CA Paris, 4e ch. B, 6 avril 2007, n° 06-02875

La cour est saisie d'un appel interjeté par la société Le Petit Nouveau d'un jugement rendu le 1er décembre 2005 par le Tribunal de commerce de Bobigny dans un litige l'opposant aux sociétés Jollymex et Aubert France.

La société Le Petit Nouveau fabrique et commercialise des jouets pour enfants. Elle a notamment vendu, à partir de l'année 2001, un jouet d'éveil dénommé "Soleioo" et, à partir de l'automne 2003, un jouet dénommé "Zebuloo" (hochet d'éveil), sur lesquels elle revendique des droits d'auteur.

Estimant que le jouet "Interactive Fleur" commercialisé par la société Jollymex, société de droit belge liée par un contrat de licence à la société Jollybaby, société de Hong Kong, fabricant, constituait une contrefaçon du jouet Soleioo, elle a fait pratiquer un constat le 19 octobre 2004, puis une saisie-contrefaçon le 8 novembre 2004 dans les locaux de la société Aubert, distributeur en France de ce jouet et a assigné, par acte du 10 décembre 2004, ces deux sociétés devant le Tribunal de commerce de Bobigny en contrefaçon et concurrence déloyale. Par des écritures prises au cours de la procédure de première instance, il a également été reproché à la société Jollymex la commercialisation du jouet "Spiraloo" qui serait la contrefaçon du jouet "Zebuloo".

Par le jugement entrepris, le tribunal a:

- dit que la société Jollymex a commis des actes de contrefaçon des modèles Soleioo et Zebuloo et que la société Aubert a commis des actes de contrefaçon du modèle Soleioo,

- dit qu'il n'est pas établi que les sociétés Jollymex et Aubert se sont rendues coupables de concurrence déloyale et parasitaire,

- interdit aux sociétés Jollymex et Aubert de faire introduire en France, de détenir en France, offrir en vente en France et de vendre en France les articles n° 903406, "Interactive Fleur" et n° 903604 "Interactive Animaux Spirale" (Spiraloo), sous astreinte de 200 euro par pièce dont l'exportation, l'importation, la détention, l'offre en vente ou la vente sera constatée postérieurement à la signification du jugement,

- ordonné la remise par la société Aubert à la société Le Petit Nouveau de toutes les pièces du jouet Interactive Fleur qu'elle détiendrait encore à la date de signification du jugement,

- condamné solidairement les sociétés Jollymex et Aubert à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 24 000 euro à titre de dommages et intérêts et la société Jollymex à payer à cette dernière la somme de 5 000 euro à titre de dommages et intérêts,

- ordonné la publication du jugement dans trois journaux ou périodiques aux frais in solidum des sociétés Jollymex et Aubert et au choix de la société Le Petit Nouveau, sans que le coût de chaque insertion puisse dépasser 5 000 euro HT,

- condamné la société Jollymex à garantir et relever la société Aubert de toute condamnation pécuniaire à son encontre,

- rejeté comme irrecevable ou mal fondée toute autre demande,

- ordonné l'exécution provisoire, sans constitution de garantie,

- condamné solidairement les sociétés Jollymex et Aubert aux dépens qui comprendront les frais de saisie-contrefaçon,

- condamné solidairement les sociétés Jollymex et Aubert à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 1 500 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par écritures du 9 février 2007, la société Le Petit Nouveau demande à la cour de:

- confirmer le jugement en ce qu'il a accueilli l'action en contrefaçon ainsi qu'en ce qui concerne les mesures d'interdiction et de publication ordonnées,

- le réformer pour le surplus,

* dire que les sociétés Aubert et Jollymex se sont rendues coupables de faits distincts de concurrence déloyale et parasitaire au sens des dispositions de l'article 1382 du Code civil et de l'article 10 bis de la Convention d'Union de Paris;

* dire que les mesures d'interdiction sous astreinte ordonnées par le tribunal s'appliqueront également aux faits de concurrence déloyale,

* ordonner la confiscation et la remise à la société Le Petit Nouveau de tous modèles contrefaisants et/ou constitutifs de concurrence déloyale détenus par les sociétés Aubert et/ou Jollymex au jour de l'arrêt,

* condamner solidairement les sociétés Jollymex et Aubert en réparation du préjudice causé par l'atteinte portée à ses droits privatifs sur son modèle "Soleioo" à lui payer la somme de 70 000 euro à titre de dommages et intérêts,

* condamner la société Jollymex en réparation du préjudice causé à la société Le Petit Nouveau par l'atteinte portée aux droits privatifs qu'elle détient sur ses modèles "Zebuloo" à lui payer la somme de 30 000 euro à titre de dommages et intérêts,

* condamner les sociétés Jollymex et Aubert, en réparation du préjudice commercial causé à la société Le Petit Nouveau par la contrefaçon du modèle "Soleioo" et par la concurrence déloyale, à lui payer la somme de 200 000 euro de dommages et intérêts, la société Aubert France devant être tenue à hauteur du tiers de cette condamnation, solidairement avec la société Jollymex,

* condamner la société Jollymex à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 100 000 euro à titre de dommages et intérêts du chef du préjudice commercial causé par la contrefaçon du modèle "Zebuloo",

* condamner solidairement les sociétés Aubert et Jollymex à lui payer la somme de 15 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

* les condamner in solidum en tous les dépens dont distraction au profit de la SCP Moreau, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

Par ses dernières écritures du 14 février 2007, la société Jollymex demande à la cour de:

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Le Petit Nouveau de son action en concurrence déloyale et parasitaire, et condamné la société Jollymex à garantir et relever la société Aubert de toute condamnation pécuniaire prononcée à son encontre,

- statuant à nouveau,

* débouter la société Le Petit Nouveau de son appel et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

* lui donner acte de ce qu'elle a cessé toute commercialisation en France des produits "Fleur Interactive" et "Spiraloo" et de son engagement de ne pas commercialiser à nouveau ces jouets dans l'avenir en France,

* condamner la société Le Petit Nouveau à lui verser la somme de 10 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

* condamner la société Le Petit Nouveau aux entiers dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera poursuivi par la SCP Duboscq Pellerin, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

Par écritures du 11 octobre 2006, la société Aubert invite la cour à:

- déclarer la société Le Petit Nouveau irrecevable, en tout cas mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions,

- l'en débouter,

- subsidiairement, si par impossible la cour devait faire droit aux prétentions de la société Le Petit Nouveau, dire que la société Jollymex devra garantir et relever la société Aubert de toute condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre,

- en tout état de cause, condamner la société Le Petit Nouveau à lui verser la somme de 15 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP Bernabe-Chardin-Cheviller, avoué à la cour, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR:

Considérant qu'en appel, la décision n'est pas contestée en ce qu'il a été retenu que les jouets "Interactive Fleur" et "Spiraloo" constituaient la contrefaçon des jouets "Soleioo" et "Zebuloo"; qu'en tant que de besoin, elle sera confirmée sur ce point, étant observé qu'appel a été interjeté sur les mesures réparatrices et sur la concurrence déloyale;

Sur la concurrence déloyale

Considérant que la société Le Petit Nouveau, qui reproche au tribunal d'avoir rejeté cette demande en estimant qu'il n'existait pas d'actes distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon, fait valoir que les sociétés intimées ont en réalité multiplié les manœuvres destinées, d'une part, à aggraver le risque de confusion sur l'origine des produits et à détourner la clientèle de la société concurrente et, d'autre part, à se placer dans son sillage afin de profiter indûment de la réputation de ses produits ainsi que de ses investissements, tant créatifs que promotionnels et commerciaux par:

- reproduction servile ou quasi-servile des jouets qu'elle a créés (ce qui a nécessairement créé un risque de confusion dans l'esprit du public sur l'origine des produits commercialisés par les parties),

- copie de l'emballage et de la présentation du jouet "Soleioo" (ce qui manifeste, outre la confusion engendrée dans l'esprit de la clientèle, une volonté parasitaire),

- une mauvaise qualité des produits - et plus particulièrement du jouet "Interactive Fleur", comme le révèlent des tests effectués par le laboratoire Intertek, selon lesquels ce produit ne serait pas conforme aux normes européennes;

Considérant que les sociétés Jollymex et Aubert ne développent en appel aucune argumentation contre le bien fondé de cette demande, sollicitant la confirmation du jugement sur ce point; que la société Aubert insiste par ailleurs sur sa totale bonne foi;

Considérant, cela exposé, que, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, la présentation du jouet "Interactive Fleur" sous un emballage très proche de celui de la société Le Petit Nouveau en ce qu'il reprend un format identique, une couleur jaune dominante, une ouverture pareillement en forme de fleur permettant de voir le produit, et au verso une description du jouet très proche, en ce que ces éléments n'étaient pas nécessaires, constitue un acte distinct de ceux retenus au titre de la contrefaçon ; qu'un tel conditionnement renforce le risque de confusion en laissant croire que les jouets ont une origine commune; qu'en utilisant sans recherche spécifique le travail fourni par la société Le Petit Nouveau pour vendre son jouet sous un emballage particulier et en commercialisant le jouet sous ce conditionnement, les sociétés Jollymex et Aubert, professionnelles de la distribution plus particulièrement de jouets d'enfants, ont commis des actes fautifs de concurrence déloyale distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon;

Considérant que dans la mesure où il est versé aux débats par les sociétés intimées des tests démontrant que les produits en cause sont conformes aux normes européennes, contrairement à ce qui est prétendu par la société appelante qui produit des tests en sens contraire, il n'est pas démontré qu'auraient été mis en vente des produits dangereux ; que ce grief au soutien de la demande en concurrence déloyale n'est pas fondé;

Que n'est pas davantage fondé le grief de copie servile des jouets ; qu'en effet, d'une part, les jouets ne présentent pas une similitude totale et, d'autre part, la reprise des éléments caractéristiques a été retenue pour caractériser la contrefaçon;

Considérant que la société Aubert ne saurait être mise hors de cause, pour la vente des jouets "Interactive Fleur" ; qu'elle est, comme il a été dit ci-dessus, une professionnelle de vente de jouets et aurait dû refuser la vente de produits qui présentaient une trop grande similitude avec le jouet "Soleioo" de la société Le Petit Nouveau proposés dans un emballage reprenant des éléments de celui de cette société;

Considérant, en conséquence, que le jugement sera infirmé en ce qu'il avait rejeté la demande en concurrence déloyale;

Sur la mesure d'interdiction

Considérant que la société Jollymex soutient que les premiers juges ont à tort prononcé une mesure d'interdiction ; qu'en effet, elle a, dès qu'elle a eu connaissance du fait que le jouet " Interactive Fleur " portait atteinte au jouet "Soleioo", immédiatement cessé toute commercialisation du produit sur le marché français, comme l'établiraient l'e-mail envoyé le 26 novembre 2004 par lequel elle a informé ses représentants du retrait de la vente du produit ainsi que les notes de crédit attestant les retours de ces jouets; qu'elle ajoute qu'elle ne peut être tenue pour responsable de l'éventuelle poursuite par l'un de ses clients de la vente de jouets détenus en stock, ni davantage de ventes qui auraient eu lieu sur un site Internet espagnol et en Australie;

Qu'elle fait encore valoir qu'elle a spontanément cessé toute commercialisation en France du hochet d'activité "Spiraloo" bien que ce jouet n'avait pas été l'objet de la saisie-contrefaçon et n'était pas concerné, à l'origine, par la procédure, les griefs relatifs à ce jouet n'ayant été formulés que par écritures du 22 septembre 2005 alors qu'elle avait cessé toute commercialisation;

Considérant cela exposé, que, même s'il y a lieu de constater que les sociétés intimées ont, dès qu'elles ont eu connaissance des actes qui leur étaient reprochés, tout mis en œuvre pour arrêter toute poursuite de la commercialisation des objets litigieux, la société Jollymex demandant d'ailleurs, comme en fait foi l'email du 26 novembre 2004, non seulement le retour des objets "Interactive Fleur" mais également de " Spiraloo " avant toute assignation en justice pour celui-ci, et qu'aucun élément ne permet d'affirmer qu'elles continuent la commercialisation de ces produits tant en France (le constat du 14 décembre 2004 dans un magasin "Autour de Bébé" étant ponctuel et non significatif d'une volonté de la société Jollymex de persister dans les actes fautifs) qu'à l'étranger (n'étant pas propriétaire du site Internet espagnol ni responsable de la diffusion des produits en Australie par une société distincte), il convient néanmoins de confirmer les mesures d'interdiction sous astreinte prononcées par les premiers juges, afin de prévenir tout renouvellement des actes de contrefaçon ; que, compte tenu de la condamnation pour concurrence déloyale, ces mesures d'interdiction seront étendues aux actes incriminés à ce titre, c'est à dire aux emballages du jouet "Interactive Fleur";

Considérant qu'en revanche, les mesures de confiscation ne sont pas en l'état nécessaires; que le jugement sera réformé de ce chef;

Sur le montant des dommages et intérêts

Considérant que selon la société Le Petit Nouveau, les premiers juges n'ont pas estimé exactement son préjudice ; qu'elle fait valoir que:

- la contrefaçon porte atteinte aux droits qu'elle détient sur ses modèles originaux qui se trouvent vulgarisés et dévalorisés dans l'esprit de la clientèle,

- le préjudice est important dès lors que le jouet "Soleioo" a été commercialisé avec succès pendant plusieurs années, près de 50 000 exemplaires ayant été vendus depuis 2001, jusqu'en 2004,

- la reproduction illicite de ce modèle a eu pour effet de réduire à néant les investissements consacrés à la création et à la promotion de ce modèle,

- l'avilissement des créations est encore aggravé par le fait que les produits sont de mauvaise qualité et ne respectent pas les normes de sécurité;

Qu'au titre de l'atteinte portée à ses droits de propriété intellectuelle, elle réclame paiement de la somme de 70 000 euro pour l'atteinte portée au modèle "Soleioo" et de celle de 30 000 euro au titre du modèle "Zebuloo";

Qu'au titre du préjudice commercial résultant d'un manque à gagner du fait de la perte de ventes subies, elle soutient que la société Aubert France a un réseau important d'établissements (au moins 200), qu'elle a dissimulé les éléments comptables établissant la réalité de produits contrefaisants commercialisés, que le nombre de 390 jouets acquis est mensonger, et que le relevé des magasins Aubert censés avoir le produit contrefaisant en stock ne mentionne ni celui où a eu lieu la saisie ni celui de Plaisir où le produit a également pu être acheté le 14 décembre 2004 ; qu'elle estime que le préjudice doit être apprécié sur la base de 10 000 exemplaires du produit "Interactive Fleur" vendus par la société Aubert ; que le préjudice causé par la société Jollymex est encore plus important puisqu'elle a vendu le jouet " Interactive Fleur " non seulement à la société Aubert mais à d'autres distributeurs et que les quantités de vente annoncées, soit 2 179 exemplaires de "Interactive Fleur" et 970 exemplaires de "Spiraloo" ne sont pas crédibles, l'attestation de l'expert-comptable ne portant pas d'indication sur la réalité de la vérification des quantités;

Qu'elle soutient encore que le préjudice commercial est confirmé par la baisse très importante des ventes de "Soleioo" en 2004;

Qu'elle demande à ces titres la somme de 200 000 euro pour le préjudice commercial subi au titre du jouet "Soleioo" et de 100 000 euro pour le jouet "Zebuloo";

Considérant sur le préjudice résultant de l'atteinte portée aux droits privatifs de la société Le Petit Nouveau, qu'aucun élément du dossier ne permet d'affirmer que la création "Soleioo" aurait été fortement dévalorisée du fait des actes de contrefaçon; qu'il n'est ainsi pas établi que ce jouet aurait eu, au sein de l'ensemble de ceux diffusés par la société Le Petit Nouveau, une grande notoriété ou qu'il en serait un produit phare ; qu'au titre de l'atteinte portée aux droits privatifs, liée à la dévalorisation des créations, étant rappelé, comme l'avaient dit exactement les premiers juges, que le jouet "Soleioo" était commercialisé depuis quatre ans et que les ventes de ce produit diminuaient, la cour estime, au vu de ces éléments que le préjudice sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 8 000 euro qui sera prononcée in solidum à l'encontre des deux sociétés, la société Aubert n'étant tenue qu'à hauteur d'un quart en raison de sa moindre participation aux actes délictueux;

Considérant qu'en ce qui concerne l'atteinte portée aux droits privatifs sur le jouet "Zebuloo" qui n'a pas fait l'objet d'une exploitation importante, la cour estime que le préjudice subi sera réparé par l'allocation de la somme de 1 000 euro à la charge de la société Jollymex;

Considérant sur le préjudice commercial dont la société Le Petit Nouveau a fait une appréciation globale (contrefaçon et concurrence déloyale) au titre des ventes manquées par elle, sera écarté le préjudice lié à l'existence d'une dangerosité des produits et à la baisse très importante des ventes de "Soleioo" ayant déjà été relevé que la dangerosité des produits n'était pas démontrée et que les ventes des jouets "Soleioo" étaient déjà en baisse avant la commercialisation des jouets contrefaisants;

Considérant qu'en outre, la société Le Petit Nouveau ne peut être suivie quand elle soutient que la comptabilité versée aux débats n'est pas exacte ; qu'en effet, la société Jollymex a transmis une attestation en date du 5 septembre 2005 du cabinet de commissaire aux comptes Ernst & Young expliquant sa manière de procéder, par sondage dans un premier temps pour vérifier si la comptabilité peut être tenue pour exacte et ensuite par vérification des ventes et des stocks ; que rien ne permet de penser que les chiffres ainsi contrôlés par cet expert comptable et la marge brute réalisée telle que définie par ce cabinet seraient inexacts;

Que pas davantage, il n'est possible d'extrapoler à partir de l'existence d'un important réseau d'établissements Aubert une quantité de jouets "Interactive Fleur" supérieure à celle correspondant à la facture du 30 août 2004 produite lors des opérations de saisie-contrefaçon et corroborée par la liste des stocks produite à l'huissier;

Considérant, enfin, qu'en ce qui concerne le jouet "Zebuloo", les documents mis aux débats par la société Le Petit Nouveau révèlent que les ventes ont fortement augmenté en 2004 alors que les jouets "Spiraloo" étaient en vente; que le préjudice lié à une baisse des ventes n'est donc pas pertinent;

Considérant, en conséquence, qu'au regard de ces éléments, il convient de retenir que la société Jollymex a vendu en France 2 179 jouets "Interactive Fleur" pour une marge brute globale de 7 995,46 euro, dont 390 vendus à la société Aubert pour un prix total de 3 580,20 euro et 970 jouets "Spiraloo" soit une marge brute globale de 3 097,44 euro ; que la marge brute réalisée par la société Aubert s'élève à la somme de 11,72 euro par produit, soit pour le nombre de produits réellement vendus -71 - la somme de 832,12 euro ; que les prix de vente des jouets de la société Le Petit Nouveau n'étaient que légèrement supérieurs à ceux de la société Jollymex et qu'en conséquence, la marge bénéficiaire perdue sur les ventes manquées (nécessairement inférieure à la marge brute ci-dessus indiquée) est très proche de celle réalisée par les sociétés intimées;

Considérant qu'ainsi, il y a lieu, au regard des ventes manquées par la société Le Petit Nouveau et des sommes investies par la société Le Petit Nouveau pour l'élaboration de ces jouets repris sans coût d'études particulières par les sociétés intimées, de réparer le préjudice commercial subi en allouant la somme de 10 000 euro pour le jouet "Interactive Fleur" à la charge in solidum des sociétés intimées, la société Aubert n'étant tenue que pour un quart, en raison du nombre de jouets vendus par elle et la somme de 3 000 euro pour le jouet "Spiraloo" à la charge de la société Jollymex;

Considérant que le jugement sera en conséquence réformé sur le montant des dommages et intérêts ;

Sur les autres demandes

Considérant qu'il n'y a pas lieu de confirmer le jugement qui a prononcé des mesures de publication qui ne sont pas en l'état nécessaires;

Considérant que des raisons d'équité conduisent à écarter l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour les frais d'appel;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à l'appel en garantie, la société Jollymex ne formant pas davantage en appel de contestation sur sa responsabilité à l'égard de la société Aubert ; que cette garantie portera également sur les condamnations prononcées au titre des actes de concurrence déloyale;

Par ces motifs, Confirme le jugement sauf sur le montant des dommages et intérêts, sur les mesures de publication et de confiscation et en ce que la demande en concurrence déloyale a été rejetée; Infirmant de ces chefs, statuant à nouveau et ajoutant; Dit que les sociétés Aubert France et Jollymex ont commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant le jouet "Interactive Fleur" sous un conditionnement reprenant les éléments essentiels du conditionnement "Soleioo"; Condamne in solidum la société Jollymex et la société Aubert France, cette dernière à hauteur d'un quart, à payer à la société Le Petit Nouveau au titre de l'atteinte portée aux droits privatifs sur le jouet "Soleioo" la somme de 8 000 euro; Condamne la société Jollymex à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 1 000 euro au titre de l'atteinte portée aux droits privatifs sur le jouet "Zebuloo"; Condamne in solidum la société Jollymex et la société Aubert France, cette dernière à hauteur du quart, à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 10 000 euro en réparation du préjudice commercial subi du fait de la vente des jouets "Interactive Fleur"; Condamne la société Jollymex à payer à la société Le Petit Nouveau la somme de 3 000 euro en réparation du préjudice commercial du fait de la vente des jouets "Spiraloo"; Dit que les mesures d'interdiction porteront également sur les actes de concurrence déloyale ci-dessus retenus ; Dit que la société Jollymex devra garantir la société Aubert France de toutes les condamnations prononcées à son encontre; Rejette toutes autres demandes; Dit que les dépens du présent appel seront supportés in solidum par les sociétés intimées et recouvrés, par la SCP Moreau, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.