la politique tarifaire de Goliath France est d'accorder uniquement des remises en arrière afin d'obtenir une homogénéité des prix de vente public. Ces tarifs et remises sont identiques quel que soit le circuit de distribution à savoir GSA et spécialistes. Le seuil de revente à perte des produits de notre gamme est identique quel que soit le distributeur. La notion de prix à la planche est désignée sous l'appellation " prix de vente conseillés " chez Goliath ce qui signifie un prix de vente égal à nos tarifs plus TVA sur les articles promotionnels. Cela évite les décalages dans les catalogues des distributeurs ". Lors de leur audition avec les rapporteures, les représentants de Goliath ont affirmé que " A Noël, le distributeur vend au prix tarif + TVA " (procès-verbal d'audition de Monsieur Pihan établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384) et (procès-verbal d'audition des représentants de Goliath établi le 17 janvier 2007).

190. Le directeur commercial de la société Chicco a, lui, précisé que " la politique tarifaire de notre société est la suivante : nous avons uniquement des remises arrières à savoir des ristournes conditionnelles et de la coopération commerciale. Quelque soit le circuit de distribution les tarifs d'achat sont identiques et par voie de conséquence, le seuil de revente à perte ". Le représentant de Chicco a ajouté pendant son audition par les rapporteures : " dans le jouet, nous définissons l'ensemble des caractéristiques du mix produit. C'est du marketing. Le prix en est une variable clé. Un prix trop bas, comme trop haut, peut nuire à l'image de marque. Le produit peut bien ou mal performer à tel ou tel prix. Nous informons du positionnement conseillé. Certes, beaucoup de produits étaient " à la planche ". Pour Puériculture de France, c'était le cas sur les produits catalogue " (procès-verbal d'audition de M. P... établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057).

191. Mattel France a souligné lors de son audition au cours de l'enquête : " Lors de la période de vente permanente, nos clients pratiquent des marges sur les prix proposés tandis que pendant la période de Noël, ces mêmes clients vendent au SRP pour les produits catalogue " (procès-verbal d'audition de M. B... établi le 27 septembre 2004 - Cotes Pégase 5123 à 5128).

192. Le représentant de Bandaï a précisé à plusieurs reprises au cours de son audition par les rapporteures que les distributeurs vendaient ses produits au prix tarifs plus TVA c'est-à-dire au prix facturé TTC ou seuil de revente à perte. En effet, à la question : " avez-vous une politique de prix conseillé ? pourquoi ? ". Le représentant de Bandaï a répondu : " non, nous n'en voyons pas l'intérêt. Toute la distribution (GSA et GSS) vend nos produits catalogues au prix TTC en période de fin d'année. Pour les produits permanents, ils pratiquent des marges et ne comparent pas leurs prix ". (procès-verbal d'audition des représentants de Bandaï établi le 10 janvier 2007).

193. De même, les représentants de Jemini ont affirmé " A l'époque, la loi Galland impliquait que les distributeurs pouvaient vendre au " prix facturé+TVA " (comme nous travaillions en marge arrière). Sur catalogue, les distributeurs vendaient souvent au SRP. La responsabilité des distributeurs est de fixer les prix. Il n'y a pas besoin de prix conseillés, en raison de la loi Galland, et il y a des niveaux de " prix psychologiques " pour chacun des produits (ce que le consommateur imagine pouvoir payer pour le produit). Il existe des études sur les niveaux de prix psychologiques en fonction des produits " (procès-verbal d'audition des représentants de Jemini établi le 24 janvier 2007).

194. A été saisi chez Carrefour un message électronique de Lansay à Carrefour spécifiant que " suite à notre entretien téléphonique, je te confirme le nouveau prix sur le jeu QVGDM ? en francs à 8,35 ht soit 9,99 public.... En toute dernière minute, nous vous proposons pour l'opération 40 ans la poupée Disney pop de rêve. Au nouveau prix disponible de 12,53 ht soit 14,99 public au lieu de 39,99 ". Ce message du fournisseur au distributeur Carrefour indique à la fois les prix d'achat et les prix de vente au public. (Cote Pégase 195).

195. Meccano a relevé : " la réalité du marché est que les distributeurs appliquent le " prix tarif + TVA. Le jouet est moins rentable que certains autres produits pour les GSA car le jouet est un produit d'appel ". (procès-verbal Meccano du 12 mars 2007 cotes 38504 à 38550).

196. Ravensburger a constaté : " que les produits catalogues sont souvent vendus au SRP pour la période de Noël. " (procès-verbal du 9 février 2007- cotes 45496à 45552).

197. Carrefour a indiqué (procès-verbal d'audition du 18 septembre 2006- cotes Pégase 15040 à 15042) : " toute la grande distribution se voit opposer les mêmes conditions générales de vente et donc le même seuil de revente à perte " et " les fournisseurs nous proposent des CGV et les négociations portent sur les services, conformément à la législation ".

198. Cela est confirmé par les représentants de l'enseigne Leclerc dans leur déclaration aux rapporteures : " les prix de vente aux consommateurs dans les catalogues Jouets de fin d'année sont les mêmes pour tous les distributeurs car le seuil de revente à perte est le même pour tous. En effet, les gros fournisseurs n'accordent généralement pas de remises sur facture. Si des remises sur facture sont accordées, elles sont contenues dans les conditions générales de vente des fabricants et donc sont identiques pour tous les distributeurs. " (procès-verbal de Leclerc avec les rapporteures - cotes 36366-36375).

b. Les fournisseurs proposant des remises aux seules GSS

199. Certains fournisseurs, Hasbro, Clementoni, Lansay, MegaBrands, Playmobil, Ravensburger, Tomy, Vtech et Goliath (pour les seules années 2003 et2004), comme cela est décrit dans la partie relative aux relations commerciales entre les fournisseurs et les distributeurs, introduisent dans leurs conditions catégorielles ou particulières de vente des remises à l'attention d'une GSS (comme Hasbro pour Joué Club) ou de l'ensemble des GSS. Ainsi, les seuils de revente à perte pour les jouets concernés sont plus bas que ceux des GSA puisque ces remises pourraient légalement être déduites des factures.

200. Toutefois, l'observation des prix montre que les prix aux consommateurs de ces jouets sont les mêmes pour les GSS et pour les GSA, les GSS ne baissant pas leurs prix par rapport à ceux offerts par les GSA. Dans ce cas, ce prix n'est pas égal au seuil de revente à perte des GSS. Les représentants de Lansay ont expliqué que les GSS " savent que les GSA vendent au seuil de revente à perte et qu'ils n'ont pas de remises sur facture. Ils s'alignent donc sur les seuils de revente à perte des GSA pour préserver leur niveau de marge " (procès-verbal d'audition des représentants de Lansay établi le 26 janvier 2007 - Cotes Pégase 28485 à 28499).

201. Des éléments au dossier sont relatifs à l'évocation de ces prix de vente aux consommateurs par les fournisseurs dans leurs relations avec les GSS.

- Clementoni

202. Lors de leur audition par les rapporteures, les représentants de Clementoni ont indiqué conseiller les prix de vente aux consommateurs : " nous avons des prix de vente conseillés sur les fiches produits. Ce sont plutôt des prix de vente " constatés ", sinon pour les nouveaux produits, nous appliquons un coefficient par rapport au prix tarif. C'est une demande des distributeurs qui souhaitent avoir l'information ". (procès-verbal d'audition des représentants de Clementoni établi le 7 mars 2007 - Cotes Pégase 37274 à 37283).

- Goliath

203. Il convient de rappeler que Goliath a introduit des remises pour les GSS à partir de 2003.

204. Le représentant de Goliath a expliqué la politique de préconisation de prix de sa société avec l'ensemble des distributeurs : " nous négocions des contrats de partenariat avec nos clients lors de la préparation des catalogues. Nous conseillons nos clients en matière de prix ". Il indique ensuite que " La politique tarifaire de Goliath France est d'accorder uniquement des remises arrière afin d'obtenir une homogénéité des prix de vente publics. Ces tarifs et remises sont identiques quel que soit le circuit de distribution à savoir GSA ou spécialistes. La notion de prix à la planche est désignée sous l'appellation "prix de vente conseillé" chez Goliath ce qui signifie un prix de vente égal à nos tarifs plus la TVA sur les articles promotionnels. Cela évite des décalages dans les catalogues des distributeurs... Nous négocions des contrats de partenariat avec nos clients lors de la préparation des catalogues. Nous conseillons nos clients en matière de prix. Ils sont libres de pratiquer les prix de leur choix. En France, la concurrence se réalise uniquement sur la communication " (procès-verbal d'audition établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384).

205. Figure au dossier un contrat signé entre Goliath et Pick Wick précisant le niveau de prix aux consommateurs désiré par le fabricant, en ce qui concerne le catalogue du distributeur pour Noël 2001 (Partenariat entre Goliath et Pick Wick - Cotes Pégase 1599 à 1602).

- MegaBrands

206. Le directeur général de MegaBrands a déclaré : " les spécialistes ont des marges avant. La grande distribution ont des marges arrière. Les spécialistes ne retiennent pas les remises sur factures dans le calcul du seuil de revente à perte. Aussi le SRP sera identique au niveau de l'ensemble de la distribution. Lors de la sortie des catalogues de Noël, tous les professionnels vérifient les prix pratiqués par la concurrence. Ils se rapprochent de notre société afin de connaître les produits qui figureront sur les catalogues des concurrents (...) Pick Wick nous demande de confirmer le niveau des prix à savoir nos tarifs plus la TVA. (...) Tous les clients nous confirment les prix auxquels ils vont vendre les produits. Je sais à l'avance le prix auxquels ils vont vendre les produits car il s'agit du tarif plus la TVA à savoir le seuil de revente à perte (loi Galland). La grande distribution confirme par téléphone les prix de vente publics " (procès-verbal d'audition établi le 2 juillet 2004 - Cotes Pégase 6397 à 6401).

207. MegaBrands préconise des prix de vente aux consommateurs sous forme de contrat de partenariat. Les contrats de partenariat, pour Noël 2002 et 2003, entre MegaBrands et Pick Wick, sur lesquels la dénomination, référence et prix de vente conseillé des jouets sont mentionnés, figurent dans les documents saisis par la DNEC (Cotes Pégase 1493 à 1496 et 29276 à 29277).

208. Se trouvent aussi au dossier des télécopies transmises par MegaBrands à Joué Club, datées du 18 mars et du 29 mars 2002, confirmant des prix publics catalogue, égaux au prix tarif +TVA. (Cotes Pégase29215 à 29216 et Cote Pégase 1499).

209. A également été saisi un message électronique de MegaBrands à La Grande Récré daté du 26 février 2003, dans lequel des préconisations de prix de MegaBrands sont précisées sur quelques références. Il y est d'ailleurs ajouté que ces prix sont égaux aux prix d'achat auquel est ajouté la TVA à 19,6 %. (Cote pégase 1557).

210. Les prix conseillés par MegaBrands pour les GSS correspondent au prix tarifs +TVA.

- Ravensburger

211. A été saisi dans les locaux de l'entreprise Ravensburger un compte rendu de réunion commerciale des 17 et 18 juin 2003 (Cotes Pégase 1239 à 1241) sur lequel est inscrit :

" 6. procès-verbal C produits catalogue FA

Faire respecter les PROCÈS-VERBALC indiqués à Joué Club (10 listés à date)

Pack initiation : 69,95

Modelage initiation : 26,95

Ecole Bleue " l'Ecriture " : 24,90

Junior Colorino : 21,95

Junior Pictolino : 21,95

Mosaïque champignons : 22,50

Mallette d'apprentissage: 29,95

Salut les pingouins : 21,95

Animaux en perles : 21

Mémory parlant : 18,50 ".

- VTech

212. Ont été saisies des fiches de représentation de produits Vtech sur lesquels les " prix de vente " sont déjà fixés, pour les jouets Trott'ourson et Roby le futé (message électronique de VTech à Carrefour - Cotes Pégase 219 à 221).

213. Par ailleurs, Vtech a fourni aux rapporteures un tableau intitulé " tarif FOB HK 2003 " sur lequel figurent non seulement des tarifs FOB et domestique de Vtech mais également " les prix de vente minimum TTC " pour l'année 2003. Ces prix minimum TTC sont effectivement ceux appliqués par les distributeurs dans les catalogues de jouets (réponse à la demande de renseignements " tableau des remises, ristournes et services de coopération " - Cotes Pégase 15577 à 15578 et 15582 à 15583).

214. Les prix figurant dans cette liste pour l'année 2003 sont parfaitement égaux aux prix tarifs +TVA, c'est-à-dire aux seuils de revente à perte des GSA.

c. La communication des prix par Lego à ses distributeurs

215. Lego a modifié sa politique commerciale et contraint les distributeurs à travailler en marges avant, en limitant très fortement les niveaux de marges arrières proposés. Ainsi, ses produits, contrairement aux autres jouets, ne sont vendus au seuil de revente à perte ni par les GSA, ni par les GSS. Parallèlement, Lego préconise le prix de ses produits.

216. Le compte rendu d'une réunion Carrefour-Lego d'octobre 2001 contient les mentions suivantes (Cote Pégase 394 à 400) :

" 2.1 Constats 2001 :

les prix de vente sont non maîtrisés en France ;

la politique commerciale Lego (Marge avant) non garantie ;

Lego est le seul fournisseur du jouet avec cette politique commerciale en France;

les prix de vente imposés sont interdits en France.

2.2 2002 :

les solutions ?

Garantir les marges avant : Mais cela ne résout pas le problème de la non maîtrise des prix de vente ;

retour d'une politique de marge arrière ".

Lors de son audition au cours de l'enquête, le directeur des ventes de Lego a déclaré :

" nous conseillons les prix de vente à nos clients. Nous remettons un tableau aux magasins et/ou aux centrales d'achat ". Un autre responsable a confirmé : "je définis la notion de prix à la planche comme suit : le prix de vente hors taxes plus la TVA. LEGO conseille ses clients au niveau des prix de vente. La force de vente remet ces recommandations sous la forme de listing " (procès-verbal d'audition établi le 13 juillet 2004 - Cotes Pégase 11784 à 11794). La société a communiqué, par la suite, une copie des prix de vente conseillés établis par la société Lego pour les années 2001, 2002, 2003, et 2004 (Cotes Pégase 13689 à 13709 et 27972 à 27980). Lego a ajouté avoir " adressé chaque année à ses clients (GSA et GSS) une liste de prix de revente conseillés ".

217. Cette déclaration est confirmée par les représentants des distributeurs. Ainsi, par exemple, Leclerc a indiqué ne plus négocier de manière centralisée avec Lego car :

" Lego imposait que les prix catalogues soient ses prix de vente conseillés " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36366 à 36375). Pour Auchan, " cette préconisation ne fait pas débat, puisque la société Lego diffusait effectivement, à l'époque des faits, des listes de prix de vente conseillés tant auprès de la centrale d'achat Auchan, que des magasins " (Observations à la Notification de griefs). Dans le complément au procès-verbal d'audition transmis aux rapporteures le 9 mars 2007 Carrefour a indiqué : question " les fournisseurs listés dans le procès-verbal(18) faisaient-ils des recommandations ou des préconisations sur les prix de marché en 2001, 2002, 2003, 2004 ? " ; réponse " Non à l'exception de Lego ". De même, lors de son audition avec les rapporteures, le représentant du groupement Système U a répondu à la question " certains fournisseurs ont-ils une politique de prix conseillés ? (si oui lesquels ?) ", " à ma connaissance, un seul, Lego " (procès-verbal d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36230).

218. Un accord de coopération en date du 16 avril 2002 est rédigé comme suit (cotes Pégase 13170 à 13200) :

" les sociétés Carrefour et Lego ont décidé d'entamer en 2002 une nouvelle collaboration commerciale, intégrant les politiques commerciales des deux sociétés, basée sur les principes du category management, en vue d'un développement commun et profitable du chiffres d'affaires Carrefour-Lego.

Objectifs 2002 : Carrefour et Lego se fixent ;

un objectif de CAHT net facturé de 63000000FF pour l'année 2002 ;

un objectif de marge avant brute de 27 % ;

cette marge avant de 27 % étant calculée sur le CA HT net facturé 2002, hors produits soldés (c'est-à-dire à marge négative)....

Prestations de service 2002 :

pour une marge brute annuelle égale à 27 %, la société Lego rémunérera mes prestations des services (mentionnées ci-dessous) à hauteur de 7 % du CA net facturé 2002. Ce qui permet de répondre à la demande de profitabilité globale de 34 %.

2002 étant une première année d'apprentissage pour les deux sociétés, Carrefour et Lego conviennent d'une rémunération flottante, calculée en fonction de la marge avant atteinte et destinée à répondre à un objectif de rentabilité globale maximale de 34 %....

Ainsi par exemple,

pour une marge avant de 25 %, les prestations de services seront rémunérées à hauteur de 9 % ;

pour une marge avant de 26 %, les prestations de services seront rémunérées à hauteur de 8 % ;

pour une marge avant de 27 %, les prestations de services seront rémunérées à hauteur de 7 % ;

pour une marge avant de 28 %, les prestations de services seront rémunérées à hauteur de 6 % ;

pour une marge avant de 29 %, les prestations de services seront rémunérées à hauteur de 5 % ;

et ainsi de suite... ".

219. Lego confirme que les rémunérations des prestations de service sont ainsi liées au niveau de la marge avant (cotes Pégase 2072 à 2184).

220. Les relations Carrefour et Lego ont fait l'objet d'un rapport (cotes Pégase 2471 à 2508) dans lequel ces objectifs de profitabilité sont rappelés : " objectifs 2002 CAHT net facturé : 63 000 000 FRF marge avant brute : 27 % (calculée sur le CA net facturé 2002, hors produits soldés) profitabilité : 34 % ", rapport sur lequel l'accord est résumé et présenté.

221. Cet accord a été reconduit en 2003 (cotes Pégase 13439 à 13474): " Carrefour et Lego se fixent un objectif de CA HT net facturé de 9 146 941 euro pour l'année 2003, un objectif de marge avant brute de 27 %. Pour une marge brute annuelle égale à 27 % la société Lego rémunèrera les prestations de service (mentionnées ci- dessous) à hauteur de 7 % du CA net facturé 2003. Ce qui permet de répondre à la demande de profitabilité globale de 34 % ".

222. Pour 2004, à la question " la lettre d'accord (taux global de marge) conclue en 2002 et 2003 a-t-elle été reconduite en 2004 avec Lego? ", les représentants de Carrefour ont répondu " nous n'avons pas ce document dans nos dossiers. Néanmoins un courrier existait a priori également en 2004, dans la mesure où notre contrat y fait expressément référence, mais nous ignorons quelle était sa teneur et si ce courrier était rédigé dans les mêmes termes que ceux de 2002 et 2003 " (procès-verbal d'audition établi le 18 septembre 2006 - Cotes Pégase 15040 à 15042). Par ailleurs, il apparaît que le niveau de marge arrière, égal à 7 % en 2002 et 2003 (marge avant de 27 %), est resté à 7 % en 2004 (mais divisé en deux, "pilotage point de vente" à 0,5 % et le reste à 6,5 %).

223. Les négociations entre Lego et Cora en 2002 et en 2003 (Cotes Pégase 2345 à 2346), ont porté tant sur les marges avant que sur les marges arrière puisqu'il est indiqué dans un document intitulé " compte rendu meeting négociation Cora " : " demande Cora : remise en cause de la politique Lego en terme de marge avant à cause des résultats 2002. Profitabilité globale qui se dégrade : 2001 - 11,2 % 2003- accord à 9,2 % en val fixe qui devient 8,7 % avec croissance du CA En même temps dégradation de la marge avant... Demande Cora : 225 000 euro de marge arrière décomposé comme suit : - 15 000 euro de plus sur le mois cora - 20 000 euro pour le relais des displays make and create et hockey sur mai et avril Soit 10,7 % de marge arrière. Refus catégorique de Lego de trouver une solution ".

224. Pour 2003, un message électronique adressé par Lego à Auchan en mars 2003 (Cotes Pégase 2375 à 2376), est relatif à une proposition d'accord pour 2003 ayant pour objectif la fixation de la marge avant globale : " Auchan et Lego se fixent : - un objectif de CA HT facturé de 450 0000 euro pour l'année 2003 ; - un objectif de marge avant annuelle de 16,2 %. Cette marge avant étant calculée sur le CA TTC sortie caisses ". Ce message électronique est complété par une proposition de fixation du niveau global de rémunération des prestations de services pour l'année 2003 : " Auchan et Lego conviennent d'une rémunération flottante des prestations de service (mentionnées ci-dessous) ; calculée en fonction de la marge avant atteinte et destinée à répondre à un objectif de profitabilité globale maximal de 23,6 %, profitabilité calculée sur le CA TTC sortie caisses. Le paiement de ces prestations par Lego ne pourra en aucun cas être supérieur à la valeur maximale de 9 % du CA HT net facturé pour l'année 2003 (et ce quelque soit la marge avant atteinte) ". Ce message électronique est suivi par la proposition de confirmation d'accord pour l'année 2003 (Cotes Pégase 2390 à 2396) envoyée par Lego à Auchan le 24 mars 2003 reprenant les propositions du message électronique et indiquant : " pour faire suite à nos différents entretiens téléphoniques, veuillez trouver ci- dessous la confirmation de notre proposition d'accord pour l'année 2003 ". 225. Lego a signé en 2003 avec King Jouet un accord (Cotes Pégase 2408 à 2411) prévoyant la fixation d'un objectif de chiffre d'affaires et des marges avant, similaire à celui signé avec Auchan. Le paiement des prestations en marge arrière (tête de gondole) est conditionné au respect ou non de la marge avant brute par magasins. Ainsi, le point 1 de l'accord indique que " King Jouet et Lego se fixent : un objectif de CA HT facturé de 2 385 000 euro pour l'année 2003.

Un objectif de marge avant brute de 31.5 % pour l'ensemble des magasins. Cette marge avant étant calculée sur le CA HT net facturé 2003, hors produits soldé ". Le point 3 de l'accord ("activités de mise en avant via les magasins", stipule lui que : " pour les magasins qui n'atteindraient pas une marge avant brute hors produits soldés (c'est-à-dire à marge négative) de 31.5% sur l'année 2003, le budget tête de gondole pourra être complété suivant les situations détaillées ci-dessous : si la marge avant 2003 du magasin est comprise entre 31.3% et 31.49%, le magasin établira une facture additionnelle de 10 euro par TG réalisée.

Si la marge avant 2003 est comprise entre 31% et 31.29%, le magasin établira une facture additionnelle de 20 euro par TG réalisée.

Si la marge avant 2003 est inférieure ou égale à 30.99%, le magasin établira une facture additionnelle de 30 euro par TG réalisée ".

226. Le représentant de Pick Wick a déclaré : " avec Lego nous fonctionnons exclusivement en marge arrière, sans remises sur facture. La marge avant dépend de la politique tarifaire de Pick Wick ", mais ce représentant a également déclaré que le seul fabricant à avoir des prix de vente conseillés était Lego (procès-verbal d'audition établi le 27 février 2007 - Cotes Pégase 36291 à 36297).

227. D'autres éléments relatifs à la politique de préconisation des prix par Lego figurent au dossier. Ainsi, les fiches de présentation des produits transmises à certains distributeurs contiennent la mention prix de vente aux consommateurs :

• Joué Club : accords de coopération commerciale Lego-Joué Club 2002 et 2003 (Cotes Pégase 13210 à 13227 et 13479 à 13486) - Lettres de Lego à Joué Club (Cotes Pégase 2326 à 2333).

• Pick Wick : accords de coopération commerciale Lego-Pick Wick 2002 et 2003 (Cotes Pégase 13352 à 13355 et 13591 à 13594).

• King Jouet : accords de coopération commerciale Lego-King Jouet 2002 et 2003 (Cotes Pégase 13288 à 13294 et 13508 à 13519).

• Carrefour : message électronique de Lego à Carrefour (Cotes Pégase 215 à 218) - Document de Lego précisant les relations Lego- Carrefour (Cotes Pégase 2072 à 2184).

• Auchan : document de Lego sur des propositions de produits à Auchan (Cotes Pégase 2381 à 2389).

228. Un message électronique du 4 septembre 2001 de Lego à Auchan (Cote Pégase 1818) expose : " j'ai eu un accord de vos concurrents sur le prix du produit Life on mars 7316 à 259 FRF. Par contre, j'attends toujours une réponse quant au produit Studio 1352, proposé à 159 FRF. Je vous rappellerai dès que j'aurai eu cette réponse ".

229. Lego transmet également aux distributeurs des fichiers informatiques (Cotes Pégase 230 et 1891 à 1930) et sa force de vente se rend régulièrement auprès des différents distributeurs. Un des courriers du 8 novembre 2002 (Cotes Pégase 626 à 636), saisi au siège de Carrefour et émanant de Lego, précise : " veuillez trouver ci-joint les prix de vente Lego à appliquer dans votre magasin et les accords Carrefour/Lego " et contient une liste de prix préconisés sur laquelle est ajoutée manuellement la mention " à appliquer " au-dessus de la ligne PVC.

230. Dans un message électronique interne du 26 septembre 2003 (Cote Pégase 1802), un directeur régional de Lego fait un compte rendu d'un RDV avec Carrefour : " l'objectif de l'entretien était de lui rappeler notre politique, de verrouiller les FA dans les 12 magasins du groupe, d'échanger des infos sur le permanent 2004. Mr B (de Carrefour) s'est engagé à intégrer informatiquement notre liste de pour l'ensemble des magasins Hyparlo, à prendre contact avec M. V (responsable jouet sur le grand Lyon) afin d'harmoniser leur prix dès l'implantation ".

d. La communication des prix de vente des fabricants à Maxi Toys

231. Maxi Toys est une enseigne de distribution belge ayant de nombreux magasins en France. Les magasins français s'approvisionnent cependant auprès de la centrale d'achat belge qui négocie les produits avec les filiales belges des fabricants. Or, il apparaît qu'en matière de fixation des prix " il y a de très grands écarts entre les filiales d'une même marque " puisque " en Belgique, les fabricants accordent des remises sur facture aux spécialistes et non aux hypermarchés, ce qui n'est pas le cas en France " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689).

232. Maxi Toys n'a donc pas le même seuil de revente à perte que les autres distributeurs de jouets français.

233. Lors de son audition au cours de l'enquête, le représentant de Maxi Toys a indiqué : " Maxi Toys disposant de remises avant peut vendre en dessous du SRP français. Afin que Maxi Toys ne perturbe pas le marché français, les fabricants de jouets français nous présentent les tarifs d'achat en France et nous demandent de nous aligner sur le SRP français. Cela évite de perturber le marché et nous permet d'obtenir des marges supérieures et par conséquent de gagner de l'argent " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689).

234. Dans un courrier du 9 octobre 2002 (Cotes Pégase 13785 à 13789), relatif au catalogue de la fin de l'année 2002 émanant de la maison-mère belge des magasins Maxi Toys adressés à tous les magasins situés en France, il est indiqué :

" communication très importante- erreurs de prix MegaBloks. Vous allez recevoir prochainement par courrier un erratum pour la page 82 du catalogue Noël 2002 suite à des erreurs de prix sur la quasi-totalité de la page MegaBloks.

Ref : 652-9344 : prix correct 14,99 au lieu de 13,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-9764 : prix correct 24,99 au lieu de 22,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-0350 : prix correct 59,99 au lieu de 54,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-0336 : prix correct 29,99 au lieu 24,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-8961 : prix correct 49,99 au lieu de 44,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-9371 : prix correct 39,99 au lieu de 32,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-9890 : prix correct 59,99 au lieu de 44,99 dans le catalogue ;

Ref : 652-9775 : prix correct 89,99 a lieu de 69,99 dans le catalogue ".

235. De même, la maison-mère de Maxi Toys a envoyé fin 2002 une lettre à ses magasins français (Cotes Pégase 13790 à 13791) leur ordonnant de modifier le prix de certains produits Goliath, Ravensburger, Clementoni : " il est très important que tous les produits concernés soient bien ré-étiquetés au prix correct (prix le plus élevé) ".

236. Un message électronique du 4 octobre 2002 saisi chez MegaBrands (Cote Pégase 1552) relate que, d'une part, Maxi Toys rectifiait tous ses prix catalogue avant la sortie de celui-ci, conformément aux injonctions de MegaBrands et, d'autre part, qu'il souhaitait s'excuser auprès de la concurrence : " pour info, voici ce qu'il (le directeur commercial de Maxi Toys) a déjà fait : le catalogue sort le 15 octobre. Il a donc déjà préparé un erratum pour les magasins Maxi Toys afin que les bons tarifs soient pris en compte. Il n'y aura donc plus d'écart de prix. Le problème est donc résolu pour les consommateurs. Par contre, il a besoin de ton avis concernant la concurrence. T (directeur commercial de Maxi Toys) se propose de faire un courrier aux différents acheteurs pour les informer que Maxi Toys s'est trompé dans la tarification MegaBrands et qu'il s'en excuse. Il m'a expliqué qu'il avait déjà fait cela dans le passé pour Smoby. Si tu es OK pour l'envoi de ce courrier d'excuses, il faut transmettre à T les coordonnées des différents acheteurs ".

3. LA POLICE DES PRIX

a. La police généralisée effectuée par Carrefour

237. De 2001 à 2004, Carrefour a lancé une campagne publicitaire intitulée "Carrefour rembourse 10 fois la différence", par laquelle l'enseigne s'engage à rembourser 10 fois la différence de prix si les consommateurs trouvent des produits moins chers chez les autres enseignes. Cet engagement porte sur des produits identiques (même gencod) commercialisés par des concurrents implantés dans un rayon de 30 km, sur présentation d'un justificatif, dans les dix jours qui suivent l'achat (Règlement et modalités de l'opération Jouets Carrefour 2003 - Cotes Pégase 355 à 360).

238. Si cette campagne a été renouvelée pendant 4 ans, elle a néanmoins évolué tant au niveau des produits concernés (en 2001 et 2002 la campagne portait sur l'ensemble des produits proposés en magasins alors qu'en 2003 et 2004 elle portait uniquement sur les produits catalogue), qu'à celui des modalités de mise en place de ces opérations. Les représentants de Carrefour ont déclaré " la campagne " Carrefour rembourse dix fois la différence " s'est appliquée jusqu'en 2004 inclus sur les produits catalogue uniquement, tout comme 2003. On a arrêté cette campagne en 2005 car elle n'apportait rien en terme de potentiel de clientèle en plus, au vu des résultats que nous constatons " (procès-verbal d'audition établi le 18 septembre 2006 - Cotes Pégase 15040 à 15042).

239. En réaction aux écarts de prix constatés, Carrefour s'est soit aligné sur les prix de ses concurrents lorsque c'était possible (en cas d'erreur de Carrefour sur le calcul des arrondis pour le calcul du seuil de revente à perte ou, en cas de produits vendus par Carrefour au-dessus du seuil de revente à perte), soit a contacté les fabricants.

. La centralisation des informations relatives aux " problèmes " de prix

240. La centrale de Carrefour a élaboré en 2001 des tableaux récapitulant sous la dénomination "alignements concurrents du jouet de Noël" les problèmes de prix rencontrés, c'est-à-dire des remboursements demandés par des clients, faisant ainsi apparaître que certains jouets étaient vendus moins chers par certains concurrents (Cotes Pégase 550 à 551 et 587 à 590). Dans la colonne " commentaires ", sont inscrits les divers types de solutions apportées : soit, il s'agit d'une erreur (pas le même modèle, etc.) ; soit, il est possible pour Carrefour de s'aligner à la baisse sur le prix de la concurrence, après avoir éventuellement obtenu du fournisseur un nouveau prix d'achat ; soit , Carrefour constate qu'un " erratum " a été " positionné " chez le concurrent : le prix du jouet chez Carrefour reste alors inchangé.

- La note "info du Père Noël"

241. En 2002, dans le cadre de sa campagne "Carrefour rembourse 10 fois la différence", le distributeur a créé une note à l'attention des magasins, désignée sous le nom d'"info du Père Noël", permettant de centraliser les informations relatives aux écarts de prix avec les enseignes concurrentes collectées par les différents magasins du fait des demandes de remboursement faites par les clients, d'identifier la cause des écarts et d'informer les magasins de la conduite à tenir et des démarches entreprises par la centrale (notes "information du Père Noël" 2002 et 2003 - Cotes Pégase 403 à 492, 9792 à 9824 et 14108 à 14302). Les représentants de Carrefour on déclaré : " la " lettre du père Noël " est une note d'information générale. On profitait de ce canal d'information pour communiquer incidemment, avec nos magasins, sur les prix. Les informations sur les prix, destinés à informer les magasins des conditions de remboursement dans le cadre de l'opération "Carrefour rembourse dix fois la différence ", étaient alimentées par des demandes de remboursement des clients ou par des catalogues distribués par les concurrents, le tout à l'initiative des magasins ". L'objet affiché pour la mise en place de cet outil est de réduire au maximum le coût de l'opération " Carrefour rembourse 10 fois la différence ", en limitant autant qu'il est possible les demandes de remboursement. Le message du responsable "jouets", en date du 31 octobre 2002 (Cotes Pégase 517 à 521) précise : " à partir du lundi 28 octobre, l'équipe marchandise jouet met en place une note d'information spéciale "Remboursement 10 fois la différence", l'info du Père Noël qui apportera aux managers métiers et aux RSNA toutes les informations pour les aider à éviter les remboursements, informations telles que les errata de nos concurrents ou les alignements de prix que nous aurons négociés ". De même, un message électronique du responsable "jouets" de Carrefour informe (Cotes Pégase 251 à 252) : " le jouet met en place une note d'info spécifique qui descendra à chaque mouvement de prix au niveau national : -erratum d'un concurrent,- alignement de prix,- info particulière ".

242. Cette note "info du Père Noël" est envoyée par la centrale aux magasins dès qu'une difficulté est signalée. Ainsi, le message électronique du siège de Carrefour à l'ensemble des magasins de l'enseigne, intitulé "info du Père Noël n° 1", (Cotes Pégase 403 à 406) précise que " cette note du Père Noël vous parviendra dès que nous aurons des informations à vous communiquer. Aussi, nous vous demandons de bien vouloir nous remonter directement tous les problèmes que vous pouvez rencontrer afin que nous puissions les traiter rapidement ".

243. L'ensemble des problèmes de prix est synthétisé dans des tableaux récapitulatifs annexés à la note "info du Père Noël" (par exemple, Cotes Pégase 462 à 463 pour 2003 et 491 à 492 pour 2002). Sur ces tableaux, plusieurs informations sont répertoriées pour chacun des produits posant un problème de prix : le nom du produit, le gencod, le nom du fournisseur, la présence du produit en catalogue et la page, le prix hors taxe, le prix Carrefour, le nom du concurrent et le prix proposé par ce concurrent, ainsi que l'écart de prix constaté. Il y est également précisé, à chaque fois, les raisons des écarts de prix ("explication") et les décisions prises par Carrefour pour y remédier ("décision"), que les erreurs ou rectifications viennent de Carrefour ou des concurrents.

- Le rôle des magasins

244. En pratique, la note "info du Père Noël" est alimentée par la comparaison des prix des catalogues des différents concurrents, mais surtout par les remontées d'informations des magasins à la suite de demande de remboursement des clients dans le cadre de l'opération promotionnelle "Carrefour rembourse 10 fois la différence". Le message électronique intitulé "info du Père Noël n° 1" (Cotes Pégase 403 à 406) envoyé par la centrale à l'ensemble des magasins précise : "nous vous demandons de bien vouloir nous remonter directement tous les problèmes que vous pouvez rencontrer afin que nous puissions les traiter rapidement ".

245. Le dossier contient de nombreux documents (notamment cotes Pégase 510 à 516, 620, 731, 736, 737, 738, 804 et 805 à 807) sur les remontées d'informations des magasins Carrefour vers le siège comme par exemple le message électronique du 31 octobre 2002 envoyé par le responsable jouet de Carrefour à certains de ses collègues (Cotes Pégase 876 à 877) : " Je reviens vers toi pour de nouvelles modifications (toujours suite aux relevés de prix que nous transmettent les magasins, la campagne 10 fois approchant) ". Ainsi, par exemple, le responsable de Carrefour Bonneuil a indiqué à la centrale un différentiel de prix sur un produit Berchet avec le magasin Leclerc ayant entraîné des remboursements dans le cadre de la campagne 2003 "Carrefour rembourse 10 fois la différence" (Cote Pégase 227). De même un magasin rend compte à la centrale d'un différentiel de prix entre Carrefour et Auchan sur un produit fourni par Lego en 2002 (Cote Pégase 613), un autre fait part à centrale de différents problèmes de prix dans la région d'Orléans, avec les enseignes Leclerc, Intermarché et Auchan (Cote Pégase 611).

- Les écarts de prix constatés par Carrefour :

246. Le rapport administratif d'enquête reprend la listes des problèmes de prix relevés par Carrefour sur les jouets de marque en 2001 (Cotes Pégase 37374 et 37375), 2002 (Cotes Pégase 37388 et 37389) et 2003 (Cotes Pégase 37443 à 37445) et donc sur les produits Lego. Les écart de prix sont aussi repris par Carrefour dans les tableaux récapitulatifs (par exemple, Cotes Pégase 550 à 551 pour 2001, 491 à 492 pour 2002 et 462 à 463 pour 2003).

247. Par ailleurs, certains messages électroniques envoyés par Carrefour à Lego s'intitulent "alignement prix jouet" ou "remboursement" (Cotes Pégase 1851 à 1861 et 1865 à 1887). Ces messages électroniques font tous référence à des problèmes de prix sur des produits Lego remontés des magasins Carrefour à la suite de demande de remboursement de clients. Ces messages électroniques sont transmis par Carrefour à Lego afin que le fabricant réagisse et trouve une solution.

. La réaction de Carrefour face aux écarts de prix

248. En réaction à ces écarts de prix, Carrefour a, dans certains cas, baissé le prix de produits lorsque l'écart était dû à une erreur de Carrefour sur les arrondis pour le calcul du seuil de revente à perte ou en cas de produits vendus par Carrefour au-dessus du seuil de revente à perte.

249. Dans d'autres cas, il a contacté les fabricants pour résoudre le " problème ". Ces contacts ont pu avoir pour résultat un alignement des concurrents sur le prix de Carrefour. Lorsque Carrefour n'a pas obtenu un alignement des prix des distributeurs, il a tenté d'obtenir des compensations financières des fabricants ou a retiré les produits de la vente. Les produits ont également été retirés de la vente à titre temporaire, en attendant qu'une solution soit trouvée.

- Les contacts avec les fabricants

250. Lors de son audition au cours de l'enquête, le leader métier "jouet" de Carrefour a expliqué : " nous avons contacté les différents fabricants de jouets de marque en France suite aux différents litiges consommateurs, afin de comprendre comment des concurrents qui s'approvisionnent aux mêmes conditions que Carrefour (en France, à des tarifs uniques et sans remises avant) peuvent pratiquer des prix inférieurs aux nôtres alors que nous sommes au niveau de seuil de revente à perte. [...] Dès que nous ne comprenons pas comment un concurrent peut pratiquer des prix inférieurs aux nôtres par rapport au seuil de revente à perte, nous contactons les fabricants qui contactent nos concurrents ; nous sommes destinataires des errata publiés par ces derniers. Si un fabricant n'a pas d'explication à nous fournir, nous nous efforçons de renégocier les prix d'achat du produit à la baisse dans l'intérêt des consommateurs " (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174).

251. Carrefour a souvent pris contact, par message électronique ou télécopie, avec les fabricants pour résoudre ces " problèmes " de prix. Ces contacts sont exposés ci- dessous pour chacun des grandes marques de jouets.

252. En réponse à un message électronique du magasin Carrefour de Perpignan du 9 décembre 2002 spécifiant " Suite à notre conversation téléphonique je souhaiterais qu'une action soit menée afin de contraindre Auchan à faire paraître un erratum sur le produit suivant : guitare Granada PA : 49,5 procès-verbal: 58,3 chez nous PA : 49,5 procès-verbal: 45 chez Auchan fournisseur Discom est au courant, Auchan également ", la centrale a répondu la même date : " j'ai contacté la direction commerciale de chez Discom au sujet du problème de prix sur la guitare Granada. Discom s'est déjà rapproché du manager de chez Auchan, qui s'est engagé à nous fournir un erratum spécifiant l'erreur de prix pratiqué dans son magasin sur le produit. Dès réception de ce dernier, je vous le fais parvenir par la note du Père Noël " (message électronique interne de Carrefour - Cote Pégase 815).

253. A la suite d'un différend avec Leclerc sur le prix du clavier Casio CTK 481, vendu par Carrefour à 196,74 euro et par Leclerc à 151,29 euro, il a été saisi chez Carrefour des factures du 22 novembre 2002 de Discom, fournisseur de ce produit, adressées à Leclerc, prouvant que le produit est vendu au dessous du seuil de revente à perte (télécopie de Discom à Carrefour - Cotes Pégase 836 à 842).

254. Un échange du 8 novembre 2002, entre un magasin Carrefour faisant état d'une différence de prix avec Géant Casino a été annoté manuellement : " Tél pég .. Ok. Prix modifié à 90 euro chez Géant Angers Grand Maine " (message électronique interne de Carrefour - Cote Pégase 858).

255. Dans un mail du 14 novembre 2003, à propos du prix d'un jouet du fabricant Lexibook vendu au Cora de Caen, ce fabricant écrit à Carrefour : " je viens d'avoir Mme J. qui remonte de suite le prix de ce produit. Elle était étonnée que le CR de Carrefour Caen ne l'ait pas appelé. Tout est en ordre ".

256. De même dans les tableaux de récapitulatifs des problèmes de prix pour 2003, est indiqué à plusieurs reprises, à propos de problèmes de prix avec Maxi Toys : " en attente de négociation tarifaire avec le fournisseur. A retirer du rayon temporairement ".

257. Le dossier contient également des éléments montant que Carrefour a parfois été directement en contact avec les distributeurs concurrents. Ainsi, les responsables achat du groupe Carrefour sont directement destinataires des messages électroniques internes du groupe Auchan de novembre 2003 (échange de message électronique entre Carrefour et Auchan - Cote Pégase 496), par lesquels la centrale Auchan demande aux magasins de son groupe de relever les prix du clavier Casio. De même, cela ressort d'un message électronique interne à Carrefour du 13 novembre 2003 : " De ton coté, tu devais contacter directement le magasin afin d'essayer de régler de façon plus directe le problème " (Cotes Pégase 502 à 503).

- Les modifications de prix par les concurrents

258. Le rapport d'enquête liste les produits pour lesquels les concurrents ont remonté leur prix de vente en 2001 (Cotes Pégase 37379 à 37383), 2002 (Cotes Pégase 37398 à 37417) et 2003 (Cotes Pégase 37457 à 37461).

259. De même les tableaux réalisés par Carrefour précisent quand les concurrents ont édité des errata modifiant les prix de vente des concurrents (Cotes Pégase 550 à 551 pour 2001, 491 à 492 pour 2002 et 462 à 463 pour 2003).

260. De plus, le dossier contient des documents montrant que Carrefour est régulièrement destinataire des errata publiés par les enseignes concurrentes pour informer les clients qu'à la suite d'une " erreur ", le prix de certains jouets est plus élevé que celui qui apparaît sur le catalogue de jouets de Noël.

261. C'est notamment le cas pour King Jouet (erratum catalogue King Jouet - Cote Pégase 366), Casino (errata catalogue Casino - Cotes Pégase 373 et 532 (RAE annexe 2-1, cote 8, page 174 et RAE annexe 2-3, cote 10, page 130), Joué Club (erratum catalogue Joué Club - Cote Pégase 953), La Grande Récré (Lettre de La Grande Récré à Ravensburger, transmise à Carrefour), Pick Wick (erratum catalogue Pick Wick - Cote Pégase 959) ou Maxi Toys (Cotes Pégase 554 à 555, 621, 626 à 636, 950 à 952, 956 et 961 à 963), et ce, quel que soit le fournisseur (MegaBrands, Chicco, Clementoni, Lansay, Smoby, Ravensburger ou Lego (notamment cotes Pégase 626 à 636, 951 et 575)).

262. On constate aussi que des distributeurs (autres que Maxi Toys) se sont alignés sur le prix de vente de Carrefour alors que sur certains produits, leur seuil de revente à perte n'était pas le même que celui de Carrefour du fait de conditions d'achat différentes. C'est notamment le cas de La Grande Récré et Toys'R'Us qui avait acheté des produits Meccano hors de France en 2001 (RAE - Cote Pégase 37381). C'est aussi le cas en 2002 pour Pick Wick avec un produit Chicco (RAE - Cotes Pégase 37401 à 37402).

- Non-modification de leur prix par les concurrents

263. Lorsque Carrefour n'a pas obtenu un alignement des prix (ou alignement immédiat) des distributeurs concurrents, il a tenté d'obtenir des compensations financières ou a retiré les produits de la vente (Cotes Pégase 37432 à 37435).

. Les compensations financières

264. Les pressions de Carrefour sont communes à l'ensemble des fabricants. Ainsi, le représentant d'Hasbro précise : " Carrefour a déjà avancé le fait de devoir supporter les remboursements résultant des écarts de prix. Dans les faits, nous n'avons jamais payé ces remboursements. Cela reste à l'état de menace mais cela n'est pas suivi de concrétisation en raison du poids de nos marques " (procès-verbal d'audition établi le 20septembre 2004 - Cotes Pégase 3967 à 3977). Cependant, il semble que Carrefour a réussi à négocier avec Hasbro une compensation financière sous forme d'avoir pour le jouet Caouette l'éléphant. Cet avoir est confirmé dans une lettre d'Hasbro à Carrefour du 1er premier novembre 2003 (Lettre de Hasbro à Carrefour - Cote Pégase 30668 à 30669).

265. Les démarches sont aussi confirmées par Lego : " Dans le cas de demande de remboursements de la part d'un client suite à la campagne publicitaire de Carrefour, le magasin Carrefour ou la centrale contacte son interlocuteur chez Lego afin de faire le nécessaire auprès du concurrent qui pratique des prix moins élevés que chez Carrefour, soit nous menace de nous faire financer les remboursements. Faire le nécessaire signifie : s'assurer que nos recommandations ont été communiquées " (procès-verbal d'audition établi le 13 juillet 2004 - Cotes Pégase 11789 à 11794). Dans certains cas, Carrefour a obtenu de Lego qu'il rachète des produits en rayon. C'est ce que l'on peut constater dans l'historique du suivi des relations entre Carrefour et Lego en 2002 (Cotes Pégase 1806 à 1809 et 1833 à 1836).

266. Le rapport d'enquête liste aussi les produits pour lesquels Carrefour a tenté de négocier une compensation financière en 2002 (RAE - Cotes Pégase 37393 à 37397 et 37417 à 37418) et 2003 (RAE - Cotes Pégase 37457 à 37461).

. Le retrait des produits

267. Le rapport d'enquête liste les produits pour lesquels Carrefour a retiré les produits de la vente en 2001 (Cotes Pégase 37448 à 37456 et 37464 à 37465), 2002 (Cote Pégase 37416) et 2003 (Cotes Pégase 37461 à 37463).

268. Les représentants de Carrefour ont déclaré : " lors des écarts de prix avec les concurrents, Carrefour a dans certains cas retiré temporairement de la vente les produits concernés afin d'éviter les remboursements qui n'avaient pas lieu d'être " (procès-verbal d'audition établi le 19 juillet 2004 - Cotes Pégase 9782 à 9785). Les représentants des magasins Carrefour de Gennevilliers et du Carrefour Alma ont confirmé ces retraits (procès-verbal d'audition établi le 2 décembre 2003 - Cotes Pégase 14101 à 14105 - procès-verbal d'audition établi le 16 décembre 2003 - Cotes Pégase 14541 à 14543). Les notes "info du Père Noël" de 2003 mentionnent également les retraits effectués (Cotes Pégase 420 à 431, 440 à 443, 456 à 458), de même que des échanges e électroniques internes (Cotes Pégase 527 à 529, 494 et 497).

b. Les actions de police des prix des fabricants

. Berchet

269. En 2002, deux produits Berchet figurent dans le tableau " liste des problèmes de prix concurrents " établit par Carrefour (Cote Pégase 491). Il s'agit du jouet dénommé "les copains de la forêt" et de la "poussette landau Baby Nurse" qui ont fait l'objet, d'un erratum de Pick Wick (Cote Pégase 580) et de Maxi Toys (Cote Pégase 956) s'alignant au prix de vente de Carrefour.

270. En 2003, un message électronique interne de Carrefour du 1er novembre 2003 (Cote Pégase 511) indique : " Après avoir été alerté d'un écart de prix sur l'article "la cabane des copains de la forêt" du fournisseur Berchet. Après l'intervention du fournisseur, il s'avère que le magasin Maxi Toys grand littoral s'est trompé de produit lors de son alignement avec Joué Club. Soit : il devait s'aligner sur "l'arbre des copains de la forêt" à 44euro98 et non sur "la cabane des copains de la forêt" à 59euro99. Donc on peut remonter le prix de ce produit ".

. Chicco-Puériculture de France (ci-après "Chicco")

271. En 2002, un message électronique interne de Carrefour du 12 novembre 2002 indique (Cote Pégase 864) : " PB de prix sur le Set in Line de Chicco avec Pick Wick Livry. SRP Carrefour 49.99. procès-verbal Pick Wick 44.99. A toi de jouer ". Est ajouté à la main " erratum (Chicco doit l'envoyer " puis " OK fait le 13/11/02 ". Un message électronique du 13 novembre 2002 de Chicco à Carrefour (Cotes Pégase 1133 à 1134) reprend les modifications de prix apportées par Pick Wick sur le " set in line " Chicco qui passe de 44,99 euro à 49,99 euro : " suite à notre conversation téléphonique, je vous envoie l'erratum qui a été mis en place pour le SET CHICCO. Il est actuellement chez Pick Wick à 49,99 euro ". Un autre message interne du 13 novembre 2002 de la centrale Carrefour à des magasins mentionne (Cote Pégase 866): " pour faire suite à votre demande sur un problème de prix sur le Set in Line de Chicco. Veuillez noter que le nécessaire a été fait par la force de vente de Chicco pour que l'erreur de prix soit rétablie chez Géant. Si tel n'était pas le cas, n'hésitez pas à me contacter ".

272. A ce propos, le représentant de Chicco a déclaré : " Pick Wick est un de nos clients. Je ne pense pas que Pick Wick commercialise le produit cité en référence en dessous du seuil de revente à perte. Carrefour m'a contacté suite à ces différences de prix. Pick Wick m'a communiqué un erratum que j'ai fais suivre à Carrefour. Nous n'avons subi aucune pression de la part de Carrefour " (procès-verbal d'audition établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057).

273. Des messages internes de Chicco des 5 et 14 novembre 2002 (Cotes Pégase 1131 à 1132) précisent : " il devient impératif de recevoir l'erratum de Maxi Toys concernant son catalogue de fin d'année car, outre à Carrefour, toute la distribution nous est aujourd'hui sur le dos, d'autant plus qu'il est en train de vendre d'autres produits qui ne sont pas au catalogue (Super Piano à 44,99 et Porteur 4 en 1 à 44,99 en dessus de notre prix tarif ! Je me demande s'il ne s'agit pas d'une politique délibérée de la part de ce client " ; " Je te confirme qu'aujourd'hui l'erratum Chicco n'est toujours pas déposé dans les magasins Maxi Toys et que les prix ne sont donc toujours pas modifiés. Sauf constat direct dans les magasins Carrefour et Cora vont retirer les produits concernés de la vente en nous refacturant les pénalités conséquentes ". A ce propos, le représentant de Chicco a déclaré : " il s'agit d'une menace cependant elle n'a pas été mise à exécution " (procès-verbal d'audition établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057).

274. Par ailleurs, un message adressé par Chicco à Carrefour (Cote Pégase 879), le 8 novembre 2002 indique : " nous vous confirmons avoir pris contact avec Maxi Toys concernant l'erratum sur les deux produits catalogues : maison des Oursons et Château Enchanté. Outre le document que nous vous avons fait parvenir à l'entête de Maxi Toys, s'engageant à corriger les deux erreurs de prix auprès de sa clientèle, nous sommes également intervenus auprès d'eux pour faire modifier deux prix constatés trop bas uniquement dans deux magasins. Maxi Toys a confirmé à Chicco Belgique qu'ils saisissaient immédiatement les bons prix et que ceux ci seraient communiqués sous les 24 heures à tous leurs magasins. Pour les produits hors catalogue, et bien qu'il ne s'agisse que de deux magasins, nous vous confirmons que notre force de vente contrôle au quotidien les prix pratiqués par cette enseigne. En conclusion, concernant les deux produits catalogues, l'erratum est bien parvenu aux magasins, et pour les deux autres erreurs tarifaires, la modification a bien été faite. ". Chicco a télécopié à plusieurs distributeurs les errata de Maxi Toys sur ces deux produits pendant la période de fin d'année 2002. C'est le cas de La Grande Récré (Cotes Pégase 1154 à 1156), Jouet Land (Cotes Pégase 1157 à 1159) et Carrefour (Cotes Pégase 1161 à 1163) : " Nous vous prions de bien vouloir trouver ci-joint copie de fax de Maxi Toys que nous a adressés Chicco Belgique concernant l'erreur de prix sur les réf. Maisons des oursons et Château enchanté ". Le représentant de Chicco a déclaré : " en novembre 2002, M. M. acheteur au sein de Carrefour m'a appelé au sujet de produits Chicco présents dans le catalogue Maxi Toys à des prix inférieurs à leur seuil de revente à perte. Maxi Toys n'étant pas mon client j'ai contacté J. P. B. directeur général en Belgique. Ce dernier s'est engage à me tenir informé. Il m'a indiqué que des erreurs s'étaient glissées dans le catalogue de Maxi Toys. Par l'intermédiaire de M. B., Maxi Toys a indiqué qu'il s'agissait d'erreurs matérielles. Suite à ces différents contacts Maxi Toys a édité des errata. D'autres enseignes nous ont également contacté à ce sujet. Je ne me souviens pas exactement de ces clients. Pour des raisons marketing, une politique de bas prix peut compromettre notre image de marque. A aucun moment Carrefour ne nous a demandé de prendre en charge le remboursement des clients dans le cadre de sa politique publicitaire Carrefour consistant à rembourser 10 fois la différence ". (procès-verbal d audition établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057).

275. En 2003, la même démarche est effectuée par Chicco en fin d'année (Cote Pégase 1172). Un message de Chicco France à Chicco Belgique du 3 novembre 2003 indique : " je te prie de faire le nécessaire au plus vite chez Maxi Toys pour qu'il aligne les produits de la Gamme Chicco au Seuil de revente à perte donné par le Tarif Chicco France.

63078 Lecteur CD Tarif Chicco HT 58,52euro devrait être vendu à 69,99 euro TTC mais est vendu par Maxi Toys à 54,99euro.

69234 Arbre Éducatif Tarif Chicco HT 25,07euro devrait être vendu a 29,99 euro TTC mais est vendu par Maxi Toys à 24.99euro (Comme je t'avais communiqué lors de mon appel de Vendredi).

Je te prie de me tenir au courant des changements de ces prix ".

276. Le représentant de Chicco a déclaré : " En 2003, Carrefour et quelques autres distributeurs m'ont signalé que les prix de Maxi Toys étaient inférieurs au seuil de revente à perte. Il ne s'agissait pas de produits catalogues. Il n'y a pas eu d'errata. En 2003, j'ai appelé M. B. afin que les prix catalogues soient vérifiés dans le but d'éviter des erreurs matérielles et que Pharsana située en Belgique ne pratique pas des tarifs qui portent atteinte à notre image de marque. Seul Maxi Toys semble avoir adopté cette stratégie de prix bas et pose des difficultés au secteur " (procès-verbal d'audition établi le 25 juin 2004 - Cotes Pégase 6053 à 6057).

. Clementoni

277. En 2002, un message électronique adressé par Clementoni à Carrefour (Cote Pégase 310) relate sa conversation avec le distributeur Maxi Toys à propos des prix des jouets Edukit Winnie et Edukit princesse et lui signifie l'engagement oral de Maxi Toys de fournir un erratum : " suite à nos différentes conversations téléphoniques, concernant le catalogue Maxi Toys je vous confirme par la présente, la présence de notre produit "Edukit Winnie" au prix de 14 99 euro ainsi que le produit "Edukit Princesse" au prix de 15.99 euro. Nous nous sommes entretenus avec M. M., acheteur Maxi Toys qui nous confirme une erreur sur le prix de "Edukit Winnie". La société Maxi Toys s s'engage, de suite, à afficher un erratum sur la vitrine de chaque magasin afin d'informer le consommateur du nouveau prix (15,99euro). Nous vous transmettrons dès réception copie du courrier ". Dans une télécopie envoyée le 23 octobre 2002 par le siège de Maxi Toys à ses magasins (Cotes Pégase 13790 à 13793) indiquant les modifications de prix à apporter, et comment procéder pour des avoirs à la clientèle, il est précisé, notamment pour Clementoni, " Il est très important que tous les produits concernés soient bien réétiquetés aux prix correct (prix le plus élevé). Nous vous demandons d'être particulièrement attentifs car les fournisseurs vont effectuer des contrôles dans nos magasins ". Le représentant de Carrefour a confirmé : " M. R qui est acheteuse chez Carrefour a contacté Clementoni afin que ce dernier se rapproche de Maxi Toys et qu'un erratum soit publié afin de corriger cette erreur " (procès-verbal d'audition du 12 juillet 2004 - cotes Pégase 9777 à 9780).

278. Un courrier du 22 octobre 2002 de Maxi Toys au fournisseur Clementoni a également été trouvé au siège de Carrefour confirmant la rectification du prix du jouet Edukit Winnie (Cote Pégase 307). Le représentant d'un magasin Maxi Toys en France explique que les prix catalogue Maxi Toys en France de certains jouets (dont le jouet Edukit Winnie de Clementoni) ont été relevés à la suite d'interventions des fabricants : "le catalogue Jouet était valable dans les magasins Maxi Toys de France et de Belgique. Les fournisseurs des produits cités plus haut ont donc exercé des pressions auprès de Logitoys SA pour remonter les prix de vente pratiqués en France " (procès-verbal d'audition établi le 11 décembre 2002- Cotes Pégase 13782 à 13784). Le représentant de Maxi Toys confirme : " en 2002, nous vendions le Edukit Clementoni à 15 contre 17,99 en France. Clementoni nous a contacté afin d'éditer un erratum. Si nous éditons un erratum, tous les distributeurs s'alignent et le marché est perturbé soit je sors un erratum et augmente mes marges sans perturber le marché " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689).

. Goliath

279. Le représentant de Goliath a déclaré : " Maxi Toys n'est pas un de nos clients. Il s'approvisionne en dehors du territoire national auprès de notre groupe. Suite au litige du consommateur le 15 11 02 sur le département de l'Ain comme l'indique l'ordonnance du 12 0l 2004 du TGI de Paris : Joué Club nous a fait part du niveau des prix pratiqués par Maxi Toys publiés dans le catalogue de Noël bien avant la plainte du consommateur. Les distributeurs vérifient les niveaux de prix pratiqués par leurs concurrents dès la parution des catalogues. J'ai pris contact avec notre siège en Hollande afin de connaître les suites à donner et savoir s'il était possible de demander à Maxi Toys de relever leur prix. M. J... a pris contact avec le siège de Maxi Toys (cf. document placé en annexe n° 1) qui a accepté de remonter ses prix et de publier un erratum. Maxi Toys et Goliath ont de très bonnes relations d'affaires. Nous ne souhaitons pas que Maxi Toys tire profit des avantages commerciaux obtenus en Belgique à savoir des prix nets et ne vienne dans ces conditions perturber le marché français. Cela résulte de l'application de la législation française à savoir la loi Galland. Maxi Toys accepte de remonter leurs prix sur le seuil de revente à perte français car cela représente une marge unitaire plus élevée. A ma connaissance, seul Maxi Toys perturbe le marché français en raison de sa politique de prix (...) Nous vérifions les images, le positionnement, les prix en catalogue : les prix catalogues ne peuvent s'éloigner de 2 ou 3 euro du prix de vente conseillé. Nous contactons les distributeurs pour régler le problème. Nous anticipons les appels de nos clients en les informant et afin de les rassurer que le nécessaire a été fait de notre part afin de régler les problèmes " (procès-verbal d'audition établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384).

280. Le représentant de Jouet Land a aussi déclaré : " il est évident que lorsque le marché est perturbé par un concurrent, nous prenons contact avec le fabricant afin de rétablir les prix de marché (le prix de marché minimum au SRP). L'objet de notre appel est d'inciter Goliath France de faire remonter les prix de Maxi Toys. " (procès-verbal d'audition établi le 28 juin2004 - Cotes Pégase 8568 à 8575).

281. Dans une télécopie envoyée le 23 octobre 2002 par le siège de Maxi Toys à ses magasins (Cotes Pégase 13790 à 13793), indiquant les modifications de prix à apporter, et comment procéder pour des avoirs à la clientèle, il est précisé, notamment pour Goliath, " il est très important que tous les produits concernés soient bien réétiquetés aux prix corrects (prix le plus élevé). Nous vous demandons d'être particulièrement attentifs car les fournisseurs vont effectuer des contrôles dans nos magasins ". Le représentant d'un magasin Maxi Toys en France a expliqué lors de l'enquête que les prix catalogue Maxi Toys en France de certains jouets (dont tous les jouets Triominos et Rolit de Goliath) ont été relevés à la suite d'interventions des fabricants : " le catalogue Jouet était valable dans les magasins Maxi Toys de France et de Belgique. Les fournisseurs des produits cités plus haut ont donc exercé des pressions auprès de Logitoys SA pour remonter les prix de vente pratiqués en France " (procès-verbal d'audition établi le 11 décembre 2002- Cotes Pégase 13782 à 13784).

282. Des courriers ont également été envoyés le 21 octobre 2002 à Carrefour (Cotes Pégase 1615 à 1616, 7393 à 7394 et 534 à 536), La Grande Récré (Cotes Pégase 1617 à 1618 et 7395 à 7396) et Toys'R'Us (Cotes Pégase 1619 à 1620 et 7400 à 7401). Ces lettres sont libellées comme suit : " nous nous permettons de revenir vers vous concernant le problème de prix sur le Rolit, le Triominos de Luxe et le Triominos Excel sur le catalogue Maxi Toys. En premier lieu, nous vous informons que Maxi Toys est une enseigne gérée via Blokker en Hollande et que nous n'avons, malheureusement, aucun contrôle sur ce groupement. Néanmoins, nous tenons à vous informer que le nécessaire a été fait et nous vous confirmons par la présente qu'un erratum sera édité sous trois jours et que les magasins Maxi Toys remonterons leurs prix par rapport aux prix de ventes français. Veuillez nous excuser une fois encore pour ce problème ". Le représentant de Goliath à précisé : " "le nécessaire a été fait" signifie que notre société mère a pris contact avec Maxi Toys pour remonter ses prix au niveau du seuil de revente à perte français. " le prix de vente français " désigne le seuil de revente à perte " (procès-verbal d'audition établi le 28 juin2004 - Cotes Pégase 8568 à 8575). Carrefour a par ailleurs reçu un message de Goliath du 24 octobre 2002 indiquant " Suite au problème rencontré sur les prix affichés dans le catalogue Maxi Toys, vous trouverez ci-joint un erratum des prix édité par la centrale Maxi Toys sur les produits suivants : Rolit Classic, Triominos de Luxe, Triominos Excel. Nous vous informons que tous les magasins remonteront leurs prix à date du 24 octobre afin de respecter les prix de vente psychologiques appliqués en France. Toutefois, si vous constatez qu'un des magasins Maxi Toys ne respecte pas l'erratum, nous vous remercions d'avance de nous informer d'urgence afin que nous puissions prendre les mesures qui s'imposent " (Cotes Pégase 534 à 536).

283. En 2003, des relevés de prix réalisés par Goliath dans divers magasins montrent le passage régulier des forces de vente du fournisseur. Ces relevés s'accompagnent de notes et de comptes rendus relatant les faits marquants de la semaine pendant laquelle la visite a eu lieu (Cotes Pégase 1621 à 1654). Les tableaux de relevés de prix effectués par magasin comportent chacun une ligne sur laquelle sont spécifiés le PAHT et le PVC, prix de vente conseillé. Tous les tableaux sont harmonisés : quel que soit le distributeur, les prix sont identiques. Entre les semaines 1 et les semaines 4, les prix ont pu être modifiés si le prix relevé ne correspondait pas au prix de vente conseillé. Sont présents au dossier des tableaux concernant, sur toute la France, un magasin Hyper U, deux magasins Auchan et Casino et de nombreux magasins Carrefour et Leclerc (notamment des magasins qui ont été destinataires de la notification de griefs comme celui de Saint Orens ou de Saint Herblain). Le représentant de Goliath a précisé à propos de ces tableaux que " PVC signifie prix de vente constatés par nos équipes de merchandising. Si les prix de vente constatés sont très éloignés des prix conseillés nos commerciaux se rapprochent des grandes surfaces. Si les grandes surfaces refusent de respecter nos prix conseillés cela constitue un motif pour refuser les retours " et il a indiqué : " en 2003 nous n'avons pas recensé de difficultés au niveau de prix avec Maxi Toys ou avec un autre distributeur " (procès-verbal d'audition établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384).

284. Un récapitulatif manuscrit accompagnant ces tableaux contient également, pour la semaine du 27 octobre au 1er novembre 2003, de brèves mentions sur les prix des jouets Goliath relevés lors de visites de magasins dans l'ouest de la France : " grosse

. prix pour Centre de soins A. Hospital ... 44,60euro ", " tjrs 1 ou 2 euro d'écart en + ", " prix excessifs ", " tous les produits qui ont le même prix, que nous conseillons, sont indiqués en promo " prix hallucinants !!!! " " prix un peu élevés " " -20% sur les jouets ... je tombais bien ! " (cote Pégase 1647-1648).

. Hasbro

285. Pour 2002, le représentant de Carrefour a indiqué : " en 2002, les prix de Maxi Toys nous ont paru incohérents. Nous avons appelé les fabricants afin de comprendre ce qui se passait. Ces fabricants se sont rapprochés de Maxi Toys qui ayant reconnu avoir commis des erreurs a affiché des errata " ; " Dans certains, exemple Hasbro, Mattel nous avons retiré temporairement les 6 produits Hasbro, Mattel et Meccano le temps de trouver la réponse. Dans d'autres cas, ce sont les magasins qui ont pris l'initiative du retrait. Après connaissance, Carrefour s'y est opposé " (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174). Un autre responsable a confirmé : " M. D en charge de la marque Hasbro a contacté le fournisseur afin que ce dernier se rapproche de Maxi Toys et qu'un erratum soit publié si erreur il y avait. " (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 9777 à 9780).

286. Une télécopie de Hasbro à Carrefour du 30 octobre 2002 (Cotes Pégase 297 à 298) indique " Vous voudrez bien trouver ci-jointe la copie du fax reçu ce jour en nos locaux stipulant 1'erreur de prix de Maxi Toys dans les magasins français sur leur catalogue de fin d'année 2002 pour le produit Acti'petons Playskool. Je n'ai pas encore d'élément concernant Betty la Malice. J'espère en avoir ce soir ou demain ". Il est accompagné une télécopie de Maxi Toys à Hasbro s'excusant pour son erreur de prix. Un représentant de Carrefour à expliqué : " j'ai constaté une erreur de prix dans les magasins Maxi Toys. Aussi ai-je prix contact avec le fabricant Hasbro afin que ce dernier se rapproche de Maxi Toys en Belgique et qu'une correction soit apportée dans le cas où cette erreur serait avérée " (procès-verbal d'audition établi le 19 juillet 2004 - Cotes Pégase 9782 à 9785).

287. Le représentant de Maxi Toys a indiqué : " en 2002, Hasbro a commis une erreur en me communiquant les prix pour la France. Il a oublié d'ajouter la TVA. Nous avons rectifié afin de ne pas être en revente à perte " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689).

288. Le 9 novembre 2002, un message électronique interne de Carrefour (Cotes Pégase 861 à 862) indique : " suite à mon entretien téléphonique de cet après-midi avec M. M., je vous fais parvenir le relevé de prix du magasin de L'Ile aux affaires qui vient d'ouvrir ces portes sur Saint-Malo. II s'avère que nous rencontrons d'énormes problèmes avec quelques clients qui demandent le remboursement 10 fois la différence à l'accueil du magasin avec le ticket de caisse du magasin L'Ile aux affaires, hors nous ne pouvons pas nous aligner. Nous avons pris la décision de faire patienter nos clients dans l'attente d'une solution rapide que vous nous communiquerez ". Le problème est résolu le 13 novembre 2002 (Cote Pégase 863) : " pour faire suite à votre relevé de prix effectué chez l'île aux affaires et après avoir alerté Hasbro sur ce problème, ce dernier s'est engagé à envoyer sa force de vente sur place pour faire retirer les produits de la vente chez ce revendeur. La marchandise en question vient d'un retour de noël d'un hypermarché, qui n'a même pas transité chez Hasbro ! N'hésitez pas à me recontacter si le problème perdure ".

289. En 2003, la note "info du Père Noël n° 9" de Carrefour (Cote Pégase 442) mentionne " retrait de produit : Attention, pour les magasins ayant une enseigne Maxi Toys dans leur zone de chalandise, nous vous conseillons de retirer du rayon les produits suivants : - Baloo musical (page 6 de notre catalogue) - Aero'balles (page 22) - Maison Hamtaro (page 54) - Duel Monster Arena Yu Gi OH (page 63) - Circuit Rallye Cup 1/43ème (page 8l) - RC Vertigo (page 85). En effet, malgré les errata de cette enseigne que nous vous avons transmis, Maxi Toys continue à émettre des factures Profoma. N'ayant pu trouver de solutions satisfaisantes à ce jour, nous vous demandons de retirer ces produits de vos linéaires ".

290. A propos de cette note, le représentant de Carrefour a indiqué : " j'ai rédigé l'info du Père Noël n°9 de Noël 2003 ; nous avons relevé des écarts de prix entre des produits Hasbro et Mattel vendus au sein de Maxi Toys au niveau national. Nous demandons aux magasins ayant sur leur zone de chalandise un magasin Maxi Toys de retirer temporairement les produits ". (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174). Un autre représentant de Carrefour à expliqué : " l'équipe jouet a contacté Hasbro afin de renégocier les tarifs de certaines références (aéroballe, Ballo Musical,...). Maxi Toys s'est approvisionné auprès de HASBRO en Belgique et dans le cas de la maison Hamtaro il s'agissait d'un produit soldé. Nous estimons qu'il s'agissait d'un problème de coordination entre Hasbro France et Hasbro Belgique. " renégociation tarifaire " signifie renégociation des tarifs du fabricant pour le produit concerné. Cela prend la forme d'un avoir " (procès-verbal d'audition établi le 19 juillet 2004 - Cotes Pégase 9782 à 9785).

291. Le représentant de Maxi Toys précise qu'" en 2003, la société Hasbro a décidé de solder la référence Caouette l'éléphant afin d'avoir des stocks inférieures à 7%. Maxi Toys a acheté cette référence à 5,25 et l'a revendu à 15. En France, en raison de la structure pyramidale des achats, il n'est pas possible de réagir suffisamment vite et de profiter de telles actions. Hasbro France a contacté Hasbro Belgique qui nous a appelé afin de modifier notre prix. Dans un souci de conserver de bonnes relations avec mon second fournisseur j'ai accepté de jouer le jeu à une condition : je refuse que la grande distribution française accorde des bons de réduction qui sont des remises déguisées aux clients alors que le souhait est de respecter un certain prix de vente " ; " en 2003, s'agissant de la référence Aéroballes de Hasbro, nous avons acheté à 15,59 ; afin de ne pas perturber le marché français, conserver de bonnes relations commerciales avec Hasbro et gagner de l'argent, nous avons accepté de remonter les prix et d'éditer un erratum. En 2003, nous avons acheté Baloo musical à 9,95 et nous le vendions à 19,99 le marché était à 29,99. Nous avons accepté de relever les prix pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus " ; il ajoute : " Hasbro est le fournisseur qui tente le plus d'obtenir des errata afin que nous nous alignons sur les prix français car ce dernier n'a pas su contrôler la distribution de ces produits. C'est le résultat de la politique de la maison-mère qui exige un stock maximum de 7% et qui contraint les filiales à pratiquer des soldes. Mattel contrôle beaucoup mieux ses circuits de distribution " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689).

292. Un échange électronique daté du 13 novembre 2003, interne à Carrefour, (Cotes Pégase 502 à 503) indique : " 14H22 : Ainsi que je te l'ai dit au téléphone ce matin lorsque tu m'as signalé le problème rencontré avec Géant sur le jeu de société " Petits mensonges entre Amis ", j'ai appelé Hasbro afin de demander à mon interlocuteur, CP, de demander au chef des ventes de la région de demander à son représentant de demander au chef de rayon de Casino de bien vouloir remonter ses prix de vente afin de ne plus vendre à perte (et ainsi de vendre au même prix que nous). Ps : de ton côté, tu devais contacter directement le magasin afin d'essayer de régler de façon plus directe le problème. As-tu pu aboutir ? " " Réponse 18H45 : Merci à toi j'ai fait le nécessaire de mon côté et le fournisseur a bien appelé Géant qui a réagi aussitôt positivement ". Un erratum du groupe Casino a par ailleurs été saisi (Cote Pégase 373).

293. Une lettre de Hasbro à Carrefour du 1er novembre 2003 (Cote Pégase 30669) précise : " nous vous confirmons que nous allons effectuer un avoir global de [...] euro correspondant à la livraison globale des 6 450 pièces de Caouette L'éléphant. Les avoirs seront effectués respectivement aux 6 entrepôts. Vous en souhaitant bonne réception et restant à votre disposition pour tout renseignement complémentaire ". A ce sujet, un représentant de Carrefour à précisé : " dans le cas de Hasbro, nous avons obtenu un avoir de la part du fabricant suite à une renégociation tarifaire afin que à Carrefour s'aligne sur Maxi Toys (référence Caouette l'éléphant). Je suppose que l'ensemble des distributeurs de jouets bénéficieront de ces avoirs. Le fabricant nous transmets des avoirs car nous avons préalablement acheté la marchandise " procès-verbal d'audition établi le 19 juillet 2004 - Cotes Pégase 9782 à 9785).

. Jemini

294. En 2002, un message électronique du 18 novembre, de Jemini à Carrefour (Cote Pégase 880) mentionne : " nous vous confirmons les termes de notre entretien concernant le prix de vente de la housse pyjama Baby Titi dans un King de la région Lilloise. Immédiatement après votre appel, nous avons contacté la Centrale d'Achat King Jouet qui nous a confirmé que :

- le prix de vente catalogue de cet article était de 19.

- Elle entrait en contact de suite avec le magasin.

- Aussitôt après, cette centrale nous a rappelé pour nous confirmer qu'il s'agissait bien d'une erreur totalement involontaire du magasin, et que ce dernier allait changer le prix "dans la foulée".

Nous pensons ce problème résolu ".

. Lansay

295. En 2001, un produit Lansay figure dans le tableau " alignement concurrents du jouet de Noël 2001 " de Carrefour (Cote Pégase 551). Il s'agit de "mon agenda à moi top secret" qui a fait l'objet, selon le tableau, d'un erratum de Toys'R'Us s'alignant au prix de vente de Carrefour.

296. En 2002, un message électronique du 8 novembre de Lansay à Carrefour indique (Cote Pégase 882) : " pour faire suite à notre entretien, je te confirme que le centre Leclerc (atout sud) de Rezé à côté Nantes corrige ce matin son prix de vente sur la voiture de rêve passant ainsi de 31.56 à 44.99. Il s'agit d'une erreur de la part du magasin ".

297. Suite à un message du 31 octobre 2002, d'un magasin Carrefour à sa centrale " Attention, Portique Babar Lansay 3 EN 1 3181860161203 PV Carrefour 45.72 euro SRP 45.70 euro PV Fabio Lucy 20 euro ", cette dernière a fait remonter l'information à Lansay qui a répondu le 4 novembre 2002 : " afin de régler le problème, merci de me remonter la quantité du magasin et nous établirons un avoir permettant au magasin de pratiquer le même prix " (Cote Pégase 893).

298. En 2003, la " lettre du Père Noël " du 3 novembre 2003 (Cotes Pégase 432 à 435) transmet un erratum de King Jouet pour un jouet Lansay " Star Academy " que Carrefour avait temporairement retiré de la vente en attendant cet erratum et précise " l'erratum King Jouet étant joint à cet envoi, n'oubliez pas de remettre les produits en rayon ". Un erratum de King Jouet concernant le produit "Star Academy Edition Gold" est aussi présent au dossier (Cote Pégase 366).

. Lego

- Pour 2001

299. En 2001, on constate que les comptes rendus des actions des forces de vente de Lego, en matière de respect des prix, sont détaillés région par région (Cote Pégase 1811 à 1812) : " situation a date (estimation au 10 novembre)

A) Les régions où rien n'est encore gagné

Région Paris (Est, Ouest, Centre, Nord, Sud soit 41 Magasins Carrefour)

Problème: Magasins entre 0 et 15% de marge, risque de propagation à toute la région Paris

Vendredi 9.11 : SK, PG obtiennent de JD et GD l'envoi d'un fichier aux 41 magasins le Samedi 10, info confirmée par JD à SK le samedi : Attention pas de dates d'intégration fournie. Sk verrouillant région Est & Sud auprès de F Lardet.

Samedi 10.11 : BL, SJ, DF, PG appellent tous les magasins pour mise en application le 12 Nov. Réponse positive de l'ensemble des magasins.

BL bloque chef de file Auchan Paris pour application prix ok Auchan Lundi 11.11 : BJ, SJ, DF, PG doivent recommencer pour verrouiller l'application au 12

Mardi 12. 11 : Contrôle de l'application les mêmes + équipe Kams.

Bataille de Paris n'est pas gagnée !

Région Chambéry (3 magasins)

DP +FD Situation pas OK appel et visite de DP mardi 12

Région Annecy (4 magasins)

DP +FD Situation pas OK appel et visite de DP mardi 12

Région Dijon (4 magasins)

AD +FD Situation pas OK appel et visite de DP mardi 12

Région Rouen (7 magasins)

CSO+FD +FT Situation à verrouiller mardi 12

Région Nord

GD+BL+FD+SK situation en demi teinte, il faut remonter la zone en même temps échec de l'opération le

Samedi 9 novembre .......... Il faut recommencer avant le 1 3 novembre.

B) Les régions sous contrôle

Region Lyon (35 magasins Carrefour)

Après action CB auprès D'Arlaud +action DP +AD auprès du Leclerc situation sous contrôle

Procès-verbal TTC OK Lyon

Région Toulouse (15 magasins)

Après action MM et FT situation sous contrôle procès-verbal TTC OK

Montpellier (6 magasins Carrefour)

Après action VF +CB auprès du Leclerc situation définitivement ok mercredi 13

Région Sud Est (20 magasins)

Après action YS situation sous contrôle procès-verbal TTC OK

Région Est (7 magasins)

AD+FD Situation sous contrôle

C) Les régions où pour l'instant tout est bloqué

Région Nantes (zone à zéro)

Seule action possible via la centrale Carrefour FD+SK+PG puis action SF FT

Région Bordeaux (zone à zéro)

Seule action possible via la centrale Carrefour FD+SK+PG puis action MM FT

Région Reims (Zone à zéro)

Seule action possible via la centrale Carrefour FD+SK+PG puis action GD+BL "

300. Le 4 septembre 2001, Carrefour reçoit de Lego un message dans lequel il est précisé " J'ai eu un accord avec vos concurrents sur le prix de produit Life on Mars 7316 à 259 FRF. *Par contre, j'attends toujours une réponse quant au produit Studio 1352, proposé à 159 FRF. Je vous rappellerai dès que j'aurai eu cette réponse " (Cote Pégase 1818).

301. Un courrier de Lego à Joué Club du 19 octobre 2001 (Cotes Pégase 1821 à 1825) indique : " Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, veuillez trouver ci- joint, les actions menées contre les dérapages de prix sur les catalogues Jouet Land et Joupi.

1. Joupi : - un erratum a été inséré dans les derniers envois et dans les catalogues en magasin... / - les prix sont bien modifiés en magasin.

2. Jouet Land : modification des prix sur 2/3 des catalogues dès l'impression / - insertion d'un erratum sur le 1/3 restant / - modification des prix en magasin et affichage de l'erratum

Aucune de ces deux enseignes n'a voulu porter préjudice à notre politique commerciale et les erreurs de prix ne sont pas intentionnelles, nous en avons pour preuve les efforts fournis par ces deux enseignes pour réparer leurs erreurs ".

302. Un message de novembre 2001, transmis de Lego à Carrefour, souligne aussi le rôle de Lego dans la surveillance des prix du marché (Cotes Pégase 1826 à 1827) :

" 1. Prix de vente des produits catalogue :

- produit Life on Mars Auchan/Pick Wick : en effet le prix catalogue de ces centrales est à 250 F 95, soit le prix d'achat plus TVA, conformément à la stratégie Lego sur les produits catalogue proposés. Il n'est pas à 259F, contrairement à leur engagement.

2. Alignement des prix :

- Leclerc St Brice / Moisselle : ce magasin avait 3 produits mal positionnés en prix. Ce n'est qu'après la sortie de l'offre Carrefour 10 fois qu'il a décidé de baisser certains de ses prix (qui ne sont pas à 0 mais à 20 F en moyenne au dessous du prix). Notre représentant agit pour les faire remonter

- enseignes Auchan : un premier décalage de prix était dû à une erreur de fichier centrale Auchan. La centrale a envoyé un message électronique à ses magasins pour modification. Et nos représentants sont également intervenus en magasin en ce sens ".

303. Lors de son audition au cours de l'enquête, l'acheteur d'Auchan a déclaré : " Lego préconise les prix de vente des produits de leur gamme auprès de la centrale Auchan. Les commerciaux de Lego tentent de persuader les magasins de respecter les prix de vente préconisés. En général, nous suivons les prix de vente indicatifs " ;

" En 2001, la force de vente de Lego est passée dans nos magasins et a constaté des prix de vente inférieurs aux prix indicatifs. Ils ont pris contact avec la centrale Auchan afin que nous relevions nos prix. Pour les produits catalogue nous avons répondu que cela n'était pas possible ; pour les produits ne figurant pas au catalogue, nous avons donné aux magasins les prix de vente indicatifs. Si nous voulons continuer de vendre des produits Lego en gagnant de l'argent, nous sommes contraints de jouer le jeu " (procès-verbal d'audition établi le 1er octobre 2004 - Cotes Pégase 10992 à 10999).

- Pour 2002

304. Dans un autre message du 28 juin 2002, un responsable Lego avertit : " nous sommes tous d'accord la fin de l'année va être difficile. Ce que je souhaite c'est que nous ayons au maximum anticipé ces problèmes. Des zones de chalandise à risque il doit y en avoir une dizaine, nous ne pourrons pas tout contrôler (les sm et le reste) mais ce dont je suis sûr c'est que nous pouvons pro activement agir sur nos magasins cad les + gros... ". Suivent alors des instructions sur le format des " points " à adresser (cote Pégase 1816).

305. Ce format est retrouvé dans les tableaux récapitulatifs intitulés " historique suivi opération 10 fois Carrefour " (Cotes Pégase 1806 à 1809 et 1833 à 1836). Dans ces tableaux, figurent notamment, la ville, le département, la "situation de départ" indiquant s'il y a un problème de respect des prix pour chaque ville, l'"origine" du problème de prix (concurrence ou Carrefour), l'"action Lego" qui a été menée pour le résoudre, l'"action Carrefour" qui a été éventuellement sollicitée par Lego et la "situation actuelle" indiquant si le problème a été réglé.

306. On peut y lire :

a- " Situation de départ : Leclerc Beysnot ne respecte pas les PVC ce qui occasionne des remboursements sur les Carrefour de la région Lyonnaise qui respectent les PVC. Action Lego : Rachat du stock de boîtes ayant la plus grosse différence de prix pour éviter les remboursements CRF. Action Carrefour : Appel de G. D à C. V pour préciser l'accord Lego-CRF et obtenir qu'il n'y ait pas de déductions "sauvages" sur facture pour le montant des remboursements 10x " ;

b- " Situation de départ : par crainte de remboursements 10x (N-1 mauvaise expérience) le magasin baisse ses PVC. Action Lego : le rep demande au magasin de remonter ses prix sachant que les concurrents suivent les PVC. Action Carrefour : Appel de la centrale précisant l'accord LEGO-CRF. Situation Actuelle : Le magasin a mis qq jours à remonter ses prix et Auchan Annecy a effectué un relevé à ce moment là et a donc baissé ses prix... " ;

c- " Situation de départ : Le C de R d'Echirolles reçoit une info sur les prix d'Annecy. Il décide lui aussi de baisser ses prix. Action Lego : Le rep Lego précise qu'Annecy est à plus de 30 km d'Echirolles et que de plus la zone Grenoble est ok niveau PVC LEGO. Action Carrefour : Appel de M. D... qui coordonne le bassin pour action auprès des magasins de St Egrève et Meylan qui se sont alignés sur Echirolles. Situation Actuelle : Echirolles OK pour remonter ses prix simultanément avec les autres magasins à une date fixe. Action réalisée ok " ;

d- " Situation de départ : par crainte de remboursements 10x (N-1 mauvaise expérience) le magasin baisse ses PVC. Action Lego : le rep demande remontée des PVC. Action Carrefour : non sollicitée. Situation Actuelle : PVC toujours non suivis, les concurrents sont alignés " ;

e- " Situation de départ : remboursement de château vs remontée tardive Auchan Tours Nord. Action Lego : zone OK par commercial et RDV pris avec CRF (message central vs solution !!) " ;

f- " Situation de départ : Carrefour Portet baisse ses prix pour ne pas prendre de risques dans l'opération 10x. Action Lego : le représentant vérifie sa zone et confirme au magasin qu'il n'y a aucun souci " ;

g- " Situation de départ : CRF initie la baisse, Leclerc et Auchan ont suivi. Action Lego : Réglé par le commercial " ;

h- " Situation de départ : CRF Begles implante (par erreur) à 0 voire à perte sur la FA LEGO. Mérignac s'aligne. Action Lego : rep LEGO n'arrive pas à convaincre magasin qui à peur de rembourser 10x. Action Carrefour : Centrale demande Begles de remonter mais entre temps Lec St Eulalie et St Médard sont alignés et communiquent tout le jouet à 0 jusqu'au 16/11. Situation Actuelle : Les Leclercs ont remonté leur prix le 17/11 car souhaitent marger. Les Carrefour attendent la fin du cata et remonteront peut-être le 8/12 " ;

i- " Situation de départ : Dès connaissance de l'opération 10x, le CR de Parinor lors d'une réunion avec les régions Nord et Est décide d'envoyer un message à tous les CRF de la région parisienne avec nouveau fichier PVC destiné à minimiser les remboursements sur Lego. Action Lego : les reps précisant que la concurrence suit les PVC LEGO et qu'il n'y a pas de souci. Les CRF ont besoin pour remonter leurs prix de se coordonner par un autre fichier leur permettant de remonter simultanément. Action Carrefour : Fichier PVC LEGO envoyé aux directions régionales puis aux magasins de la région parisienne par la centrale pour mise en application le 12/11. Situation Actuelle : situation stable malgré ajustements nécessaires localement " ;

j- " Situation de départ : Intermarché Orléans positionne le château HP à 79.9 et occasionne un remboursement du magasin CRF. Action Lego : Remontée du prix et vérification par le représentant " ;

k- " Situation de départ : Auchan centrale nous interroge sur CRF Torcy. Action Lego : Action SK et commercial sur Torcy " ;

l- " Situation de départ : Géant Roubaix se réapprovisionne et se remet à 0 sur une gamme large. Action Lego : action du commercial pour coordonner un alignement des 4 magasins Carrefour jusqu'au 07 décembre " ;

m- " Situation de départ : CRF Beaujoire met LEGO à 0 pour éviter de rembourser 10x, sans vérifier se zone. Action Lego : le représentant et le DR précisent au magasin que toute la zone suit les PVC. Après relevés au CRF Beaujoire, les Leclercs de Nantes s'alignent. Situation bloquée car les concurrents de CRF ne remonteront pas les premiers et vice versa. Action Carrefour : Appel de J Durieux au magasin de Beaujoire qui dit ne pas vouloir remonter car trop risqué avec les Leclercs. Situation Actuelle : toute la zone de Nantes est alignée à 0 sur CRF Beaujoire ".

n- " Situation de départ : suite à des remboursements sur des produits hors LEGO, le magasin met tout le jouet à 0 (inclus LEGO). Crf Langneux à l'origine du pb. Action Lego : réaction du Leclerc Plérin (même zone) et action du rep LEGO qui remonte les PVC du Leclerc " ;

o- " Situation de départ : par crainte de rembourser 10x du à la mauvaise expérience de 2001, le magasin baisse ses prix à 0 sur tout le jouet y compris LEGO (en 2001, les Rembt l'auraient empêché de toucher son 13ème mois...). Action Lego : Rep demande remontée de PVC, magasin ne bouge pas. Indépendant CRF (Arnaud) ne suit pas les directives de la centrale " ;

p- " Situation de départ : par crainte de rembourser 10x du à la mauvaise expérience de 2001, le magasin baisse ses prix à 0 sur tout le jouet y compris LEGO. Action Lego : action du commercial pour remonter les prix de la zone qui s'est alignée et coordonner les remontée des CRF " ;

q- " Situation de départ : rbst vs CRF Ivry, Montreuil, TRU sur château HP. Action Lego : remontée sur Ivry et Montreuil " ;

r- " Situation de départ : remboursement de château vs Auchan Villetaneuse. Action Lego : remontée du prix d'Auchan par le commercial " ;

s- " Situation de départ : Géant Argenteuil refuse de remontée ses prix suite à mise à niveau des CRF de la région parisienne le 12 et 13/11. Action de Lego : Rachat du stock de boîtes ayant la plus grosse différence de prix pour éviter les remboursements CRF. Action Carrefour : relevé de prix mi-Nov de Sannois qui identifie 8 références ayant encore une différence significative et s'aligne sur les références. Situation actuelle : A part 8 références, assortiment Lego au PVC " ;

t- " Situation de départ :Auchan Maurepas vend Poudlard Express à 53.35. Action Lego : Action auprès de Maurepas " ;

u- " Situation de départ : PB Val d'Europe sur château et train. Action Lego :

Action sur Auchan par le commercial " ;

v- " Situation de départ : CRF Reims Tinqueux baisse ses prix dès le début du catalogue par peur de rembourser. Ceci entraîne les autres Carrefour de Reims qui s'alignent. Action Lego : Le rep LEGO précise que la zone suit les PVC LEGO et qu'il n'y a aucun risque. Le mag ne veut rien savoir et demande info officielle centrale pour conduite à adopter. Action Carrefour : Appel de M. M.... Le magasin lui précise qu'il est ok pour remonter les prix. Lorsque le rep Lego le recontacte, il affirme qu'il n'a pas dit à la centrale qu'il remonterait ses prix et continue à demander info officielle centrale avec garantie de prise en charge des remboursements par LEGO. L M et G. Ds rappellent sans succès. Situation actuelle : Tinqueux toujours dépositionné en prix, ce qui a entraîné une baisse de toute la zone " ;

w- " Situation de départ : remboursement vs Auchan Villetaneuse. Action Carrefour : Remontée de Villetaneuse et appel de Mr Gonault par le commercial " ;

x- " Situation de départ : remontée d'Auchan Fontenay (mlle Catherine Le Guelec) à la centrale Auchan sur les bas prix de CRF Rosny. Action Lego : verrouillage Rosny avec le commercial ".

307. A été saisi également un tableau retraçant les problèmes de prix des magasins Carrefour, magasin par magasin avec ses concurrents (Cotes Pégase 1813 à 1814). La construction de ces tableaux consécutifs aux suivis des prix dans les différentes régions de France est également vérifiée par un message électronique interne de Lego (Cotes Pégase 1831 à 1832) : " Bonjour, Ci-après un tableau récapitulatif "plan d'action zones sensibles". Pourriez-vous le compléter de vos prévisions de visites + les 1ères commandes Noël. Merci à B. de préciser la localisation des Carrefour, Auchan et Leclerc suivis par SJ et GD ".

308. Les interventions de Lego sont également soulignées par le magasin Leclerc du Finistère. A la question de l'inspecteur, " A propos des jouets de marque Lego, nous avons constaté un changement de prix de 22 articles le 14 novembre sur l'historique de vos prix que nous vous avons demandé de nous communiquer. Comment expliquez-vous ces modifications ? ", le représentant du magasin Leclerc a répondu qu'" En fait, j'ai reçu la visite d'un marchandiseur qui est la collaboratrice de mademoiselle SF, représentant la société Lego pour le grand Ouest de la France dont les bureaux sont apparemment à Paris. Lors de son passage elle a signifié à Monsieur BJ chef de rayon Bazar que le magasin ne pratiquait pas les prix de marché. C'était le mercredi 13 novembre. Les prix de marché sont ceux établis pour la société Lego et sont répertoriés dans un document intitulé " liste des PVC 2002 " qu'elle diffuse à leurs clients distributeurs lors des négociations " (procès-verbal d'audition établi le 10 décembre 2002 - Cotes Pégase 13718 à 13720).

309. Une télécopie de Lego au Auchan de Brétigny du 12 novembre 2002 (Cote Pégase 1843) indique : " Suite à notre conversation téléphonique, veuillez relever les anomalies constatées ci-joint par rapport aux prix de vente préconisés par la centrale ". Est annexé à ce texte rédigé manuellement une liste de prix.

310. En novembre 2002, les corrections manuscrites suivantes ont été apportées sur un message électronique saisi dans les locaux de Carrefour : " appelé au téléphone ce jour (2/11) ... Lego fait remonter le PV Leclerc. Lego doit nous tenir au courant " (Cote Pégase 988). Un courrier adressé par Lego le 8 novembre à Carrefour transmet " les prix de vente Lego à appliquer dans votre magasin " et les accords Carrefour- Lego. Il précise : " Vous pouvez appeler si vous le voulez la centrale qui vous donnera l'aval. De mon côté, j'ai contrôlé la zone de chalandise (mis à part Intermarché Clecy) et la concurrence est au bon prix de vente. C'est pourquoi je vous conseille de vous rapprocher de Mr. X et de mettre en place une action rectificative concernant les prix " (cote Pégase 626 à 636).

311. Un message électronique interne à Carrefour du 12 novembre 2002 (Cote Pégase 869) indique : " bonjour, après vérification sur le magasin d'Ormesson des pvc Lego et dans la foulée une vérification des procès-verbaux chez Toys. La remontée des pvc a bien été effectuée chez Toys sauf sur le produit le château de Poudlard à 106,99 et nous à 199,9. que fait-on ?... ". A la main est précisé sur le message: " ok tel Lego le 12/11/02 S. Knapp fait le nécessaire ".

312. Un message électronique transmis par le siège de Carrefour à ses magasins, le 14 novembre 2002 (Cotes Pégase 643 à 647), expliquent les relations entre Carrefour et Lego, et, le rôle de Lego dans l'application des prix chez les concurrents : " les prix pratiqués sur les jouets Lego font l'objet d'une préconisation de PV validée conjointement entre Carrefour France et le fournisseur Lego afin de dégager de la marge sur cette famille de produits. Suite aux différents alignements pratiqués depuis 10 jours les marges se sont effondrées sur cette famille de produit. (alignement de Carrefour sur ses concurrents puis concurrents sur Carrefour). Il vous est proposé de remonter les prix de Lego conformément au fichier que je vous joins dès demain matin. Le fournisseur Lego se chargeant de la stricte application de ces mêmes prix chez nos concurrents dès demain matin. La même méthode a été mise en place la semaine dernière sur la région Parisienne avec succès ". Cet message électronique a été transféré à Lego (Cotes Pégase 1846 à 1850).

313. Une télécopie de Maxi Toys à Lego Belgique du 24 octobre 2002 mentionne : " faisant suite à notre conversation téléphonique de ce jour, nous vous confirmons, par la présente, que nous avons commis une erreur de prix sur le produit Harry Potter " la chambre des secrets " dans notre catalogue de fin d'année 2002 en France. Soyez assuré que cette erreur est tout à fait involontaire et que nous faisons le nécessaire au plus vite pour faire parvenir un erratum à tous nos magasins français. Le changement de prix sera effectif dans les magasins dès demain, après communication informatique " et est accompagné de l'erratum en question (Cotes Pégase 1965 à 1966).

314. Un message du 31 octobre 2002 de Lego à Carrefour contient la mention suivante : " Je vous confirme les actions que nous entreprenons dès à présent pour corriger les erreurs de prix que vous avez pu constater sur notre site Web et dans le catalogue Shop at Home " (cote Pégase 982).

- Pour 2003

315. En 2003, le Compte rendu de réunion des forces de vente Lego du 13 novembre 2003 Cotes Pégase 1796 à 1800) constate dans son point 5 : " PVC : Sur la région Parisienne la situation est moins tendue que l'année dernière, Stéphane doit visiter rapidement Leclerc Orly ".

316. Un message interne de Lego de septembre 2003 (Cote Pégase 1802) indique : " J'ai rencontré hier M j l B..., Directeur Carrefour Vaulx-en-Velin, responsable des référencements bazar Hyparlo. L'objectif de l'entretien était de lui rappeler notre politique PVC, de verrouiller les PVC FA dans les 12 magasins du groupe, d'échanger des infos sur le permanent 2004... " Un message électronique interne de Lego du 3 octobre 2003 (Cote Pégase 2056) souligne également que " La baisse des prix hyper a pour conséquence évidente une baisse de leur marge avant et donc de la profitabilité globale de l'enseigne. Cette baisse des PVC pénalise également les spécialistes qui eux ont besoin d'une marge avant " forte " pour vivre. D'où l'importance du non-dérapage des prix FA pour Lego ".

. Mattel

317. Pour 2002, Mattel est également visé par la déclaration du représentant de Carrefour déjà citée ci-dessus au paragraphe 285 pour Hasbro (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174). Par ailleurs, a propos de l'erratum de Joué Club sur le produit Disney Quizz de Mattel le représentant de Carrefour a indiqué : " s'agissant du produit Disney Quizz de Mattel, ce produit est moins cher chez Joué Club. Mattel nous a communiqué spontanément cet erratum que nos magasins peuvent produire aux consommateurs qui réclameront le remboursement de la différence. Cela permet aux magasins Carrefour, de justifier le refus du remboursement des écarts de prix entre Carrefour et le concurrent " (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174). Sont également mentionnés dans la lettre d'info du père Noël 2002 de Carrefour (Cote Pégase 491), des errata Joué Club et Toys'R'Us sur un jouet Mattel.

318. En 2003, les retraits visés dans la note "info du Père Noël n° 9" de Carrefour déjà citée ci-dessus au paragraphe 290 pour Hasbro et la déclaration correspondante de Carrefour concernent également Mattel. Le représentant de Mattel a précisé : " En 2003, M. G D de Carrefour supermarché France m'a contacté pour savoir s'il était possible pour Maxi Toys de vendre en deçà de ses prix. Il nous a demandé de vérifier auprès de Mattel Belgique les tarifs d'achat accordés à Maxi Toys. Carrefour ne nous a pas demandé de prendre en charge les remboursements occasionnés par les écarts de prix entre les magasins Carrefour et Maxi Toys au cours de la campagne de communication. Carrefour a retiré les produits concernés des rayons " (procès-verbal d'audition établi le 27 septembre 2004 - Cotes Pégase 5123 à 5128).

. Meccano

319. En 2001, deux produits Meccano figurent dans le tableau " alignement concurrents du jouet de Noël 2001 " de Carrefour (Cote Pégase 551). Il s'agit de "Bio Panthère" et de "T-Rex" qui ont fait l'objet, selon le tableau, d'un erratum de La Grande Récré et de Toys'R'Us s'alignant au prix de vente de Carrefour. Or, le prix de vente du produit "Bio Panthère", initialement fixé et communiqué dans son catalogue de Noël 2001 par La Grande Récré est supérieur à son seuil de revente à perte car il s'agissait d'un produit acheté à l'import. La Grande Récré n'avait donc aucune raison légale de modifier son prix de vente, d'autant qu'elle est plus compétitive que Carrefour (RAE - Cote Pégase 37381). Il en est de même pour le produit "T-Rex" chez La Grande Récré et pour "Bio Panthère" chez Toys'R'Us (RAE - Cote Pégase 37381 à 37383).

320. En 2003, un message interne à Carrefour en date du 18 novembre 2003 (Cote Pégase 509) indique : " Concernant le circuit Rallye Cup Carrera ... Meccano nous confirme que Leclerc Narbonne s'aligne dès ce jour à savoir 59,80 euro ". Par ailleurs, ce produit Meccano figure dans le tableau " Récapitulatif des problèmes de prix " établi par Carrefour (Cote Pégase 462) et a fait l'objet d'un retrait des linéaires de la part de Carrefour. Il est en effet mentionné dans la note "info du Père Noël n°9" de Carrefour déjà citée ci-dessus.

. MegaBrands

321. Une lettre transmise par la maison-mère de Maxi Toys le 9 octobre 2002 à ses magasins français (Cotes Pégase 13785 à 13789) leur ordonne de modifier le prix de certains produits MegaBrands et précise : " Vous allez recevoir prochainement par courrier un erratum pour la page 82 du catalogue Noël 2002 suite à des erreurs de prix sur la quasi totalité de la page Mega Blocks. (...) Étant dans l'obligation (à la demande expresse du fournisseur) de remettre ces références au bon prix de vente, nous avons corrigé les prix (...) Il est très important que tous les produits concernés soient bien ré-étiquetés au prix correct (prix le plus élevé). Nous vous demandons d'être particulièrement attentifs car les fournisseurs vont effectuer des contrôles dans nos magasins ". Dans une télécopie envoyée le 23 octobre 2002 par le siège de Maxi Toys à ses magasins (Cotes Pégase 13790 à 13793), il est indiqué les modifications de prix à apporter, et il est précisé, notamment pour MegaBrands, " Il est très important que tous les produits concernés soient bien réétiquetés au prix correct (prix le plus élevé). Nous vous demandons d'être particulièrement attentifs car les fournisseurs vont effectuer des contrôles dans nos magasins ".

322. Le représentant de Carrefour a confirmé : " J'ai appelé Mega Blocks pour comprendre concernant des écarts de prix entre Carrefour et Maxi Toys. Mega Blocks a pris contact avec Maxi Toys et s'agissant d'une erreur qu'un erratum corrigeant l'écart de prix soit publié " (procès-verbal d'audition du 12 juillet 2004 - cotes Pégase 9777 à 9780).

323. Le représentant d'un magasin Maxi Toys en France explique que les prix catalogue Maxi Toys en France de certains jouets (dont tous les jouets MegaBrands) ont été relevés à la suite d'interventions des fabricants : " Le catalogue Jouet était valable dans les magasins Maxi Toys de France et de Belgique. Les fournisseurs des produits cités plus haut ont donc exercé des pressions auprès de Logitoys SA pour remonter les prix de vente pratiqués en France " (procès-verbal d'audition établi le 11 décembre 2002 - Cotes Pégase 13782 à 13784). Le représentant de MegaBrands a expliqué : " Dès qu'une erreur de prix s'est glissée dans le catalogue de l'un de nos clients, cela ne s'est produit qu'une seule fois avec Maxi Toys à Noël 2002, l'ensemble de concurrents me contacte afin de connaître l'origine de cette erreur. Je dois trouver une solution commerciale pour contenter le concurrent mécontent " (procès-verbal d'audition établi le 2 juillet 2004 - Côtes Pégase 6397 à 6401).

324. Dans un message du 4 octobre 2002 (Cote Pégase 1552) saisi chez MegaBrands, ce fabricant se réjouit de la bonne volonté de Maxi Toys à aligner ses prix : " Pour info, voici ce qu'il (le directeur commercial de Maxi Toys) a déjà fait : le catalogue sort le 15 octobre. Il a donc déjà préparé un erratum pour les magasins Maxi Toys afin que les bons tarifs soient pris en compte. Il n'y aura donc plus d'écart de prix. Le problème est donc résolu pour les consommateurs. Par contre, il a besoin de ton avis concernant la concurrence. T (directeur commercial de Maxi Toys) se propose de faire un courrier aux différents acheteurs pour les informer que Maxi Toys s'est trompé dans la tarification MegaBloks et qu'il s'en excuse. Il m'a expliqué qu'il avait déjà fait cela dans le passé pour Smoby. Si tu es OK pour l'envoi de ce courrier d'excuses, il faut transmettre à T les coordonnées des différents acheteurs ".

325. Une télécopie de MegaBrands du 17 octobre 2002 (Cotes Pégase 1549) informe Joué Club : " nous allons vérifier par nous-mêmes l'information transmise par Mr M (directeur commercial de Maxi Toys) : nous allons nous rendre dans quelques magasins Maxi Toys afin d'acheter les produits MegaBloks concernés par cette erreur de tarif afin de vérifier les prix en rayon et sur le ticket de caisse ".

326. De même, une lettre adressée par MegaBrands à Carrefour, en date du 18 octobre 2002 (Cotes Pégase 301 à 306) informe le distributeur que " suite à notre conversation téléphonique relative aux erreurs de prix dans le catalogue Noël de Maxi Toys, je vous prie de trouver ci-joint une copie du ticket de caisse daté de ce jour du magasin Maxi Toys situé à Beynost (01) sur lequel vous pouvez constater que l'erratum en vigueur dans tous les magasins est respecté ". Il y est spécifié qu'" en effet, les prix publics correspondent exactement au prix que vous pouvez vous-même avoir en magasin ". Ce courrier est doublé d'un message retrouvé chez MegaBrands envoyé au responsable "jouets" de Carrefour (Cotes Pégase 1498 + 537 à 542), listant certains documents annexés dont une lettre d'excuses de Maxi Toys, un erratum, un ticket de caisse prouvant les modifications tarifaires.

327. La fiche de synthèse de rendez-vous chez Carrefour du 28 octobre 2002 précise (Cote Pégase29387) : " Après nous avoir présenté le catalogue Carrefour dans lequel nos produits sont annoncés à un prix correct. M. D nous a fait part de son mécontentement concernant le catalogue Maxi Toys ou la totalité de nos produits sont en dessous du prix coûtant. Bien qu'il y ait un erratum dans les magasins, cela déstabilise complètement le prix du marché sur nos produits, donne une très mauvaise image à tous les autres distributeurs et particulièrement Carrefour qui s'engage à rembourser 10 fois la différence quand le prix est inférieur chez un concurrent. Mr D nous a dit clairement qu'il ne tolèrerait plus un tel dérapage dans l'avenir et que c'était à nous de contrôler les prix avant la parution des catalogues ". Carrefour n'est pas le seul destinataire des erratums de Maxi Toys puisque a été saisi chez MegaBrands un projet de lettre manuscrit concernant les modifications de prix chez Maxi Toys, qui devait être transmise à Cedij, Teddy Toys, Joué Club et La Grande Récré (Cote Pégase 1539).

328. En 2003, un message envoyé par MegaBrands à Carrefour indique (Cotes Pégase 29388 à 29391 et 30847 à 30849) que " faisant suite à ton entretien téléphonique, avec mon assistante Sandrine, à propos des marges négatives développées sur les ventes de certains produits MegaBloks, nous avons lancé une opération commando avec nos représentants hier soir et avons effectué des relevés de prix dans 14 magasins entre 18:00h et 22:00h dans toute la France... ".

. Ravensburger

329. En 2001, un produit Ravensburger figure dans le tableau " alignement concurrents du jouet de Noël 2001 " de Carrefour (Cote Pégase 551). Il s'agit de "Ordy Baby" qui a fait l'objet, selon le tableau, d'un erratum de La Grande Récré s'alignant au prix de vente de Carrefour.

330. Figure aussi au dossier une lettre adressée par La Grande Récré à Ravensburger le 15 octobre 2001 pour l'informer d'une erreur d'impression dans son catalogue de Noël 2001, l'Ordi Baby étant proposé au prix de 270 F au lieu de 350 F. Ravensburger indique ensuite à Carrefour, par une lettre en date du 6 novembre 2001 : " Comme convenu, nous vous adressons, ci-joint, l'erratum de la Grande Récré, relatif à l'erreur de prix du produit Ordi Baby " (Cote Pégase 547). Carrefour admet dans son procès-verbal d'audition avoir préalablement contacté Ravensburger " afin de comprendre comment La Grande Récré pouvait vendre à un prix inférieur " à Carrefour (procès-verbal d'audition établi le 12 juillet 2004 - Cotes Pégase 30168 à 30174).

331. En 2002, un message électronique, saisi chez Carrefour, envoyé par Maxi Toys à Ravensburger (Cote Pégase 308), indique que " Par la présente, nous te confirmons que nous avons malheureusement commis une erreur d'impression dans notre catalogue fin d'année 2002, version française sur l'article Ramsès II. Le prix que tu nous avais communiqué était bien de 22,96 et non pas 17,55 comme indiqué dans notre catalogue. Sois assuré que cette erreur est tout à fait involontaire et que nous faisons le nécessaire pour faire parvenir un erratum dans nos magasins français ". Ce message daté du 21 octobre 2001 a été transmis à Carrefour par message électronique le lendemain et a été doublé d'une télécopie (Cotes Pégase 311 à 312). Une télécopie de Maxi Toys à Ravensburger confirmant la modification du prix de Ramsès II a été saisi dans les locaux de Carrefour (Cotes Pégase 311 à 312) et de Ravensburger (Cotes Pégase 1404 à 1406). Une autre télécopie du 30 octobre 2002 transmise à Carrefour sur l'erreur de Maxi Toys est présent chez Ravensburger et fait suite à celui transmis par Maxi Toys à Ravensburger en date du 21 octobre 2002 (Cote Pégase 1407). L'erratum de Maxi Toys est présent dans les documents saisis chez Ravensburger sur lequel le prix de Ramsès II passe de 17,55 euro à 22,96 euro. Le représentant d'un magasin Maxi Toys en France explique que les prix catalogue Maxi Toys en France de certains jouets (dont le jouet Ramsès II de Ravensburger) ont été relevés à la suite d'interventions des fabricants : " Le catalogue Jouet était valable dans les magasins Maxi Toys de France et de Belgique. Les fournisseurs des produits cités plus haut ont donc exercé des pressions auprès de Logitoys SA pour remonter les prix de vente pratiqués en France " (procès-verbal d'audition établi le 11 décembre 2002- Cotes Pégase 13782 à 13784). Le représentant de Maxi Toys confirme : " En 2002, les errata relatifs aux produits Mégablocks, Chicco, Goliath, et Ravensburger font suite à des erreurs sur des pages complètes " (procès-verbal d'audition établi le 22 juillet 2004 - Cotes Pégase 11686 à 11689). La télécopie envoyée le 23 octobre 2002 par le siège de Maxi Toys à ses magasins (Cotes Pégase 13790 à 13793) et déjà citée ci-dessus concerne également Ravensburger.

332. En 2003, les fiches standard de 2003 intitulées "remontée des infos clients directs/indirects" retrouvées dans les locaux de Ravensburger synthétisent les remontées d'informations des commerciaux vers le siège à la suite des visites des magasins. Elles contiennent l'indication des prix de vente des produits et une case " alerte prix " (Cotes Pégase 1224 à 1238).

333. Un compte rendu de réunion commerciale de 2003, interne à Ravensburger, indique également (Cotes Pégase 1239 à 1241) : " PVC produits catalogue FA : Faire respecter les PVC indiqués à Joué Club (10 listés à date) ".

. Smoby

334. En 2001, un produit Smoby figure dans le tableau " alignement concurrents du jouet de Noël 2001 " de Carrefour (Cote Pégase 551). Il s'agit de "Bingo Le chien" qui a fait l'objet, selon le tableau, d'un erratum de Maxi Toys s'alignant au prix de vente de Carrefour.

335. En 2002, un produit Smoby figure dans le tableau " liste des problèmes de prix concurrents " établit par Carrefour (Cote Pégase 491). Il s'agit de "Lilou active" qui a fait l'objet d'un erratum de Jouet Land (Cote Pégase 955) s'alignant au prix de vente de Carrefour.

. Tomy

336. En 2002, une note manuscrite saisie chez Carrefour (Cote Pégase 853) précise : " Tomy. Dog.com en stock. Souhaite un avoir sur ces produits. Carrefour Virtolles " ; " Appel Tomy le 13/11/02. Envoie sa force de vente et me rappelle ". Un message électronique de Tomy à Carrefour du 13 novembre 2002 (Cote Pégase 855), résout le problème : " suite à ton appel, j'ai contacté le représentant du secteur. Il procèdera à la compensation sous forme de gratuit pour que le magasin puisse s'aligner sur le prix constaté ". Et le magasin conclut (Cote Pégase 853) : " Suite au remboursement à venir sur le jouet Dog Com du fournisseur Tomy je tenais tout de même à préciser que lors du passage de la force de vente Tomy au mois de juillet août en aucun cas celle ci m'a proposée le rachat de ce produit ou quelconque proposition de soldes ou même m'a alertée sur un achat possible par Toys avec un prix d'achat soldé ".

337. En 2003, un message du 15 novembre, d'un magasin Carrefour à la centrale (Cote Pégase 227) mentionne : " Avons procédé ce jour à deux remboursements de 221,40 euro (10 x 22,14 ) concernant un écart de prix sur : Nid d'éveil Winnie Tomy : vendu à Leclerc Bonneuil : 22, 85 euro catalogue Carrefour page 4 : 44, 99 euro. Avons de suite retiré le produit de la vente. Attendons marche à suivre ".

. Vtech

338. En 2002, un message électronique interne du 9 novembre 2002 d'un magasin Carrefour à sa centrale (Cote Pégase 811) indique : " nous sommes depuis plusieurs jours vigilants sur les prix des concurrents et de nos collègues afin de ne pas rembourser 10X la différence inutilement. Ce jour j'aperçois une offre de produits soldés chez V-Tech " " Merci de faire le nécessaire auprès de V-Tech afin que nous puissions remettre ses produits à la vente au plus vite. OK. Envoie commercial sur le terrain ".

339. La " lettre du Père Noël " du 25 novembre 2002 (Cote Pégase 475) indique : " Produit Lu Do Mo du fournisseur V'Tech (gencod : 341 776 847 105 3) V'Tech nous a informé que le produit Lu Do Mo (produit 2001 soldé par le fournisseur) sera dans le catalogue Intermarché qui sort le 26 novembre au prix de 34,09 euro. Soyez vigilants s'il vous reste des stocks sur ce produit ". Celle du 26 novembre 2002 (Cote Pégase 480) précise : " Lu Do Mo - Société V'Tech - Suite à l'info du Père Noël N°16 qui était incomplète, nous vous signalons que vous pouvez contacter la force de vente de la société V'Tech afin que le fournisseur vous établisse des avoirs pour vous aligner sur Intermarché sur le produit Lu do mo ".

340. En 2003, Un message adressé par Vtech à Carrefour le 7 novembre 2003 (Cote Pégase 501) informe que " faisant suite au problème rencontré dans le magasin Auchan St Priest concentrant le prix du Magi Etabli Parlant, nous vous confirmons que l'article a bien été retiré de la vente (étiquette de prix également) hier. Le chef du rayon va opérer le changement de prix dans la matinée ".

. Vulli

341. En 2003, un message électronique du 5 novembre de Vulli à Carrefour (Cote Pégase 498) informe : " comme suite à votre appel du 4 courant, nous avons fait le nécessaire auprès du magasin Géant d'Argenteuil pour que soit rectifié le prix public de l'arbre magique à 28,59 E. Ce magasin a reconnu avoir affiché des prix erronés, mais à ce jour rectifiés ".

c. Les actions initiées par Joué Club

342. En 2002, Goliath a demandé à Maxi Toys de relever ses prix comme le confirme une lettre envoyée à Joué Club datant du 21 octobre 2002 (Cotes Pégase 1603 à 1605, 7388 et 7397 à 7399).

343. Cette lettre vient en réponse à un courrier de Joué Club du 18 octobre 2002 interrogeant Goliath sur des différentiels de prix avec les magasins Maxi Toys (Cote Pégase 1609) et à propos de laquelle le représentant de Joué Club a déclaré : " j'ai posé à Goliath la question concernant les prix pratiqués par Maxi Toys suite à des appels des magasins " ; " Nous avons écrit au fabricant susmentionné pour lui montrer que certains pouvaient acheter les produits n'importe où et ne respectaient pas le Code de déontologie à savoir respecter les circuits de distribution " (procès-verbal d'audition établi le 21 juillet 2004 - Cotes Pégase 8982 à 8987).

344. Le représentant de Goliath a déclaré : " Joué Club nous a fait part du niveau des prix pratiqués par Maxi Toys publiés dans le catalogue de Noël bien avant la plainte du consommateur. Les distributeurs vérifient le niveau de prix pratiqués par leurs concurrents dès la parution des catalogues. J'ai pris contact avec notre siège en Hollande afin de connaître les suites à donner et savoir s'il était possible de demander à Maxi Toys de relever leur prix. M. J... a pris contact avec le siège de Maxi Toys qui a accepté de remonter ses prix et de publier un erratum. Maxi Toys et Goliath ont de très bonnes relations d'affaires. Nous ne souhaitons pas que Maxi Toys tire profit des avantages commerciaux obtenus en Belgique à savoir des prix nets et ne vienne dans ces conditions perturber le marché français. Cela résulte de l'application de la loi française à savoir la loi Lang. Maxi Toys accepte de remonter leur prix sur le seuil de revente à perte français car cela représente une marge unitaire plus élevée. A ma connaissance seul Maxi Toys perturbe le marché du jouet en raison de sa politique de prix." (procès-verbal d'audition du 29 juin 2004, cotes Pégase 7380 à 7384).

345. Joué Club est destinataire du message transmis par MegaBrands et déjà cité ci-dessus au paragraphe 324.

346. Par un courrier du 19 octobre 2001 (Cotes Pégase 1821 à 1825) Lego transmet au réseau Joué Club des errata d'enseignes concurrentes et précise : " Suite à notre conversation téléphonique de ce jour, veuillez trouver ci-joint, les actions menées contre les dérapages de prix sur les catalogues Jouet Land et Joupi.

1. Joupi : - un erratum a été inséré dans les derniers envois et dans les catalogues en magasin... / - les prix sont bien modifiés en magasin.

2. Jouet Land : modification des prix sur 2/3 des catalogues dès l'impression / - insertion d'un erratum sur le 1/3 restant / - modification des prix en magasin et affichage de l'erratum

Aucune de ces deux enseignes n'a voulu porter préjudice à notre politique commerciale et les erreurs de prix ne sont pas intentionnelles, nous en avons pour preuve les efforts fournis par ces deux enseignes pour réparer leurs erreurs ".

4. L'APPLICATION DE PRIX DE VENTE RECOMMANDES

a. Les éléments qualitatifs

. Lorsque le prix de vente aux consommateurs est égal au seuil de revente à perte des GSA et des GSS, ou seulement des GSA

- Les GSA

347. Carrefour a indiqué que " Sur les produits vendus en catalogue et en fin d'année, nous les proposons sans marge ". Lors de la même audition, Carrefour a ajouté que " Toute la grande distribution se voit opposer les mêmes conditions générales de vente et donc le même seuil de revente à perte " et que " Les fournisseurs nous proposent des CGV et les négociations portent sur les services, conformément à la législation ". Dans un document saisi chez Carrefour faisant le point sur les stratégies à adopter avec les fabricants, est précisé que : " Négociations permanentes : Alignement PVC: négociation pour non possibilité d'alignement SRP ou perte de compétitivité". Dans un compte rendu de Carrefour sur l'impact des négociations avec les fabricants, il est constaté que la priorité du groupe est de " tendre à l'élimination des ristournes inconditionnelles (intégrables dans le SRP) pour en supprimer une gestion coûteuse ". Par ailleurs, il ressort d'un tableau saisi chez Carrefour que l'ensemble des jouets de marque référencés dans le catalogue de Noël de Carrefour 2002 sont revendus aux consommateurs au seuil de revente à perte. (procès-verbal d'audition des représentants de Carrefour établi le 18 septembre 2006 - Cotes Pégase 15040 à 15042) + Compte rendu des négociations de jouets - cotes Pégase 254 à 296 (+ 17702) + Document interne de Carrefour - Cotes Pégase 313 à 320.

348. Le représentant de Auchan a souligné : " Nous pratiquons une politique de prix de vente minimum dit prix à la planche pour les produits concurrencés ". (procès-verbal d'audition de Monsieur Blum établi le 1er octobre 2004 - Cotes Pégase 10992 à 10999).

349. Au cours de leur audition par les rapporteures, les représentants de Casino ont également expliqué le mode de fixation des prix : " Nous nous mettons au SRP + TVA sur les produits catalogue qui sont les plus marketés, y compris la gamme Lego ". (procès-verbal d'audition des représentants de Casino établi le 9 mars 2007 - Cotes Pégase 36386 à 36393).

350. Les représentants de Cora mentionnent dans leur audition: " Pour les produits catalogue de fin d'année, nous mettons les produits au SRP en particulier les produits marketés " (procès-verbal d'audition des représentants de Cora établi le 7 mars 2007).

351. Les représentants de Système U, Intermarché et Leclerc ont aussi affirmé, lors de leur audition, être positionnés au seuil de revente à perte (ou prix tarif du fournisseur) + TVA sur les produits catalogue. (procès-verbal d'audition des représentants de Système U établi le 2 mars 2007 et procès-verbal d'audition des représentants d'Intermarché établi le 28 février 2007) + (procès-verbal d'audition des représentants de Leclerc établi le 8 mars 2007).

- Les GSS

352. Joué Club indique : " Notre savoir faire et notre expérience nous permettent d'anticiper les produits qui seront en GSA et nous incitent à mettre les produits au prix tarif + TVA. Les remises, qu'elles soient sur facture ou non, ne sont jamais réintégrées dans les prix de vente en raison des coûts que nous devons supporter et des frais d'activités des magasins dans le jouet ". (procès-verbal d'audition des représentants de Joué Club établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 33035 à 33063).

353. La Grande Récré a ajouté : " Pour les produits FA : Pour les produits catalogue LGR : Pour les produits très visibles (campagne de communication / pub TV) c'est- à-dire les grandes marques de jouets : ils sont vendus au Tarif + TVA car ils sont aussi dans les catalogues des GSA et les GSA vendent toujours ces produits au Tarif + TVA. Leur prix est donc un prix référent. Même si nous pensons que nous avons des remises que les autres n'ont pas, nous ne sommes pas attirés par le seuil de revente à perte, nous vendons au Tarif + TVA, car du 1er janvier au 30 novembre un magasin de jouets est déficitaire, il faut donc essayer de maintenir le plus de marges possibles en FA. Pour les produits qui ne sont pas visibles, nous fonctionnons comme pour le Permanent. Pour un nombre réduit de produits, nous appliquons les prix de vente conseillés des fournisseurs, qui sont plus bas que nos prix Permanent. En général, ces produits ne sont pas dans les catalogues des GSA, cela parmi un ensemble de promotions que nous décidons ". (procès-verbal d'audition des représentants de La Grande Récré établi le 1er mars 2007 - Cotes Pégase 36231 à 36239).

354. King Jouet a répondu à la question : " Pourquoi vos prix de vente aux consommateurs sont-ils identiques à ceux des autres enseignes, en particulier avec ceux de la grande distribution alimentaire, alors que vous bénéficiez de remises sur facture avec certains fournisseurs (et donc votre seuil de revente à perte est différent du Prix Tarif + TVA) et que ces fournisseurs ne conseillent pas les prix de vente aux consommateurs ? " : " Nous savions par expérience que, tous les ans, la grande distribution vend manifestement à notre Prix Tarif + TVA. Donc, nous pratiquons également notre Prix Tarif + TVA. Nous devons avoir un niveau de marges afin de couvrir nos charges donc nous ne souhaitons pas vendre à notre SRP pour ces produits ". (procès-verbal de King Jouet cotes Pégase 33019-33025).

355. Le représentant de Pick Wick a précisé : " Nous vendons à la planche sur les grandes marques. Si nous ne vendons pas à la planche les produits en catalogue, nous perdons des clients. A Noël, il y a une telle pression sur les jouets que tout le monde s'aligne...Si je sais que d'autres enseignes mettent le produit en catalogue, je le mets à la planche afin d'être compétitif... La grande distribution commercialise les produits à la planche ". (procès-verbal d'audition de Monsieur D'Angelo établi le 8 juillet 2004 - Cotes Pégase 8212 à 8218)

. L'application par les distributeurs des prix de vente conseillés par Lego

356. Un message électronique du 26 juin 2002 (Cotes Pégase 1817), de Lego à ses équipes, caractérise à cette date la situation du respect des prix de vente conseillés dans l'ensemble des enseignes : " Le respect des PVC est aujourd'hui relativement bien maîtrisé dans l'ensemble des enseignes y compris dans les Leclerc avec qui on travaille (ceux qui n'auront pas de commande permanent FA sont ceux ou l'on n'a aucune garantie de PVC) ". Dans le même document, il est précisé que " les magasins sont OK pour le respect des PVC mais qu'il faut bien avoir conscience que cela reste malgré tout l'inconnu " et qu'il est toujours possible qu'une guerre des prix soit déclenchée.

357. Dans un message du 27 juin 2002, un responsable Lego informe que " suite à une discussion ce jour avec un chef de rayon Auchan (que je ne peux pas nommer), il est prévu par l'enseigne une très forte agressivité prix sur le jouet en FA avec trois objectifs : 1) contrer Carrefour et son OP " remboursez 10 X la différence " 2) dynamiser le jouet " classique " face aux consoles de jeux (...) 3) Faire revenir le consommateur GSS en hyper. Un sentiment personnel : la facilité déconcertante à prendre des commandes FA dans des Leclerc avec qui nous ne travaillions plus depuis trois ans ne me laisse rien présager de bon pour une très probable guerre des prix chez eux aussi...méfiance " (cote Pégase 1816).

358. Un des courriers du 8 novembre 2002 (Cotes Pégase 626 à 636), saisi au siège de Carrefour et émanant de Lego, précise que l'ensemble des distributeurs vend les produits aux prix préconisés par Lego : " De mon côté, j'ai contrôlé la zone de chalandise (mis à part Intermarché/Clecy) la concurrence est au bon prix ". Est associée à ce courrier transmis à Carrefour par télécopie une liste de prix préconisé sur laquelle est ajoutée manuellement la mention " à appliquer " au-dessus de la ligne PVC.

359. Le 5 novembre 2002, un des magasins Carrefour écrit à sa direction (Cote Pégase 621) pour s'étonner des différentiels de prix des produits Lego avec les magasins Leclerc : " PROBLEMES PVC LEGO. Nous rencontrons des difficultés de PVC avec LEGO. En effet, il me semblait que les PVC préconisés étaient appliqués par tous y compris les concurrents ".

360. Un message électronique interne de Lego daté du 6 octobre 2003 (Cote pégase 2056) résume la situation quant à l'application des prix par les distributeurs :

" O..., Tu trouveras ci-dessous les éléments clés relatifs à la marge avant magasin en fin d'année. La marge avant des hypers a tendance à chuter en fin d'année ; et ce pour 2 raisons principales :

- la volonté de chaque enseigne d'être le moins cher (d'où ajustement sur la zone de chalandise) ;

- l'OP "Carrefour rembourse 10 fois la différence", qui a pour conséquence d'amener certains magasins Carrefour à mettre tout Lego à 0, pour éviter d'avoir à rembourser ses clients.

La baisse des prix hypers a pour conséquence évidente une baisse de leur marge avant et donc de la profitabilité globale de l'enseigne. Cette baisse des PVC pénalise également les Spécialistes qui eux ont besoin d'une marge avant forte pour "vivre".

D'OU l'importance du non-dérapage des prix en FA pour Lego ".

361. Par ailleurs, lors de leur audition par les rapporteures, les représentants de Leclerc ont indiqué ne plus négocier à un niveau centralisé avec Lego car : " Lego imposait que les prix catalogues soient ses prix de vente conseillés " (procès-verbal d'audition établi le 8 mars 2007 - Cotes Pégase 36366 à 36375). . Pour Auchan

362. L'acheteur du groupe Eurauchan a déclaré : " En général, nous suivons les prix de vente indicatifs de Lego " (procès-verbal d'audition établi le 1er octobre 2004 - Cotes Pégase 10992 à 10999).

363. Pour 2001, un message électronique interne du siège d'Auchan à tous les magasins de l'enseigne, daté du 30 octobre 2001 (Cotes Pégase 1819 à 1820), indique : " Pour donner fin à toutes rumeurs et à toutes interrogations sur les prix de vente magasins des produits Lego, vous trouverez ci-joint les prix de vente conseillés à appliquer ".

364. Pour 2002, un message interne de Lego du 8 octobre 2002 (Cotes Pégase 2305 à 2306 et 17719) montre l'accord de Auchan aux préconisations de prix de Lego : " Visite chef de file Auchan région nord Bernard et moi avons rencontré le chef de file de région 1, Mr G, afin de connaître ses attentes envers un fournisseur comme Lego et de voir dans quelle mesure, il pourrait relayer des messages auprès des magasins. B... a exposé notre stratégie globale de marge avant et de recommandation de PVC, ainsi que l'accord entier de la centrale. Nous avons signalé 2 PDV qui avaient tendance à déraper ces 2 dernières années (Noyelles et Fâches) et affirmé notre volonté d'être plus ferme en 2002 avec les PDV indépendantistes.... ".

. Pour Carrefour

365. Pour 2002, plusieurs messages (Cotes Pégase 637 à 639 et 642), datés du 18 novembre 2002, du siège de Carrefour à l'ensemble de ses magasins précisent que " Suite à notre conversation avec la société Lego hier soir, nous vous faisons re-parvenir le fichier des prix de vente préconisés sur les produits Lego. Nous vous demandons de coordonner l'ensemble des Régions parisiennes pour vous aligner ensemble afin d'être au même prix sur la zone de Paris "..." objet : ref PV Lego. A compter de mardi 12-11 tous les produits présents en linéaire seront au PV préconisé ". De même le message transmis par le siège de Carrefour à ses magasins, le 14 novembre 2002, et déjà cité au paragraphe 312 ci-dessus, donne pour instruction de " remonter les prix de Lego conformément au ficher que je vous joins dès demain matin ".

366. A été également saisi au siège de Lego un relevé de prix du 16 novembre 2002 (Cotes Pégase 1891 à 1930) dans les magasins Géant Casino réalisé par Lego sur lequel est précisée la mention suivante : " Les PV Carrefour sur la gamme Lego sont ceux appliqués le 15 nov suite à la demande de la DEF de remonter les prix validés avec Lego France pour gagner de la marge brute !!!!!!!!!! ". Carrefour a ainsi augmenté les prix de vente aux consommateurs sur la gamme Lego à partir de 15 novembre 2002, tel qu'il ressort du message du 13 novembre 2002 (Cotes Pégase 1891 à 1930) : " Veuillez trouver ci-joint le fichier de préconisation des PV Lego qu'il serait souhaitable d'appliquer à compter du 15/11/2002. La force de vente Lego se tient à votre disposition pour coordonner cette action avec succès ".

367. Un message du 6 novembre 2002, d'un magasin Carrefour au siège (Cote Pégase 607), confirme les accords sur les prix entre Lego et Carrefour : " Leclerc de Beynost vend les références suivantes de chez Lego aux prix suivants : 5702014151857 PV 92,11 Nous 124,90 5702012013768 OV 42,51 Nous 59,90 5702012016677 PV 87,88 Nous 109,90. Il nous est impossible de respecter les accords Lego dans ses conditions ".

368. De même, le message transmis le 30 octobre 2002 (Cote Pégase 603), d'un magasin Carrefour à la centrale souligne une difficulté de prix sur un élément Lego : " Château de Poudlard : prix Carrefour 109,9 CATA page 69 relevé Auchan 92,22 SANS BENEF PV POSSIBLE 79,09 PROBLEME ????????? ". Sur le produit " Château de Poudlard ", les saisies (Cotes Pégase 660 à 661, 665 à 666 et 678) montrent que Carrefour a, à plusieurs reprises, saisi Lego pour des problèmes de prix.

b. Les éléments quantitatifs

369. Dans le cadre de l'instruction, les prix figurant dans les catalogues de fin d'année des distributeurs pour 2001, 2002, 2003 et 2004 ont été relevés et comparés avec les listes de " prix de référence " pour les mêmes années. Dans le cas de l'ensemble des fournisseurs à l'exception de Lego, les prix de référence sont égaux au prix tarif +TVA. Dans le cas de l'entreprise Lego, les prix de référence sont les prix de vente conseillés par Lego.

370. Tous les produits des fournisseurs concernés figurant dans au moins un catalogue ont été relevés à deux exceptions près. D'une part, les jouets pour lesquels aucun prix de vente conseillé ne figure dans les listes de prix de vente conseillés fournis par Lego n'ont pas été inclus dans les relevés. D'autre part, compte tenu du manque de clarté de certains catalogues (absence du nom des fournisseurs, mauvaise qualité de la photocopie du catalogue...) et du fait que certains distributeurs ont fourni des références de produits qui leur sont propres, et non communes à l'ensemble des distributeurs, il n'a pas été possible d'identifier avec précision quelques produits figurant dans les catalogues. Ils n'ont donc pas été inclus dans les relevés.

371. Les catalogues sont appliqués par la grande majorité des points de vente de chaque enseigne, même pour les enseignes qui ne sont pas intégrées. Ainsi le représentant du réseau Joué Club a déclaré : " Oui, tous les magasins suivent le catalogue de Noël qui est obligatoire " (procès-verbal d'audition établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 33035 à 33063). De même, le représentant du groupement Système U a indiqué : " Il n'y a pas d'obligation pour eux de participer de faire un catalogue de jouets. Entre 450 et 500 magasins participent au catalogue de jouets de fin d'année édité par la centrale " (procès-verbal d'audition des représentants de Système U établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36320). Enfin, le groupement des Mousquetaires a précisé : " Entre 2001 et 2004, il y avait 300 magasins qui faisaient du jouet. Les magasins qui font du jouet utilisent les catalogues de FA édités par la SCA. Il y a plusieurs versions de catalogues spécifiques (3) selon la taille des magasins. Seuls 30 à 40 magasins appliquent la version la plus complète (250 références environ). Le catalogue le plus petit comprend environ 150 références. Il est utilisé par environ 80 % des magasins (275 environ) " (procès-verbal d'audition établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 36298 à 36310).

372. Les durées de validité des catalogues qui ont fait l'objet des relevés sont variables. Lorsqu'elles sont précisées sur le catalogue, elles sont listées ci-dessous :

• Auchan : du 5 novembre 2001 au 8 décembre 2001 ; du 1er novembre 2002 au 7 décembre 2002 ; du 31 octobre 2003 au 6 décembre 2003 ; du 29 octobre 2004 au 4 décembre 2004.

• Carrefour : jusqu'au 7 décembre 2002 ; jusqu'au 6 décembre 2003 ; jusqu'au 11 décembre 2004.

• Casino : jusqu'au 7 décembre en 2002 ; jusqu'au 6 décembre en 2003 ; jusqu'au 4 décembre en 2004.

• Cora : du 4 novembre au 7 décembre 2002 ; jusqu'au 6 décembre 2003 ; jusqu'au 4 décembre 2004.

• Intermarché : du 13 au 30 novembre 2002 et 2003 ; du 3 au 28 novembre 2004.

• Joué Club : automne/hiver, la date de sortie du catalogue étant fin septembre.

• King Jouet : jusqu'au 2 décembre 2001 ; jusqu'au 4 décembre 2002 ; jusqu'au 3 décembre 2003.

• La Grande Récré : du 20 octobre à 16 décembre 2001 ; du 8 octobre au 15 novembre 2003.

• Leclerc: du 7 novembre au 8 décembre 2001 ; du 6 au 30 novembre 2002 ; du 5 au 29 novembre 2003 ; du 3 au 24 novembre 2004.

• Maxi Toys : du 11 octobre 2004 au 13 novembre 2004

• Pick Wick : du 7 novembre au 8 décembre 2001 ; du 7 novembre au 8 décembre 2002 ; du 5 novembre au 6 décembre 2003 ; du 3 novembre au 5 décembre 2004.

• Système U : jusqu'au 25 décembre chaque année.

• Toys'R'Us : du 25 octobre au 10 décembre 2003 ; du 25 octobre au 11 décembre 2004.

373. Dans les tableaux présentés ci-dessous une observation élémentaire est un prix relevé dans un catalogue.

374. Dans le tableau 1 ci-dessous, relatif aux distributeurs, une observation de prix équivaut simplement à un jouet : le nombre de jouets vendus chez un distributeur pour une année est introduit afin de calculer la proportion, parmi ces jouets, des produits dont les prix sont égaux au prix de référence à 1 % près.

375. Dans le tableau 2 ci-dessous, relatif aux distributeurs, une observation de prix équivaut simplement à un jouet : le nombre de jouets vendus chez un distributeur pour une année est introduit afin de calculer la proportion, parmi ces jouets, des produits dont les prix sont supérieur au prix de référence à 1 % près.

<emplacement tableau>

376. En revanche, dans le tableau 3 relatif aux fabricants, plusieurs observations peuvent correspondre à un même jouet ; un jouet donne lieu à autant d'observations que de catalogues dans lesquels il apparaît. Cette méthodologie, qui a été suivie dans l'affaire TVHA (décision 05-D-66 du 5 décembre 2005), donne un poids plus important aux jouets qui figurent dans de nombreux catalogues. La proportion de prix catalogue supérieurs au prix de référence à 99 % près est alors calculée.

377. Le tableau suivant donne la proportion, parmi ces jouets, des produits dont les prix sont égaux au prix de référence à 1 % près

<emplacement tableau>

378. Le tableau suivant donne la proportion, parmi ces jouets, des produits dont les prix sont supérieurs à 99 % du prix de référence :

<emplacement tableau>

C. LES GRIEFS NOTIFIES

379. Sur la base des constatations qui précèdent, les griefs suivants ont été notifiés :

1. POUR LES FABRICANTS

380. Il est fait grief à la société Lego SAS (ci-après Lego) de s'être entendue, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SA et Provera France, Auchan, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys International ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

381. Il est fait grief à Bandaï France (ci-après Bandaï) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

382. Il est fait grief à Puériculture de France (ci-après Chicco) de s'être entendue, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

383. Il est fait grief à Clementoni France (ci-après Clementoni) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

384. Il est fait grief à Goliath France (ci-après Goliath) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

385. Il est fait grief à Hasbro France (ci-après Hasbro) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

386. Il est fait grief à Jemini SA (ci-après Jemini) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

387. Il est fait grief à Lansay de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

388. Il est fait grief à Mattel France (ci-après Mattel) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

389. Il est fait grief à Meccano France (ci-après Meccano) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

390. Il est fait grief à MegaBrands Europe NV (ci-après MegaBrands) ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U , Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

391. Il est fait grief à Playmobil France (ci-après Playmobil) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

392. Il est fait grief à Ravensburger France (ci-après Ravensburger) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Système U Centrale Nationale, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

393. Il est fait grief à Smoby SA (ci-après Smoby) ainsi qu'à Majorette Solido SAS (ci- après Majorette) et au Groupe Berchet SA (ci-après Berchet) (conjointement Groupe Smoby) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

394. Il est fait grief à Tomy de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, King Jouet, Pick Wick, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

395. Il est fait grief à Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS (ci-après Vtech) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Galec, Toys'R'Us France, Pick Wick, Ludendo SA, ITM Alimentaire France et SCA Loisir et Arts Ménagers, Centrale Nationale de Système U, Maxi Toys France et Maxi Toys international, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

396. Il est fait grief à Vulli de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les distributeurs, Carrefour, Casino, Cora SAS et Provera France, Auchan, Toys'R'Us France, Ludendo SA, EPSE Joué Club, ainsi qu'avec les magasins listés au paragraphe 398, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

397. Il est fait grief à Maxi Toys France SA et Maxi Toys International (ci-après Maxi Toys) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec l'ensemble des fournisseurs français, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Ravensburger France, Smoby, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

398. Les magasins à l'enseigne Leclerc destinataires des griefs sont : Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry). Les magasins à l'enseigne Intermarché destinataires des giriefs sont : Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo). Les magasins à l'enseigne Hyper U destinataires des griefs sont : Dissou (Les herbiers), Finamo (Murs Erigne), (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras). Les magasins à l'enseigne Joué Club destinataires des griefs sont : Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer), SARL JCO (Orléans).

2. POUR LES DISTRIBUTEURS

399. Il est fait grief à Auchan de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

400. Il est fait grief à Auchan de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

401. Il est fait grief à Carrefour de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

402. Il est fait grief à Carrefour de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

403. Il est fait grief à Groupe Casino - EMC Distribution (ci-après Casino) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

404. Il est fait grief à Groupe Casino - EMC Distribution de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

405. Il est fait grief à Cora SAS et Provera France (ci-après Cora) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

406. Il est fait grief à Cora SAS et Provera France de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

407. Il est fait grief à EPSE ainsi qu'aux magasins à l'enseigne Joué Club Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer) et SARL JCO (Orléans) (ci-après réseau Joué Club) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

408. Il est fait grief à EPSE ainsi qu'aux magasins Joué Club cités au paragraphe précédent de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

409. Il est fait grief à ITM Alimentaire, la SCA loisirs et arts ménagers ainsi qu'aux magasins à l'enseigne Intermarché Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo) (ci-après groupement des Mousquetaires) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

410. Il est fait grief à ITM Alimentaire, la SCA loisirs et arts ménagers ainsi qu'aux magasins Intermarché cités au paragraphe précédent de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

411. Il est fait grief à King Jouet de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Hasbro France, Lansay, Mattel France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

412. Il est fait grief à King Jouet de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

413. Il est fait grief à Ludendo SA (ci-après réseau La Grande Récré) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

414. Il est fait grief à Ludendo SA de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

415. Il est fait grief à Galec ainsi qu'aux magasins à l'enseigne Leclerc Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry) (ci-après Mouvement E. Leclerc) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

416. Il est fait grief à Pick Wick de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

417. Il est fait grief à Pick Wick de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

418. Il est fait grief à Système U centrale nationale ainsi qu'aux magasins à l'enseigne Hyper U Dissou (Les Herbiers), Finamo (Murs Erigne), CDPL (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras) (ci-après groupement Système U) de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

419. Il est fait grief à Système U centrale nationale ainsi qu'aux magasins cités au paragraphe précédent de s'être entendus, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

420. Il est fait grief à Toys'R'Us France (ci-après Toys'R'Us) de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec les fournisseurs, Bandaï France, Puériculture de France, Clementoni France, Goliath France, Hasbro France, Jemini, Lansay, Mattel France, Meccano France, MegaBrands Europe NV ainsi qu'à la succursale de MegaBrands en France, Playmobil France, Smoby, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli en négociant un système de ristournes artificiellement conditionnelles et de fausses prestations de coopération commerciale conduisant à un seuil de revente à perte artificiellement élevé et empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Cette pratique est prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité.

421. Il est fait grief à Toys'R'Us de s'être entendu, de 2001 à 2004, avec Lego SAS, pour fixer le prix de vente aux consommateurs et faire obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

II. Discussion

A. SUR LA PROCEDURE

1. SUR LE MOYEN TIRE DU CHAMP DE LA SAISINE

422. Plusieurs entreprises exposent que la notification de griefs va au-delà de la saisine ministérielle, tant du point de vue des pratiques dénoncées que de leur durée. Lego estime que le Conseil devrait se prononcer sur les faits de 2001 à 2003 à l'exception de l'année 2004, pour laquelle le Conseil n'était pas saisi.

423. Mais son arrêt du 22 février 2005 (Decaux), la Cour d'appel de Paris s'est prononcée sur les questions du champ matériel et temporel de la saisine du Conseil dans les termes suivants : " Considérant que le Conseil qui est saisi in rem de l'ensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement d'un marché et n'est pas lié par les demandes et qualifications de la partie saisissante, peut, sans avoir à se saisir d'office, retenir les pratiques révélées par les investigations auxquelles il a procédé à la suite de sa saisine qui, quoique non visées expressément dans celle-ci, ont le même objet ou le même effet que celles qui lui ont été dénoncées ; qu'il peut également retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies après sa saisine ". Ainsi, le Conseil, saisi in rem, peut se prononcer sur toutes pratiques ayant le même objet ou le même effet que celles dénoncées, dès lors qu'elles affectent le fonctionnement d'un ou de marchés visés par la saisine. En l'espèce, les marchés sont ceux de l'approvisionnement et de la distribution des jouets. Le Conseil peut mener son instruction sur l'ensemble du ou des marchés et retenir des pratiques envers toutes les entreprises opérant sur ces marchés, même celles non visées explicitement dans la saisine. Le Conseil n'est donc pas lié, dans la détermination des entreprises mises en cause, de l'étendue des pratiques et de leur durée, par les demandes ou qualifications de la saisine initiale.

424. En conséquence, le moyen selon lequel le Conseil aurait irrégulièrement excédé le champ de la saisine doit être écarté.

2. SUR LE MOYEN TIRE DE LA CONDUITE DE L'INSTRUCTION

425. Il est soutenu par plusieurs entreprises que les rapporteures ont utilisé les seuls éléments à charge du dossier, tout en faisant abstraction des éléments de fait et de droit en faveur des sociétés et en généralisant systématiquement leur propos pour masquer le manque d'éléments probants, ce qui manifesterait la conduite d'une instruction partiale et à charge.

426. Cependant, il est de jurisprudence constante que les rapporteurs fondent la notification de griefs sur les faits qui leur paraissent de nature à en établir le bien- fondé. Comme la Cour d'appel de Paris l'a rappelé dans un arrêt du 27 février 2003, " le fait que la notification de griefs puis le rapport n'aient pas cité tous les faits et documents qui n'ont pas été retenus comme indices des pratiques anticoncurrentielles ne peut faire grief aux entreprises précitées, celles-ci ayant eu accès à l'ensemble de la procédure ; (...) l'argument selon lequel le rapporteur aurait dénaturé les documents et les déclarations figurant au dossier est dépourvu de portée, dès lors que les requérantes reconnaissent dans le même temps que ceux-ci sont sujets à interprétation et qu'il n'est pas contesté qu'elles ont pu faire valoir, tout au long de la procédure, leurs moyens de défense sur l'interprétation qui en était donnée par le rapporteur, le Conseil puis la cour ayant été mis en mesure par la suite de faire un nouvel examen des éléments de preuve ainsi produits ". De même, dans l'arrêt du 27 juillet 2007, la Cour d'appel de Paris a écarté un tel moyen au motif que " les pièces collectées par le rapporteur contiennent aussi bien des éléments à charge qu'à décharge ".

427. En l'espèce, à supposer que certains éléments à décharge n'aient pas été pris en considération, ce qui n'est pas démontré, ceux-ci figurent au dossier soumis à l'examen du Conseil, qui apprécie l'ensemble des éléments qui y figurent, à charge et à décharge, et que les entreprises ont été en mesure de discuter.

428. En conséquence, le moyen doit être écarté.

3. SUR LE MOYEN TIRE DE L'ABSENCE D'AUDITION DE CERTAINES ENTREPRISES

429. Les magasins dépendant du réseau Joué Club font valoir que les rapporteures ne les ont pas entendus au cours de l'instruction.

430. Comme l'a déjà souligné le Conseil, dans sa décision 05-D-66 du 5 décembre 2005 (TVHA) " il ressort d'un arrêt du 15 juin 1999 de la Cour de cassation que le rapporteur, "qui dispose d'un pouvoir d'appréciation quant à la conduite de ses investigations" est libre de décider quelles auditions lui paraissent les plus utiles à l'instruction ". Ainsi, le rapporteur n'est pas tenu de procéder à des auditions s'il s'estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d'être notifiés. L'absence d'audition préalable à la notification de griefs ne constitue pas une atteinte au principe du contradictoire et la circonstance que des responsables ou des cadres des entreprises vis-à-vis desquelles des griefs ont été retenus n'ont pas été entendus par le rapporteur est sans incidence sur la régularité de la procédure.

431. En tout état de cause, si les magasins du réseau Joué Club n'ont pas été auditionnés par les rapporteures, le réseau Joué Club l'a été par le biais du représentant de la centrale EPSE, qui préside par ailleurs le conseil d'administration de l'un des magasins Joué Club mis en cause.

432. Le moyen doit donc être écarté.

4. SUR LE MOYEN TIRE DE L'ABSENCE DE LOYAUTE DANS LA RECHERCHE DES PREUVES

433. Dans ses observations, la société Goliath note que, dans le cadre de leurs auditions, les dirigeants de la société Goliath France n'ont pas apporté le même type de réponses en 2004 et en 2007 car en 2007 le dirigeant de Goliath a raisonné par rapport à la loi du 2 août 2005 sans que lui soit rappelé le contexte législatif applicable. Elle fait valoir en outre que son représentant n'était pas assisté d'un conseil.

434. Il convient cependant de souligner que la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 14 janvier 2003 (Aménagement du port de plaisance de Sokoburu) que " si le principe de loyauté s'impose aux agents enquêteurs, la preuve qu'il n'a pas été satisfait à cette exigence incombe aux demandeurs en nullité ".

435. Or, en l'espèce, le procès-verbal d'audition de Goliath établi le 17 janvier 2007 (Cotes Pégase 28134 à 28148) indique que l'objet de la saisine a été rappelé par les rapporteures. De plus, les questions posées, les réponses à ces questions et le complément d'audition envoyé par Goliath rappellent à plusieurs reprises les périodes concernées par l'instruction. En conséquence, le représentant de Goliath ne pouvait ignorer qu'il était interrogé sur les conditions commerciales et les contrats de coopération commerciale de cette entreprise pour les années 2001, 2002, 2003 et 2004. De plus, il ressort du procès-verbal qu'il a bien répondu sur cette période puisque, à la question relative aux services logistiques, " Pourquoi est-ce une ristourne ou de la coopération commerciale ? ", il a répondu : " Normalement, en 2001, 2002, en ce qui concerne la logistique, les distributeurs la comptabilisaient en coopération commerciale. Pour certains, en 2003, c'est passé en ristourne. Ils ont changé leur intitulé bien que les services soient équivalents. [...] C'était de l'inconditionnel. En théorie c'était réintégrable au seuil de revente à perte à partir du moment où c'était une ristourne ".

436. Les rapporteurs du Conseil disposent d'un pouvoir d'appréciation quant à la conduite de leurs investigations (Arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1999 (Lilly France)). Lorsque leur impartialité est mise en cause, il convient de vérifier que les règles de procédure garantissant le principe du contradictoire ont été respectées c'est- à-dire la faculté de consulter le dossier, de demander l'audition de témoins au Conseil, de présenter des observations sur les griefs notifiés et un mémoire en réponse au rapport, enfin, de s'exprimer oralement en séance (Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 avril 2005 (France Télécom)), et ce quels que soient les éléments apportés par le rapport administratif d'enquête.

437. Or, les règles de procédure qui garantissent le principe du contradictoire ne commencent à s'appliquer qu'à compter de la date de l'ouverture de la procédure contradictoire, soit la date de l'envoi de la notification de griefs. En effet, aux termes des dispositions du premier alinéa de l'article L. 463-2 du Code de commerce, c'est la notification de griefs qui marque l'ouverture de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 463-1. Avant cette notification, les règles qui prévalent sont celles de la loyauté dans la conduite de l'instruction. Or, aucun texte n'impose aux rapporteurs, ni aux enquêteurs, de poser les mêmes questions à tous les acteurs du secteur, ni de communiquer les réponses de tiers ou de transmettre la lettre de saisine du ministre préalablement à une audition. En conséquence, dès lors que l'objet de la saisine a été indiqué aux représentants de Goliath, ce qu'ils ne contestent pas, il a été satisfait, en l'espèce, à l'obligation de loyauté.

5. SUR LE MOYEN TIRE DE L'ABSENCE DE CONTRATS AU DOSSIER

438. Plusieurs entreprises contestent l'utilisation, comme éléments au soutien de la démonstration du caractère artificiellement majoré de certains seuils de revente à perte, de déclarations des parties, de l'enquête administrative et des tableaux récapitulatifs des contrats que les fabricants ont fournis et non les contrats eux- mêmes. Elles en concluent que, de ce fait, le principe du contradictoire n'a pas été respecté : les pièces servant à la démonstration n'auraient pas été analysées et les preuves des pratiques alléguées ne seraient donc pas rapportées. Deux entreprises (Cora et Toys'R'Us) ajoutent que demander aux entreprises de produire les contrats à l'appui de leur défense, si elles l'estiment nécessaire, conduit à un renversement de la charge de la preuve.

439. Cependant, s'il est vrai qu'en matière de pratiques anticoncurrentielles, la preuve de l'existence de telles pratiques incombe au Conseil et non aux parties, il n'existe aucun texte traitant de la preuve devant le Conseil. Comme l'a rappelé ce dernier dans sa décision n° 05-D-66 du 5 décembre 2005 (TVHA), confirmée sur ce point par la Cour d'appel de Paris le 19 juin 2007, " celle-ci [la preuve] peut donc être établie par tous moyens et la jurisprudence, sans exclure la preuve directe des pratiques anticoncurrentielles, retient de façon prédominante la preuve fondée sur l'existence d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants ".

440. En l'espèce, le mode de preuve s'appuie sur des tableaux, établis par les entreprises elles-mêmes, qui récapitulent les stipulations des contrats. En effet, dans la demande de renseignements envoyée dans le cadre de l'instruction à l'ensemble des fournisseurs de jouets attraits à la procédure, il leur était expressément demandé de fournir, d'une part, leurs conditions générales de vente pour les années 2001, 2002, 2003 et 2004 et d'autre part, " la dénomination des remises/ristournes ou des prestations de coopération commerciale que vous octroyez à chacun de vos clients, ainsi que leur signification, leur caractère conditionnel ou inconditionnel, la manière dont leur réalisation effective est vérifiée, par quelle institution, ainsi que la périodicité des contrôles, les taux maximums prévus par prestation ainsi que les taux effectivement versés. Ces données seront insérées dans un tableau récapitulatif par année et par client ". Après réception de ces renseignements, chaque fournisseur a été auditionné afin qu'il puisse fournir toutes explications supplémentaires utiles sur les prestations décrites dans les tableaux récapitulatifs ou sur les contrats eux-mêmes lorsqu'ils avaient été transmis. De même, l'ensemble des distributeurs a été entendu afin de recueillir leurs explications orales sur ces conditions commerciales. L'ensemble des éléments ainsi recueillis figurent au dossier soumis au contradictoire.

441. Dans la mesure où les entreprises mises en cause estimeraient que certains éléments des contrats eux-mêmes, parce qu'ils auraient été omis ou insuffisamment précisés dans le cadre de l'instruction, seraient utiles à leur défense, il leur appartenait de les produire et de les utiliser, dans le cadre normal d'exercice de leur droit à produire des observations ou des mémoires en réponse.

442. Au surplus et en tout état de cause, il apparaît que certains contrats figurent au dossier. Ainsi Bandaï (Cotes pégase 18192 à 18208) et MegaBrands (Cotes pégase 20601 à 21473) ont fourni en annexe aux tableaux récapitulatifs, leurs contrats avec les distributeurs. De même, certains contrats sont annexés au rapport administratif d'enquête, notamment ceux de Chicco (Cotes Pégase 28272 à 30078, Goliath (Cotes Pégase 7429 à 7882 & 28317 à 31598) et Berchet (Cotes Pégase 28395 à 28884) avec leurs distributeurs et de La Grande Récré (Cotes Pégase 31253 à 31342) avec les fabricants de jouets pour les années 2002 et 2003.

443. En conséquence, le moyen doit être écarté.

6. SUR LE MOYEN TIRE DE LA RESTITUTION DE PIECES A HASBRO

444. Lors de leur audition par les rapporteures en date du 19 janvier 2007, les représentants d'Hasbro se sont engagés à compléter par écrit leurs réponses. Ces éléments complémentaires ont été transmis par courrier du 13 avril 2007 et, par courrier du même jour, les rapporteures ont indiqué à Hasbro qu'il ne leur paraissait plus adéquat de verser au dossier ces documents. Hasbro s'est rendu dans les locaux du Conseil le 18 avril pour se voir restituer ces pièces.

445. Hasbro estime que les pièces restituées étaient de nature à le disculper et qu'en conséquence, cette restitution lui aurait porté un préjudice en l'empêchant d'exercer dans des conditions normales ses droits de la défense.

446. Mais les représentants d'Hasbro n'ont transmis que le 13 avril 2007 les documents annoncés lors de l'audition du 19 janvier 2007, soit près de trois mois plus tard. Dans ces circonstances, et face au silence d'Hasbro, les rapporteures ont recherché elles- mêmes, et obtenu, ces mêmes éléments, notamment auprès des cocontractants d'Hasbro, c'est-à-dire les distributeurs, dont les auditions se sont déroulées du 27 février au 13 mars 2007. De ce fait, les pièces tardivement déposées par Hasbro, à la veille de la notification de griefs, n'étaient plus nécessaires à la procédure.

447. Au surplus, comme le courrier transmis à Hasbro le 13 avril 2007 le précisait, il était loisible à cette entreprise de présenter ces mêmes éléments à l'appui de ses observations à la notification de griefs, ce que l'entreprise a d'ailleurs fait.

448. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté

7. SUR LES MOYENS TIRES DE LA DUREE DE L'INSTRUCTION ET DE L'ABSENCE DE DELAI SUPPLEMENTAIRE POUR REPONDRE AUX GRIEFS

449. Certaines parties critiquent la durée (17 mois) qui a séparé la saisine ministérielle de la notification des griefs. D'autres soulignent qu'elles auraient eu besoin d'un délai supplémentaire pour répondre à la notification de griefs, délai qui leur a refusé. Selon elles, un tel délai était justifié par le volume important du dossier et les difficultés de consulter le CD Rom contenant les pièces du dossier transmis en même temps que la notification.

450. S'agissant de la durée de la procédure, il est de jurisprudence constante que la sanction qui s'attache à la violation de la durée raisonnable de la procédure n'est pas l'annulation de la décision mise en cause ou sa réformation mais la réparation du préjudice subi résultant éventuellement du délai. En effet, " la durée excessive d'une procédure n'en justifie l'annulation que lorsqu'il est établi, concrètement, qu'elle a fait obstacle à l'exercice normal des droits de la défense ; que ne caractérisent une telle atteinte [...] l'invocation, sans autre précision, de l'impossibilité de répondre à des griefs " (Arrêt de la Cour d'appel de Paris du 19 juin 2007 (TVHA)). Au demeurant, la durée de l'instruction a été de moins de deux ans, ce qui ne paraît pas excessif au regard du nombre des parties mises en cause et des actes d'instruction réalisés. Le Conseil note, par ailleurs, que d'autres parties (notamment Carrefour ou MegaBrands) ont estimé que la procédure était, au contraire, trop précipitée : " Carrefour s'étonne de l'empressement dont font preuve les autorités de poursuite de cette affaire ".

451. S'agissant des délais de réponse des entreprises mises en cause, l'article L. 463-2 du Code de commerce impartit un délai de deux mois pour présenter des observations en réponse aux griefs notifiés et un même délai de deux mois pour soumettre un mémoire en réponse au rapport. Ce n'est que " lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient " que " le président du Conseil peut par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d'un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties ".

452. Comme le Conseil de la concurrence l'a rappelé à plusieurs reprises, notamment dans la décision n° 06-D-03 du 9 mars 2006, " l'article L. 463-2 alinéa 4 du Code de commerce a pour objet de permettre au président du Conseil d'apprécier si la demande de délai supplémentaire est justifiée par des circonstances exceptionnelles propres à chaque entreprise et, dans l'affirmative, d'adapter le délai accordé à la nature de ces circonstances, sous réserve de ne pas excéder un mois ". Il revenait donc aux parties de démontrer quelles circonstances exceptionnelles, propres à chacune d'elles, justifiaient l'octroi d'un délai supplémentaire. Or l'abondance des pièces, invoquée comme seul motif de cette demande, est liée au nombre des entreprises mises en cause, sans excéder notablement pour chacune d'elles le volume usuel des pièces nécessaires à l'examen d'une pratique d'entente. Quant aux motifs relatifs à la difficulté de la consultation du dossier via les CD Rom ou dans les locaux du Conseil et à l'importance des charges pesant sur les sociétés, ils ne font état d'aucune difficulté précise et spécifique à cette affaire.

453. Seul Carrefour a invoqué un motif propre à sa situation en indiquant que les responsables du secteur jouet à l'époque des faits litigieux ne font plus partie du groupe Carrefour. Cependant, compte tenu des délais d'instruction des affaires de concurrence, il n'est pas rare qu'une telle situation se présente. C'est d'ailleurs le cas pour d'autres sociétés mises en causes dans la notification de griefs, notamment Lego, sans que cela n'ait pour autant conduit les entreprises concernées à demander un délai supplémentaire. Par ailleurs, Carrefour avait fait l'objet d'une première audition dès le mois de septembre 2006, avant d'être à nouveau entendu en 2007, et a donc disposé du temps nécessaire pour retrouver les pièces et les documents propres à faciliter sa défense.

454. De façon générale, l'ensemble des entreprises mises en cause a eu connaissance d'une grande partie des pièces les concernant avant l'envoi de la notification des griefs. En effet, une partie des documents qui figurent au dossier ont été saisis au cours de l'enquête menée par les services de la DGCCRF ; copie en a été laissée aux entreprises et les déclarations des principaux responsables des entreprises concernées relatives à ces pièces ont été recueillies par les enquêteurs. De plus, ces pièces ont été communiquées aux parties dans le cadre de la procédure relative au secret des affaires menée devant le Conseil au début du mois de janvier 2007. Enfin, les autres pièces produites à l'appui de la notification de griefs leur ont été soumises au cours des auditions conduites avec chacune des parties.

455. A titre subsidiaire, sur la consultation du dossier au moyen des CD Rom, le Conseil a rappelé à plusieurs reprises, notamment dans la décision n° 06-D-04 bis du 24 mars 2006, " que la confection et l'envoi d'un CD Rom au stade de la notification de griefs ne sont qu'une facilité supplémentaire offerte aux entreprises par le Conseil. Dès lors, les parties pouvaient venir consulter le dossier au Conseil ", ce que certaines d'entre elles ont d'ailleurs fait.

456. L'existence de circonstances exceptionnelles justifiant un report de délai n'est donc pas démontrée en l'espèce et le moyen doit être écarté

8. SUR LE MOYEN TIRE DE L'IMPRECISION DES GRIEFS

457. Selon Lego, il lui est reproché dans la notification de griefs de s'être entendue avec "l'ensemble de ses distributeurs pour fixer les prix aux consommateurs", alors qu'en définitive, seuls certains distributeurs sont visés par le grief notifié. De plus, les raisons pour lesquelles la période 2001 à 2004 doit être retenue ne sont pas expliquées. La notification de griefs contiendrait également des imprécisions et contradictions.

458. D'autres entreprises considèrent que les griefs sont imprécis quant à la période et aux produits concernés. Selon MegaBrands, si l'introduction de la notification de griefs, la lettre de saisine du ministre et l'exposé des faits dans la notification de griefs précisent clairement que les pratiques portent sur les jouets de marque présents dans les catalogues de fin d'année, le libellé du grief laissent supposer que la période concernée s'étendrait tout au long des années 2001 à 2004. Selon Hasbro, le grief semble viser une pratique alléguée concernant tous les produits des fournisseurs, quelle que soit la période de l'année (permanent et fin d'année) alors que l'ensemble de la notification de griefs ne concerne que des pratiques relatives aux produits de marque en catalogues.

459. Cependant, dans la décision n° 06-D-18, le Conseil a rappelé qu'" un grief au sens de la procédure devant le Conseil de la concurrence est un ensemble de faits, qualifiés juridiquement et imputés à une ou plusieurs entreprises. La notification de griefs doit donc informer les parties des pratiques reprochées, de leur qualification juridique au regard du droit applicable - national ou communautaire - et des personnes auxquelles sont imputées ces pratiques, afin de les mettre en mesure de contester utilement, au cours de la procédure contradictoire, soit la réalité des faits, soit leur qualification, soit leur imputation ". Or en l'espèce, la notification de griefs précise les faits reprochés, la durée des pratiques, leur qualification juridique et les entreprises destinataires : elle répond de ce fait aux exigences rappelées par la Cour d'appel de Paris. La notification de griefs a donc permis aux entreprises mises en cause de connaître les pratiques qui leur sont reprochées et d'exercer leurs droits à la défense utilement.

460. S'agissant des critiques relatives à l'identification des distributeurs, dans la décision n° 06-D-04 bis, confirmée sur ce point par la Cour d'appel de Paris le 27 juillet 2007, le Conseil a écarté la critique relative au fait que le grief d'entente verticale sur les prix, en visant "la grande majorité [des] distributeurs agréés de parfums et cosmétiques de luxe au premier rang desquels les sociétés Douglas, Marionnaud, Nocibé et Sephora France", n'aurait pas permis d'identifier clairement les distributeurs impliqués. Sur ce point, le Conseil a rappelé que " selon une jurisprudence constante, tant nationale qu'européenne, la démonstration d'une entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs exige la démonstration de la commission de la pratique illicite par le producteur mais n'exige pas la mise en cause de chacun de ses distributeurs. Les fournisseurs poursuivis ne sont donc pas fondés à prétendre que l'absence de mise en cause de certains distributeurs ne leur permettait pas d'identifier clairement la pratique qui leur était reprochée ".

461. Sur la durée des pratiques incriminées, la Cour d'appel de Paris a, dans la même affaire, considéré " que les pièces visées par la notification de griefs couvraient la période 1995-2000 ; que sans correspondre exactement à la période finalement retenue par le Conseil dans sa décision, ces pièces constituaient des indications suffisamment précises pour permettre à la société Chanel de préparer efficacement sa défense ; que ce moyen n'est pas fondé ". En l'espèce un grief d'entente de 2001 à 2004 a été notifié et les développements de la notification de griefs permettent d'établir clairement que pour chacune de ces années, c'est la période de fin d'année qui est visée. La durée des ententes est donc clairement précisée dans la notification de griefs.

462. S'agissant de l'objet de l'entente, qualifié de contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE, les griefs notifiés indiquent qu'elle empêche " la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence ". S'agissant du marché affecté, sa définition ressort sans aucune ambiguïté du texte même de la notification de griefs, notamment de son introduction et de l'exposé des faits. Le rapport ne fait que confirmer la notification des griefs sur ce point sans opérer aucune reformulation. Aucune notification de griefs complémentaire n'était donc nécessaire.

463. Les griefs notifiés étaient donc suffisamment précis pour permettre aux entreprises mises en cause d'exercer leurs droits à la défense.

9. SUR LE MOYEN TIRE DE LA SECONDE NOTIFICATION DES GRIEFS ENVOYEE AUX SOCIETES DU GROUPE SMOBY

464. Afin de préciser davantage la qualité des entreprises mises en cause au sein du groupe Smoby, qui avait répondu comme toutes les autres entreprises à la notification de griefs du 13 avril 2007, les rapporteures ont envoyé, le 27 juin 2007, une seconde notification, en tous points identiques à la précédente mais cette fois adressée aux sociétés Smoby SA, Majorette Solido SAS et groupe Berchet SA - toutes trois appartenant au groupe Smoby. Ces trois sociétés ont produit des observations en réponse.

465. La société Lego se plaint de ne pas avoir reçu communication de cette seconde notification de griefs et des observations initiales du groupe Smoby. Mais les pièces n'était en rien utiles à l'exercice de ses droits à la défense : la notification de griefs du 27 juin 2007 ne changeait rien à la nature des charges retenues contre les sociétés du groupe Smoby ; les nouvelles observations de ces dernières, qui se sont substituées aux premières et dont le contenu est d'ailleurs identique, à l'exception de la question de l'imputabilité, ont été annexées au rapport. Dans ces conditions, Légo - qui n'est pas concerné par le grief notifié aux sociétés du groupe Smoby- n'est pas fondé à se plaindre d'une atteinte à ses propres droits à la défense. Le moyen doit donc être écarté.

466. Quant au délai supplémentaire dont ont bénéficié les sociétés du groupe Smoby, les mises en cause ne démontrent pas en quoi il leur aurait fait grief, comme l'a précisé récemment la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 26 juin 2007 (Parfums) : " Mais considérant qu'en l'espèce, la société ELCO a bénéficié du délai légal pour présenter ses observations ; que les observations complémentaires des sociétés [...] ne sont pas en contradiction avec les conclusions de la société ELCO, mais viennent au soutien de celles-ci sur de nombreux points ; qu'ainsi, le délai supplémentaire accordé aux quatre sociétés ne fait pas grief à la société ELCO, qui ne peut l'invoquer au soutien de sa demande d'annulation ".

10. SUR LE MOYEN TIRE DU NON-RESPECT DES SECRETS D'AFFAIRES

467. Dans leurs observations, plusieurs entreprises demandent l'annulation de la procédure en raison de la violation du secret des affaires qui serait intervenue lors de la transmission de la notification de griefs.

468. Hasbro constate que la notification de griefs contient des "fourchettes", notamment de pourcentages de remise, alors qu'une occultation de ces données avait été demandée par Hasbro, et acceptée par le président du Conseil, sans qu'aucune consultation d'Hasbro n'ait été effectuée pour transformer l'occultation en encadrement par des fourchettes. Selon Hasbro, les droits de la défense et le principe du contradictoire auraient donc été méconnus.

469. Toutefois, la publication de fourchettes encadrant les données chiffrées dont les entreprises ont fait valoir qu'elles constituaient des secrets d'affaires est un procédé largement employé par les autorités de concurrence pour permettre une compréhension du dossier tout en respectant la confidentialité demandée. Il convient d'ailleurs de noter que si tous les mis en cause sont concernés par l'utilisation de ces fourchettes, seul Hasbro estime que ses secrets d'affaires auraient été dévoilés.

470. En tout état de cause, la sanction qui s'attache à la divulgation d'informations couvertes par le secret des affaires n'est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d'une indemnité en réparation, dans le cas où la communication de tels documents serait de nature à créer un préjudice direct et certain à ces entreprises. Or, les faits remontent aux années 2001, 2002, 2003 et 2004, période durant laquelle les relations contractuelles entre les parties, fournisseurs et distributeurs, étaient régies par la loi Galland. Cette loi a été remplacée depuis par la loi Dutreil, dont l'objectif principal était la refonte des conditions de transactions et des relations commerciales entre les fournisseurs et les distributeurs, quel que soit le secteur de l'économie. Le Conseil note que, en conséquence, les données concernées par le système de fourchettes critiquées présentent désormais un caractère obsolète.

471. Au surplus, le Conseil note qu'aucune des entreprises concernées ne démontre ni même n'allègue que la divulgation de secrets d'affaires aurait fait obstacle à l'exercice normal de son droit de se défendre.

11. SUR LE MOYEN TIRE DE DIVERGENCES ENTRE LA NOTIFICATION DE GRIEFS ET LE RAPPORT

472. Les entreprises soutiennent que le rapport s'éloigne sensiblement de l'analyse antérieure développée lors de la notification de griefs, méconnaissant ainsi les droits de la défense dans la mesure où il ne leur aurait pas permis de comprendre le standard de preuve sur le fondement duquel seraient appréciées les pratiques.

473. Aux termes des dispositions du premier alinéa de l'article L. 463-2 du Code de commerce, la notification des griefs marque l'ouverture de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 463-1, au cours de laquelle les droits de la défense doivent être respectés. Le deuxième alinéa de l'article L. 463-2 prévoit que la procédure contradictoire se poursuit par la transmission d'un rapport qui " est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapport ". L'article R. 463-11 du Code de commerce précise que " le rapport soumet à la décision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de l'ensemble des griefs notifiés ". Il découle de ces dispositions que seuls les griefs ayant été régulièrement notifiés peuvent être soumis à la décision du Conseil et qu'il n'appartient qu'à lui d'examiner le bien- fondé de ces derniers. Il n'est pas lié par les appréciations développées par le rapporteur, soit au stade du rapport, soit au stade de la séance (voir en ce sens l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 25 avril 2006, relatif à des travaux publics dans le département de la Meuse).

474. Il en résulte en particulier que le Conseil n'est pas lié par les analyses relatives au standard de la preuve développées par le rapport, que les entreprises sont libres de contester dans le cadre du débat contradictoire - ce qu'elles ont fait en l'espèce

475. Comme l'a indiqué le Conseil dans sa décision n° 04-D-42 du 4 août 2004, un grief est un ensemble de faits, qualifiés juridiquement et imputés à une ou plusieurs entreprises. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 18 février 1997, ODA et CMS, a jugé que le grief notifié doit être interprété par référence aux développements préalables du rapporteur dans l'acte de notification des griefs.

476. En l'espèce, il ressort clairement de la notification de griefs qu'il est reproché à l'ensemble des entreprises destinataires un grief d'entente verticale entre fournisseurs et distributeurs de jouets afin d'empêcher la fixation de prix de vente aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence.

477. La circonstance que selon le rapport, le mécanisme reproché à la plupart des entreprises pour faciliter une telle entente soit la négociation d'un seuil de revente à perte artificiellement élevé n'a pas été de nature à compromettre l'exercice, par les entreprises visées, de leurs droits à la défense. Elles ont toutes en effet discuté le standard de preuve rappelé par ce document en réponse à la notification des griefs qui décrivait précisément les faits reprochés, les qualifiait juridiquement et les imputait à chaque entreprise. Ont été notamment débattues : l'évocation des prix, la police mise en place notamment avec la participation de Carrefour, et l'application des prix par les distributeurs, tous éléments présentés dans la notification de griefs. La même discussion s'est poursuivie dans les mémoires en réponse au rapport. Les droits de la défense n'ont donc pas été méconnus.

478. De la même façon, la Cour d'appel de Paris a déjà confirmé qu'il découlait de l'article R. 463-11 du Code de commerce selon lequel " le rapport soumet à la décision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de l'ensemble des griefs notifiés ", que ni le rapporteur ni le rapporteur général ne sont compétents pour écarter un grief notifié et qu'en aucun cas, les entreprises ne peuvent tenir pour acquis que le Conseil n'examinerait pas les griefs abandonnés dans le rapport.

479. En l'espèce, le grief notifié à Maxi Toys a été abandonné au stade du rapport. Comme cela a été précisé explicitement dans le rapport, et conformément aux dispositions de l'article R. 463-11 et à la jurisprudence précitée, le bien fondé de ce grief doit être examiné par le Conseil.

12. SUR LE MOYEN TIRE DE L'ABSENCE DE REPONSE A LA PROPOSITION DE NON CONTESTATION DES GRIEFS FAITE PAR LA SOCIETE CLEMENTONI

480. En réponse à la notification des griefs, la société Clementoni a transmis au Conseil, le 12 juin 2007, un mémoire dans lequel elle s'engageait à ne pas contester les griefs notifiés et proposait des engagements. Le 19 juin 2007, le rapporteur général lui a adressé un courrier lui indiquant les conditions de la mise en œuvre de la procédure prévue au III de l'article L. 464-2 du Code de commerce, auquel était annexé un projet de procès verbal de transaction. La société Clementoni n'a pas donné suite à cette proposition avant l'envoi, à l'ensemble des entreprises, du rapport, reçu par la société en cause le 4 septembre 2007.

481. La société Clementoni considère que le refus de la faire bénéficier de la procédure de non contestation des griefs entache la procédure d'irrégularité.

482. L'article L. 464-2 du Code de commerce précise que : " lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d'un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié ". Dans sa décision n° 06-D-09 du 11 avril 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fabrication des portes, confirmée par la Cour d'appel de Paris, le Conseil a estimé qu'il résultait clairement de cette disposition :

• d'une part, que la demande de transaction doit être effectuée par l'entreprise après qu'elle a reçu notification des griefs, dans le délai qui lui est imparti pour y répondre, dès lors que l'un des effets de l'acceptation de la transaction est de dispenser la suite de la procédure de l'établissement d'un rapport ;

• d'autre part, que le rapporteur général qui, aux termes du texte, " peut " proposer au Conseil de réduire la sanction, dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'exercice de la faculté de transiger.

483. En l'espèce, ce dernier n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation en ne poursuivant pas la transaction demandée. C'est en effet l'absence de réponse de l'entreprise à la proposition qui lui a été faite, avant l'envoi du rapport au début du mois de septembre, qui a justifié cette position des services d'instruction. L'un des effets de la non contestation des griefs étant la dispense d'établissement du rapport, la procédure de transaction n'avait plus d'intérêt une fois franchie cette étape de l'instruction.

13. SUR LE MOYEN TIRÉ DE LA VIOLATION DU SECRET DE L'INSTRUCTION

484. Certaines entreprises estiment que la divulgation par la presse d'informations précises relatives au dossier constitue une violation du secret de l'instruction, laquelle porte atteinte à la présomption d'innocence.

485. Mais le Conseil observe que les divulgations ont eu lieu après l'envoi du rapport aux 76 entreprises mises en cause et que les informations divulguées figuraient dans ce document et les pièces annexées. La société Meccano prétend que les informations divulguées faisaient mention de la date de la séance, ce qui prouverait, selon elle, que la divulgation ne pourrait venir que du Conseil. Or, les informations divulguées ne comportent pas cette date mais une indication approximative et qui ne s'est pas avérée, selon laquelle la séance se tiendrait " à la mi-décembre ". Les assertions de la société Meccano manquent en fait. En tout état de cause, la violation du secret professionnel, est punie aux articles L. 226-13 et L. 226-14 du Code pénal d'une peine d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 euro, et non par la nullité de la procédure. Ce n'est que dans l'hypothèse où les droits de la défense seraient irrémédiablement atteints par une telle violation, ce qui n'est pas démontré en l'espèce, que la procédure en serait affectée. Le moyen doit donc être écarté.

B. SUR L'IMPUTABILITE DES PRATIQUES

1. EN CE QUI CONCERNE MEGABRANDS

486. La société MegaBloks Europe NV/SA (devenue MegaBrands Europe NV en 2006) indique qu'elle était, jusqu'à mi 2004, la filiale d'une société canadienne, MegaBloks Inc. En avril 2004, la société MegaBloks Inc a créé une société luxembourgeoise, la société MegaBloks International SARL, devenue à cette date la société mère de MegaBloks Europe NV/SA. S'il n'est pas contesté que la société MegaBloks Europe NV/SA a négocié et signé les contrats avec les distributeurs en France jusqu'à la fin du premier semestre 2004, la société n'exerce plus cette activité de vente depuis cette date. Depuis le deuxième semestre 2004, si MegaBloks Europe NV/SA existe toujours, c'est MegaBloks International SARL qui exerce cette activité. MegaBloks Europe NV/SA en conclut que les pratiques postérieures au mois de juillet 2004 ne peuvent pas lui être imputées.

487. Cependant, s'il n'est pas contestable, conformément à la pratique décisionnelle du Conseil, que des pratiques enfreignant l'article L. 420-1 du Code de commerce ne peuvent être imputées qu'aux entreprises pouvant être considérées comme les auteurs de ces pratiques, il ressort des pièces du dossier d'une part que pour l'année 2004 c'est bien MegaBloks Europe NV/SA qui a signé la quasi totalité des contrats en cause avec les distributeurs français, ceux-ci étant négociés et conclus en début d'année, d'autre part qu'au cours de la période 2002-2003 cette société a, dans ses relations avec les distributeurs, préconisé les prix de vente au détail (paragraphe 743), exercé une police des prix (paragraphe 791) et admis une application significative de ses prix par les distributeurs (paragraphe 934-935). C'est donc bien à MegaBloks Europe NV/SA, devenue MegaBrands Europe NV que doivent être imputées les pratiques en cause. En ce qui concerne 2004, il n'y a pas lieu d'examiner les arguments de l'entreprise en cause, aucun grief n'ayant été retenu concernant cette période.

2. EN CE QUI CONCERNE LE RESEAU JOUECLUB

488. EPSE est une société anonyme coopérative à capital variable détenue à 100 % par 166 associés coopérateurs, commerçants détaillants, personnes physiques ou morales, dont les dix points de vente à l'enseigne Joué Club mis en cause (SA JP, SA Sud Jouets, SAS Ludo, SAS Rantanplan Jouets, SARL Montgay, SAS Au Lutin Bleu, SARL Pageli, SARL Vanciennes Jouets, SA Lutin Bleu et SARL JCO). EPSE intervient en qualité de centrale de référencement pour les magasins indépendants à l'enseigne Joué Club. A ce titre, elle est en charge du référencement des fournisseurs, de la sélection des produits, de la négociation des conditions commerciales avec les fournisseurs, de la centralisation et garantie des paiements, de la politique publicitaire (dont la conception et l'impression des catalogues), de la gestion de la marque, et de la présentation des points de vente. En revanche, elle n'intervient pas dans les relations d'achat-vente des produits. Par ailleurs, EPSE considère qu'en tant que centrale de référencement, elle est un simple courtier qui n'est pas partie au contrat se formant entre les fournisseurs et les clients, quand bien même lesdits clients seraient adhérents et actionnaires de ladite centrale. EPSE soutient donc que les griefs ne lui sont pas imputables.

489. Mais EPSE, qui avait connaissance des prix évoqués par les fournisseurs, a pris une part active à la police des prix mise en place par certains fournisseurs. Enfin, en tant que responsable des catalogues, c'est elle qui fixe les prix dont une application significative doit être vérifiée. C'est donc sur EPSE que repose la responsabilité des faits entrant dans le faisceau d'indices qui sera examiné ci-après. A l'inverse, les éléments présents au dossier ne permettent pas de déterminer quelle est la responsabilité des magasins membres du réseau Joué Club, coopérateurs propriétaires d'EPSE, dans les agissements de cette dernière. En conséquence, ces magasins doivent être mis hors de cause.

C. SUR LE DROIT APPLICABLE

1. L'APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE

490. Certains distributeurs et fabricants contestent l'application de l'article 81 du traité CE à la présente affaire.

491. Ainsi que le Conseil l'a rappelé dans ses décisions n° 06-D-09, n° 06-D-37 et n° 07-D-27, trois éléments établissent que des pratiques sont susceptibles d'avoir sensiblement affecté le commerce intracommunautaire : l'existence d'échanges entre États membres portant sur les produits faisant l'objet de la pratique (premier point), l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges (deuxième point) et le caractère sensible de cette possible affectation (troisième point).

492. S'agissant du premier point, les éléments du dossier attestent de l'existence d'échanges entre les pays de l'Union européenne. Dans le secteur de la distribution de jouets, les fabricants sont, pour l'essentiel, des entreprises internationales qui vendent leurs produits dans plusieurs, sinon tous les pays de l'Union européenne. Certains d'entre eux vendent même leurs produits en France depuis l'étranger. C'est notamment le cas de MegaBrands et de Vtech. Du côté des distributeurs, ce sont des groupes qui sont présents dans de nombreux pays de l'union européenne, le belge Maxi Toys approvisionnant ses magasins directement depuis la Belgique. Le premier point est donc établi.

493. S'agissant des deuxième et troisième points, l'appréciation dépend des circonstances de chaque espèce, et notamment de la nature de l'accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position de marché des entreprises en cause.

494. En application des paragraphes 86 et suivants des lignes directrices de la Commission relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 (JO 2004, C 101, p. 81) du traité dans le cadre d'accords verticaux, les pratiques de prix imposés, surtout lorsqu'elles sont répandues sur l'ensemble du territoire national, affectent nécessairement les courants d'échanges entre États membres.

495. En l'espèce, les comportements d'entente verticale en cause couvrent l'ensemble du territoire français et conduisent à des pratiques de prix imposés. Les entreprises visées par l'instruction sont les opérateurs du marché qui détiennent ensemble la quasi-totalité du marché national de la vente de jouets. Les pratiques sont susceptibles d'avoir un effet sensible sur le commerce entre États membres. Les deuxième et troisième points sont donc établis.

496. En conséquence, les pratiques doivent être examinées au regard non seulement du droit national mais aussi du droit communautaire de la concurrence.

2. L'APPLICATION DE LA REGLE DE MINIMIS

497. Selon Goliath, dans sa communication concernant les accords d'importance mineure, la Commission européenne précise que, lorsque la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 15 %, un accord de distribution n'est généralement pas susceptible d'avoir un effet anticoncurrentiel sensible. Il fait valoir qu'en conséquence, compte tenu de la faible part de marché de Goliath France dans le secteur du jouet, les pratiques, à les supposer démontrées, n'ont pu avoir d'effet sensible sur le libre jeu de la concurrence.

498. Goliath invoque les termes de la communication de la Commission du 22 décembre 2001 concernant les accords d'importance mineure, selon lesquels les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence " si la part de marché détenue par chacune des parties à l'accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l'accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui ne sont des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces marchés (accords entre non concurrents) ". Cependant, " lorsque, sur un marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif d'accords de vente de biens ou de services contractés par différents fournisseurs ou distributeurs, les seuils sont abaissés à 5 % car on considère que les fournisseurs ou distributeurs individuels dont la part de marché n'excède pas 5 % ne contribuent en général pas d'une manière significative à un effet cumulatif de verrouillage. Un effet cumulatif de verrouillage n'existera vraisemblablement pas si moins de 30 % du marché en cause est couvert par des réseaux parallèles d'accords ayant des effets similaires ".

499. Le Conseil de la concurrence a souligné dans plusieurs affaires, notamment dans la décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006, qu'il fait application de cette communication en cas d'affectation du commerce entre États membres par les restrictions en cause, et, dans le cas contraire, se réfère à ces textes à titre de guide d'analyse utile.

500. Mais en l'espèce, sans avoir à se poser la question d'un éventuel effet cumulatif des pratiques en cause, c'est le point 11-2 de la communication de la Commission qu'il convient d'appliquer. En effet, la Commission estime que restreint sensiblement la concurrence tout accord contenant une restriction caractérisée (ou "restrictions flagrantes"). Parmi les restrictions flagrantes figurent celles qui " directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente... ".

501. En l'espèce il est fait grief aux fournisseurs de s'être entendus avec leurs distributeurs en empêchant la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence. Les pratiques en cause ont donc directement pour objet " la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente... ".

502. En conséquence, la communication de la Commission sur les accords d'importance mineure n'est pas applicable en l'espèce.

D. SUR LA DEFINITION DU MARCHE AFFECTE

503. Dans les cas d'ententes, la pratique décisionnelle constante du Conseil n'est pas de rechercher si le ou les marchés concernés sont pertinents au sens du droit de la concurrence. En effet, la qualification d'entente ne nécessite pas que soient recherchées les limites des effets de substitution, comme dans le cas d'une éventuelle position dominante sur le ou les marchés affectés. Dans ces cas, le Conseil se borne à délimiter le ou les marchés affectés, ou le ou les segments de marchés affectés, et laisse ouverte la question de savoir si ces marchés ou segments de marché sont pertinents.

. Les arguments des entreprises

504. La majeure partie des mis en cause approuve les définitions de marché retenues.

505. Goliath indique cependant que " les rapporteures ont choisi de définir le marché de manière peu détaillée en retenant le secteur du jouet dans son ensemble (c'est-à-dire en retenant les treize catégories définies par la Fédération française des industries du jouet et de la puériculture) ".

506. Si MegaBrands souscrit partiellement à la délimitation de marché proposée par la notification de griefs, elle estime qu'il convient cependant de nuancer la définition retenue, quant à l'existence de différents segments à l'intérieur même du marché du jouet, et sur l'absence de subdivision entre les grandes surfaces alimentaires et les grandes surfaces spécialisées. Sur la subdivision en 13 catégories de produits du secteur du jouet, MegaBrands estime que, conformément à la pratique décisionnelle des autorités de concurrence, la segmentation du marché du jouet en 13 catégories serait utile à l'analyse car elle permettrait de mieux appréhender son pouvoir de marché. En effet, MegaBrands, contrairement à nombre de ses concurrents, présents sur l'ensemble des segments, est uniquement active sur le segment des jeux de construction, avec pour conséquence que son poids économique sur le marché global du jouet est très peu significatif. Sur l'absence de distinction selon les différentes catégories de détaillants, MegaBrands considère que la notification de griefs va à l'encontre de la décision Blokker/Toys'R'Us du 25 novembre 1998 et des autres précédents nationaux et indique qu'une modification de la définition du marché pertinent s'impose, en distinguant les GSA des GSS, ou en délimitant deux marchés "temporels", un marché des ventes réalisées pendant la période de Noël et un marché des ventes réalisées tout au long de l'année.

. L'appréciation du Conseil

507. En ce qui concerne la distinction par type de produits à l'intérieur du marché du jouet, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur une éventuelle subdivision du secteur du jouet selon les treize catégories définies par la Fédération française des industries du jouet et de la puériculture, l'analyse étant inchangée quelle que soit la définition retenue. Au surplus, comme le souligne MegaBrands, une telle subdivision ne pourrait que conduire à accroître le poids des fabricants, et leur part de marché, dans la ou les catégories où ils sont présents. En analysant les pratiques en cause sur le marché global, la notification de griefs a donc plutôt minimisé le poids des fabricants, ce qui est à leur avantage, notamment quant à l'appréciation des éventuelles sanctions.

508. En ce qui concerne la distinction par catégorie de détaillants, la modification souhaitée par MegaBrands ne s'impose pas, car il a été souligné dans la notification de griefs que " ces deux modes de distribution (GSS et GSA) appartiennent au même marché de produit, à tout le moins pour ce qui concerne la vente de jouets au moment des fêtes de fin d'année ".

509. En ce qui concerne la distinction entre jouets de marque et jouets d'importation, à laquelle fait allusion le commissaire du Gouvernement, il apparaît que les jouets d'importation figurent rarement dans les catalogues de jouets, font l'objet d'une négociation commerciale spécifique, font rarement l'objet de publicité télévisuelle, et sont souvent achetés en exclusivité par les GSS et GSA, contrairement aux produits de marque. De plus, les jouets de marque sont plus recherchés et plus chers que les jouets d'importation. Ces distinctions suffisent à caractériser des marchés affectés distincts même si, dans le cadre de la présente affaire, la question de leur pertinence peut rester ouverte.

510. En ce qui concerne, enfin, la distinction entre le segment de marché du jouet dit " permanent " et celui dit " de fin d'année ", elle a été retenue par le Conseil car l'ensemble des faits mis au jour et des indices réunis par l'instruction concernent uniquement, comme il est expliqué dans la notification de griefs et le rapport, les jouets vendus sur catalogue de fin d'année.

511. En définitive, le segment du marché du jouet, qui fait l'objet des analyses du Conseil et constitue le lieu des pratiques d'ententes verticales examinées dans la présente décision, est constitué de l'ensemble des jouets de marque des 13 catégories mentionnées ci-dessus, vendus sur catalogue de fin d'année durant la période de validité de ces catalogues, validité s'étendant en moyenne de la mi-octobre au début de décembre, pour les années 2001 à 2004.

E. SUR LE BIEN-FONDE DES GRIEFS

1. RAPPEL DU STANDARD DE PREUVE UTILISE PAR LE CONSEIL

512. Le principe de la prohibition de toute pratique concertée entre fournisseurs et distributeurs visant à empêcher, fausser ou restreindre la fixation des prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence est fréquemment rappelé par les autorités de la concurrence tant communautaires que nationales. En particulier, les " accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont pour objet la restriction de la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente... ", tels que définis à l'article 4 du règlement n° 2790-1999 de la Commission européenne du 22 décembre 1999, constituent des "clauses noires" qui sont prohibées par l'article L. 81 alinéa 3 du traité, ne peuvent bénéficier de l'exemption par catégorie prévue par ce même règlement.

513. S'agissant du droit national, le Conseil a rappelé dans la décision n° 06-D-04 bis du 13 mars 2006 relative à des pratiques dans le secteur de la parfumerie de luxe, que l'ingérence du fournisseur dans la politique de prix du distributeur contrevient à l'article L. 410-2 du Code de commerce qui énonce : " Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ". L'alignement volontaire des prix au détail s'oppose donc à la libre détermination de ces prix par la concurrence. L'article L. 442-5 du Code de commerce fait d'ailleurs de la pratique de prix imposé une infraction pénale, définie indépendamment du pouvoir de marché détenu par le producteur, réprimant " le fait par toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale ". L'article L. 420-1 du même Code tire la conséquence du principe de la libre fixation des prix en prohibant de manière expresse, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché les ententes qui tendent " à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ".

514. Selon une jurisprudence constante, rappelée dans les décisions n° 05-D-70 et n° 06-D-04 bis, le Conseil considère qu'un alignement des prix peut résulter d'une entente horizontale directe sur les prix entre distributeurs, ou encore d'une série d'ententes verticales entre chaque fournisseur et chacun de ses distributeurs autour d'un prix de revente déterminé, mais qu'un tel alignement peut également s'expliquer par un parallélisme de comportements qui viendrait d'une réaction identique des distributeurs à la diffusion de "prix conseillés" ou de "martingales" par le fournisseur, parallélisme de comportements uniquement guidé par la concurrence qui règnerait dans le secteur et qui ferait converger les prix vers des niveaux identiques.

515. Pour faire la distinction entre ces différentes situations - entente illicite ou parallélisme admissible de comportements -, le Conseil considère que la preuve de l'entente verticale, qui suppose un accord de volonté entre les entreprises, peut être rapportée de deux façons.

516. Dans un premier cas, la pratique décisionnelle des autorités de concurrence a déjà admis que constituent des preuves d'ententes sur les prix la signature d'un contrat de distribution impliquant le respect de la politique commerciale ou de la politique de communication du fabricant par les revendeurs (ou prohibant certaines techniques de vente telles que prix barrés, soldes, prix "discriminatoires") mais aussi l'acceptation de la part de ces distributeurs de remises conditionnées au respect des prix (cf. décision n° 06-D-04 bis du 13 mars 2006 (Parfums)). De même, dans la décision n° 05-D-07 du 24 février 2005 (Browning Winchester), le Conseil a retenu comme preuve d'une entente verticale un contrat de distribution prévoyant que le fabricant a, d'une façon ou d'une autre, le contrôle des prix de détail via le contrôle de la publicité sur les prix.

517. Dans un second cas (cf. décisions n° 04-D-33, 05-D-06, 06-D-04 bis du 13 mars 2006 du Conseil mais aussi la jurisprudence subséquente de la Cour d'appel de Paris), lorsque l'existence d'une entente verticale entre producteurs et distributeurs ne peut être établie par la production d'une preuve formelle, comme la clause spécifique d'un contrat, la preuve d'une telle entente, qui suppose un accord de volonté entre les entreprises, est rapportée lorsqu'un faisceau d'indices "graves, précis et concordants" converge pour établir les trois points suivants :

• en premier lieu, il existe des prix de vente au détail " évoqués " entre fournisseurs et distributeurs ;

• en deuxième lieu, une police des prix a été mise en place pour éviter que des distributeurs déviants ne compromettent le fonctionnement durable de l'entente ;

• en troisième lieu, ces prix évoqués entre fournisseurs et distributeurs sont significativement appliqués par ces derniers.

518. De nombreuses entreprises mises en cause dans la présente affaire allèguent, pour leur défense, que l'évocation de prix de vente au détail entre fournisseurs et distributeurs, voire la recommandation de prix par les fournisseurs aux distributeurs (prix de vente conseillés), n'est en rien illicite. Il convient donc de rappeler la place, le rôle et l'articulation des trois branches du faisceau d'indices dans la démonstration de l'entente verticale entre un fournisseur, ses distributeurs en général ou un distributeur en particulier. En premier lieu, l'existence de prix " évoqués ", de sorte qu'ils sont connus des fournisseurs et des distributeurs, est une condition nécessaire à la matérialisation de l'entente car les distributeurs ne sauraient appliquer significativement des prix qu'ils ne connaissent pas. Mais il est exact qu'évoquer, voire recommander des prix de vente au détail n'a, en soi et en l'absence d'autres comportements, rien d'illicite. En deuxième lieu, c'est la conjonction de l'existence de prix évoqués connus du fournisseur et de mesures, mises en œuvre par ce fournisseur, visant à les faire respecter (mesures de police) qui constitue la preuve de l'accord de volonté du fournisseur d'adhérer à l'entente. En troisième lieu, c'est la vérification que les prix évoqués connus des distributeurs sont appliqués de manière significative qui confirme l'effectivité de l'entente. Ainsi, prix évoqués, mesures mises en œuvre par le fournisseur visant à les faire appliquer et application significative de ces prix suffisent à la démonstration de la commission de la pratique d'entente par le fournisseur, sans qu'il soit besoin de rechercher quels distributeurs particuliers ont participé à l'entente. En quatrième lieu, c'est la conjonction de l'existence de prix évoqués, de leur application significative et la participation aux mesures de police par un distributeur particulier qui établit l'accord de volonté de ce distributeur particulier d'adhérer à l'entente. Ainsi, chacune des trois branches du faisceau est une condition nécessaire à la démonstration de l'entente. Mais la conjonction des trois constitue la condition suffisante, tant pour ce qui concerne l'entente du fournisseur avec ses distributeurs en général, qu'en ce qui concerne l'entente d'un distributeur particulier avec son fournisseur.

519. De plus, le Conseil a déjà eu l'occasion (cf. décisions n° 03-D-45 du 25 septembre 2003, " Calculettes scolaires ", et n° 05-D-70, du 19 décembre 2005, " Vidéocassettes ") de constater que l'entente entre producteurs et distributeurs pouvait s'appuyer sur la négociation entre eux d'un système de ristournes artificiellement conditionnelles ou de fausse coopération commerciale. Ce mécanisme, qui conduit à ce que ces rabais ne puissent apparaître sur la facture et être répercutés aux consommateurs puisqu'ils sont supposés ne pas être acquis à la date de la facturation ou rémunérer des services détachables de l'acte d'achat ou de vente (marges arrières), alors que, dans les faits, les distributeurs sont assurés d'en bénéficier même s'ils n'atteignent pas les objectifs présentés comme la condition de leur attribution, ou si ces services rémunèrent des actes liés à l'achat ou la vente. Les entreprises allèguent alors, généralement, pour leur défense que l'uniformité de leurs prix de vente aux consommateurs résulte des dispositions de la loi Galland qui fixe un seuil de revente à perte (qu'il leur est interdit de franchir) indépendant du montant des marges arrières formant l'essentiel voire la totalité, dans ce second cas, de la rémunération des distributeurs. La pratique décisionnelle du Conseil et la jurisprudence de la cour d'appel dans les affaires précitées consistent alors à rechercher si ce seuil de revente à perte a été artificiellement haussé.

520. En effet, si le seuil de revente à perte, tel qu'il est prévu par la loi Galland, constitue un prix minimum en deçà duquel le distributeur ne saurait fixer son prix de vente aux consommateurs sans tomber dans l'illégalité, l'alignement sur ce seuil minimum ne peut servir d'explication alternative à l'entente, telle qu'établie par la méthode du faisceau d'indices, ni dans le cas où des mesures coercitives de police des prix ont été mises en œuvre pour obtenir cet alignement, ni dans le cas où le seuil de revente à perte a été artificiellement rehaussé par les parties à l'entente. Dans l'affaire des vidéocassettes, la société Casino ayant été sanctionnée par le Conseil pour avoir " convenu avec la société BVHE, au titre du second semestre de l'année 1993 et des exercices 1994 à 1998, d'un accord prévoyant la garantie du versement à leur profit de l'ensemble des ristournes prévues par les accords commerciaux, ainsi que les sommes indûment présentées comme rémunérations de prestations de services, qu'ils s'interdisaient de répercuter sur les prix de revente aux consommateurs des vidéocassettes de ce fournisseur dans l'ensemble des hypermarchés Carrefour et Géant, dans le respect de la politique de prix de l'éditeur telle que fondant le grief n° 4 et d'avoir ainsi renoncé à l'exercice de toute concurrence par les prix lors de la revente de ces produits, tant entre elles que vis à vis des autres distributeurs, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ", la cour d'appel a jugé, dans son arrêt du 29 mai 2007, que les entreprises sanctionnées " ne peuvent pas plus arguer du fait que la similitude constatée tient à l'existence de leur seuil de revente à perte alors que, outre qu'il est inexplicable qu'il soit strictement identique en tous les points de vente alors que les rabais, ristournes ou remises sont par principe négociés individuellement entre distributeur et éditeur, l'enquête a démontré que les seuils de revente à perte étaient artificiels du fait du ''caractère faussement conditionnel de certaines remises'' tenant au fait que les distributeurs étaient assurés de les obtenir quels que soient le volume des ventes, l'objectif fixé ou le chiffre d'affaires réalisé, ce qui ressort, notamment, de courriers saisis auprès du GIE IC Video qui font état d'une rémunération minimale acquise ".

521. Il convient maintenant d'appliquer ces principes à la présente affaire. L'ensemble des griefs portent en effet sur un même type de pratique : une entente verticale entre un fournisseur et ses distributeurs, visant à fixer un prix minimum de vente aux consommateurs. Dans la plupart des cas, à l'exception de Lego, le mécanisme décrit aux paragraphes 519 et 520 a été mis en exergue par l'instruction. Le cas de Lego, seule entreprise à prévoir des marges avant dans les négociations avec ses distributeurs, a été quant à lui spécifié.

522. Sera d'abord abordée la discussion générale engagée par les parties sur la question de l'accord de volontés. Puis seront vérifiées les trois branches du faisceau d'indices invoqué au §517.

2. LA DISCUSSION PAR LES PARTIES DE L'ACCORD DE VOLONTES

. Les arguments des parties

523. L'ensemble des parties mises en cause allèguent l'absence de démonstration de l'accord de volontés, élément indispensable d'une entente anticoncurrentielle, ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ". Ils évoquent, à l'appui de leur position, la jurisprudence communautaire issue des arrêts Bayer c/ Commission du 26 octobre 2000 (affaire T-41-96) et Volkswagen AG/Commission du 3 décembre 2003 (affaire T-208-01).

524. La plupart des distributeurs mis en cause allèguent qu'à les supposer établies, les pratiques incriminées résulteraient d'un comportement unilatéral des fournisseurs, ce qui serait insuffisant pour les qualifier d'entente. Ils affirment que le mécanisme mis en place ne résulte pas d'une entente mais d'actions conjointes et unilatérales des fournisseurs, les fournisseurs décidant seuls de leur tarif qui n'est aucunement négociable.

525. A l'inverse, les fournisseurs font valoir qu'à les supposer établies, les pratiques incriminées résultent d'un comportement unilatéral des distributeurs. La plupart ajoutent qu'ils n'ont pas donné leur libre consentement, les distributeurs disposant d'une puissance d'achat telle qu'ils imposent ce qu'ils veulent en matière de coopération commerciale. Pour certains d'entre eux, la contrainte interdit la qualification d'entente, en raison de l'absence d'autonomie de volonté des petits fournisseurs.

. L'appréciation du Conseil

526. Le Conseil a déjà eu l'occasion de préciser, notamment dans la décision n° 06-D-04 bis " Parfums ", que la jurisprudence Bayer invoquée par les parties concerne les relations ponctuelles entre un fournisseur et un grossiste et non les relations contractuelles suivies et habituelles entre les acteurs économiques de l'espèce. La Cour de justice a, dans son arrêt du 6 janvier 2004 (C-2-01 P et C-3-01 P), estimé, à la suite du TPICE, que le refus opposé par Bayer d'approvisionner les grossistes établis en Espagne et en France (qui exportaient ses produits au Royaume Uni) ne constituait pas une entente entre ces opérateurs, car ce refus de Bayer ne constituait pas une " invitation " claire aux grossistes à la réalisation d'une pratique commune : "Pour qu'un accord au sens de l'article 85 [devenu 81], paragraphe 1, du traité puisse être réputé conclu au moyen d'une acceptation tacite, il est nécessaire que la manifestation de volonté de l'une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation à l'autre partie, qu'elle soit expresse ou implicite, à la réalisation commune d'un tel but, et ce d'autant plus qu'un tel accord n'est pas, comme en l'espèce, à première vue, dans l'intérêt de l'autre partie, à savoir les grossistes" (§ 102 de l'arrêt).

527. S'agissant de l'arrêt Volkswagen, il concerne des pratiques s'inscrivant, comme en l'espèce, dans des relations contractuelles suivies. Le TPICE a jugé que le fait que Volkswagen adresse trois circulaires à ses concessionnaires allemands afin qu'ils ne consentent pas de remises ou des remises restreintes aux clients sur le véhicule Passat, bien que s'inscrivant dans des relations contractuelles, ne pouvait pas être considéré comme une invitation à s'entendre, acceptée par les concessionnaires : "En effet, il est certes envisageable qu'une évolution contractuelle puisse être considérée comme ayant été accepté d'avance, lors et par la signature d'un contrat de concession légal, lorsqu'il s'agit d'une évolution contractuelle légale qui soit est envisagée par le contrat, soit est une évolution que le concessionnaire ne saurait, eu égard aux usages commerciaux ou à la réglementation, refuser. En revanche, il ne saurait être admis qu'une évolution contractuelle illégale puisse être considérée comme ayant été acceptée d'avance, lors et par la signature d'un contrat de distribution légal. En effet, dans ce cas, l'acquiescement à l'évolution contractuelle illégale ne peut intervenir qu'après que le concessionnaire a connaissance de l'évolution voulue par le concédant" (§ 45 de l'arrêt).

528. Il en résulte que si "une invitation du concédant visant à influencer les concessionnaires ne constitue pas en soi un accord" (§ 5 de l'arrêt), "en revanche, une invitation s'insère dans un contrat préexistant, c'est-à-dire devient partie intégrante dudit contrat, dès lors, certes, que cette invitation vise à influencer les concessionnaires dans l'exécution du contrat, mais, surtout, dès lors que cette invitation est, d'une manière ou d'une autre, effectivement acceptée par les concessionnaires" (§ 58 de l'arrêt).

529. Il ressort donc de la jurisprudence communautaire précitée que, dès lors que la politique de prix faisant l'objet d'une invitation adressée par le fabricant aux distributeurs est effectivement acceptée par les distributeurs, l'accord de volonté de ces derniers est démontré.

530. En ce qui concerne les allégations de pressions, comme le Conseil l'a rappelé dans son rapport annuel de 2003 : " Les atteintes non irrésistibles au consentement des parties à l'accord, comme par exemple, l'existence de menaces de rétorsion, de même que l'absence de preuve que l'atteinte à la concurrence a été recherchée par les auteurs des pratiques seront prises en compte au moment d'évaluer la sanction encourue ". Le rapport annuel 2006 du Conseil précise : " En général, les pressions économiques, mêmes violentes, exercées par une partie sur une autre, ne vicient pas l'intégrité du consentement de cette partie. Elles sont en revanche parfois prises en compte dans le calcul des sanctions.... Si les violences et voies de fait ne constituent pas une cause d'exonération, a fortiori en est-il ainsi des pressions exercées dans les limites des pratiques habituelles du commerce qui, par nature, et surtout dans les relations verticales, impliquent toujours l'usage de pouvoir de pression entre parties inégales ".

531. De fait, il résulte de la jurisprudence, tant nationale que communautaire, que ne sont exonératoires au regard du droit de la concurrence que les pressions irrésistibles subies par l'entreprise, ainsi privée de son libre consentement. Le tribunal de première instance des communautés européennes a souligné que " des entreprises ne sauraient justifier une infraction aux règles de concurrence en prétextant qu'elles y ont été poussées par le comportement d'autres opérateurs économiques " (Arrêt T- 25-95 du 15 mars 2000 "Cimenterie CBR SA e.a") et que " la requérante ne peut se prévaloir du fait d'avoir participé à ces ententes sous la contrainte. En effet, à supposer que des pressions aient été effectivement exercées à son encontre, elle aurait pu les dénoncer aux autorités compétentes et introduire auprès de la commission une plainte en application de l'article 3 du règlement n° 17, plutôt que de participer aux ententes en cause " (Arrêt T-149-89 du 6 avril 1995 "Solatrenz").

532. En l'espèce, le moyen tiré du caractère prétendument unilatéral des pratiques reprochées de la part des fournisseurs ou des distributeurs fera l'objet d'un examen, entreprise par entreprise, tant par la réunion de déclarations ou de documents faisant état directement d'une évocation, d'une surveillance et d'une application des prix qu'à partir de relevés de prix issus des catalogues de la grande distribution.

533. Cet examen sera complété par l'appréciation des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs afin de déterminer le mode de fixation du seuil de revente à perte. Cette analyse permettra de vérifier dans quelle mesure et pour quelles entreprises le raisonnement déjà suivi par la décision n° 05-D-70 du Conseil s'applique : " A fortiori, lorsque l'entente s'appuie sur un système de ristournes faussement conditionnelles, l'accord de volonté des distributeurs est démontré par leur acceptation des conditions commerciales du fournisseur et leur volonté de considérer les prix de vente " conseillés " comme le seuil de revente à perte alors qu'il est artificiel ".

F. LE FAISCEAU D'INDICES

534. Le dossier contient plusieurs indices à caractère général montrant que fournisseurs et distributeurs conviennent entre eux des prix auxquels les jouets dits " de Noël " doivent être proposés aux consommateurs. Ils mettent notamment en relief le rôle de référence joué, pour la plupart des fournisseurs, par le prix d'achat négocié avec les GSA, auquel s'ajoute la TVA pour former le prix de vente aux consommateurs : les GSS s'alignent sur ce prix, quelles que soient les conditions obtenues des fabricants. Même Maxi Toys, qui pourtant s'approvisionne à des conditions différentes en Belgique est incité à s'aligner sur ce prix de référence. Le rôle actif joué par les fabricants ne permet pas de considérer qu'il s'agit d'un alignement spontané.

535. A notamment été saisi dans les locaux de la société Carrefour, le compte rendu d'une réunion entre Lego et Carrefour tenue en 2002 commentant le choix fait par Lego en 2001 d'accorder moins de marges arrière, et donc d'amener les distributeurs à se rémunérer en partie par des marges avant, en soulignant que Lego est le seul fournisseur en France avec cette politique commerciale et que ce choix a eu pour résultat que les prix de vente sont " non maîtrisés ". Les solutions envisagées dans le document sont une garantie des marges avant, dont il est précisé qu'elle ne résout pas le problème de la " non maîtrise des prix de vente ", d'une part, et le " retour d'une politique de marge arrière ", d'autre part (cf. ci-dessus au paragraphe 216).

536. Le directeur général de la société Goliath décrit le mécanisme : " la politique tarifaire de Goliath France est d'accorder uniquement des remises en arrière afin d'obtenir une homogénéité des prix de vente public. Ces tarifs et remises sont identiques quel que soit le circuit de distribution à savoir GSA et spécialistes. Le seuil de revente à perte des produits de notre gamme est identique quel que soit le distributeur. La notion de prix à la planche est désignée sous l'appellation " prix de vente conseillés " chez Goliath ce qui signifie un prix de vente égal à nos tarifs plus TVA sur les articles promotionnels. Cela évite les décalages dans les catalogues des distributeurs " (PV d'audition établi le 29 juin 2004 - Cotes Pégase 7380 à 7384).

537. La déclaration du représentant de Maxi Toys le confirme : " afin que Maxi Toys ne perturbe pas le marché français, les fabricants de jouets français nous présentent les tarifs d'achat en France et nous demandent de nous aligner sur le SRP français. Cela évite de perturber le marché et nous permet d'obtenir des marges supérieures et par conséquent de gagner de l'argent ", de même que la déclaration du distributeur Jouetland, disparu du marché depuis, recueillie au cours de l'enquête administrative : " Il est évident que lorsque le marché est perturbé par un concurrent, nous prenons contact avec le fabricant afin de rétablir les prix de marché (le prix de marché minimum au SRP). L'objet de notre appel est d'inciter Goliath France de faire remonter les prix de Maxi Toys ". Le Conseil note que, pour ces professionnels du jouet, mettre en œuvre la libre concurrence est assimilé à " perturber le marché ".

538. Outre ces indices généraux venant éclairer la situation particulière prévalant sur ce marché, il existe des indices particuliers de nature à établir, pour chaque fournisseur et distributeur, leur participation individuelle aux ententes verticales ainsi décrites. Ces indices particuliers seront exposés ci-dessous : en premier lieu, en ce qui concerne les moyens par lesquels les fournisseurs font connaître aux distributeurs les prix de vente aux consommateurs qu'ils souhaitent voir affichés par les distributeurs, notamment dans les catalogues de Noël ; en deuxième lieu, en ce qui concerne les actions de police des prix menées par les fournisseurs, parfois avec la participation de certains distributeurs ; en troisième lieu, en ce qui concerne l'application effective de ces prix par les distributeurs.

1. SUR LA PREMIERE PARTIE DU FAISCEAU D'INDICES : L'EVOCATION ENTRE FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS DE PRIX DE VENTE MINIMUM AUX CONSOMMATEURS

539. L'évocation des prix avec les distributeurs peut être démontrée à partir de tout procédé par lequel un fabricant fait connaître à ses distributeurs le prix auquel il entend que ses produits soient vendus au public. La notion d'évocation n'implique pas que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni même discutés oralement. Au demeurant et à elle seule, l'évocation de prix de vente aux consommateurs, par exemple sous forme de listes de " prix de vente conseillés ", ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle, comme cela a été rappelé au paragraphe 518.

540. En l'espèce, il résulte des constatations faites dans la première partie de la présente décision que l'évocation de prix minimum préconisés par les fournisseurs prenait la forme :

• soit de la négociation, entre fournisseur et distributeur, de conditions commerciales permettant au fournisseur de s'assurer que le tarif d'achat auquel s'ajouterait la TVA, s'imposerait comme un prix minimum de vente aux consommateurs du fait de l'interdiction de la revente à perte ;

• soit du rappel par les fournisseurs de ce que les remises sur facture par certaines GSS ne devaient pas être utilisées pour sous-coter les distributeurs concurrents ;

• soit de la diffusion de prix de vente conseillés.

a. La négociation d'un prix d'achat correspondant au seuil de revente à perte

541. Il ressort des pièces du dossier que la plupart des fournisseurs et distributeurs ont structuré les conditions de vente et d'achat des jouets de Noël autour d'un prix d'achat et de marges arrière, à l'exclusion de toute remise déductible de la facture (cf. ci-dessus au paragraphe 56 et aux paragraphes 64 à 185 les conditions particulières à chaque fournisseur). De ce fait, le tarif d'achat, auquel s'ajoute la TVA, constitue le prix minimum en dessous duquel le distributeur ne peut descendre du fait de la législation prohibant le seuil de revente à perte. C'est le cas de l'ensemble des fournisseurs, hormis Lego, en ce qui concerne les conditions négociées avec les GSA. C'est également le cas de tous les fournisseurs ne proposant pas de remises arrière à l'attention des GSS dans leurs conditions générales de vente : Bandaï, Chicco, Jemini, Mattel, Meccano, Smoby, Berchet, Majorette, Vulli, Hasbro (à l'exception de ses relations avec Joué Club), Goliath en 2001 et 2002.

542. Ce mécanisme avait été décrit dans le rapport d'un groupe d'experts relatif aux relations entre industrie et commerce, présidé par M. Canivet, premier président de la Cour de cassation, publié en octobre 2004 : " Le seuil de revente à perte permet donc à un producteur puissant de contrôler le prix de revente de ses produits, en augmentant le prix sur facture et en rétribuant les distributeurs par le biais des marges arrière plus fortes, afin qu'ils acceptent de commercialiser le produit malgré le prix plus élevé ", ainsi que par le Conseil dans l'avis n° 04-A-18 en date du 18 octobre 2004. Pas plus que la diffusion de listes de prix conseillés, ce mécanisme ne peut être considéré comme illégal en soi mais il permet que le prix de vente minimum aux consommateurs souhaité par les fournisseurs soit connu des distributeurs.

543. De nombreux documents ou déclarations confirment que ce prix d'achat correspondant au seuil de revente à perte des distributeurs concernés était évoqué entre fournisseurs et distributeurs comme le prix de vente aux consommateurs. Certains fournisseurs diffusent même des tarifs dans lesquels sont repris ces prix d'achat plus TVA. C'est le cas des fournisseurs Goliath (§ 189, § 281 à 283) et Chicco (§ 190). Chicco se réfère aux " bons prix " (§ 274) dans ses échanges avec Carrefour ou " au seuil de revente à perte donné par le tarif Chicco France " (§ 275). Bandaï (§ 192) et Jemini (§ 193) expliquent dans leurs déclarations, pour le premier, qu'il ne voit pas l'intérêt des prix conseillés, toute la distribution GSA et GSS vendant les produits catalogues aux prix TTC, et pour le second qu'il n'y a pas besoin de prix conseillés en raison de la loi Galland.

b. L'évocation des prix par les fournisseurs qui consentent des " remises avant " aux grandes surfaces spécialisées (GSS)

544. S'agissant des fabricants Goliath, en 2003-2004, Clementoni, Lansay, MegaBrands, Playmobil, Ravensburger, Tomy et Vtech, leurs conditions générales et particulières de vente prévoyaient des remises sur facture pour les GSS. De plus, Hasbro a accordé des remises sur facture à Joué Club. Néanmoins, il peut être constaté que les prix de ces jouets dans les catalogues des GSS sont alignés sur ceux des GSA, et correspondent au seuil de revente à perte des GSA mais non à celui des GSS. Dans les deux cas, il correspond au prix d'achat hors TVA négocié avec les fournisseurs (cf. la déclaration du représentant de MegaBrands au § 206). Toutefois, bénéficiant de remises déductibles de la facture, les GSS concernées auraient pu en répercuter une partie sur le prix de vente aux consommateurs et proposer des prix plus compétitifs que ceux des GSA alignés sur les seuils de revente à perte propres à ces circuits de distribution.

545. Une telle stratégie aurait été rationnelle pour les grandes surfaces spécialisées. D'une part, elles savaient que leurs prix d'achat correspondaient au seuil de revente à perte des GSA et que celles-ci ne vendraient donc pas en-dessous de ce prix. D'autre part, les GSS ne vendent que des jouets et ne peuvent donc compenser la marge qu'elles ne prendraient pas sur les jouets par celle réalisée sur d'autres produits comme le font les GSA. La Grande Récré déclare ainsi que les produits de marque du catalogue de fin d'année sont vendus au tarif plus TVA " car ils sont aussi dans les catalogues des GSA et les GSA vendent toujours ces produits au tarif plus TVA. Leur prix est donc un référent " (cf. § 353). King Jouet précise qu'en tant que GSS, elle doit maintenir un certain niveau de marge afin de couvrir ses charges et ne souhaite donc pas vendre les jouets de Noël au SRP (§354).

546. Cependant, il ressort aussi des éléments du dossier que plusieurs fournisseurs dont les conditions générales de vente incluent des " remises avant " pour les GSS évoquent dans leurs relations avec ces distributeurs des prix de vente aux consommateurs qui correspondent au prix d'achat plus TVA, soit le seuil de revente à perte des GSA :

• Ainsi, Clementoni a déclaré préconiser les prix à ses distributeurs à l'aide de fiches produits (§ 202).

• Il ressort de la déclaration de Goliath rappelée ci-dessus au § 536 qu'il préconise des prix de vente aux consommateurs égaux aux tarifs d'achat plus TVA afin d'éviter " les décalages entre les distributeurs ".

• En ce qui concerne MegaBrands, cette société a signé des contrats de partenariat en 2002 et 2003 avec le distributeur Pick Wick (§ 207) et a confirmé par télécopie ou message électronique des prix de vente au consommateur en 2002 au réseau Joué Club (§ 208) et en 2003 avec La Grande Récré (§ 209). Ces prix sont égaux aux prix de vente constatés pour les même jouets dans les catalogues des GSA, soit le prix d'achat plus TVA. De plus, son représentant a déclaré que MegaBrands communiquait aux distributeurs les produits appelés à figurer sur les catalogues des concurrents et que tous les clients leur confirmaient les prix auxquels ils allaient vendre ces produits : " je sais à l'avance le prix auxquels ils vont vendre les produits car il s'agit du tarif plus la TVA à savoir le seuil de revente à perte " (§ 206).

• Figurent également au dossier les rappels à l'ordre adressés par Ravensburger aux distributeurs et qui figurent sur un compte-rendu daté de 2003 spécifiant " PVC produits catalogue FA ", PVC signifiant prix de vente conseillés (§ 211),

• Vtech a préconisé les prix en 2003 à l'ensemble des distributeurs en diffusant un tableau exposant le prix TTC des produits (§ 213). Les prix concernés sont égaux aux prix constatés pour les mêmes jouets dans les catalogues de la grande distribution alimentaire, soit le prix d'achat plus TVA.

c. Le cas de Maxi Toys

547. Maxi Toys s'approvisionne en Belgique, à des conditions différentes de celles du marché français. En particulier, les filiales belges des fournisseurs rémunèrent les distributeurs essentiellement en marges avant et le seuil de revente à perte de Maxi Toys est donc souvent plus bas que celui de ces concurrents.

548. Il ressort pourtant des déclarations de ce distributeur, rappelées au § 537 ci-dessus, que l'ensemble des fabricants français lui communiquaient les prix de vente aux consommateurs qu'ils souhaitaient lui voir pratiquer, en particulier dans son catalogue de Noël, ces prix correspondant au SRP des GSA. Ce distributeur est ainsi incité à vendre au dessus de son prix d'achat et à réaliser une marge. Ainsi, la lettre transmise par Maxi Toys à ses magasins français en 2002 évoque le " prix correct (le plus élevé) " et l'existence de contrôles de la part des fournisseurs dans des magasins, qui, par définition, ne peuvent porter que sur des prix évoqués. Parmi ces fournisseurs, figure MegaBrands (§ 321) qui lui-même selon les cas se réjouit de la bonne volonté de Maxi Toys à appliquer les " bons prix " (§ 324), ou s'indigne que ses produits soit vendus par ce distributeur " en dessous du prix coûtant " (§ 327). Enfin, Maxi Toys écrit à Ravensburger à propos du " prix que tu nous avais communiqué " (§ 331). Chicco s'indigne aussi que Maxi Toys puisse vendre " en dessous notre prix tarif ! " (§ 273). Maxi Toys explique aussi que, en 2002, Hasbro a commis une erreur en lui communiquant les prix pour la France " Il a oublié d'ajouter la TVA. Nous allons rectifier afin de ne pas être en vente à perte ", ce qui montre bien que le prix communiqué est égal au SRP (§ 287).

d. Le cas de Lego

549. De nombreux éléments présents au dossier (cf. § 215 à 230) prouvent que Lego préconise les prix de vente au consommateur. En particulier, Lego a confirmé dans ses auditions qu'il avait conseillé des prix de vente au consommateur à l'ensemble de ses distributeurs au cours des années 2001, 2002, 2003 et 2004. Lego a également transmis au Conseil de la concurrence les différents fichiers de prix conseillés couvrant les quatre années.

550. Plusieurs fiches de présentation présentes au dossier, sur lesquelles les prix TTC sont indiqués, concernent les distributeurs Joué Club, Pick Wick, King Jouet, Carrefour et Auchan.

551. Ces éléments sont corroborés par les déclarations des distributeurs Joué Club, King Jouet, Toys'R'Us, Pick Wick et Système U reconnaissant que l'entreprise Lego conseille ses prix. Ils le sont aussi par le détail de la participation de Lego lors du contrôle des prix demandé par Carrefour à Lego dans le cadre de la campagne " dix fois la différence ".

e. Conclusion sur la première partie du faisceau d'indices

552. La première branche du faisceau d'indices est constituée pour l'ensemble des fournisseurs dans leurs relations avec l'ensemble des GSA ainsi que pour les fournisseurs Bandaï, Chicco, Jemini, Mattel, Meccano, Smoby, Berchet, Majorette, Vulli, Hasbro (à l'exception de ses relations avec Joué Club), et Goliath en 2001 et 2002 avec l'ensemble des GSS mises en cause pour les années 2001, 2002, 2003 et 2004.

553. Elle est constatée pour les fournisseurs Clementoni avec l'ensemble des GSS (sauf King Jouet avec lequel Clementoni n'a pas de relation) pendant les quatre années, Goliath avec l'ensemble des GSS (sauf King Jouet avec lequel Goliath n'a pas de relation) en 2003 et 2004, MegaBrands avec Joué Club en 2002, Pick Wick en 2002 et 2003, et La Grande Récré en 2003, Ravensburger avec l'ensemble des GSS en 2003 et Vtech avec l'ensemble des GSS en 2003.

554. Elle est également constatée pour Maxi Toys et pour l'ensemble des fournisseurs ayant des relations avec ce distributeur pour les quatre années 2001, 2002, 2003 et 2004.

555. La première branche du faisceau d'indices est constatée pour Lego avec l'ensemble des distributeurs ayant des relations avec ce fournisseur, pendant les quatre années 2001, 2002, 2003 et 2004.

556. En revanche, le Conseil estime que les éléments ne sont pas réunis au dossier pour constater la première branche du faisceau pour les entreprises Lansay avec l'ensemble des distributeurs GSS pendant les quatre années, Tomy avec l'ensemble des distributeurs GSS pendant les quatre années, Playmobil avec l'ensemble des distributeurs GSS pendant les quatre années, MegaBrands avec King Jouet et Toys'R'Us pendant les quatre années, avec Joué Club en 2001, 2003 et 2004, avec La Grande Récré en 2001, 2002 et 2004, avec Pick Wick en 2001 et 2004, Ravensburger avec l'ensemble des GSS en 2001, 2002 et 2004, Vtech avec l'ensemble des GSS en 2001, 2002 et 2004 ainsi que Hasbro avec Joué Club en 2001, 2002, 2003 et 2004.

2. SUR LA DEUXIEME PARTIE DU FAISCEAU D'INDICES : LA MISE NE PLACE D'UNE POLICE DES PRIX

557. Des indices de plusieurs types peuvent être rapportés pour attester de l'existence d'une police des prix. Il peut s'agir d'éléments démontrant que les prix pratiqués font l'objet d'une surveillance régulière de la part du fournisseur ou que certains distributeurs participent à cette surveillance par des actes de dénonciation de ceux qui ne respectent pas les tarifs conseillés par les fournisseurs. Il peut s'agir également de rappels à l'ordre formulés verbalement, voire de pressions sous la forme de menaces de suspension des livraisons ou de résiliation unilatérale du contrat en cas de non-respect de ces tarifs. Contrairement à ce que soutiennent certaines entreprises mises en cause, l'existence de " représailles " en bonne et due forme ne constitue qu'une manifestation particulièrement poussée de cette police des prix, parmi un large éventail d'actes de surveillance ou de pressions.

558. Les éléments du dossier font apparaître des actions de surveillance mises en œuvre par certains fabricants, soit directement à leur initiative, soit à la suite de plaintes leur ayant été adressées par des distributeurs ayant constaté que des concurrents pratiquaient des prix plus bas que les leurs. Des mesures de police ont également été mises en place par des distributeurs, soit directement à leur initiative, soit à la suite de l'intervention de fabricants leur demandant de relever leur prix de vente au détail.

a. En ce qui concerne les indices relatifs à la mise en place par les fournisseurs d'actions de police des prix

559. Les éléments au dossier décrits aux § 269 à 341 ci-dessus sont de plusieurs ordres :

• certains courriers ou déclarations émanant des fournisseurs font état d'interventions visant à obtenir des alignements de prix à la hausse sur la concurrence et donc sur les prix évoqués ; des documents de relevés des prix par les commerciaux soulignent les dérapages de prix et font apparaître des mouvements de prix à la suite de la visite des commerciaux : ces éléments attestent de la mise en place d'actions de police des prix par les fabricants concernés ;

• d'autres indices portent sur des jouets dont les prix ont été relevés après que Carrefour se soit plaint du niveau de prix trop bas pratiqué par ses concurrents mais sans qu'une intervention directe du fournisseur auprès du distributeur " défaillant " puisse être constatée. Relèvent de cette catégorie les mentions figurant dans les listes de " la lettre du père Noël " établie par Carrefour : ils viennent conforter les éléments du premier ordre évoqués ci-dessus ;

• d'autres, enfin, portent sur les conditions négociées entre les fabricants et Carrefour pour permettre à celui-ci de s'aligner sur ses concurrents : ces actions témoignent de la complaisance des fournisseurs qui acceptent de corriger les conditions d'achat concédées à Carrefour pour lui permettre de rétablir l'unicité des prix de vente au détail. Ils viennent également conforter les éléments du premier ordre évoqué ci-dessus.

. Les fournisseurs dont il est démontré qu'ils ont mené des actions de police des prix

. Chicco

560. Les éléments exposés ci-dessus aux § 271 à 276 montrent que la deuxième partie du faisceau d'indices est constatée en ce qui concerne Chicco pour l'année 2002. Il ressort en effet des échanges de courrier saisis que Chicco, sous le prétexte d'une " erreur de prix ", est intervenu auprès du distributeur Pick Wick, à la demande de Carrefour, pour faire remonter le prix du jouet Set in Line de 44,99 euro à 49,99 euro : " veuillez noter que le nécessaire a été fait par la force de vente de Chicco pour que l'erreur de prix soit rétablie chez Géant " (§ 271 et 272). D'autres échanges (§ 273 et 274) montrent qu'il a fait pression sur Maxi Toys, par l'intermédiaire de Chicco Belgique, afin qu'il aligne à la hausse le prix de plusieurs jouets sur ceux pratiqués par Carrefour ou Cora. Dans une déclaration, un responsable de Chicco explique que " pour des raisons marketing, une politique de bas prix peut compromettre notre image de marque ".

561. En revanche, aucun élément ne permet de confirmer que l'action envisagée en 2003 auprès de Maxi Toys par l'intermédiaire de Chicco Belgique a réellement été menée (§ 275 et 276).

. Goliath

562. Le représentant de Goliath a déclaré que l'entreprise vérifiait les images, le positionnement, les prix en catalogue et que ceux-ci ne pouvaient s'éloigner de plus de 2 ou 3 euro du prix de vente conseillés : " nous contactons les distributeurs pour régler le problème. Nous anticipons les appels de nos clients en les informant et afin de les rassurer que le nécessaire a été fait de notre part afin de régler les problèmes " (§ 279). Ces propos sont confirmés par des déclarations et des échanges de courriers relatifs à des actions menées, en 2002, auprès de Maxi Toys, à la suite de l'intervention de Joué Club et de Carrefour (§ 281 et 282). Ces actions ont conduit au relèvement des prix de certains jouets.

563. En 2003, des relevés de prix réalisés par Goliath dans divers magasins montrent le passage régulier des forces de vente du fournisseur mais aucun indice ne fait état d'une intervention auprès d'un distributeur, le représentant de Goliath expliquant d'ailleurs qu'en 2003, aucune difficulté au niveau des prix n'a été recensée avec Maxi Toys ou un autre distributeur (§ 283).

. Hasbro

564. Comme cela a été détaillé aux § 285 à 293, plusieurs indices montrent que Hasbro est intervenu auprès de ses distributeurs pour faire remonter le prix de vente de ses produits. En 2002, il est notamment intervenu directement auprès de Maxi Toys à plusieurs reprises comme en attestent les déclarations de Carrefour (§ 285) et de Maxi Toys (§ 287) ainsi que les échanges de courrier entre Hasbro et Carrefour (§ 286). Il s'est également engagé auprès de Carrefour à envoyer sa force de vente chez un soldeur de Saint-Malo (l'Ile aux Affaires) afin de procéder au retrait des produits des rayons (§ 288). En 2003, il est à nouveau intervenu auprès de Maxi Toys par l'intermédiaire de Hasbro Belgique, toujours à la demande de Carrefour (§ 290 et 291). Il a aussi, comme cela est noté sur un message électronique interne de Carrefour " bien appelé Géant " pour faire remonter le prix du jeu " Petits mensonges entre amis " (§ 292). Le prix de vente de la référence " Caouette l'éléphant " chez Maxi Toys a par ailleurs conduit Hasbro à accepter de renégocier les conditions tarifaires obtenues initialement par Carrefour (§293).

565. Le représentant de Maxi Toys précise : " Hasbro est le fournisseur qui tente le plus d'obtenir des errata afin que nous nous alignions sur les prix français car ce dernier n'a pas su contrôler la distribution de ces produits. C'est le résultat de la politique de la maison-mère qui exige un stock maximum de 7 % et qui contraint les filiales à pratiquer des soldes. Mattel contrôle beaucoup mieux ses circuits de distribution ".

. Lego

566. Les § 299 à 316 ci-dessus font état de nombreuses actions de police des prix mises en place par Lego en 2001, 2002 et 2003.

567. En 2001, les comptes-rendus des actions des forces de vente de Lego (§ 299) montrent que ce fabricant surveille de façon détaillée l'application par les distributeurs de ses prix de vente conseillés et opère de concert avec certains distributeurs comme en attestent les formules telles que " appellent tous les magasins pour mise en application. Réponse positive de l'ensemble des magasins ", ou " bloque chef de file Auchan Paris pour application prix ok Auchan " ou encore " après action auprès du Leclerc, situation sous contrôle ".

568. Des courriers envoyés à Carrefour le 4 septembre (§ 300 et 302) et à Joué Club le 19 octobre (§ 301) indiquent que Lego informe certains distributeurs de ces actions. Il en ressort clairement que Lego mène des " actions (...) contre les dérapages de prix", déplore que les distributeurs ne tiennent pas " leur engagement ", surveille " l'alignement des prix " et que leurs " représentant[s] agit[ssent] pour les faire remonter " ou " interviennent en magasin en ce sens ". Cette police active est également confirmée pour 2001 par la déclaration du représentant d'Auchan (§ 303).

569. En 2002, le suivi des prix de vente conseillés a donné lieu à la réalisation par Lego de tableaux récapitulatifs intitulés " historique suivi opération 10 fois Carrefour ". Ces tableaux indiquent notamment les difficultés rencontrées par les commerciaux de l'entreprise pour faire respecter les prix dans chaque ville, l'origine de ce problème, l'action qui a été menée par Lego pour le résoudre, l'intervention qui a été éventuellement sollicitée par Lego auprès de Carrefour. Il est enfin mentionné si le problème a été réglé (§ 304 et 306). Un autre tableau au dossier retrace les " problèmes de prix " des magasins Carrefour avec leurs concurrents suivis de près par la force de vente de Lego comme en témoigne un message interne de Lego (§ 307). Les visites de Lego sont encore confirmées par la déclaration d'un magasin Leclerc selon laquelle le chef du rayon jouets s'est vu signifier par les représentants de Lego que " le magasin ne pratiquait pas les prix de marché " et que " les prix de marché sont ceux établis pour la société Lego et sont répertoriés dans un document intitulé " liste des PVC 2002 " qu'elle diffuse à leurs clients distributeurs lors des négociations " (§ 308) et par le courrier laissé au Carrefour d'Orléans par un commercial de Lego lors d'une visite : " (...) je vous conseille de (...) mettre en place une action rectificative sur les prix " (§ 311). Une télécopie de Lego au magasin Auchan de Brétigny du 12 novembre 2002, à laquelle est annexée une liste de prix (§ 308), indique de la même façon : " Suite à notre conversation téléphonique, veuillez relever les anomalies constatées ci-joint par rapport aux prix de vente préconisés par la centrale ". Des messages internes à Carrefour confirment aussi que " Lego fait remonter le PV à Leclerc " (§ 310) ou que " K. fait le nécessaire " (§ 311). Un message du 26 juin 2002, de Lego à ses équipes, suggère également la nature des rétorsions que Lego peut utiliser à l'égard des distributeurs déviants : " Le respect des PVC est aujourd'hui relativement bien maîtrisé dans l'ensemble des enseignes y compris dans les Leclerc avec qui on travaille (ceux qui n'auront pas de commande permanent FA sont ceux ou l'on n'a aucune garantie de PVC) " (§ 356).

570. En 2003, le compte-rendu de réunion des forces de vente Lego du 13 novembre 2003 (§ 315) souligne le rôle de Lego dans la surveillance des prix : " PVC : Sur la région Parisienne la situation est moins tendue que l'année dernière, Stéphane doit visiter rapidement Leclerc Orly ". Un message interne de Lego de septembre 2003 (Cote Pégase 1802) indique : " J'ai rencontré hier M JL B, Directeur Carrefour Vaulx en Vélin, responsable des référencements bazar Hypario. L'objectif de l'entretien était de lui rappeler notre politique PVC, de verrouiller les PVC FA dans les 12 magasins du groupe, d'échanger des infos sur le permanent 2004... " (§ 316). Un message interne de Lego du 3 octobre 2003 (Cote Pégase 2056) souligne également que " la baisse des prix hyper a pour conséquence évidente une baisse de leur marge avant et donc de la profitabilité globale de l'enseigne. Cette baisse des PVC pénalise également les spécialistes qui eux ont besoin d'une marge avant " forte " pour vivre. D'où l'importance du non-dérapage des prix FA pour Lego ".

571. Ces éléments montrent que Lego a conduit une police des prix en 2001, 2002 et 2003.

. MegaBrands

572. De nombreux indices exposés aux § 321 à 327 montrent que MegaBrands est intervenu en 2002 auprès de Maxi Toys pour que les prix de plusieurs jouets soient alignés à la hausse. Les documents internes à Maxi Toys (§ 321) et à Carrefour (§ 327), comme les déclarations des mêmes distributeurs (§ 322 et 323) sont corroborés par des documents saisis chez MegaBrands mentionnant ces interventions dans des termes explicites (§ 324 à 326) : " l'erratum en vigueur dans tous les magasins est respecté (...) en effet, les prix publics correspondent exactement au prix que vous pouvez avoir vous-mêmes en magasins ".

. Les fournisseurs pour lesquels les éléments au dossier ne permettent pas d'établir qu'ils ont mené des actions de police des prix

573. Le dossier ne contient aucun élément relatif à des actions de police des prix conduites par Bandaï, Majorette, Playmobil ou Tomy.

574. S'agissant de Berchet, deux produits Berchet figurent en 2002 dans le tableau " liste des problèmes de prix concurrents " établi par Carrefour (§ 269) et en 2003, un message de Carrefour du 1er novembre (§ 269) indique que Berchet serait intervenu auprès de Maxi Toys. Ces éléments sont insuffisants pour démontrer la mise en place par Berchet d'une police des prix.

575. S'agissant de Clementoni, les éléments exposés aux § 277 et 278, faisant mention du relèvement, en 2002, du prix d'un jouet de cette marque par Maxi Toys à la demande de Carrefour, sont très peu nombreux et n'émanent pas de ce fournisseur. Ils ne peuvent donc être retenus pour nourrir le faisceau d'indices relatif à la police des prix.

576. De même, le message du 18 novembre 2002 envoyé par Jemini à Carrefour est insuffisant à lui seul pour démontrer la conduite d'actions de police des prix par ce fournisseur (§294).

577. Un message du 8 novembre 2002 de Lansay à Carrefour fait état de la correction d'un prix par un Leclerc mais cet élément est insuffisant à lui seul pour établir que Lansay est intervenu, d'autant plus qu'un autre message présent au dossier montre qu'au même moment, Lansay propose à Carrefour de lui permettre de s'aligner à la baisse : " afin de régler le problème, merci de me remonter la quantité du magasin et nous établirons un avoir permettant au magasin de pratiquer le même prix " (§ 295 et 296).

578. S'agissant de Mattel, aucun des éléments cités aux § 317 et 318 ne peut être interprété comme démontrant la conduite par Mattel d'une police des prix dans la mesure où ils ne mentionnent pas de façon spécifique l'intervention de ce fournisseur auprès de distributeurs pour faire remonter leurs prix.

579. Il en est de même pour Meccano (§ 319 et 320).

580. Carrefour et Maxi Toys mettent en cause Ravensburger au sujet de demandes de rectification de prix faites en octobre 2002 au second de ces distributeurs à l'initiative du premier (§ 331). Toutefois, aucun document émanant du fournisseur ni aucune déclaration de ce dernier ne permettent de confirmer une intervention effective auprès de Maxi Toys. De même, en 2003, l'établissement de fiches de surveillance des prix ne suffit pas pour conclure à la conduite d'une police des prix.

581. S'agissant de Smoby, la seule présence de jouets de cette marque dans les tableaux de " problèmes de prix des concurrents " établis par Carrefour en 2001 et 2002 (§ 334 et 335) est insuffisante pour établir que ce fournisseur intervient en cas de dérapages de prix.

582. Un document interne à Carrefour mentionne une intervention de Vtech en 2002 pour faire cesser une opération de soldes sans toutefois que le distributeur concerné ait pu être identifié (§ 338). De même, les termes du message adressé par Vtech à Carrefour ne permettent pas d'affirmer que Vtech a demandé au magasin Auchan mentionné de remonter son prix (§ 340).

583. Enfin, le message du 5 novembre adressé par Vulli à Carrefour (" comme suite à votre appel du 4 courant, nous avons fait le nécessaire auprès du magasin Géant d'Argenteuil pour que soit rectifié le prix public de l'arbre magique à 28,59 E. Ce magasin a reconnu avoir affiché des prix erronés, mais à ce jour rectifiés " (§ 341)) constitue un indice trop isolé pour conclure à la conduite d'une police des prix par Vulli.

b. La participation des distributeurs aux actions de police des prix

584. La pratique décisionnelle rappelée aux paragraphes 512 à 520 n'exige pas que chacun des distributeurs soit mis en cause, cette mise en cause dépendant du pouvoir souverain d'appréciation des autorités de concurrence. Celles-ci peuvent estimer que seuls les distributeurs prenant une part active dans la constitution de l'entente doivent être attraits à la procédure, sans qu'il y ait lieu de mettre tous les distributeurs en cause (cf. la décision 05-D-66 du 5 décembre 2005, SARL Avantage). La Cour d'appel de Paris a, de plus, jugé dans l'arrêt qu'elle a rendu le 19 juin 2007 à propos de cette dernière que " la démonstration, à l'égard d'un fabricant, d'une entente avec ses distributeurs n'exige pas que ces derniers soient identifiés ni que la participation individuelle de chacun d'entre eux soit établie avec précision lorsque, comme en l'espèce, est démontrée l'application généralisée, de leur part, des prix conseillés, expression de leur acquiescement à l'invitation du fournisseur ". Les éléments relatifs à l'application des prix évoqués entre fournisseurs et distributeurs seront donc exposés ci-dessous pour l'ensemble des distributeurs. En revanche, le Conseil ne reprendra pas ci-dessous l'ensemble des indices relatifs à la participation de chacun des distributeurs à la police des prix mise en place par les fournisseurs mais uniquement ceux qui démontrent que le distributeur en cause a participé à la mise en œuvre de ces actions de police.

. La participation de Carrefour aux actions de police des prix

585. Les documents saisis relatifs à l'opération " Carrefour rembourse 10 fois la différence ", lancée lors de la période de Noël en 2001, 2002, 2003 et 2004 montrent que ce distributeur ne se limite pas à exercer une " veille des prix " de ses concurrents. Lorsqu'il constate que d'autres distributeurs proposent des prix plus bas que les siens, il demande aux fabricants d'intervenir auprès de ces concurrents pour leur demander de relever leurs prix. Le caractère systématique de ces interventions a été confirmé par un représentant de Carrefour (§ 250), et s'agissant des produits Lego, par un représentant de Lego (§ 265).

586. De multiples éléments au dossier attestent de la participation de Carrefour à ces opérations de police des prix qui, dans de nombreux cas, se sont traduites par un relèvement des prix des concurrents, y compris au-dessus de leur seuil de revente à perte lorsqu'il s'agissait de grandes surfaces spécialisées qui avaient bénéficié d'autres conditions d'achat que Carrefour lui-même. Dans la mesure où il n'est pas reproché à Carrefour un comportement unilatéral mais des actions menées en accord avec ses fournisseurs, seuls seront retenus les éléments mettant en cause les fournisseurs pour lesquels il a été établi ci-dessus qu'ils étaient intervenus pour faire respecter les prix évoqués.

587. S'agissant de Lego, les éléments rappelés ci-dessus montrent qu'en 2001, Carrefour est directement informé des mouvements de prix demandés à ses concurrents par Lego (§ 300 et 302).

588. En 2002, les messages intitulés " Note d'info du père Noël " sont accompagnés d'une " liste des problème prix relevés chez les concurrents ". Selon ces notes (notamment Cote Pégase 412), certains des problèmes de prix se sont résolus par la publication par les concurrents concernés d'errata remontant les prix pour les aligner sur celui de Carrefour. Sont ainsi listés des errata Maxi Toys sur des jouets Chicco, Goliath, Lego et Hasbro. Le responsable métier jouets de Carrefour a confirmé avoir directement contacté plusieurs fournisseurs pour s'étonner des prix de Maxi Toys et avoir retiré les jouets concernés des rayons (§ 285).

589. Plusieurs documents mentionnent des interventions de Carrefour auprès de fournisseurs en 2002 :

• les tableaux récapitulatifs intitulés " historique suivi opération 10 fois Carrefour " établis par Lego (Cotes Pégase 1806 à 1809 et 1833 à 1836) montrent les nombreux contacts entre Lego et Carrefour (§ 306).

• un message électronique interne à Carrefour du 12 novembre sur un problème de prix d'un jouet Chicco chez Pick Wick dont les mentions manuscrites attestent que Carrefour a contacté Chicco, est corroboré par l'e-mail que Chicco envoie en réponse le 13, accompagné d'un erratum de Pick Wick et par un autre message interne à Carrefour du 13 (§ 271) ainsi que par la déclaration du représentant de Chicco (§ 272) ;

• la déclaration du représentant de Chicco fait par ailleurs état d'une autre intervention de Carrefour au sujet des produits Chicco présents dans le catalogue de Maxi Toys (" M. M acheteur au sein de Carrefour m'a appelé ") à la suite de laquelle il a contacté Maxi Toys par l'intermédiaire de Chicco Belgique, avec succès comme en témoignent le message électronique qu'il adresse ensuite à Carrefour le 8 novembre et les " errata " qu'il fait suivre (§ 273) ;

• il ressort des courriers envoyés à Carrefour les 21 et 24 octobre 2002 par Goliath que Carrefour lui a signalé les problèmes posés par les prix pratiqués par Maxi Toys sur les jouets Rolit, Triominos de Luxe et Triominos Excel et est informé que " tous les magasins remonteront leurs prix à date du 24 octobre afin de respecter les prix psychologiques appliqués en France " ;

• un représentant de Carrefour déclare avoir pris contact avec Hasbro fin octobre 2002 au sujet du prix de jouets pratiqués par Maxi Toys. Il a en conséquence reçu de ce fournisseur plusieurs pièces l'assurant que l'erreur serait corrigée, action confirmée par une déclaration de Maxi Toys (§ 285 à 287) ;

• Carrefour demande début novembre à Hasbro d'intervenir pour résoudre le " problème " qu'il rencontre avec les prix pratiqués par un soldeur de Saint- Malo, L'Ile aux Affaires, demande à laquelle Hasbro répond en envoyant sa force de vente racheter les jouets (§ 288) ;

• " l'historique de suivi opération 10 fois Carrefour ", établi par les forces de vente de Lego, montre le rôle joué par Carrefour dans la police des prix conduite par ce fournisseur : toutes les demandes de remboursement, portant sur des produits Lego, adressées à Carrefour par ses clients dans le cadre de l'opération sont transmises au fournisseur qui met ensuite en place les actions qui consistent en une intervention auprès des magasins concernés pour qu'ils remontent leurs prix (§ 304 à 307). Les corrections manuscrites portées sur des messages internes à Carrefour comme " appelé au téléphone ce jour (2/11) ... Lego fait remonter le PV à Leclerc. Lego doit nous tenir au courant " ou " ok tel Lego le 12/11/02 K fait le nécessaire " illustrent ce processus (§ 310 et 311) ;

• le message électronique transmis par Lego à Carrefour le 31 octobre montre l'étendue de la surveillance de Carrefour qui porte sur le propre site de Lego: " Je vous confirme les actions que nous entreprenons dès à présent pour corriger les erreurs de prix que vous avez pu constater sur notre site Web et dans le catalogue Shop at Home " (§ 314) ;

• le représentant de Carrefour déclare avoir appelé MegaBrands en octobre 2002 pour comprendre l'origine des écarts de prix entre Carrefour et Maxi Toys et confirme que MegaBrands a pris contact avec Maxi Toys et qu'un erratum corrigeant l'écart de prix a été publié. Cette intervention est confirmée par Maxi Toys, qui parle de pressions auprès de Logi Toys SA pour remonter les prix pratiqués en France, et par le fournisseur qui, dans un message du 4 octobre se réjouit de la bonne volonté de Maxi Toys " afin que les bons tarifs soient pris en compte. Il n'y aura donc plus d'écart de prix " et qui rassure Carrefour dans un courrier du 18 octobre et lors d'un rendez-vous le 28 octobre (§ 322 à 327).

590. En 2003 également, les " Note d'info du Père Noël " sont accompagnées d'un " récapitulatif des problèmes prix " dont il ressort que certains des problèmes de prix se sont résolus par la publication par les concurrents concernés d'errata remontant les prix pour les aligner sur celui de Carrefour. De plus, plusieurs indices montrent explicitement que Carrefour est intervenu auprès des fournisseurs :

• en 2003, Chicco déclare avoir été contacté à nouveau par Carrefour au sujet des prix pratiqués par Maxi Toys (§ 276) ;

• un représentant de Carrefour déclare que l'équipe jouet a contacté Hasbro afin qu'il renégocie les tarifs de certains références chez Maxi Toys, qui confirme avoir accepté de remonter les prix et d'éditer un erratum afin de " ne pas perturber le marché français et de conserver de bonnes relations commerciales avec Hasbro ". En attendant, les produits Hasbro concernés ont été retirés des rayons des magasins Carrefour (§ 291 à 292) ;

• un échange de messages interne à Carrefour daté du 13 novembre décrit également la demande faite à Hasbro " de demander au chef de rayon de Casino de bien vouloir remonter ses prix de vente afin de ne plus vendre à perte (et ainsi de vendre au même prix que nous) " (§ 292) ;

• l'intervention de Carrefour auprès de MegaBrands en 2003 conduit celui-ci à lancer une " opération commando " et à effectuer des relevés de prix dans quatorze magasins Carrefour (§ 328).

591. Contrairement à ce que soutient Carrefour, les éléments relevés ci-dessus pour les années 2002 et 2003, ne se limitent pas à l'exercice d'une " veille des prix " du marché, activité licite : ils démontrent au contraire un comportement portant atteinte au libre jeu de la concurrence, dans la mesure où il consiste à alerter les fournisseurs sur les pratiques de prix des concurrents afin d'obtenir un alignement à la hausse des ces prix, au détriment du consommateur final.

592. En 2004, Carrefour a maintenu son opération " Carrefour rembourse dix fois la différence " et ses " note d'info du père Noël ", mais compte tenu de la date des visites et perquisitions effectuées par la DGCCRF, aucun indice de prises de contact direct entre Carrefour et les fournisseurs au sujet des prix de la concurrence n'est présent au dossier, de sorte que, bien que l'opération de police des prix paraisse avoir continué, il n'est pas possible d'identifier avec quels fournisseurs elle s'est poursuivie.

. La participation de Maxi Toys aux actions de police des prix

593. La situation particulière de Maxi Toys, qui s'approvisionne dans les pays du Benelux à un prix d'achat inférieur à celui pratiqué par les filiales françaises des mêmes groupes, le met en mesure de proposer dans les divers magasins du groupe situés en France des jouets de marque à un prix inférieur à celui pratiqué par les filiales françaises et donc inférieur au seuil de revente à perte des GSA en France. Il ressort des éléments du dossier que cette situation a conduit plusieurs fournisseurs à intervenir auprès de Maxi Toys, soit à la demande de distributeurs concurrents, soit à leur propre initiative, afin que les magasins Maxi Toys situés en France relèvent leurs prix au niveau du SRP des GSA françaises.

594. De nombreux documents montrent que Maxi Toys a répondu favorablement à ces demandes pour conserver de bonnes relations commerciales avec les fournisseurs concernés ou, comme le représentant de Maxi Toys l'a indiqué : " afin que Maxi Toys ne perturbe pas le marché français, les fabricants de jouets français nous présentent les tarifs d'achat en France et nous demandent de nous aligner sur le SRP français. Cela évite de perturber le marché et nous permet d'obtenir des marges supérieures et par conséquent de gagner de l'argent " (§ 233). Bien qu'il ne ressorte pas du dossier que ce distributeur soit lui-même intervenu afin que les prix de concurrents soient remontés, l'enquête et l'instruction montrent qu'il a saisi l'occasion qui lui était donnée de participer positivement à l'alignement des prix organisé par les fournisseurs, manifestant ainsi son adhésion à l'entente de prix.

595. Ainsi, en octobre 2002, une série d'échanges montre que Maxi Toys obtempère aux demandes de plusieurs fabricants :

• une lettre transmise par la maison-mère de Maxi Toys le 9 octobre 2002 à ses magasins français (Cotes Pégase 13785 à 13789) leur ordonne de modifier le prix de certains produits MegaBrands et précise que c'est à la demande expresse des fournisseurs (§ 321). Les représentants de Maxi Toys expliquent que, à ce moment-là, les prix catalogue Maxi Toys en France de certains jouets (dont le jouet Edukit Winnie de Clementoni, les jouets Triominos et Rolit de Goliath, Ramsès II de Ravensburger et tous les jouets de MegaBrands) ont été relevés à la suite d'interventions des fabricants, les erreurs constatées portant sur des pages entières (§ 279). Dans une télécopie envoyée le 23 octobre 2002 par le siège de Maxi Toys à ses magasins, il est précisé, notamment pour Goliath et MegaBrands : " Il est très important que tous les produits concernés soient bien réétiquetés aux prix correct (prix le plus élevé). Nous vous demandons d'être particulièrement attentifs car les fournisseurs vont effectuer des contrôles dans nos magasins " (§ 281) ;

• de même, les échanges entre Hasbro et Carrefour du 30 octobre 2002 (§ 286) révèlent que Maxi Toys a remonté ses prix sur le produit "Acti'petons". Ils sont confirmés par les déclarations du représentant de Maxi Toys (§ 287) ;

• une télécopie de Maxi Toys à Lego Belgique du 24 octobre 2002 mentionne qu'à la suite d'une " erreur " de prix sur le produit Harry Potter "La chambre des secrets", il va remonter ses prix de vente et transmet un erratum (Cotes Pégase 1965 à 1966) ;

• Maxi Toys répond également favorablement à la demande de Goliath à la suite d'une protestation de Joué Club (§ 342 et 344).

596. Le 8 novembre 2002, un message adressé par Chicco à Carrefour montre que Maxi Toys a remonté, à la demande de ce fournisseur, ses prix pour les produits "Maison des Oursons" et "Château Enchanté". Les déclarations du représentant de Chicco confirment que la demande a été adressée par l'intermédiaire de Chicco Belgique (§ 274).

597. En 2003, Maxi Toys a cédé à la demande de Hasbro Belgique, contacté par Hasbro France à propos de la référence Caouette l'éléphant. Son représentant a déclaré : " Dans un souci de conserver de bonnes relations avec mon second fournisseur j'ai accepté de jouer le jeu à une condition : je refuse que la grande distribution française accorde des bons de réduction qui sont des remises déguisées aux clients alors que le souhait est de respecter un certain prix de vente ". La même réponse est apportée s'agissant de la référence Aéroballes : " afin de ne pas perturber le marché français, conserver de bonnes relations commerciales avec Hasbro et gagner de l'argent, nous avons accepté de remonter les prix et d'éditer un erratum ". De même : " En 2003, nous avons acheté Baloo musical à 9,95 et nous le vendions à 19,99, le marché était à 29,99. Nous avons accepté de relever les prix pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus " (§ 291).

598. Le caractère artificiel de ces " errata " ressort de la note "info du Père Noël n° 9" dans laquelle Carrefour proteste contre le fait que Maxi Toys publie des errata à la demande de Hasbro mais ne les applique pas (§ 289).

599. Contrairement à ce que soutient Maxi Toys, aucun élément du dossier ne permet de constater que ce distributeur a subi des pressions irrésistibles de la part de ses fournisseurs, de nature à l'exonérer de sa responsabilité au regard des règles de la concurrence.

. La participation de Joué Club aux actions de police des prix

600. Plusieurs indices montrent une participation active d'EPSE, tête du réseau Joué Club, aux actions de police des prix conduites par les fabricants.

601. En 2002, un courrier du 18 octobre de Joué Club (EPSE) à Goliath montre que le distributeur est intervenu auprès de Goliath pour faire remonter les prix de Maxi Toys (§ 342 et 344). A propos de ce courrier, le représentant de Joué Club à déclaré : " j'ai posé à Goliath la question concernant les prix pratiqués par Maxi Toys suite à des appels des magasins (...) Nous avons écrit au fabricant susmentionné pour lui montrer que certains pouvaient acheter les produits n'importe où et ne respectaient pas le Code de déontologie à savoir respecter les circuits de distribution ". Cette intervention est confirmée par la déclaration du représentant de Goliath

602. Joué Club est par ailleurs tenu au courant des actions de MegaBrands du 17 octobre 2002, qui lui écrit : " nous allons vérifier par nous-mêmes l'information transmise par Mr M (directeur commercial de Maxi Toys) : nous allons nous rendre dans quelques magasins Maxi Toys afin d'acheter les produits MegaBloks concernés par cette erreur de tarif afin de vérifier les prix en rayon et sur le ticket de caisse ".

603. Une fiche de synthèse de rendez-vous chez Carrefour du 28 octobre 2002 de MegaBrands indique également : " Mr D. nous a fait part de son mécontentement concernant le catalogue Maxi Toys où la totalité de nos produits sont en dessous du prix coûtant. Bien qu'il y ait un erratum dans les magasins, cela déstabilise complètement le prix du marché sur nos produits, donne une très mauvaise image à tous les autres distributeurs et particulièrement Carrefour qui s'engage à rembourser 10 fois la différence quand le prix est inférieur chez un concurrent ". Or Joué Club a été destinataire des errata de Maxi Toys puisque a été saisi chez MegaBrands un projet de lettre manuscrite concernant les modifications de prix chez Maxi Toys, qui devait notamment être transmise à Joué Club (EPSE) (Cote Pégase 1539).

604. Par ailleurs, les lettres d'info du père Noël 2002 de Carrefour (Cote Pégase 491) mentionnent à plusieurs reprises des errata publiés par Joué Club afin de corriger des erreurs signalées par Carrefour à différents fournisseurs.

605. Contrairement à ce que soutient EPSE, de tels indices, loin d'être isolés ou ambigus, confirment que le réseau Joué Club a non seulement obtempéré aux demandes des fabricants de relever ses prix mais est aussi intervenu directement auprès de fournisseurs pour dénoncer des concurrents déviants en 2002.

c. Conclusion sur la deuxième partie du faisceau d'indices

606. Il résulte de ce qui précède que la deuxième partie du faisceau d'indices est établie pour les fournisseurs Chicco (en 2002), Hasbro (en 2002 et 2003), Goliath (en 2002), MegaBrands (en 2002) et Lego (en 2001, 2002 et 2003).

607. Par ailleurs, le faisceau des indices cités ci-dessus établit la preuve que Carrefour a participé à la police des prix conduite par Lego en 2001, par Chicco, Hasbro, Goliath, MegaBrands et Lego en 2002 et par Hasbro et Lego en 2003.

608. S'agissant de Maxi Toys, les indices réunis démontrent qu'il a participé à la police des prix conduite par Chicco, Hasbro, Goliath et MegaBrands en 2002 et par Hasbro en 2003.

609. Enfin le faisceau des indices cités ci-dessus établit la preuve qu'EPSE a participé à la police des prix conduite par Goliath et par MegaBrands en 2002.

3. SUR LA TROISIEME PARTIE DU FAISCEAU : L'APPLICATION SIGNIFICATIVE DES PRIX EVOQUES

610. La troisième partie du faisceau concerne les éléments rapportant la preuve d'une application significative, par les distributeurs, des prix évoqués de vente au consommateur.

a. La méthode retenue par le Conseil

611. Comme le Conseil l'a indiqué dans la décision n° 06-D-04 bis du 13 mars 2006 (Parfums), la troisième partie du faisceau d'indices concerne les éléments apportant la preuve d'une application significative, au niveau de la vente au détail, des prix évoqués. Cette preuve peut être apportée par les déclarations du distributeur ou par des pièces établissant sans conteste cette application. En l'absence de ces éléments, l'observation directe de prix de détail et l'accumulation de ces prix au voisinage des prix évoqués apportent la preuve recherchée. De même, dans son arrêt du 26 juin 2007, la Cour d'appel de Paris a précisé : " Mais considérant que le Conseil peut rapporter la preuve de l'acquiescement des distributeurs à l'entente par tout moyen, tel que tout document interne, lettre, télécopie, bon de commande ou autre qui démontre clairement son existence ; que les relevés de prix ne constituent qu'un indice parmi d'autres au sein du troisième élément du faisceau ". En conséquence, c'est essentiellement sur le fondement de ces indices qualitatifs que le Conseil déterminera si la troisième partie du faisceau est constituée.

612. En l'espèce, s'agissant des indices qualitatifs, plusieurs déclarations ou documents saisis montrent que les prix évoqués par les fournisseurs concernés étaient significativement respectés par l'ensemble des distributeurs pour les produits catalogues (cf. ci-dessus § 347 à 355).

613. S'agissant des indices quantitatifs provenant de l'observation directe des prix, les éléments de preuve sont constitués par les prix des jouets proposés à la vente relevés sur les catalogues de Noël qui figurent au dossier. Tous les distributeurs concernés, soit treize, éditent un tel catalogue (Toys'R'Us, Joué Club, King Jouet, La Grande Récré, Pick Wick, Maxi Toys, Auchan, Cora, Casino, Intermarché, Leclerc, Hyper U et Carrefour). Ces catalogues sont valables pour une grande majorité des magasins, y compris dans les réseaux réunissant des magasins indépendants (§ 371). Leur durée de validité est variable mais couvre généralement la période de courant octobre au début décembre. Ce segment du marché ne reprend pas l'ensemble des jouets présents sur les étagères des distributeurs mais il constitue une part importante des ventes réalisées sur la période de fin d'année. Au total, les prix des jouets relevés sur ces catalogues, joints aux autres indices présents au dossier, permettent de vérifier si les prix évoqués sont significativement appliqués par les distributeurs sur ce segment du marché.

614. La prohibition des prix imposés porte sur des prix minima et non sur des prix maxima. Le respect effectif par les distributeurs d'un prix conseillé peut donc se mesurer au regard de l'application par ces distributeurs de prix " au moins égaux ou supérieurs " au prix convenu avec les fournisseurs. Ainsi, dans la décision n° 05-D-66 du 5 décembre 2005 (TVHA) le Conseil a indiqué que " Conformément à la jurisprudence du Conseil (cf. notamment les décisions n° 00-D-10 et n° 03-D-39), il est effectivement licite pour un fabricant de déterminer des prix maximum de revente ou des prix conseillés, à condition que la nature de ces indications soit sans ambiguïté et que ces prix ne revêtent pas, en réalité, le caractère de prix imposés ou de prix minimum ". A donc été analysée la part des prix catalogue supérieurs ou égaux à 99 % du prix évoqué ou prix de référence (cf. tableau 4 au § 376 ci-dessus). Cette marge de 1 % est introduite afin de ne pas assimiler à l'exercice de la concurrence des différences de prix de quelques centimes ne retraçant, le plus souvent que des variations d'arrondis. Cependant, la part des prix catalogues égaux (toujours à 1 % près) au prix évoqué ou prix de référence est également donnée dans le tableau 3 du même paragraphe, dans la mesure où le prix évoqué dans la présente espèce correspond pour l'ensemble des fournisseurs, sauf Lego, au seuil de revente à perte des GSA et où il est caractéristique des pratiques en cause de constater, non seulement que les distributeurs ne vendent pas significativement en dessous de ce prix, mais, très souvent, exactement à ce prix.

615. Le Conseil considère, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, qu'un taux de respect supérieur ou égal à 80 % suffit à démontrer que les prix évoqués ou prix de référence sont significativement appliqués par les distributeurs. En revanche, lorsque ce taux est inférieur à 80 %, il convient de pousser plus loin l'analyse et de prendre en considération la dispersion effective des prix relevés, en observant directement, sous forme d'un graphique, la concentration effective des prix à proximité du prix évoqué. Ce standard de preuve a déjà été utilisé par le Conseil dans la décision n° 06-D-04 bis (point 515).

b. La discussion de cette méthode par les parties

. Sur la possibilité de se référer aux prix issus des catalogues des distributeurs

616. Contrairement à ce que soutiennent plusieurs entreprises mises en cause, c'est par tous moyens que peut être vérifiée l'application significative par les distributeurs des prix évoqués avec les fournisseurs, en vue de constater l'adhésion des premiers à l'entente : observation directe de prix de détail, comme dans l'affaire qui a fait l'objet de la décision précitée n° 06-D-04 bis, mais aussi lecture des prix issus des catalogues des distributeurs, comme dans l'affaire ayant donné lieu à la décision n° 05-D-66 du 5 décembre 2005 (TVHA) dont la méthode a été validée par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 19 juin 2007.

. Sur la représentativité des jouets figurant dans les catalogues

617. Il n'est pas contestable que les produits figurant dans les catalogues de fin d'année ne constituent pas l'intégralité des jouets de marque présents dans les points de vente des distributeurs. Toutefois, l'ensemble des fournisseurs a déclaré que les ventes de fin d'année représentent, pour eux, une part importante de leur chiffre d'affaires et que la présence des produits dans les catalogues de fin d'année de la grande distribution était un canal publicitaire incontournable pendant les fêtes de fin d'année.

618. A titre d'exemple, Lego a indiqué que sa société réalisait " 60 % des ventes environ (ventes faites dans la perspective des ventes de fin d'année) " et que la présence des produits Lego dans les catalogues de fin d'année des distributeurs est importante car " elle contribue à la communication mais elle est limitée car seule une sélection des produits est en catalogue. Ce sont des produits stratégiques, à fort volume de CA ou de développement " (PV d'audition établi le 29 janvier 2007 - Cotes Pégase 28500 à 28505 et 36646 à 36692). De plus, il apparaît que parmi les 20 meilleures ventes de Lego, 14 produits sont présents dans les catalogues de fin d'année des distributeurs en 2001, 10 en 2002, 14 en 2003 et15 en 2004. En conséquence, les produits figurant dans les catalogues de fin d'année sont des produits stratégiques qui sont représentatifs des produits Lego vendu à Noël. Force est de constater que ces produits constituent un pourcentage conséquent du chiffre d'affaires global de Lego (35 %), et en cela, sont représentatifs.

619. Clementoni a également répondu au cours de son audition : " Les ventes de FA représentent 70 % de notre chiffre d'affaires annuel " et à propos des catalogues de fin d'année : " Oui, car c'est notre premier vecteur de communication en tant que produits et en tant que marque " (PV du 7 mars 2007 cotes 37274-37283). Pour Goliath, les " ventes de fin d'année représentent à peu près 70 à 75 % de notre chiffre d'affaires ". Il a été répondu à propos de la présence des produits dans les catalogues : " Elle est primordiale car, nous sommes le 5 ou 6ème investisseur en télévision, donc le produit doit être en catalogue. Par ailleurs, pour développer notre CA, le catalogue est un support important ". (PV du 17 janvier 2007 - cotes Pégase 28134-28148). Hasbro indique aux rapporteures au cours de son audition : " Les ventes de FA représentent 70 % du chiffre d'affaires annuel en terme de consommation de jouets. La moitié de cette somme se fait sur les trois dernières semaines. Très forte saisonnalité " et à propos de la présence des produits dans les catalogues de fin d'année : " Elle est vitale car le métier du jouet nécessite des investissements très lourds qui constituent des coûts fixes (droits de licence, innovation...) qui sont rentabilisés sur une période de temps très court, la FA. ".(PV du 19 janvier 2007- cotes 37252-37271). Mattel a également affirmé que la fin d'année représentait une part conséquente de ses ventes et que la présence dans les catalogues de fin d'année était très importante car pour vendre des jouets, il existe deux leviers majeurs : la Publicité TV et les catalogues de jouets. (PV du 31 janvier 2007-cotes 37231-37245). MegaBrands signale : " Les ventes de FA représentent 70- 75 % de notre chiffre d'affaires annuel car ce marché est très saisonnier. Pour les GSA, 80 % du chiffre d'affaires est réalisé en FA. Pour les GSS, 60 % du chiffre d'affaires est réalisé en FA " et évoque le fait que la présence en catalogue est importante. (PV du 5 mars 2007- cotes 36277-36289). Ravensburger également précise que les ventes de fin d'année représentent 70 % et que les catalogues sont un vecteur de communication incontournable. (PV du 9 février 2007- cotes 29431- 29445).

620. Il en est de même en ce qui concerne les distributeurs. Carrefour a déclaré que 60 % de ses ventes de jouets étaient réalisées en fin d'année sur des produits présents dans le catalogue (PV d'audition établi le 6 mars 2007). Les GSS admettent également qu'une large partie de leur chiffre d'affaires se fait en fin d'année sur les produits présents à leur catalogue (60 % pour Joué Club d'octobre à décembre selon ses observations).

621. Sur la méthode de sélection des produits, il convient d'indiquer qu'aucune sélection des produits n'a été opérée. En effet, les tableaux de relevé de prix ont été établis avec tous les produits présents dans les catalogues des distributeurs pour lesquels les listes fournies par Lego indiquaient un prix de vente conseillé. Ont donc été exclus des tableaux les seuls produits pour lesquels aucun prix de vente conseillés n'était indiqué : sans prix de vente conseillé, il n'est en effet pas possible de constater leur application par les distributeurs. Par ailleurs, compte tenu du manque de clarté de quelques catalogues (absence du nom des fournisseurs, mauvaise qualité de la photocopie du catalogue...) et du fait que certains distributeurs ont fourni des références de produits qui leur sont propres, et non communes à l'ensemble des distributeurs, il n'a pas toujours été possible d'identifier avec précision les produits dans les catalogues, et donc de retrouver leur prix de vente conseillé : les données correspondantes ont donc été exclues.

622. En tout état de cause, il convient de rappeler que les catalogues mentionnant le jouet et son prix constituent des pièces opposables aux entreprises. Ces dernières ont été jointes au dossier soumis au contradictoire : leur pertinence a pu être discutée par les parties mises en cause. Tel n'est pas le cas des relevés de prix dont font état certaines des entreprises en cause, mais sans fournir ni ces prix ni la méthodologie de leur relevé et de leur agrégation.

. Sur l'argument selon lequel les prix figurant dans les catalogues ne seraient pas appliqués par les magasins.

623. Le fait que certains catalogues mentionnent seulement des "prix de vente conseillés" ne peut suffit évidemment pas à démontrer, comme le soutiennent certaines entreprises, que dans les faits, les magasins exposent les jouets à des prix différents.

624. Il est en revanche possible que, dans les groupements d'indépendants ou parmi les indépendants liées à une enseigne, certains magasins ne souscrivent pas au catalogue. Leur nom n'apparaît alors pas sur les catalogues distribués. En revanche, pour les magasins qui souscrivent au catalogue, ainsi que pour tous les magasins appartenant à un groupe centralisé, le respect des prix catalogues lors de l'exposition dans les rayons n'est pas optionnel. Ainsi le représentant du réseau Joué Club a déclaré : " Oui, tous les magasins suivent le catalogue de Noël qui est obligatoire " (PV d'audition établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 33035 à 33063). De même, le représentant du groupement Système U a indiqué : " Il n'y a pas d'obligation pour eux de participer [au] catalogue de jouets. Entre 450 et 500 magasins participent au catalogue de jouets de fin d'année édité par la centrale " (PV d'audition établi le 2 mars 2007 - Cotes Pégase 36225 à 36320). Enfin, le groupement des Mousquetaires a précisé : " Entre 2001 et 2004, il y avait 300 magasins qui faisaient du jouet. Les magasins qui font du jouet utilisent les catalogues de FA édités par la SCA. Il y a plusieurs versions de catalogues spécifiques (3) selon la taille des magasins. Seuls 30 à 40 magasins appliquent la version la plus complète (250 références environ). Le catalogue le plus petit comprend environ 150 références. Il est utilisé par environ 80 % des magasins (275 environ) " (PV d'audition établi le 28 février 2007 - Cotes Pégase 36298 à 36310).

625. Les magasins qui souscrivent au catalogue n'ont pas la possibilité de mettre en rayon à un autre prix que celui figurant au catalogue. Ils ne peuvent pratiquer des prix plus élevés sans s'exposer à être poursuivis pour publicité mensongère (le catalogue est une forme de publicité). Le dossier contient d'ailleurs de nombreux exemples montrant que lorsqu'un distributeur veut modifier le prix d'un produit à la hausse par rapport à ce qui est indiqué dans le catalogue, il prend soin d'éditer un erratum. Les magasins ne peuvent pas non plus pratiquer des prix moins élevés compte tenu de la surveillance pratiquée à la fois par les fournisseurs et par les distributeurs concurrents. La liste des " problèmes de prix " établie par Carrefour en 2001, comme la " lettre du Père Noël " de 2002 et 2003, ne font, à ce propos, pas apparaître un nombre de " problèmes " tels qu'il pourrait confirmer la thèse de certaines parties selon laquelle les magasins exposeraient dans une proportion significative les jouets en rayon à un prix inférieur à celui annoncé dans les catalogues.

626. S'agissant des réductions de prix obtenues en caisse par les clients bénéficiaires de cartes de fidélité, de bons d'achat ou de réductions rétroactives (par exemple 10 euro à valoir sur le prochain achat de jouets), la Cour d'appel de Paris a confirmé, dans l'arrêt du 26 juin 2007, l'analyse faite à ce propos par le Conseil dans la décision n° 06-D-04 bis : " Mais considérant, comme l'a souligné le Conseil, que la politique tarifaire d'un distributeur est définie par les prix affichés en magasins, nets des remises annoncées dans le point de vente, et ne saurait recouvrir les remises effectuées en caisse, qui relèvent certes de la politique commerciale générale de l'enseigne mais qui sont, à côté de la politique de prix du point de vente, une manière différente d'attirer et de fidéliser les clients ; que ces systèmes de remises, quand bien même ils seraient fondés sur des critères objectifs et non discriminatoires, n'en constituent pas moins des gestes commerciaux accordés individuellement en fonction des caractéristiques du client et non du produit vendu et ne sauraient dès lors être pris en considération dans l'appréciation de la politique tarifaire du distributeur vis- à-vis des marques ; que c'est à bon droit que le Conseil a exclu les remises en caisse de l'étude des prix effectivement pratiqués ".

627. Il peut d'ailleurs être constaté que, dans le cadre de l'opération " Carrefour rembourse 10 fois la différence ", les modalités de remboursement spécifient que le remboursement sera calculé sur la base des prix de vente des produits concernés, en excluant toutes les formes de remises différées liées à ces produits (c'est à dire toutes réductions à valoir sur les prochains achats " (cote Pégase 355).

628. En outre, les enjeux économiques attachés aux prix annoncés dans les catalogues de jouets de Noël en tant que tels ne sont pas négligeables. En effet, ces catalogues sont distribués à domicile et jouent un rôle dans l'arbitrage fait par le consommateur entre les différentes enseignes.

629. En toute hypothèse, la mise sous presse, sous la responsabilité des centrales des distributeurs, de catalogues présentant des prix convenus avec les fournisseurs, constitue à elle seule un indice de l'accord de volonté entre fournisseurs et distributeurs sur une pratique de nature à fausser le jeu de la concurrence.

. Sur l'étude produite par Lego

630. La description de la base de données de " prix réels " utilisée dans l'étude produite par Lego (cabinet MAPP) est très sommaire (section 3.3 page 21). Elle n'indique pas la méthode d'échantillonnage des points de vente, la technique de relevé de prix, ni le mode de construction des indicateurs de prix de vente moyens mensuels. La source des données étant la même que celle de l'étude LECG, à savoir la société NPD, on peut supposer que la base de données a été construite suivant une méthodologie similaire. Or, dans ce cas, les prix sont issus du panel Electronic Points of Sale réalisé par NPD ; il s'agit d'une compilation de sorties de caisse dans les hypermarchés, supermarchés et magasins spécialisés. La note 17 page 8 de l'étude de LECG donne la liste des distributeurs " spécialistes " pour lesquels les données sont recensées : Toys'R'Us, La Grande Récré, King Jouet, Teddy Toys, Printemps et La Redoute. L'étude précise que les " prix de vente consommateur " ou " prix de détail ", sont obtenus en divisant la valeur des ventes par le nombre d'unités vendues.

631. Or, l'inclusion, dans la catégorie des GSS, du Printemps et de la Redoute alors que, d'une part, les catalogues de ces magasins ne font pas partie de ceux examinés par le Conseil, et que, d'autre part, il s'agit de circuits de distribution distincts à la fois des grandes surfaces spécialisées dans le jouet, comme celles qui ont fait l'objet de griefs dans le présent dossier, et des grandes surfaces alimentaires, rend les résultats de l'étude peu pertinents pour le cas d'espèce. Le Printemps est un grand magasin de centre ville, dont le positionnement prix est différent des GSA et GSS. La Redoute est un vépéciste qui n'offre pas le même service que les magasins concernés par le présent dossier. En revanche, les GSS Joué Club, Pick Wick et Maxi Toys ont été exclus de l'échantillon utilisé dans l'étude produite par Mattel.

632. Le tableau 2 figurant à la page 10 de l'étude du cabinet MAPP indique que les prix réels sont inférieurs de plus de 10 % aux prix conseillés (sauf en 2003 où la différence n'est que de 1 à 3 % suivant la méthode). Mais les prix de détail calculés par la société NPD ne se fondent pas sur des prix relevés en rayon, comme c'était le cas dans l'affaire TVHA (décision n° 05-D-66 du Conseil précitée), mais sur des prix constatés à la sortie des caisses. Or les prix à la sortie des caisses tiennent compte de remises personnelles accordées aux clients, liées notamment à des programmes de fidélité, et ne sont donc pas représentatifs de la manière dont les distributeurs appliquent les prix de vente conseillés par les fabricants, comme cela a déjà été précisé ci-dessus. En outre, le Conseil limite son appréciation aux jouets des catalogues, durant la période de validité des catalogues. Rien ne permet de s'assurer que les relevés de prix effectués par la société NPD coïncident avec cette période.

633. Sur l'utilisation des produits ne figurant que dans le catalogue d'un seul distributeur, le même argument avait été soulevé dans l'affaire des produits d'électronique grand public. Dans sa décision n° 05-D-66 du 5 décembre 2005 (TVHA), confirmée sur ce point par la cour d'appel le 19 juin 2007, le Conseil a considéré que " le respect par les distributeurs des prix conseillés par la société Philips peut être constaté dès lors que le prix relevé dans un seul catalogue correspond au prix de détail du catalogue SNER : un seuil de significativité qui serait fixé à " au moins six catalogues " n'est justifié par aucun argument et chacune des observations de l'échantillon apporte une information dans la mesure où ce qui est recherché est le nombre d'observations pour lesquelles on constate une identité (à 10 FF près), entre le prix pratiqué et le prix de détail du catalogue SNER. De plus, le fait qu'une référence soit proposée par un grand nombre d'enseignes n'accroît pas la probabilité de trouver des prix différents de ceux du catalogue SNER ". En l'espèce, il en est de même. En effet, le respect par les distributeurs des prix de référence peut être constaté dès lors que le prix relevé dans un seul catalogue correspond à ce prix. Cette même réponse est apportée à l'étude de Lego. De plus, rien ne permet d'affirmer que les distributeurs sont moins incités à s'écarter du prix lorsque le produit n'est présent que dans un seul catalogue et que la concurrence intra marque est moins forte. Au contraire, la théorie économique affirme que la pratique d'imposition de prix qui supprime la concurrence intra marque affaiblit aussi la concurrence inter marque. Au demeurant, l'exclusion des jouets présents dans un seul catalogue fait apparaître des résultats peu différents de ceux qui ont été exposés ci-dessus.

634. Enfin, l'exacte transposition à la présente affaire de la méthode utilisée dans la décision n° 06-D-04 bis (Parfums) serait inadaptée compte tenu des différences entre les marchés concernés. S'agissant de la distribution des parfums, le Conseil disposait de relevés de prix pour quelques produits (en moyenne 2 par fournisseurs) réalisés dans de nombreux points de vente. La méthode retenue avait été d'observer, pour chaque produit, le taux de respect du prix public indicatif par les points de vente. A contrario, dans la présente affaire, le Conseil dispose de relevés de prix pour de nombreux produits (plus de 35 chaque année) issus des catalogues de 12 distributeurs. Il est plus pertinent en l'espèce de se référer à la décision n° 05-D- 66 (TVHA) qui utilisait aussi des prix catalogues et un nombre de références plus important. Dans cette décision, le Conseil a considéré, par exemple, que " s'agissant des téléviseurs, les prix de 12 références Philips ont été relevés dans un nombre de catalogues variant de 1 à 12, soit 67 prix au total, dont 59 sont égaux, à 10 FF près (54) ou supérieurs (5) au prix catalogue TTC SNER, soit un taux de suivi remarquable de 88 % ".

c. L'application de la méthode au cas par cas

635. Les indices spécifiques à chaque fournisseur et à chaque distributeur ne seront présentés que pour ceux d'entre eux pour lesquels il a été considéré ci-dessus que la deuxième partie du faisceau d'indices relative à la police des prix était vérifiée.

. Les indices propres à chaque fournisseur

636. S'agissant des indices propres à chaque fournisseur, il est recherché si leurs prix sont significativement appliqués par l'ensemble des distributeurs et non par les seuls distributeurs pour lesquels il a été considéré qu'ils avaient pris part à la police des prix, conformément à la pratique décisionnelle rappelée aux § 512 et suivants de la présente décision.

- Chicco

637. Les éléments au dossier (§ 190) montrent que cette entreprise a pratiqué une politique de prix conseillés ayant pour objectif d'homogénéiser les prix de vente au consommateur.

638. Par ailleurs, les tableaux de prix figurant aux paragraphes 374 à 378 confirment l'application des prix de référence par les distributeurs puisqu'en 2002, la proportion de prix catalogues supérieurs ou égaux (à 1% près) aux prix évoqués, soit le SRP des distributeurs, est de 99 %, dont 89 % strictement égaux.

- Goliath

639. Selon les déclarations de Goliath, les prix catalogues de ces jouets ne peuvent s'éloigner de 2 ou 3 euro du prix de vente conseillé sans qu'il intervienne. A cet effet, Goliath fait régulièrement des relevés de prix dans les magasins. Il fait ensuite des tableaux afin de synthétiser les données sur lesquels sont spécifiés les prix HT et les prix de vente conseillés. Pourtant, à sa connaissance, Maxi Toys est le seul à perturber le marché du jouet en raison de sa politique de prix en 2002. En 2003, Goliath ne recense aucune difficulté (§ 279). Ces éléments sont suffisants pour démontrer une application significative par l'ensemble des distributeurs des prix souhaités par Goliath.

640. De plus, les tableaux de prix figurant aux paragraphes 374 à 378 confirment l'application des prix de Goliath par les distributeurs puisqu'en 2002, la proportion de prix catalogues supérieurs ou égaux (à 1 % près) aux prix évoqués, soit le SRP de l'ensemble des distributeurs, est de 100 %, dont 99 % strictement égaux.

- Hasbro

641. Aucun indice qualitatif relatif à l'application effective des prix n'est présent au dossier.

642. Mais les tableaux de prix confirment l'application des prix de Hasbro par les distributeurs puisque la proportion de prix catalogues supérieurs ou égaux (à 1 % près) au prix de référence, soit le seuil de revente à perte négocié avec l'ensemble de distributeurs, sauf Joué Club, est égale à 100 % en 2002 et à 99 % en 2003. La proportion des prix strictement égaux (toujours à 1 % près) à ce prix de référence est de 96 % en 2002 et de 92 % en 2003.

- Lego

643. L'examen des éléments du dossier relatifs à l'application des prix de vente conseillés par Lego fait apparaître une situation contrastée. Ils confirment, comme cela était noté dans le compte-rendu de réunion déjà cité ci-dessus (§ 535), que le choix fait par Lego d'amener les distributeurs à se rémunérer en " marges avant " a eu comme conséquence que ce fabricant a éprouvé plus de difficultés à maîtriser ses prix de vente aux consommateurs par rapport aux fabricants rémunérant les distributeurs exclusivement en " marges arrières " calculées de façon particulièrement large.

. En 2001 et en 2002

644. Ainsi, le compte rendu de situation établi par Lego en 2001, cité au § 299, est structuré entre " les régions où rien n'est encore gagné ", " les régions sous contrôle " et " les régions où pour l'instant tout est bloqué ", cette dernière catégorie comprenant trois zones (Nantes, Bordeaux, Reims). Les actions de police des prix décrites dans les paragraphes suivants révèlent aussi des problèmes de prix " mal maîtrisés ". Un message interne au groupe Auchan du 30 octobre 2001 contient par ailleurs des instructions aux magasins Auchan : " pour donner fin à toutes rumeurs et à toutes interrogations sur le prix de vente magasins des produits Lego, vous trouverez ci-joint les prix de vente conseillés à appliquer " (§ 363).

645. De même, les divers documents dans lesquels est commentée l'application des prix de vente conseillés par Lego en 2002 font état de succès dans la maîtrise des prix mais aussi de problèmes en particulier dans les GSA. En effet, si dans un message du 26 juin 2002 (§ 256), de Lego à ses équipes, il est noté que " le respect des PVC est aujourd'hui relativement bien maîtrisé dans l'ensemble des enseignes y compris dans les Leclerc avec qui on travaille (ceux qui n'auront pas de commande permanent FA sont ceux où l'on n'a aucune garantie de PVC) ", le même document ajoute " les magasins sont OK pour le respect des PVC mais il faut bien avoir conscience que cela reste malgré tout l'inconnu " et qu'il est toujours possible qu'une guerre des prix soit déclenchée pour la fin de l'année. Dans un autre message électronique du 27 juin 2002, le responsable Lego pressent d'ailleurs que les enseignes Auchan et Leclerc seront très agressives en prix, notamment pour contrer l'opération " Carrefour rembourse 10 fois la différence " (§ 357).

646. De fait, des documents de novembre 2002 confirment les problèmes de prix et les difficultés de Lego à faire respecter ses prix de vente conseillés par les GSA. Les commerciaux de Lego ont l'" accord entier de la centrale " d'Auchan mais rencontrent des difficultés avec des magasins " indépendantistes " en octobre 2002 (§ 364). Un message électronique interne de Carrefour signale d'ailleurs un problème de prix chez Auchan (§368).

647. Le 5 novembre 2002, un des magasins Carrefour écrit à sa direction pour s'étonner des différences de prix avec les magasins Leclerc sur les produits Lego : " nous rencontrons des difficultés de pvc avec Lego. En effet, il me semblait que les prix préconisés étaient appliqués par tous y compris les concurrents " (§ 359). Un mail transmis au siège de Carrefour par un magasin se plaint des prix du Leclerc de Beynost " il nous est impossible de respecter les accords de Lego dans ces conditions ".

648. Un courrier du 8 novembre 2002 d'un commercial Lego au Carrefour d'Orléans signale avoir contrôlé la zone de chalandise qui est au " bon prix " mais conseille à ce Carrefour de mener une action rectificative sur ses prix, en lui communiquant les prix de vente conseillés Lego et les accords entre Carrefour et Lego (§ 358). Des consignes données par la direction de Carrefour à ses magasins dans les jours qui suivent déplorent d'ailleurs les pertes de marge occasionnées par l'alignement des prix, rappellent l'existence des accords Lego-Carrefour et demandent de remonter les prix de vente des produits Lego en application des prix de vente conseillés par le fournisseur (§ 365 et suivant), la force de vente Lego se tenant " à votre disposition pour coordonner cette action avec succès ".

649. Les prix de vente conseillés ont été relevés sur les fichiers de PVC transmis par Lego et comparés aux prix catalogues.

650. Ces relevés de prix catalogues, tels que présentés dans la partie constatations aux § 374 à 378, montrent qu'en 2001, 80 % des prix catalogues sont supérieurs ou égaux (à 1 % près) au prix de vente conseillé par Lego.

651. En 2002, 73 % de ces prix catalogues sont supérieurs ou égaux à 1 % près aux prix de vente conseillés par Lego. Ce pourcentage étant inférieur à 80 %, il convient d'examiner la dispersion des prix relevés. Elle est la suivante :

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652. Les exceptions explicitées par ce graphique confirment les " dérapages " déplorés dans les divers documents cités ci-dessus. L'examen dans les tableaux ci-dessous des taux de respect des prix de vente conseillés par Lego pour les GSA, d'une part, et pour les GSS, d'autre part, confirme par ailleurs que ces dérapages sont le fait des GSA. En 2001, et surtout en 2002, les prix catalogues des GSA sont en majeure partie au SRP et, pour une part minoritaire, au prix de vente conseillé par Lego. Il convient toutefois de relever le faible nombre de produits Lego présents dans les catalogues des GSA (10 jouets en 2001, 7 en 2002, 8 en 2003).

<emplacement tableau>

653. En revanche, les prix des jouets catalogues des GSS, dans lesquels les produits Lego sont beaucoup plus nombreux, sont à 91 % égaux à 1 % près au prix de vente conseillé par Lego en 2001 et à 85 % en 2002. Plus de 90 % de ces prix sont supérieurs à ce PVC pour les deux années.

654. Il peut être déduit de l'ensemble de ce qui précède que les prix de vente conseillés par Lego ont été significativement appliqués par l'ensemble des distributeurs en 2001 et 2002, même s'il est manifeste qu'ils n'ont pas été respectés par certaines GSA et notamment par Leclerc en 2002. Il ne ressort en effet pas de l'ensemble des documents commentés ci-dessus que les efforts déployés par Lego pour assurer l'application de ses prix de vente conseillés se soient soldés par un échec. Au contraire, il convient de tenir compte du fait que si les GSA assurent près de 40 % du total des ventes sur l'année de produits Lego, contre 40 % pour les GSS, Carrefour représente à lui seul environ 17 % du total (cf. observations de Lego) et que les ventes de Carrefour étant pour l'essentiel assurées en fin d'année, cette proportion doit être encore plus élevée sur les seules ventes de fin d'année. Dans ces conditions, les éléments qualitatifs examinés au § 648 faisant état des instructions données par la direction de Carrefour aux magasins début novembre 2002 pour remonter les prix de Carrefour au niveau des prix de vente conseillés par Lego sont, certes, de nature à montrer que cette enseigne a rencontré des difficultés pour faire appliquer les prix conseillés, voire même connu quelques échecs, mais ils confirment que globalement,, l'application de ces prix a bien été significative pour la saison 2002.

. En 2003

655. Pour 2003, un message interne de Lego du 6 octobre 2003 résume la situation quant à l'application des prix par les distributeurs (§360) :

" Tu trouveras ci-dessous les éléments clés relatifs à la marge avant magasin en fin d'année.

La marge avant des hypers a tendance à chuter en fin d'année ; et ce pour 2 raisons principales

- la volonté de chaque enseigne d'être le moins cher (d'où ajustement sur la zone de chalandise)

- l'OP " Carrefour rembourse 10 fois la différence ", qui a pour conséquence d'amener certains magasins Carrefour à mettre tout Lego à 0, pour éviter d'avoir à rembourser ses clients.

La baisse des prix hypers a pour conséquence évidente une baisse de leur marge avant et donc de la profitabilité globale de l'enseigne

Cette baisse des PVC pénalise également les Spécialistes qui eux ont besoin d'une marge avant forte pour " vivre "

D'OU l'importance du non-dérapage des prix en FA pour Lego ".

656. En 2003, 97 % des prix des jouets Lego relevés dans les catalogues des distributeurs sont égaux à 1 % près au prix de vente conseillés tels qu'ils figurent dans les fichiers transmis par Lego. On ne retrouve plus la différence de comportement entre GSA et GSS, le taux de respect étant de 96 % (= à 1 % près) pour les premières et de 97 % pour les secondes. Toutefois, un examen plus poussé permet de constater que pour les GSA, les 24 prix conseillés sur les produits catalogues correspondent dans 83 % des cas aux seuils de revente à perte des distributeurs. Ce n'est pas le cas de l'ensemble des jouets hors catalogue, pour lesquels les PVC sont supérieurs aux SRP des GSA. Il convient en effet de noter que les accords commerciaux signés entre Carrefour et Lego en 2002, prévoyant une marge avant de 27 %, ont été reconduits en 2003 et que d'autres accords du même type ont été signés avec Cora et Auchan en 2003 (§ 223 et 224).

657. Au total, tant les éléments qualitatifs que quantitatifs réunis ci-dessus établissent l'application significative des prix de ventes conseillés de Lego par les distributeurs durant la saison 2003.

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- MegaBrands

658. Le représentant de MegaBrands a confirmé aux enquêteurs " qu'il savait à l'avance les prix auxquels ses produits seraient vendus " et qu'il en avait, d'ailleurs confirmation par téléphone. (PV du 2 juillet 2004- cotes 6397 à 6401).

659. Les tableaux de prix confirment l'application des prix de MegaBrands par les distributeurs puisqu'en 2002, la proportion de prix catalogues supérieurs à 99 % du prix de référence, soit le SRP négocié avec l'ensemble des GSA mais pas avec les GSS, est égal à 100 %. La proportion de prix égaux à 1% près à ce prix de référence est de 98 % en 2002.

. Les indices propres à chaque distributeur

660. S'agissant des indices propres à chaque distributeur, ne seront examinés que ceux relatifs à l'application, par ces distributeurs, des prix évoqués avec l'ensemble des fournisseurs pour lesquels il a été retenu ci-dessus que les indices des deux premières parties du faisceau étaient suffisants pour concourir à l'établissement de la preuve. Conformément à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 juin 2006 précité, ce sont les indices qualitatifs de la volonté des distributeurs d'appliquer les prix évoqués qui seront principalement analysés par le Conseil. L'indice tiré de l'observation des prix ne viendra " que parmi d'autres ", surtout si le nombre des prix observés est faible. Cependant, comme le Conseil l'a fait dans la décision n° 06-D-04 bis précitée, il est possible de calculer des taux de respect des prix évoqués pour les seuls fournisseurs pour lesquels le faisceau d'indices est vérifié : " Si l'on ne retient que les marques pour lesquelles l'existence d'une entente sur les prix a été précédemment établie et pour lesquels il existe des relevés de prix, à savoir Armani, Chanel, Christian Dior, Clinique, Jean-Paul Gaultier, Givenchy, Guerlain, Hermès, Lancôme, Estée Lauder, Shiseido, Thierry Mügler et Yves Saint-Laurent, et que l'on examine les 124 prix relevés dans quatre points de vente Marionnaud, précédemment étudiés par marque, il est en effet possible de calculer le taux de respect des PPI par Marionnaud " (point 728 de la décision).

661. Les relevés de prix ainsi calculés sont présentés ci-dessous pour chaque distributeur avec l'ensemble des fournisseurs Chicco, Goliath, Hasbro, Lego et MegaBrands.

- Pour Carrefour

662. Il a été retenu ci-dessus que Carrefour a pris part à la police des prix conduite par Lego en 2001, par Chicco, Goliath, Hasbro, Lego et MegaBrands en 2002 et par Hasbro et Lego en 2003.

663. Carrefour a admis que les produits de marque dans leur ensemble étaient vendus à la planche à Noël, et que lui-même proposait ces produits à son seuil de revente à perte (§ 250). Les multiples éléments au dossier relatifs à la gestion de l'opération " Carrefour rembourse 10 fois la différence " confirment que les jouets de marque, hormis ceux de Lego, sont vendus au SRP (cf. ci-dessus les paragraphes 237 à 268. qui décrivent la police généralisée effectuée par Carrefour).

664. S'agissant des produits Lego, les éléments qualitatifs pris en compte ci-dessus (§ 643 à 655) concernent en grande partie Carrefour et révèlent l'existence de relations étroites entre Carrefour et Lego afin de s'assurer de l'application par le distributeur des préconisations de prix du fournisseur, En particulier, un document daté du 16 avril 2002 prévoit que Carrefour réalisera sur les produits Lego une " marge avant " de 27 %. Toutefois, ce document précise que 2002 est " une première année d'apprentissage ", et, en conséquence, il est prévu un système de rémunération flottante dans laquelle le niveau des marges arrières pourrait dépendre de la marge avant réalisée entre 25 et 29 %, pour une rentabilité globale et immuable de 34 % (§ 218 et suivants). Cet accord a été reconduit en 2003. La circonstance, invoquée par Carrefour, que ces objectifs de marge et principes de rémunération n'aient pas fait l'objet de documents contractuels contresignés par lui, est sans influence sur leur caractère d'indice d'une adhésion de Carrefour à la politique de prix de Lego. De plus, les instructions communiquées par la direction de Carrefour aux magasins début novembre 2002, visant à faire remonter les prix appliqués au niveau des prix de vente conseillés, sont de nature à avoir favorisé une application significative de ces prix.

665. Les relevés des prix catalogues confirment l'alignement des prix de Carrefour sur les prix évoqués : seuil de revente à perte pour les produits Chicco, Goliath, Hasbro et MegaBrands et Lego en 2003 ; prix de vente conseillés pour Lego en 2001 et 2003. Toutefois, il convient de relever que les catalogues Carrefour dans lesquels les relevés de prix ont été relevés ne contenaient qu'un petit nombre de jouets de certaines marques. C'est le cas de MegaBrands (deux jouets en 2002, six en 2003). C'est aussi le cas de Lego (quatre en 2001, dont trois étaient au prix de vente conseillé par Lego, trois en 2002, dont aucun n'était au PVC, cinq en 2003 pour lesquels le PVC correspond à son SRP), de sorte qu'il ne peut être tiré aucune conclusion de ces relevés quant au caractère significatif de l'application par Carrefour de prix convenus avec Lego. Toutefois, le Conseil tient compte, pour apprécier le caractère significatif de l'application des prix par un distributeur auquel il est reproché d'avoir pris une part prépondérante aux ententes verticales de prix, de son application des prix de l'ensemble des fournisseurs auxquels il est reproché une entente.

<emplacement tableau>

666. Au total, , il existe au dossier une série d'éléments concordants qui attestent de l'application significative par Carrefour des prix évoqués en 2001, 2002 et 2003 avec l'ensemble des fournisseurs formé de Chicco, Goliath, Hasbro, Lego et MegaBrands, conformément à la pratique décisionnelle appliquée dans la décision n° 06-D-04 bis.

- Pour EPSE

667. Il a été retenu ci-dessus qu'EPSE a participé à la police des prix conduite par Goliath et par MegaBrands en 2002. Goliath n'a négocié en 2002 aucune remise déductible avec les GSS. En revanche, MegaBrands accordait une remise sur facture aux GSS. Il a toutefois été retenu ci-dessus que la première partie du faisceau d'indices était vérifiée pour ce fournisseur, en ce qui concerne Joué Club : EPSE a confirmé par télécopie ou message électronique les prix de vente au consommateur en 2002 au réseau Joué Club (§ 208) ; ces prix sont égaux aux prix de vente constatés pour les même jouets dans les catalogues des GSA, soit le prix d'achat plus TVA. Le prix de référence est donc le prix d'achat pour les jouets de MegaBrands figurant dans le catalogue Joué Club.

668. Les représentants de Joué Club ont confirmé vendre les jouets au seuil de revente à perte des GSA à Noël et ce, quel que soit le fournisseur. De ce fait, dans le cas des fournisseurs qui ne proposent pas de remises avant aux GSS, le seuil de revente à perte est le même pour les GSA et les GSS, et Joué Club applique ainsi toujours le prix de référence. Ses représentants ont déclaré : " Cependant, les GSA mettent tout à prix coûtant à Noël. Nous anticipons, du fait de notre expérience, les produits qui seront dans les catalogues de la grande distribution alimentaire. Et, dans ce cas, nous vendons les produits au prix Tarif + TVA. En effet, nous sortons le catalogue Noël les premiers, fin septembre début octobre. Les autres spécialistes sortent le leur mi octobre et les GSA mi novembre ". Joué Club reconnaît également que : " Lego propose des prix de vente " généralement constatés ". Les autres, non. ".

669. Les relevés des prix catalogues confirment l'alignement des prix sur le seuil de revente à perte des GSA.

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- Pour Maxi Toys

670. S'agissant de Maxi Toys, les indices réunis au dossier confirment qu'il a participé à la police des prix conduite par Chicco, Hasbro, Goliath et MegaBrands en 2002 et par Hasbro en 2003.

671. Les représentants de Maxi Toys ont déclaré ne pas vouloir " perturber " le marché français du jouet et s'aligner sur le SRP des GSA après que les fournisseurs leur ont fait parvenir les prix tarifs français.

672. Différents documents attestent également de l'application des prix de référence des fournisseurs par l'enseigne Maxi Toys ainsi que le montrent les différentes actions de police des prix décrites aux paragraphes 269 à 346 dont beaucoup concernent les prix appliqués par Maxi Toys et décrivent les interventions menées avec succès par ces fournisseurs auprès de Maxi Toys France ou de la maison-mère en Belgique pour faire appliquer ces prix. Maxi Toys a ainsi à de nombreuses reprises consenti à publier des errata ayant pour effet d'aligner les prix de vente aux consommateurs sur ceux pratiqués dans les autres enseignes.

673. Les relevés des prix catalogues confirment l'alignement des prix sur les prix évoqués.

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G. L'ARGUMENT EN DEFENSE TIRE DU SEUIL DE REVENTE A PERTE

674. Les fournisseurs et distributeurs dont la participation aux ententes verticales vient d'être constatée au terme de l'analyse précédente invoquent tous, pour leur défense, à propos des faits relevés, l'argument selon lequel l'alignement des prix qu'a produit l'entente résulterait en réalité de la seule application du seuil légal de revente à perte. Mais c'est en vain que certains d'entre eux le font. Un tel argument est en effet inopérant pour les fournisseurs, dans la mesure où le seuil légal ne s'applique qu'aux distributeurs. Il doit être également écarté pour les distributeurs spécialisés, qui ont vendu non à leur propre seuil de revente à perte mais à celui des grandes surfaces alimentaires. Il ne peut non plus être retenu pour l'entente entre Carrefour et Lego, en 2001 et 2002, dans la mesure où le prix de vente conseillé par Lego et appliqué par ce distributeur était plus élevé que celui résultant du seuil légal.

675. Si l'argument pourrait, en théorie, être examiné en tant qu'il émane de Carrefour, qui l'oppose aux ententes de prix portant sur les produits de Chicco, Goliath et MegaBrands en 2002, de Hasbro en 2002 et 2003 et de Lego en 2003, ou Joué Club, qui l'invoque pour contester l'entente de prix portant sur les prix des jouets Goliath en 2002, le Conseil ne peut pour autant l'admettre. Une chose est en effet de veiller, pour un distributeur, au respect de son propre seuil de revente à perte. Une autre est, comme l'ont fait Carrefour et Joué Club, de dénoncer aux fournisseurs les prix, trop bas selon eux, pratiqués par les distributeurs concurrents afin d'obtenir un alignement à la hausse. Une telle initiative ne peut en aucun cas s'abriter derrière le prétexte qu'elle était justifiée par le souci d'éviter que les autres distributeurs n'enfreignent la législation sur le seuil de revente à perte. La jurisprudence, tant nationale que communautaire, a rappelé à plusieurs reprises que les entreprises ne peuvent justifier leurs comportements anticoncurrentiels par le manquement - supposé - des autres acteurs du marché à leurs obligations légales. Pas plus qu'elles ne peuvent invoquer les risques liés à la sécurité des produits (cf. la décision du Conseil n° 06-D-03 du 9 mars 2006 dans le secteur du chauffage) ou le manquement aux règles de la profession (cf. la décision du Conseil n° 01-D-07 dans le secteur de la répartition pharmaceutique) pour porter atteinte à la concurrence, les entreprises ne peuvent s'ériger en " gendarmes des marchés " : si elles estiment victimes de pratiques déloyales, elles doivent recourir aux voies de droit dont elles disposent.

676. C'est donc à titre subsidiaire que le Conseil abordera le rôle qu'a pu jouer le seuil de revente à perte dans la commission des pratiques. Pour clarifier le débat contradictoire qui s'est engagé tant dans les écrits échangés au cours de l'instruction que dans les interventions des parties au cours de la séance, le Conseil relève que deux types d'arguments différents ont été avancés :

• le premier consiste à soutenir que les comportements reprochés résultent directement de l'application de la loi du 1er juillet 1996, dite loi Galland, qui définit notamment ce seuil de revente à perte ; les entreprises n'auraient eu aucune marge de manœuvre et devraient donc être exonérées de toute responsabilité ;

• le second soutient que l'alignement des prix constaté a justement été produit par le fait que chaque entreprise a cherché à respecter le seuil légal de revente à perte s'imposant à elle : le concours de volonté anticoncurrentiel ne serait donc pas démontré.

1. SUR LE PRETENDU MANQUE D'AUTONOMIE DES ENTREPRISES

677. Le droit communautaire comme le droit national de la concurrence ne réprime que les comportements autonomes des entreprises (CJCE, 20 mars 1985, Italie/Commission et CJCE, 19 mars 1991, France/Commission). En conséquence, si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui, lui-même, élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, l'article 81 du traité ne leur est pas applicable. Dans une telle situation, la restriction de concurrence ne trouve en effet pas sa cause dans des comportements autonomes des entreprises (TPICE, 11 décembre 2003, Transbordeurs grecs, Strintzis Line Shipping SA). En droit national, l'article L. 420-4 1° du Code de commerce dispose quant à lui : " Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 : 1) les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire [...]. ".

678. En pratique, cette exception ne peut être retenue que si la législation ne laisse subsister aucune possibilité à l'entreprise d'adopter un comportement autonome conforme aux règles de concurrence. Pour sa part, le Conseil de la concurrence estime que le 1° de l'article L. 420-4 ne peut exonérer que les pratiques constituant une conséquence inéluctable de l'application de textes législatifs ou réglementaires (décision n° 96-D-18 du 26 mars 1996).

679. En l'espèce, contrairement à ce que soutiennent les parties, les dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi " Galland ", ne peuvent être regardées comme conduisant, de façon nécessaire et inéluctable aux comportements constatés. Si elles interdisaient effectivement la revente à perte, c'est-à-dire à un prix dont ne pouvaient être déduites que les remises acquises au moment de la vente, elles permettaient aux fournisseurs d'intégrer des remises déductibles, mêmes identiques pour tous les distributeurs, dans leurs conditions générales de vente. Le contraire n'était soutenu ni dans le rapport Canivet, qui estimait que l'expansion des marges arrières avait été " permise plus que provoquée par la loi ", ni dans l'avis n° 04-A-18 dans lequel le Conseil estimait que " la législation actuelle, en établissant une distinction formelle, non justifiée sur le plan économique, entre la marge avant et la marge arrière, a favorisé cette tendance [le report des négociations des marges avant vers les marges arrière]".

680. Or, c'est la suppression de remises déductibles et le report des négociations sur les marges arrière, non déductibles, qui, ainsi que cela ressort des éléments du dossier, a permis aux fournisseurs, en accord avec les distributeurs, de maîtriser les prix de vente aux consommateurs, dans la mesure où ces dispositions interdisaient aux distributeurs de baisser les prix en dessous d'un seuil négocié avec les premiers. Un tel état de fait provient bien, même s'il a été permis par la loi, du comportement autonome des entreprises, dont les pratiques ne peuvent donc être exonérées du respect des règles de concurrence.

2. SUR LE ROLE JOUE PAR LE SEUIL DE REVENTE A PERTE DANS L'ALIGNEMENT

681. Dans l'arrêt rendu le 29 mai 1997 dans l'affaire " Cassettes Disney ", la Cour d'appel de Paris confirme le bien fondé du rejet de la thèse de l'alignement naturel lorsque le SRP est " artificiel " : " [les requérantes] ne peuvent pas plus arguer du fait que la similitude constatée tient à l'existence de leur seuil de revente à perte alors que, outre qu'il est inexplicable qu'il soit strictement identique en tous les points de vente alors que les rabais, ristournes ou remises sont par principe négociés individuellement entre distributeur et éditeur, l'enquête a démontré que les seuils de revente à perte étaient artificiels du fait du caractère faussement conditionnel de certaines remises ".

682. Aussi, dans le cas d'espèce, le Conseil suivra sa pratique décisionnelle déjà mise en œuvre dans les affaires " calculettes scolaires " (décision n° 03-D-45 du 29 septembre 2003) et " cassettes Disney " (décision n° 05-D-70 du 19 décembre 2005), qui a été validée par la jurisprudence de la cour d'appel : elle suppose d'analyser les conditions de la détermination du seuil de revente à perte invoqué par les entreprises en cause.

683. Mettant en cause la pratique décisionnelle du Conseil et la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris rappelées ci-dessus, la quasi-totalité des entreprises attraites à la procédure dénient au Conseil toute compétence pour procéder à cet examen. Ce faisant l'autorité de concurrence se substituerait, allèguent-elles, au juge de droit commun pour apprécier la licéité de pratiques au regard des dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce.

684. Le Conseil ne méconnaît pas que sa compétence ne s'étend pas au titre IV du livre IV du Code de commerce. En charge de l'ordre public concurrentiel, le Conseil, en effet, n'a pas à veiller à la sincérité de la facture au regard des articles L. 441-3 ou L. 442-2 du Code de commerce ou à évaluer si une entreprise a obtenu d'un partenaire commercial un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, en infraction avec l'article L. 442-6 du même Code. En cas de commission de ces pratiques, il revient au juge compétent de qualifier les contrats, de statuer sur leur validité ou d'ordonner le remboursement des sommes indûment perçues.

685. Tout au plus le président du Conseil de la concurrence peut-il saisir le juge civil en application du III de l'article L. 442-6 du Code de commerce. La juridiction saisie a alors la possibilité d'ordonner la cessation des pratiques constatées, de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites ou de prononcer une amende civile.

686. En revanche, le Conseil est compétent pour apprécier si les échanges entre fournisseurs et distributeurs sur les prix de vente aux consommateurs, l'alignement observé de ces prix et les mesures de police des prix mises en œuvre par les fabricants établissent l'existence d'une entente verticale visant à la fixation d'un prix minimum de vente au détail, pratique prohibée par les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE. Dans cette appréciation, il lui appartient d'examiner le bien-fondé des explications fournies par les entreprises pour contester l'existence d'une telle entente prohibée, notamment celles tirées de ce qu'elles n'ont fait, en réalité, qu'appliquer une obligation légale, comme celle de respecter le seuil de revente à perte. Ce faisant, le Conseil ne se substitue pas au juge civil. Il exerce son rôle propre d'autorité de la concurrence.

687. Pour analyser le caractère éventuellement artificiel des seuils de revente à perte invoqués par les entreprises pour leur défense, le Conseil se limitera à rechercher s'il existe des indices suffisants, voire des preuves, permettant d'établir le caractère volontairement surévalué de ces SRP, sans en tirer aucune conséquence juridique propre aux contrats en cause, dont il n'est pas le juge. Sa seule obligation est en effet de veiller à ce que les dispositions légales sur le seuil de revente à perte ne soient pas indûment invoquées pour contester au Conseil le droit de qualifier une entente verticale de prix.

688. En l'espèce, le Conseil observe, tout d'abord, comme la Cour d'appel de Paris l'avait fait dans son arrêt du 29 mai 2007, qu'il est inexplicable que le seuil de revente à perte " soit strictement identique en tous les points de vente alors que les rabais, ristournes ou remises sont par principe négociés individuellement entre distributeur et éditeur ". Or, c'est bien ce qui est constaté en l'espèce puisque certains fournisseurs ont négocié les mêmes conditions, aboutissant au même seuil de revente à perte, tant avec les GSA qu'avec les GSS, en dépit des contraintes différentes pesant sur les deux formes de distribution. Ceci constitue un premier indice de manipulation du seuil de revente à perte.

689. D'autres éléments présents au dossier montrent qu'ont été intégrées dans la coopération commerciale des prestations n'en relevant pas à l'évidence ou qu'ont été présentées comme conditionnelles des ristournes qui ne présentent pas ce caractère, avec le même effet de surévaluation artificielle du seuil de revente à perte entre fournisseurs et distributeurs. C'est ce même raisonnement que le Conseil a eu l'occasion d'appliquer dans la décision n° 05-D-70 du 19 décembre 2005 (BVHE) confirmée sur ce point par la Cour d'appel de Paris le 29 mai 2007 : " Au total, les remises présentées comme conditionnelles ou les ristournes liées à la coopération commerciale, le manque de précision des services rendus, la surévaluation de ces services, les modifications et l'opacité des dénominations, le défaut de correspondance entre les prestations convenues et les prestations fournies, la difficulté de contrôler leur mise en œuvre effective sont autant d'éléments qui indiquent que c'est à tort que certaines d'entre elles étaient présentées par BVHE et les distributeurs en cause comme non déductibles des factures et donc, éventuellement du prix d'achat, en vertu de la législation sur le seuil de revente à perte ".

690. En premier lieu, les prestations de coopération commerciale offertes par Carrefour sont contenues dans un contrat-cadre. Il lui est annexé une liste de services. Carrefour déclare que chaque fournisseur choisit ensuite selon ses besoins parmi cet ensemble. Toutefois plusieurs fournisseurs indiquent (cf. § 66 à 74 et 83 à 87) que la négociation avec Carrefour porte d'abord sur un taux global de rémunération des services, en fonction de leurs moyens, rémunération qui est ensuite répartie entre les différentes prestations. La plupart rémunèrent donc l'ensemble de l'éventail de services proposés par Carrefour, mais à des taux différents, " quel que soit le taux individuel des prestations ou leur dénomination précise individuelle " indique Goliath (§ 68). Par ailleurs, les dénominations des services concernés ne sont pas explicites et font l'objet de changements chaque année, de sorte que " identifier avec précision la nature exacte des services rendus " est impossible.

691. En deuxième lieu, ces contrats-cadre fonctionnent, comme l'exposent la plupart des fournisseurs dans leurs observations, comme des contrats d'adhésion et leur signature constitue un préalable au référencement des produits par les centrales. Ainsi, MegaBrands explique que s'il n'a octroyé des remises sur factures qu'aux seules GSS, c'est en raison de l'existence des " contrats d'adhésion établis par les GSA ". Chicco y fait également référence. De ce fait, non seulement l'identification précise des prestations qu'il est effectivement prévu de rendre à chaque fournisseur n'est pas possible mais de plus, les services ne sont pas personnalisés.

692. En troisième lieu, Carrefour a facturé, en 2002 et 2003, aux fournisseurs concernés, des prestations de logistique dénommées " livraison de produits de la plate-forme aux magasins " et " stockage des produits ". Alors que plusieurs fournisseurs soulignent que la qualification de tels services - entre coopération commerciale, ristourne ou remise avant - est imposée par les distributeurs (voir les déclarations de MegaBrands au § 103 et les écritures de Meccano), rien ne peut justifier que Carrefour ait de manière générale facturé de tels services comme étant détachables de l'acte d'achat-vente alors qu'ils s'imposent aux fournisseurs dès lors qu'ils sont mis en place par le distributeur.

693. En quatrième lieu, Carrefour a facturé, en 2002 et 2003, un service " aide au lancement de produits nouveaux ", dont la rémunération est assise sur la totalité du chiffre d'affaires réalisé avec les fournisseurs, quelle que soit l'importance des produits nouveaux dans l'ensemble de la gamme offerte par un fournisseur donné.

694. En cinquième lieu, Carrefour a facturé aux fournisseurs concernés, en 2002 et 2003, des services de centralisation alors que MegaBrands ou Chicco considèrent qu'il s'agit de remises (§ 111) et que, s'agissant d'un distributeur intégré comme Carrefour, la centralisation du référencement et celle des négociations s'imposent aux fournisseurs. De plus, en 2003 Carrefour a proposé trois services de centralisation dénommés "optimisation des règlements et centre de service de règlement des fournisseurs", "optimisation des flux d'informations" et "organisation et optimisation de la relation et des négociations pour l'ensemble du réseau", sans qu'il n'existe de différences entre ces services et n'apparaisse une valeur ajoutée par rapport à la centralisation rémunérée par une ristourne prévue, par exemple, dans les propres CVG d'Hasbro (§ 133).

695. En sixième lieu, les termes de l'accord de coopération en date du 16 avril 2002 dans lequel est prévue la rémunération " flottante " des prestations de coopération commerciale que Carrefour doit fournir à Lego, celles-ci diminuant au fur et à mesure que la marge avant réalisée progresse (§ 218), montrent aussi que cette rémunération variable n'est pas liée aux services rendus. En effet, cet accord ne prévoit aucune modulation des prestations décrites sous la phrase " Carrefour s'engage en échange de cette rémunération à réaliser les prestations suivantes " en fonction du niveau de rémunération (cotes Pégase 13171 à 13173).

696. En septième lieu, la fourniture par le distributeur de services de réception centralisée des livraisons, de stockage et de transport ne présente pas de caractère incertain au moment ou le produit est mis en rayon et étiqueté par le distributeur, particulièrement dans le secteur du jouet où tout est programmé et anticipé au moins six mois à l'avance. Or, le service concerné est présenté comme conditionné à la réalisation d'objectifs ne pouvant être vérifiés que postérieurement à la vente. Dans la décision n° 05-D-70 du 19 décembre 2005 (BVHE) confirmée sur ce point par la Cour d'appel de Paris le 29 mai 2007, le Conseil de la concurrence a d'ailleurs déjà constaté que, lorsque la prestation logistique est effectuée par l'intermédiaire d'un prestataire dont c'est le rôle, et en particulier dans le cas où ce service est réalisé par le distributeur dont la structure a été constituée à cet effet, la rémunération acquise en contrepartie doit être réintégrée sur la facture.

697. En huitième lieu, les prestations de centralisation du référencement ne peuvent avoir " en toute hypothèse, le caractère de ristournes conditionnelles " puisque là encore, l'organisation choisie par le distributeur est connue au moment où la facture est établie et les rémunérations au titre du référencement, de la centralisation des paiements et des commandes sont alors dues de façon certaine.

698. En neuvième lieu, le fait que la " ristourne de gamme " versée par Chicco en 2002 ait été systématiquement attribuée à taux plein chaque année à tous les distributeurs est un indice de son caractère inconditionnel, comme l'avaient déjà noté le Conseil (décision 05-D-70 du 19 décembre 2005) et la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 29 mai 2007. Il en est de même de la ristourne " suivi de gamme " facturée à Carrefour par Hasbro.

699. L'ensemble de ces éléments qui convergent pour démontrer une définition exagérément extensive de la notion de coopération commerciale et une présentation volontairement faussée du caractère conditionnel des ristournes suffit à écarter, s'il en était besoin, l'argumentation des parties en cause, et notamment de Carrefour. Loin d'avoir été une contrainte dont elles ne pouvaient s'affranchir, le seuil de revente à perte, artificiellement gonflé, a été le mécanisme utilisé pour s'assurer de la maîtrise uniforme des prix de vente aux consommateurs.

700. La même réalité s'impose pour Joué Club. Ainsi, le système de " gratuits " et d'" avoirs " mis en place par Goliath dont ont bénéficié les GSS, dont Joué Club, consistait, comme l'ont admis les représentants de Goliath, à " considérer qu'on vous a donné 25 % de remise mais que ce n'est pas sur facture. (...) De plus, la remise n'était pas individualisable pour chaque produit. Il touchait la remise que si tout était vendu. Mais en fait, cela aurait pu être sur facture " (PV d'audition établi le 17 janvier 2007 - Cotes Pégase 28134 à 28148). Il en résulte qu'en 2002, période durant laquelle ce système de " gratuits " était en place, le seuil de revente à perte était surévalué puisque ne pouvait être déduits ces " gratuits ", en toute hypothèse acquis aux clients. Du fait du montant important de ces " gratuits ", cette surévaluation a été manifeste.

3. CONCLUSION

701. A ce stade et en conclusion de l'analyse des pratiques, le Conseil écarte les arguments des parties mises en cause, quant au rôle joué par le seuil de revente à perte et quant à son mode de détermination. S'agissant de son rôle, le Conseil retient que les entreprises en cause ne peuvent alléguer de l'application de textes législatifs ou réglementaires pour dégager leur responsabilité. Quant à la détermination du seuil de revente à perte, le Conseil a montré qu'en grossissant ce seuil par l'incorporation de toute une série de services qui relèvent de l'acte d'achat-vente et de ristournes faussement conditionnelles, les mis en cause ont transformé ce seuil, passant de la valeur limite en deçà de laquelle le magasin se mettrait à travailler à perte, comme le nom du seuil l'indique, à une valeur dégageant le profit normal du magasin. En séance a été posée la question : " En vendant les jouets au SRP, c'est-à-dire sans marges apparentes, comment étaient rémunérées les caissières, payés les coûts de fonctionnement du magasin ou acquittées ses charges foncières ? " Le représentant de l'un des mis en cause a répondu " Faire du profit sur la vente des services de coopération commerciale n'est pas interdit ". Le coeur du problème est là : ce n'est pas illégal en effet (à supposer licite la facturation de la coopération commerciale et la conditionnalité des ristournes) de faire du profit sur la coopération commerciale ou sur l'assurance, contre les aléas de la vente, que garantit la conditionnalité des ristournes. Mais cela interdit que l'alignement " naturel " des distributeurs sur ce seuil de revente à perte, devenu paradoxalement profitable, soit utilisé comme explication alternative à l'entente démontrée par ailleurs par la méthode du triple faisceau d'indices. L'objet de la concurrence est, en effet, de contenir la quantité de profit réalisée sur la vente pour empêcher qu'elle ne devienne excessive. Lorsque le profit est réalisé sur un prix de vente identifié (légalement ou non) comme un SRP, il est ipso facto réalisé sur un prix de vente minimum imposé au consommateur et immunisé contre tout effet de la concurrence intra-marque, ce qui est précisément la pratique faisant l'objet du grief d'entente verticale de fixation de prix. En l'espèce, la vente au SRP n'est donc pas une explication alternative à l'entente.

H. CONCLUSION SUR LES GRIEFS RETENUS

702. L'ensemble des éléments évoqués précédemment permet de conclure à l'existence d'une entente verticale ayant pour objet et pour effet d'empêcher la fixation de prix aux consommateurs par le libre jeu de la concurrence entre :

• la société Puériculture de France (Chicco) et l'ensemble des ses distributeurs en 2002 ;

• la société Goliath France et l'ensemble des ses distributeurs en 2002 ;

• la société Hasbro France et l'ensemble des ses distributeurs en 2002 et 2003 ;

• MegaBrands Europe NV et l'ensemble des ses distributeurs en 2002.

703. Une telle entente est prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et par l'article 81 CE.

704. De même, il est démontré que Lego SAS s'est entendu avec l'ensemble des ses distributeurs en 2001, 2002 et 2003 afin d'empêcher la fixation des prix au consommateurs par le libre jeu de la concurrence, Cependant, si l'objet de l'entente est ainsi bien établi, les difficultés rencontrées par Lego pour faire appliquer par les GSA les prix convenus, en particulier en 2002, laissent penser qu'une légère atténuation des effets de l'entente devra être prise en compte lors de la détermination de l'importance du dommage causé à l'économie

705. De plus, il est établi que Maxi Toys France SA a participé aux ententes verticales de prix portant sur les produits des fournisseurs Chicco, Hasbro, Goliath et MegaBrands en 2002 et Hasbro en 2003.

706. Il est également établi que la société Carrefour France a participé aux ententes verticales de prix portant sur les produits des fournisseurs Chicco, Hasbro, Goliath et MegaBrands en 2002 et Hasbro en 2003.

707. Il est encore démontré que la société Carrefour France a participé à l'entente verticale portant sur les prix des produits Lego en 2001, 2002 et 2003.

708. Il est également établi que la société EPSE Joué Club a participé à l'entente verticale portant sur les prix des produits Goliath et MegaBrands en 2002.

709. En revanche, il n'est pas établi que les sociétés Bandaï France, Clementoni France, Jemini SA, Lansay France, Mattel France, Meccano France, MegaBrands France, Playmobil France, Smoby SA, Majorette Solido SAS, Groupe Berchet SA, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli SA, Maxi Toys International, Auchan France SA, EMC Distribution, Cora SAS, Provera France, ITM Alimentaire France, SCA loisirs et arts ménagers, King Jouet, Ludendo SA, Galec, Pick Wick, Système U centrale nationale, Toys'R'Us France, ainsi que les magasins à l'enseigne Leclerc Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry), les magasins à l'enseigne Intermarché Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo), aux magasins à l'enseigne Hyper U Dissou (Les herbiers), Finamo (Murs Erigne), (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras), et les magasins à l'enseigne Joué Club Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer), SARL JCO (Orléans) aient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ou 81 du traité de l'Union. Ces sociétés doivent être mises hors de cause au titre des dispositions qui viennent d'être mentionnées.

710. Cependant, comme il a été indiqué ci-dessus, l'instruction a mis en évidence la généralité de pratiques consistant, sur le marché de l'approvisionnement et de la distribution des jouets au cours de la période précédant Noël, à détourner la législation sur la revente à perte pour maîtriser, grâce à un rehaussement artificiel du seuil de revente à perte, l'uniformité des prix de vente aux consommateurs. De nombreux indices d'une telle pratique ont été réunis : identité du seuil de revente à perte pour tous les points de vente, quel que soit le distributeur, imprécision des services de coopération commerciale, qui ne sont ni spécifiés ni individualisés, rendant ainsi impossible la vérification de la réalité de la prestation offerte, intégration dans la coopération commerciale de services qui relèvent à l'évidence de l'acte d'achat-vente, présentation faussement conditionnelle de ristournes. Ces constatations justifient que le Conseil, sur le fondement du III de l'article L. 442-6 du Code du commerce, transmette le dossier aux tribunaux de commerce compétents afin que, saisis de l'action introduite par le président du Conseil de la concurrence, ces juridictions en tirent toutes les conséquences de droit, notamment sur la nullité des clauses ou contrats en cause, et statuent sur les demandes éventuellement formées par le ministre de l'Economie et le ministère public.

I. SUR LES SANCTIONS

711. Les pratiques retenues dans la présente affaire ont été commises postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Ainsi, les dispositions introduites par cette loi à l'article L. 464-2 du Code de commerce sont applicables à ces infractions.

1. SUR LE PLAFOND DES SANCTIONS

712. Le I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, dispose : " Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

2. SUR LE MONTANT DES SANCTIONS

713. L'article L. 464-2 I du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001 dispose notamment que : " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

a. La gravité des pratiques

. La nature des pratiques

714. Certaines parties allèguent à leur décharge que les pratiques, à les supposer établies, n'ont provoqué qu'un gel de la concurrence intra-marque, conséquence d'une entente verticale, moins sévèrement condamnée par la jurisprudence française comme européenne, qu'une entente horizontale.

715. Mais les pratiques d'entente au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce ayant pour objet et pour effet de faire obstacle à la concurrence et à la fixation des prix par le libre jeu du marché, font partie des pratiques que le Conseil juge particulièrement préjudiciables au bon fonctionnement du marché.

716. Le Conseil a rappelé dans sa décision n° 06-D-04 bis du 13 mars 2006 : " S'agissant de la gravité des pratiques d'ententes verticales sur les prix, il y a lieu de rappeler que les pratiques de prix imposés sont constitutives, comme il l'a été dit au paragraphe 450, de "restrictions caractérisées" au regard du règlement européen n° 2790 du 27 décembre 1999 éclairé par les lignes directrices de la Commission européenne du 13 octobre 2000 relatives aux restrictions verticales. Même sans revêtir le même caractère de gravité exceptionnelle que celui des ententes horizontales entre concurrents, elles sont graves par nature car elles ont pour conséquence de confisquer au profit des auteurs de l'infraction le bénéfice que le consommateur est en droit d'attendre d'un fonctionnement concurrentiel du marché de détail ".

717. Le Conseil dans cette décision a également précisé : " Contrôler le niveau et l'uniformité des prix de détail est en effet source de profit pour le fournisseur comme pour ses distributeurs car même s'il subsiste une concurrence inter-marques, aucune des sociétés mises en cause ne détient en l'espèce une part de marché très importante, l'intérêt économique conjoint du producteur et de ses distributeurs est de fixer un prix au détail permettant d'extraire le maximum de surplus de la clientèle fidèle à la marque et, dans le cas du secteur de la parfumerie de luxe, rendue d'autant plus fidèle que chaque marque consent de très importantes dépenses de publicité autour de son image. En fixant son prix de gros, le fournisseur répartit ensuite ce surplus entre lui-même et ses distributeurs ".

718. En conclusion de leur revue de la littérature économique sur les restrictions verticales (P. Rey et T. Vergé, (2007), " Economics of vertical restraints ", à paraître dans le Handbook of Antitrust Economics, MIT Press), P. Rey et T. Vergé signalent la complexité de l'analyse des situations où plusieurs fabricants se font concurrence en recourant à plusieurs distributeurs, eux-mêmes en concurrence, pour distribuer leurs produits. Ils indiquent que les restrictions verticales, en particulier les ententes sur les prix, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels même lorsque la concurrence inter- marque est forte : "Les pratiques restrictives verticales (particulièrement celles portant sur les prix) peuvent avoir des effets anticoncurrentiels même quand la concurrence inter-marque est forte. Les pratiques de prix imposés peuvent faciliter la cartellisation du marché si les structures verticales ne sont pas indépendantes et si les fournisseurs négocient avec les mêmes distributeurs." (traduit par le Conseil).

719. Pour justifier les pratiques d'entente verticale, les parties mettent en avant l'effet positif de la suppression de la double marginalisation. Toutefois, plusieurs travaux économiques récents (Rey et Vergé 2007, Allain et Chambolle 2007), "Anti- Competitive Effects of Resale-Below-Cost Laws". Voir également, par les mêmes auteurs, "Loss-Leaders Banning Laws as Vertical Restrains ", Journal of Agricultural and Food Industrial Organization, 2005)) aboutissent à la conclusion inverse. Selon ces travaux, s'agissant spécifiquement des prix imposés, la suppression de la double marge ne peut compenser l'effet négatif de réduction de la concurrence que dans des circonstances très particulières (faible concurrence des producteurs sur le marché amont et faible concurrence des distributeurs sur le marché aval, fort pouvoir de négociation des producteurs vis-à-vis des distributeurs), qui ne sont pas réunies dans le secteur du jouet. S'agissant de l'application de prix minima imposés (par exemple, par le biais de l'application d'un seuil de revente à perte), ces travaux montrent que l'élimination de la double marge n'est jamais suffisante pour compenser la perte de surplus du consommateur due à la réduction de la concurrence.

720. En pratique, les parties n'étayent les arguments théoriques généraux liés à la double marginalisation d'aucun fait concret de l'espèce. Au contraire, le Conseil relève que les arguments développés en séance sur l'absence de " surprofits " des fabricants, malgré les coûts très bas dus à la délocalisation de la production en Asie, suggèrent que la structure du marché et le mode de concurrence ne se prêtent pas, naturellement, à une forte inefficacité de la double marginalisation, à laquelle les pratiques d'entente verticale seraient susceptibles de remédier. Pour autant, comme indiqué aux paragraphes 718 et 719, les effets négatifs de réduction de la concurrence (intra et inter-marques) continuent, eux, de jouer totalement dans un tel contexte.

721. C'est également le cas lorsque l'entente sur les prix de revente s'appuie sur la négociation des marges arrières et l'application du seuil de revente à perte, comme l'explique le rapport Canivet, déjà cité : " Lorsque producteur et distributeur fixent leurs prix respectifs, chacun affecte de fait le profit de l'autre ; en l'absence d'un contrôle des prix par le producteur, ceci conduit les distributeurs à pratiquer malgré eux des prix trop bas du point de vue des profits joints. En effet, les distributeurs exercent tout d'abord leur puissance d'achat pour réduire au maximum leur coût d'acquisition. Mais la concurrence intra-marque transfère ensuite aux consommateurs, sous forme de baisse de prix une partie des gains réalisés. Grâce au seuil de revente à perte, le producteur élimine la concurrence intra-marque et peut ainsi maintenir un prix facturé plus élevé, des prix de vente maximisant les profits joints, producteur et distributeur se répartissent ensuite les bénéfices de l'opération en négociant les marges arrières ".

722. Les notions de pouvoir de négociation et de déséquilibre entre fournisseurs et distributeurs n'interviennent que, dans un deuxième temps, au moment du partage de la rente mais comme le confirme le rapport Canivet : " Outre les interrogations que l'on peut avoir sur l'effet anticoncurrentiel d'un tel système, on constate qu'un seul acteur du marché y a progressivement perdu : le consommateur ". Les analyses des économistes s'accordent, en effet, à dire que les principales victimes du détournement de la loi Galland sont les consommateurs.

723. La Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 29 mai 2007 relatif à des pratiques similaires, n'a pas considéré que l'existence de la législation sur le seuil de revente à perte atténuait la gravité de ces pratiques : " Considérant que les pratiques reprochées, consistant en un détournement de la législation sur la prohibition de la revente à perte, ayant eu pour objet ou pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence en favorisant artificiellement leur hausse, sont par nature particulièrement graves et ont été, ainsi, caractérisées par le conseil par des motifs que la cour adopte ; qu'en effet les ententes qui ont pour objet ou pour effet, comme en l'espèce, d'empêcher le libre jeu de la concurrence par l'interdiction mise, de fait, à la fixation des prix par les règles du marché et par leur maintien artificiel à la hausse au détriment des consommateurs sont gravement préjudiciables au marché ".

724. Au total, les arguments théoriques développés par les mis en cause n'emportent pas la conviction du Conseil. Il continue d'estimer, en accord avec la jurisprudence nationale et communautaire et conformément au droit positif en vigueur, que l'imposition de prix de vente minimum conduit à une diminution de la concurrence et à une augmentation des prix qui porte atteinte au bien être du consommateur, l'hypothèse que le surprofit serait redistribué à ce dernier sous forme de meilleurs services rendus par le distributeur (hypothèse évoquée en séance par la société EPSE Joué Club) n'étant pas démontrée dans le secteur du jouet.

. Les auteurs des pratiques

- Pour les distributeurs

725. Dans sa décision n° 03-D-45 du 25 septembre 2003 concernant le marché des calculettes scolaires, le Conseil a souligné la gravité de l'implication d'enseignes de la grande distribution dans ce type de pratiques : " Les pratiques en cause sont, enfin, particulièrement graves et dommageables lorsqu'elles sont le fait de la grande distribution. En effet, les distributeurs en cause se présentent comme des enseignes ayant une politique de prix agressive, pratiquant notamment la vente à prix coûtant sur un certain nombre de produits lors de la rentrée des classes, comme l'a précisé M. A. de la société Carrefour : " Notre politique de détermination des prix de vente est toujours le prix le plus bas possible, soit pour chacun des deux fournisseurs, le prix d'achat facturé majoré de la TVA. Cette question est sans objet dans nos discussions avec ces fournisseurs, puisque la particularité de ce secteur est la vente à prix coûtant en période de rentrée des classes ".

726. En l'espèce, cette gravité est particulièrement accentuée pour la société Carrefour France qui a joué un rôle de meneur dans la mise en place et la surveillance de ces pratiques. En effet, dans le cadre de la campagne publicitaire intitulée "Carrefour rembourse 10 fois la différence" lancée de 2001 à 2004, l'enseigne s'engageait à rembourser 10 fois la différence de prix si les consommateurs trouvaient des produits moins chers auprès des enseignes concurrentes. Or, pour que le coût de cette opération publicitaire n'entame pas de façon excessive sa rentabilité sur la vente de jouets, Carrefour a tout fait pour limiter les remboursements. Il a mis en place à cet effet un système de remontée des informations relatives aux demandes de remboursement et a systématiquement pris contact avec les fournisseurs concernés pour qu'ils règlent les problèmes de prix moins chers constatés chez ses concurrents. Ces préoccupations sont reflétées clairement dans un document d'octobre 2002 figurant au dossier (cote Pégase 253) qui compare le chiffre d'affaires réalisé avec les jouets de Noël en 2001, la marge brute dégagée et le coût des remboursements, avec des estimations pour ces trois grandeurs pour l'année 2002.

727. L'utilisation des consommateurs, qui sont ainsi amenés à contribuer, à leur insu, à l'alignement des prix des jouets sur le prix plus élevé de Carrefour, alors que l'opération publicitaire a pour objectif de présenter l'enseigne comme ayant une politique de prix agressive, ajoute à la gravité de la pratique.

728. Le fait que l'alignement ait lieu sur des prix d'appel, supposés être " à la planche ", n'ôte rien à la gravité de la pratique dans la mesure où ces prix présentés comme " coûtants " ont été artificiellement remontés par l'intégration, comme on l'a vu, de prestations de coopération commerciale gonflées et de ristournes faussement conditionnelles.

729. S'agissant de la société EPSE Joué Club, tête du réseau Joué Club, il peut être relevé qu'il s'agit, par la taille, du premier réseau de distribution spécialisé dans le jouet en France et que, pour lui, l'absence de concurrence par les prix relève d'un véritable système : (Cote Pégase 1609) : " Nous avons écrit au fabricant susmentionné pour lui montrer que certains pouvaient acheter les produits n'importe où et ne respectaient pas le Code de déontologie à savoir respecter les circuits de distribution " (§ 343). Il est particulièrement grave d'attribuer à la suppression du jeu concurrentiel la valeur d'un " Code de déontologie ".

730. S'agissant de la société Maxi Toys France, il doit être tenu compte du fait qu'il n'est pas à l'initiative de l'alignement des prix mais se borne à céder aux demandes des fabricants afin de maintenir de bonnes relations commerciales avec eux et d'accroître ses marges. De plus, des éléments du dossier indiquent qu'à plusieurs reprises, il a publié des errata à la hausse à la demande de fournisseurs, tout en continuant à faire bénéficier ses clients des prix antérieurs grâce à des systèmes d'avoirs en caisse. En séance, son représentant à mis très gravement en cause l'un des fournisseurs de jouets attrait à cette procédure, dont il aurait subi les " menaces ". Mais il n'a fourni aucun élément factuel à l'appui de ses assertions.

- Pour les fabricants

731. Dans sa décision n° 05-D-70 du 19 décembre 2005 (BVHE) reprise sur ce point par la Cour d'appel de Paris le 29 mai 2007, le Conseil de la concurrence a estimé que les pratiques d'entente verticales sur les prix sont d'autant plus graves qu'elles ont été mises en œuvre par un grand groupe d'envergure internationale, dont le comportement est susceptible de constituer la norme dans le secteur, et qui occupe sur le marché concerné une position très forte. En l'espèce, tel est le cas notamment de groupes tels que Hasbro et MegaBrands ou de Lego et Chicco qui détiennent des marques à très forte renommée. Il est toutefois relevé que le marché du jouet est faiblement concentré et qu'aucun fournisseur n'y détient une forte position. S'agissant de la société Lego, le Conseil note que, en 2002, ce fournisseur a rencontré des difficultés à faire appliquer les prix de l'entente par les GSA, ce qui a légèrement atténué ses effets.

732. En revanche, pour un petit fournisseur comme la société Goliath, il convient de tenir compte du fait que les négociations commerciales sont déséquilibrées, à son détriment, en particulier vis-à-vis de la grande distribution alimentaire qui, compte tenu de son poids conséquent dans la distribution, est une voie d'accès incontournable pour les fabricants, alors que le jouet représente moins de 1 % du chiffre d'affaires de ces distributeurs leaders.

b. L'importance du dommage à l'économie

733. Le dommage à l'économie s'apprécie en tenant compte de la durée des pratiques et de la taille du marché affecté, mais aussi des effets anticoncurrentiels des pratiques sur le marché concerné.

. La taille du marché

734. Le marché national des jeux et jouets traditionnels était de 2,6 milliards d'euro en 2003, 2,5 milliards d'euro en 2004 et 2,6 milliards d'euro en 2005 et 2006. Les pratiques reprochées concernent la commercialisation des jouets de marque présents dans les catalogues de fin d'année de cinq fournisseurs : la société Chicco- Puériculture de France, qui a déclaré en séance détenir 0,7 % du marché du jouet, en 2006 ; la société Goliath France qui a déclaré réaliser moins de 1 % des ventes sur ce marché ; la société Hasbro France qui détient entre 10 et 13 % du jouet selon les années ; la société Lego SAS qui détient entre 3 et 5 % du marché du jouet selon les années et MegaBrands Europe NV qui a déclaré en séance réaliser entre 0,7 et 1,2 % des ventes sur ce marché du jouet selon les années.

735. Il convient également de tenir compte du fait que les catalogues de Noël jouent un rôle important sur le marché du jouet. En effet, les meilleures ventes des fournisseurs sont réalisées sur les produits présentés dans ces catalogues, qui font l'objet d'importants investissements publicitaires. De plus, les études économiques et les intervenants du marché s'accordent à dire que le secteur du jouet est saisonnier et que la fin de l'année représente deux tiers des ventes de jouets, dont 60 % sont représentés dans les catalogues de fin d'année.

736. Par ailleurs, l'achat de jouets de Noël est incontournable en fin d'année pour les ménages français qui constituent des consommateurs captifs. Ainsi, la demande de jouets en fin d'année est peu élastique. Selon l'étude Xerfi700 de juillet 2005 sur la "distribution des jeux et jouets" (Cotes Pégase 26971 à 27036), les dépenses de jeux, jouets et articles de sports sont relativement stables depuis 1990, représentant environ 9 % du budget culturel et loisirs des ménages, soit une dépense moyenne de 220 euro par enfant et par an (articles de sports exclus).

737. Enfin, la durée des pratiques est de trois saisons précédant Noël pour Carrefour France et Lego SAS, de deux pour Hasbro France et Maxi Toys France, et d'une pour Chicco-Puériculture de France, Goliath France, MegaBrands Europe NV et EPSE-Joué Club.

. Les barrières à l'entrée

738. Les parties soutiennent dans leur mémoire en réponse que le marché des jouets ne présente aucune barrière à l'entrée, qu'il est, au contraire, extrêmement concurrentiel et caractérisé par la présence de nombreux opérateurs. Par ailleurs, elles font valoir que le fait que les distributeurs français préfèrent s'approvisionner auprès des filiales d'importation et des producteurs français s'explique par la qualité du service offert et résulte de la concurrence par les services et les prix.

739. Mais, il convient de relever que le marché de la distribution du jouet se caractérise par un certain nombre de barrières à l'entrée institutionnelles et structurelles :

• depuis les lois Royer et Raffarin, l'ouverture de magasins d'une certaine taille est soumise à autorisation ;

• le marché de la distribution des jouets est mature et l'offre saturée ;

• pendant la période de Noël, ce sont les produits de marque qui sont présents dans les catalogues de fin d'année de la grande distribution. Or ces produits font l'objet d'investissements importants en publicité (surtout télévisuelle). Ainsi, la marque et la publicité constituent également des barrières à l'entrée ;

• les barrières à l'entrée internes ainsi décrites sont encore renforcées par des limitations volontaires d'importations de jouets de marque venant d'autres pays européens. En effet, comme cela a été développé aux points 52 à 72 de la notification de griefs, il ressort des déclarations des fabricants et des distributeurs que les distributeurs installés en France, à l'exception des magasins Maxi Toys, ne s'approvisionnent que par l'intermédiaire des filiales françaises des fabricants de jouets.

740. Les parties mises en cause ont avancé différents arguments pour justifier ce comportement : problèmes de logistique, alourdissement des coûts d'approvisionnement, phénomènes de mode nationaux, contraintes réglementaires de sécurité plus lourdes en France.

741. Cependant, force est de constater que la pénétration et l'accroissement régulier du nombre de magasins Maxi Toys en France (de 80 en 2001 à 115 en 2007), contredisent ces observations dans la mesure où, comme le précise le directeur commercial de Maxi Toys, " Tous les jouets que nous vendons en France sont négociés et achetés en Belgique...Le fonctionnement du marché français n'est pas très différent en France et en Belgique " (PV d'audition établi le 13 mars 2007 - Cotes Pégase 36512 à 36516). Carrefour et King Jouet soulignent que la véritable raison du choix de ne contracter qu'avec les filiales françaises est d'ordre économique. Le système français de marges arrière négociables étant plus rentable, les distributeurs n'ont aucun intérêt économique à s'approvisionner dans un autre pays européens même à prix plus bas. Les représentants de Carrefour ont signalé : " Nous ne sollicitons pas les fournisseurs dans d'autres pays d'Europe pour les produits de marque afin de maintenir notre niveau d'avantages financiers négocié avec les filiales françaises de ces fournisseurs " (PV d'audition établi le 18 septembre 2006 - Cotes Pégase 15040 à 15042).

742. Ces comportements contribuent à figer la structure tarifaire française et à pérenniser le système, aucune concurrence par les prix entre les pays européens sur le marché de l'approvisionnement ne venant " perturber " les équilibres de prix existants sur le marché français. Ce choix des producteurs, qui rend difficile l'accès des filiales étrangères des fabricants au marché français, crée une barrière à l'entrée de nature stratégique, et non réglementaire comme le soutiennent les parties mises en cause.

. Les prix

- En ce qui concerne la différence de prix entre les périodes de Noël et le reste de l'année

743. Certaines parties soulignent que les prix sont différents à Noël et le reste de l'année, en raison de la concurrence des GSA au moment des fêtes, ce qui prouve l'intensité de la concurrence pendant les fêtes de fin d'année.

744. Or, la divergence de prix entre les deux périodes ne démontre pas une vive concurrence au moment des fêtes, elle atteste seulement de l'existence de deux équilibres concurrentiels différents. En effet, alors que les GSS proposent tout au long de l'année une grande variété de jeux et jouets, les GSA concentrent leurs ventes au moment des fêtes de Noël. Comme le précise l'étude Xerfi (Cotes Pégase 26971 à 27036), dans le domaine des jeux et jouets, les GSA proposent une gamme large et profonde mais uniquement en fin d'année, période au cours de laquelle elles génèrent l'essentiel de leur chiffre d'affaires jouet. Hors période de Noël, les rayons jouets des GSA sont peu étoffés, se limitant à des références basiques. Compte tenu de la présence des GSA, les prix sont plus bas pendant la période de Noël, les GSS ajoutant des marges avant en dehors de la période des fêtes de Noël.

745. Les modes de fixation des prix par les distributeurs étant très différents selon les périodes de l'année, il n'y a donc aucune corrélation des prix de vente aux consommateurs d'une période à l'autre. Cette politique de prix différenciés est résumée par le président de La Grande Récré : " Pour les produits très visibles (campagne de communication / pub TV) c'est-à-dire les grandes marques de jouets : ils sont vendus au tarif + TVA car ils sont aussi dans les catalogues des GSA et les GSA vendent toujours ces produits au Tarif + TVA. Leur prix est donc un prix référent. Même si nous pensons que nous avons des remises que les autres n'ont pas, nous ne sommes pas attirés par le seuil de revente à perte, nous vendons au tarif + TVA, car du 1er janvier au 30 novembre un magasin de jouets est déficitaire. Pour les produits qui ne sont pas visibles, nous fonctionnons comme pour le Permanent. Pour un nombre réduit de produits, nous appliquons les prix de vente conseillés des fournisseurs, qui sont plus bas que nos prix Permanent. En général, ces produits ne sont pas dans les catalogues des GSA, cela parmi un ensemble de promotions que nous décidons " (PV d'audition établi le 1er mars 2007 - Cotes Pégase 36231 à 36239). Ces déclarations sont corroborées par celles de l'ensemble des GSS.

- En ce qui concerne les comparaisons de prix entre les années

746. Les parties ont également procédé à des études économétriques de comparaisons de prix relatifs entre les périodes du permanent et de fin d'année, sur les années 2001- 2004, période de mise en cause retenue dans la notification des griefs, et les années immédiatement antérieures ou postérieures, concluant que les prix relatifs de fin d'année étaient plus bas pendant les années 2001-2004.

747. En premier lieu, les parties n'ont pas établi que les années antérieures à 2001 et postérieures à 2004 peuvent valablement servir de référence ou de base de comparaison de prix (c'est-à-dire, dans la terminologie des économètres, qu'elles constituent une situation " contrefactuelle " satisfaisante). En effet, elles n'ont pas démontré que des pratiques d'entente verticale n'étaient pas à l'œuvre à ces dates, ni que, dans l'hypothèse où les pratiques auraient brutalement cessé en 2004, l'effet de l'entente n'a pas perduré au-delà par effet de mémoire. Les parties font une erreur conceptuelle en considérant que l'absence de poursuite des entreprises par le Conseil, qui s'explique par des raisons juridiques d'administration de la preuve, vaut démonstration que le marché était gouverné par la concurrence pure et parfaite durant les années correspondantes. Ainsi, elles n'ont pas établi que le marché du jouet pendant les années antérieures à 2001 ou postérieures à 2004 était concurrentiel et pouvait servir de base contrefactuelle à des comparaisons utiles.

748. En deuxième lieu, l'un des traits majeurs du secteur du jouet est la différenciation et le constant renouvellement des produits. Ainsi que l'indique l'étude produit par Lego SAS (§ 33), " la plupart des produits sont présents en catalogue une seule année. A l'inverse, seuls quatre produits sont présents en catalogue sans discontinuer entre 1999 et 2006. Ces statistiques sont cohérentes avec le fait que les jouets sont des produits très différenciés qui connaissent des évolutions permanentes, tant et si bien que les mêmes références ne sont que très rarement présentes à l'identique d'une année sur l'autre. " Ainsi, les données utilisées dans les études économétriques soumises par les parties contiennent peu de jouets dont on pourrait suivre l'évolution du prix au cours du temps. Dans ces conditions, les résultats des estimations peuvent refléter davantage l'évolution de la structure des produits proposés (leur contenu technologique, leur qualité de conception, etc.) que l'évolution des prix à produit donné. L'absence de permanence des jouets rend très délicate toute comparaison annuelle de prix.

749. En dernier lieu, à la difficulté habituelle du contrôle des variations de la demande d'une année sur l'autre, s'ajoute la tâche de faire la part de l'effet des nombreux changements de réglementation intervenus dans la période : loi NRE du 15 mai 2001, circulaire Dutreil de mai 2003, accords Sarkozy de juin 2004, loi Dutreil d'août 2005. A cause de ces évolutions de l'environnement réglementaire, les périodes antérieures et postérieures aux pratiques ne fournissent pas des bases de comparaison utile. La période hors Noël ne constitue pas non plus un contrefactuel utile, puisque la tarification des jouets hors Noël est différente, les distributeurs réalisant des marges avant durant cette période. Il s'ensuit que les périodes de Noël et hors Noël ont pu être affectées différemment par les modifications réglementaires. La période hors Noël ne permet pas davantage de contrôler l'évolution de la demande d'une année sur l'autre, la demande de jouets à Noël obéissant à une logique propre.

- En ce qui concerne l'évolution des prix de vente des jouets

750. Selon les parties, l'effet inflationniste relevé dans le dossier n'est pas démontré dans le cas d'espèce puisque, d'une part, le prix des jouets baisse d'année en année depuis 1996 et, d'autre part, il n'a pas été constaté que le prix des jouets, et des jouets de marque en particulier, soit plus cher en France que dans d'autres pays européens, comme l'Espagne. Les parties en déduisent que l'entente n'a pu conduire à un accroissement des prix pour les consommateurs.

751. En séance, les parties, après avoir indiqué que 95 % des jouets étaient fabriqués en Chine, ont insisté, conformément aux théories relatives au " modèle postindustriel ", sur la moindre importance des coûts de fabrication dans la chaîne de commercialisation du jouet, arguant de la prédominance des coûts de recherche et d'innovation, en amont de la chaîne de production, et de l'importance considérable des coûts liées aux investissements publicitaires, en aval de cette chaîne. Les parties ont ainsi souhaité relever que les coûts de fabrication ne jouaient qu'un rôle très mineur dans l'explication des coûts globaux et qu'ils ne pouvaient pas expliquer la diminution du prix des jouets pendant ces années.

752. Alors que les fabricants de jouets ont assuré le Conseil, en séance, de l'absence de tout surprofit dans le secteur du jouet, le président directeur général de EPSE a déclaré, également en séance, qu'il avait développé son propre réseau de fabrication en Chine pour s'assurer un taux de profit élevé. Force est de constater que le seul fabricant en procédure collective dans le secteur est également un fournisseur qui continue à fabriquer sur le territoire national.

753. Ainsi, la constatation d'une diminution, au niveau macro-économique (il s'agit de la composante " jouets " dans l'indice des prix de l'INSEE, dont le champ est plus large que celui du segment de marché retenu par le Conseil), du prix de vente des jouets ne constitue pas une preuve permettant d'établir que les ententes verticales n'auraient pas eu d'effet sur le niveau des prix. Elle n'est que le reflet de la moindre évolution des coûts d'approvisionnement, et de l'accroissement des importations directes en provenance de Chine, à bas prix.

- En ce qui concerne la représentativité des relevés de prix pour évaluer le dommage à l'économie

754. Les parties ont souligné en séance qu'à la supposer établie, l'entente était démontrée sur un nombre de produits très limité et qu'ainsi le dommage à l'économie était très restreint.

755. Mais les parties confondent appréciation du dommage à l'économie et administration de la preuve. Les relevés de prix, jugés insuffisamment représentatifs pour les parties, constituent un des éléments utilisés par le Conseil pour démontrer l'existence de l'entente : il a déjà été répondu, sur ce point, aux critiques des parties.

756. Le dommage à l'économie est plus large : d'une part, les fournisseurs mis en cause dans la procédure se sont entendus, dans les conditions déjà exposées plus haut, avec leurs distributeurs ; d'autre part, Carrefour France a mis en place, pendant trois ans, un système d'imposition de prix anticoncurrentiel pendant la période des fêtes de fin d'année ; enfin, le dossier révèle un système de surveillance générale du marché des jouets présents sur catalogues entre 2001 et 2004.

757. Les données rappelées au paragraphe 852 de la présente décision permettent d'évaluer à environ 2,6 milliards d'euro la valeur des jouets traditionnels vendus par an, dont 60 % environ en fin d'année, soit un milliard et demi environ, dont encore 60 % sur catalogue : ces 900 millions d'euro environ représentent la taille annuelle globale du marché potentiellement affecté.

758. L'ensemble des fournisseurs a déclaré à la fois que la fin d'année représentait les deux tiers de leur chiffre d'affaires total et que la présence dans les catalogues était incontournable pour la vente de produits soumis à de forts phénomènes de mode. Le marché affecté, utile pour évaluer l'importance du dommage à l'économie, peut donc être mesuré à partir des deux tiers du chiffre d'affaires annuel des fournisseurs mis en cause les années concernées. Ces montants sont d'environ 27 millions d'euro pour 2001 (Lego SAS), 164 millions pour 2002 (Hasbro France, Lego SAS, Megabrands Europe NV, Goliath France et Chicco-Puériculture de France) et 147 millions pour 2003 (Hasbro France et Lego SAS) soit une somme totale de 338 millions d'euro. Sont toutefois principalement affectés les jouets de marque représentés dans les catalogues, soit environ 60 % du total qui doit donc être réduit à environ 200 millions d'euro pour la période concernée.

759. Comme dans la plupart des cas d'entente, il n'est pas possible de calculer avec précision la valeur du dommage causé à l'économie faute de pouvoir mesurer la hausse abusive des prix résultant de l'entente. Cependant, la taille du marché directement et spécifiquement affecté permet de qualifier ce dommage d'important. En outre, comme l'énonce l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 30 novembre 2007 (Calculettes scolaires) " qu'en présence d'agissements prohibés combinant leurs effets simultanément, il ne saurait être fait grief au Conseil d'avoir apprécié le dommage à l'économie dans son ensemble, au regard de l'action cumulée de tous les participants aux pratiques en cause et sans identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément ", c'est en fonction de cette appréciation de l'importance globale du dommage causé que seront calculées les sanctions pécuniaires appliquées à chacune des entreprises coupables d'entente, fournisseurs comme distributeurs.

c. La réitération des pratiques

760. Comme le Conseil le souligne dans la décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007, la réitération des pratiques est considérée par le Conseil de la concurrence comme une circonstance aggravante justifiant une élévation de la sanction notamment au regard de l'objectif de dissuasion que poursuit sa politique de sanctions. La loi du 15 mai 2001 a expressément fait de la réitération un déterminant des sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil.

761. Comme le précise la décision précitée, il n'est possible de retenir la réitération d'éventuelles pratiques prohibées par le titre II du livre IV du Code de commerce que si ces pratiques ont déjà fait l'objet d'un constat d'infraction, quelle que soit la suite à laquelle il donne lieu (injonction, amende, publication...). Ce constat doit être fait au titre de comportements identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, et être devenu définitif à la date à laquelle est prise en compte la réitération par le Conseil.

762. Le dossier montre que Carrefour France a poursuivi les pratiques anticoncurrentielles reprochées, contraires aux articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité, malgré sa condamnation par le Conseil de la concurrence, le 25 septembre 2003, pour des pratiques similaires : il s'agissait d'ententes verticales de prix avec les fournisseurs de calculettes à usage scolaire, reposant justement sur le même mécanisme de détournement de la législation sur le seuil de revente à perte. L'infraction constatée par le Conseil à l'encontre de Carrefour dans sa décision n° 03-D-45 a été confirmé par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 2l septembre 2004, qui n'a pas été remis en cause sur ce point par l'arrêt de la Cour de cassation en date du 22 novembre 2005. Ce dernier, tout en confirmant la qualification des faits opérée par la Cour, a en effet seulement reproché à celle-ci de ne pas avoir motivé le rejet des prétentions de Carrefour France tendant à la diminution de l'amende prononcée par le Conseil : saisie sur renvoi, la Cour d'appel de Paris vient d'ailleurs de confirmer la sanction infligée par un arrêt du 20 novembre 2007,

763. La réitération doit donc être prise en compte dans la présente affaire, pour les faits établis au cours de la période précédant Noël 2003 (octobre-décembre).

d. Conclusion sur la sanction pécuniaire

764. La société Chicco-Puériculture de France s'est entendue avec les distributeurs de jouets en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 1 323 millions d'euro en 2002. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 600 000 euro.

765. La société Goliath France s'est entendue avec les distributeurs de jouets en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 3,2 millions d'euro en 2006. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 25 000 euro.

766. La société MegaBrands Europe NV a s'est entendue avec les distributeurs de jouets en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 436,3 millions d'euro en 2006. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 240 000 d'euro.

767. La société Hasbro France s'est entendue avec les distributeurs de jouets en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002 et 2003. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 3 151 millions d'euro en 2006. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 5 100 000 euro.

768. La société Lego SAS s'est entendue avec les distributeurs de jouets en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2001, 2002 et 2003. Toutefois, comme indiqué aux § 704 et 731, il y a lieu de tenir compte du fait que les effets sont légèrement atténués en 2002. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 1 535 millions d'euro en 2002. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 1 600 000 euro.

769. La société Maxi Toys France a participé activement à une entente en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002 et 2003. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 140,1 millions d'euro en 2006. Le Conseil tient compte de ce que la société Maxi Toys ne disposait pas d'un pouvoir de marché élevé et qu'elle a manifesté, avant d'y participer, des velléités de s'opposer à l'entente. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 1 800 000 euro.

770. La société EPSE-Joué Club a participé activement à une entente en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2002. Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 21,4 millions d'euro en 2006. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 300 000 euro.

771. La société Carrefour France a participé activement à une entente en vue de restreindre la concurrence et d'imposer les prix de vente publics au consommateur en 2001, 2002 et 2003, notamment par son rôle primordial dans le fonctionnement de la police des prix assurant la stabilité de l'entente. Le Conseil tient compte de ce que le pouvoir de marché de Carrefour est très important puisque ses ventes totales de jouets pour les trois années 2001 à 2003 dépassent 1,2 milliard d'euro ; de ce que les pratiques sanctionnées en 2003 doivent être prises en compte au titre de la réitération. Il convient de rappeler l'appréciation donnée par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 30 novembre 2007 (calculettes scolaires) à propos de ces pratiques antérieures : " Que c'est avec pertinence aussi qu'il [le Conseil] a relevé à ce titre qu'elles [les pratiques] ont été appliquées par des opérateurs de la grande distribution, revendiquant une politique de prix agressive et prétendant pratiquer des ventes à prix coûtant sur ces produits en période de rentrée des classes (...)". Le chiffre d'affaires mondial le plus élevé en tenant compte des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre s'est élevé à 77 901 millions d'euro en 2006. En fonction des éléments généraux et individuels exposés, tenant notamment à la réitération constatée, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire d'un montant de 27 400 000 euro.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que les sociétés Chicco-Puéricultrice de France, Goliath France, Hasbro France, Lego SAS, Megabrands Europe NV, Maxi Toys France, EPSE-Joué Club et Carrefour France ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81 du traité CE.

Article 2 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

• à la société Chicco-Puériculture de France une sanction de 600 000 euro ;

• à la société Goliath France une sanction de 25 000 euro ;

• à la société Hasbro France une sanction de 5 100 000 euro ;

• à la société Lego SAS une sanction de 1 600 000 euro ;

• à la société MegaBrands Europe NV une sanction de 240 000 euro ;

• à la société Carrefour France une sanction de 27 400 000 euro ;

• à la société Maxi Toys France une sanction de 1 800 000 euro ;

• à la société EPSE-Joué Club une sanction de 300 000 euro ;

Article 3 : Les entreprises sociétés Bandaï France, Clementoni France, Jemini SA, Lansay France, Mattel France, Meccano France, MegaBrands France, Playmobil France, Smoby SA, Majorette Solido SAS, Groupe Berchet SA, Ravensburger France, Tomy, Vtech Electronics Europe BV et Vtech Electronics Europe SAS, Vulli SA, Maxi Toys France SA, Auchan France SA, EMC Distribution, Cora SAS, Provera France, ITM Alimentaire France, SCA loisirs et arts ménagers, King Jouet, Ludendo SA, Galec, Pick Wick, Système U centrale nationale, Toys'R'Us France, ainsi que les magasins à l'enseigne Leclerc Nobladis (Blagnac), Distrileg (Brest), Arcydis (Bois d'Arcy), Rocade Distribution (Poitiers), Hyper Cosmos (Saint Medard en Jalles), Echirolles Distribution (Echirolles), Sodirev (Saint Orens de Gameville), Saint Herblain Distribution (Saint Herblain), Paris distribution (Nantes) et Vitry Distribution (Vitry), les magasins à l'enseigne Intermarché Aloha (Pont Audemer), Checy Distribution (Checy), Malvic (Somain), Sodiag (Gauchy), Evolis (Neuves Maisons), Dufra (Argentan), Philan (Joigny), Laurcia (Flers de l'Orne), Société Financière RSV (Beauvais) et Montchoix (Saint Lo), aux magasins à l'enseigne Hyper U Dissou (Les herbiers), Finamo (Murs Erigne), (Pertuis), Suviga (Montmorillon), Sodichal (Challans), Sodicres (Le Cres), La Motte (Mayenne), Distridoubs (Doubs), Jugremix (Manosque) et Beynet et Fils (Gujan Mestras), et les magasins à l'enseigne Joué Club Village de Paris (Paris), SA Sud Jouets (Nîmes), Rantanplan Jouets SA (Les Pennes Mirabeau), SARL Montgay (Montpellier), Au Lutin Bleu SA (Creil), SAS Ludo (Coulommiers), SARL Pageli (Antibes), Valenciennes Jouets SARL (Valenciennes), SA Lutin Bleu (Olonne sur Mer), SARL JCO (Orléans) sont mises hors de cause au titre des article L.420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE.

Article 4 : Le dossier de la présente affaire sera transmis aux tribunaux de commerce compétents, à l'appui de l'action introduite par le président du Conseil de la concurrence sur le fondement du III de l'article L.442-6 du Code de commerce.