CA Paris, 4e ch. A, 28 juin 2006, n° 06-01630

Vu l'appel interjeté, le 22 juin 200, par la société Asterop et Christophe Girardier d'un jugement rendu le 6 juin 2000 par le Tribunal de grande instance de Paris;

Vu l'arrêt de la présente cour, en date du 30 avril 2003, qui a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la société GéoConcept a porté atteinte à l'image de Christophe Girardier, a condamné la société GéoConcept à lui verser la somme de un franc de dommages et intérêts et a rejeté la demande de la société Asterop relative à la contrefaçon et au détournement de procédure, l'infirmant pour le surplus, a condamné la société GéoConcept à payer à la société Asterop la somme de 50 000 euro à titre de dommages et intérêts et, après avoir sursis à statuer sur les demandes de la société GéoConcept, a ordonné, avant dire droit, une mesure d'expertise confiée à Hubert Bitan;

Vu le rapport d'expertise déposé, le 28 février 2005, par Hubert Bitan;

Vu l'arrêt rendu le 14 décembre 2005 par la cour de céans ayant ordonné la radiation de la présente affaire du rôle général de la cour;

Vu les dernières conclusions signifiées le 26 janvier 2006, aux termes desquelles la société Asterop et Christophe Girardier, demandent à la cour de:

* débouter la société GéoConcept de l'ensemble de ses demandes,

* condamner la société GéoConcept à payer à la société Asterop la somme de 500 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du dénigrement.

* ordonner à la société GéoConcept, ses dirigeants et salariés, de cesser toute action de dénigrement à son encontre,

* condamner la société GéoConcept à payer à la société Asterop la somme de 1 000 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif des demandes reconventionnelles de cette société,

* ordonner la publication aux frais de la société GéoConcept de l'arrêt à intervenir dans 5 revues professionnelles, économiques ou journaux choisis par la société Asterop,

* condamner la société GéoConcept à payer à la société Asterop la somme de 500 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens;

Vu les ultimes conclusions, en date du 22 mars 2006, par lesquelles la société GéoConcept, poursuivant l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, demande à la cour de:

* condamner la société Asterop à lui payer, à titre de dommages et intérêts, les sommes suivantes:

¤ 4 055 000 euro en réparation de son préjudice subi du fait des différents actes de concurrence déloyale et de concurrence parasitaire ou, à défaut, des agissements parasitaires tenant notamment à l'appropriation et à l'exploitation par la société Asterop de son savoir-faire et d'informations confidentielles,

¤ 3 905 256 euro en réparation de son manque à gagner lié aux différents actes de concurrence déloyale constitutifs de concurrence parasitaire ou, à défaut, d'agissements parasitaires commis par la société Asterop,

¤ 23 000 euro au titre du préjudice qu'elle a subi à la suite de la saisie-contrefaçon pratiquée à la requête de la société Asterop dans ses locaux,

¤ 927 396 euro en réparation des coûts de personnel supportés en conséquence des différents actes de concurrence déloyale constitutifs de concurrence parasitaire, ou, à défaut, d'agissements parasitaires tenant notamment au débauchage de ses salariés et au dénigrement dont elle a été victime,

¤ 250 000 euro en réparation du préjudice moral subi,

Soit une somme totale de 9 160 652 euro à titre de dommages et intérêts à parfaire, augmentée des intérêts de retard au taux légal à compter de la signification des premières conclusions, le 23 mai 2005,

* ordonner à titre de dommages et intérêts complémentaires la publication de l'arrêt à intervenir dans cinq revues professionnelles, économiques ou journaux aux frais de la société Asterop sans que le coût de cette publication dépasse la somme de 45 734,71 euro HT augmentée de la TVA au taux en vigueur,

* lui donner acte qu'elle se réserve le droit d'engager toute action ou procédure contentieuse à l'encontre de Christophe Girardier afin de demander l'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait des actes déloyaux commis par ce dernier à son encontre dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail,

* à titre subsidiaire, désigner un expert afin de déterminer son préjudice et de condamner la société Asterop à lui payer à titre provisionnel, la somme de 3 000 000 euro à titre de dommages-intérêts, augmentée de la TVA au taux en vigueur,

* condamner la société Asterop et Christophe Girardier à lui payer la somme de 100 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel;

Sur ce, LA COUR,

* sur le rapport d'expertise:

Considérant que les parties étant opposées tant en ce qui concerne les conditions de développement de leurs logiciels respectifs afférents à l'activité de "géomarketing" que la date à laquelle les deux entreprises se seraient trouvées en situation de concurrence, et les documents versés aux débats par l'une et l'autre n'étant pas de nature à permettre à la cour de trancher le différend qui lui est soumis, Hubert Bitan a été désigné en qualité d'expert avec pour mission de donner tous éléments quant aux activités exercées par la société Asterop et la société GéoConcept à la fin de l'année 1999, de nature à lui permettre d'apprécier si ces deux sociétés étaient en situation de concurrence, de décrire les logiciels respectifs des partis et de préciser les conditions de leurs créations et de leurs développements;

Considérant qu'il convient, à titre préliminaire, de souligner que Hubert Bitan a mené les opérations d'expertise avec rigueur et un total respect du principe de la contradiction en tenant 14 réunions d'expertise, répondu de manière précise et argumentée aux 23 dires de la société Asterop et aux 32 dires de la société GéoConcept ; qu'il a, également, procédé, en concertation avec les parties, à l'audition de sachants; qu'il a pris le soin dans son rapport de 242 pages de rappeler, dans le détail pour chacun des points de sa mission, la position réciproque des parties et que confronté à des oppositions sur la conduite de ses opérations, Hubert Bitan les a fait trancher par le conseiller chargé de suivre les opérations d'expertise;

Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement aux allégations de la société Asterop, l'expert judiciaire n'a pas outrepassé la mission qui lui a été confiée; qu'elle soutient, tout aussi vainement, que l'expert n'aurait pas toujours tiré de ces constats toutes les conclusions qui s'imposaient, dès lors qu'il appartient à la cour et non à l'expert judiciaire de tirer les enseignements du rapport d'expertise, au demeurant non seulement à la lumière des constats dressés par cet expert, mais également en considération de tous autres éléments produits à la procédure et discutés contradictoirement;

Que, par ailleurs, si la société Asterop critique l'attitude de la société GéoConcept qui, selon elle, aurait dissimulé dans le cadre de la procédure certains éléments comme l'existence de son projet "GCES", force est de constater que le mérite de l'expertise aura été, notamment, de révéler certaines "zones d'ombre", de les avoir abordées contradictoirement avec les parties qui ont été mises à même de s'en expliquer longuement;

Que, en outre, il ne saurait être fait grief à l'expert judiciaire de ne pas s'être borné à décrire les logiciels des parties tels qu'ils existaient fin 1999, dès lors que celui-ci a, sous le contrôle du conseiller chargé de suivre les opérations d'expertise, du s'adapter à l'évolution des données recueillies au cours de ces opérations et qu'il a ainsi donné à la cour l'ensemble des éléments lui permettant de trancher le différend qui lui est soumis; que si l'on suivait la thèse de la société Asterop, l'expert aurait été dans l'obligation de déposer son rapport "en l'état" dans l'attente que la cour ordonne un complément d'expertise, alors que le conseiller chargé de suivre les opérations d'expertise a d'abord, par ordonnance du 27 janvier 2004, précisé la mission d'expertise confiée à Hubert Bitan, ensuite, reçu, le 25 mai 2004, ce dernier en présence des parties afin de recueillir les observations sur les difficultés faisant obstacle à l'accomplissement de sa mission et, enfin, de rendre, le 2 juin 2004, au regard de l'évolution des opérations expertales, une nouvelle ordonnance;

Qu'il s'ensuit que si la société Asterop avait estimé que l'expert ne conduisait pas ses opérations conformément à la mission qui lui était confiée ou que des investigations complémentaires devaient avoir lieu, il lui appartenait d'en référer au conseiller chargé de suivre les opérations d'expertise, la cour constatant que, par ailleurs, la société Asterop ne produit aucun document technique, émanant d'un tiers, à l'appui de ses critiques de l'expertise judiciaire, de sorte que les critiques formulées par la société Asterop, n'étant pas fondées, seront rejetées;

* sur la situation concurrentielle des sociétés Asterop et GéoConcept:

Considérant que, pour s'opposer à l'action en concurrence déloyale et parasitaire, la société Asterop conteste avoir été, à la fin de 1999, en situation de concurrence avec la société GéoConcept; qu'elle fait valoir, d'abord, que l'activité de la société GéoConcept n'aurait pas été, à la fin 1999, centrée sur le géomarketing, ensuite, que l'expert n'aurait pas été en mesure de déterminer qu'elle aurait été, à cette date, son activité géomarketing auprès de sa clientèle issue du secteur privé, encore, qu'à la différence de son logiciel, seuls les clients professionnels de la cartographie auraient été en mesure d'utiliser les applications géomarketing du logiciel de la société GéoConcept et, enfin, qu'elle n'avait pas encore d'activité commerciale au cours de la période de référence;

Mais considérant que, en premier lieu, et contrairement aux prétentions de la société Asterop, la cour n'a pas pris position dans son arrêt avant dire droit du 30 avril 2003 sur l'activité de la société GéoConcept, mais s'est bornée à rappeler les faits de l'espèce tels qu'ils étaient présentés par les parties, et que, par ailleurs, dans le cadre de l'examen au fond des prétentions des parties, elle a ordonné une mesure d'expertise dans la mesure où précisément les éléments de la procédure n'étaient pas de nature à lui permettre d'apprécier la nature réelle de l'activité de cette société;

Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des constatations de l'expert et des documents régulièrement produits aux débats, qu'en 1998 et 1999 la société GéoConcept a déposé auprès de l'Anvar des dossiers de demandes d'aide de financement pour son projet de logiciel dénommé GéoConcept Entreprise Solution, ci-après GCES, duquel il ressort qu'à cette époque, elle développait un composant de Système d'information géographique, ci-après SIG, dédié au géomarketing;

Que, en outre, il résulte de différents articles de presse datant des années 1997 et 1999, que MM. Girardier et Dahan, alors respectivement directeur commercial et directeur commercial adjoint de la société GéoConcept, avant que M. Girardier ne participe à la fondation de la société Asterop, commentaient les applications géomarketing du logiciel GéoConcept (cf. l'article du 22 octobre 1997 intitulé Informatique - Géo-concept à la rescousse, l'article d'avril 1998 paru dans le magazine Logiciel et Systèmes et l'article paru dans la revue Action Commerciale n° 178 du 8 octobre 1998); que dans un article publié dans la revue L'Essentiel du Management du mois de février 1997, la société Alsoft, ancienne dénomination de la société GéoConcept, est citée comme l'un des principaux prestataires de géomarketing et dans un article, du 26 janvier 1998, paru dans le magazine Décision Micro & Réseaux, le logiciel de la société GéoConcept est considéré par le rédacteur de l'article comme le meilleur logiciel géomarketing du moment;

Que, par ailleurs, la société Alsoft, ancienne dénomination de la société GéoConcept jusqu'au mois de juillet 1998, a proposé des sessions de formation sur le géomarketing et organisé un forum intitulé Comment intégrer la dimension géographique à votre système d'information avec GéoConcept;

Qu'il convient aussi de relever que les sachants qui ont été entendus, étant précisé que la constitution de leur liste a fait l'objet d'une discussion contradictoire entre les parties devant l'expert judiciaire, ont affirmé que la société GéoConcept avait une activité de géomarketing en 1999, Mme de Blomac ayant même précisé qu'en 1999, un client désireux de faire du géomarketing était néanmoins susceptible d'être appelé tant par Asterop que par GéoConcept;

Qu'enfin, contrairement aux allégations de la société Asterop, il est justifié que, à la fin de l'année 1999, la clientèle de la société GéoConcept était majoritairement composée de sociétés privées et minoritairement de personnes morales publiques, situation confirmée par les sachants auditionnés par l'expert judiciaire, ainsi que par le constat d'huissier de justice dressé le 3 mai 1999, à la requête de la société Asterop, ou encore de l'article paru le 22 octobre 1997, intitulé Informatique - Géo-Concept à la rescousse, précité, dans lequel M. Dahan, à l'époque salarié de la société GéoConcept, s'exprimait en ces termes le système GéoConcept (...) est utilisé aussi bien par les collectivités territoriales que par les sociétés du secteur privé ;

Considérant, en troisième lieu, qu'il convient de rechercher si, dès l'année 1999, la société Asterop avait une activité commerciale de géomarketing où si, à cette époque, elle cantonnait son activité à des recherches et des développements informatiques de son logiciel Business Géointelligence;

Or considérant que force est de constater que, dès 1999, cette société avait une activité commerciale effective comme le démontrent:

* le document intitulé Evolutions intervenues au sein de l'entreprise depuis sa création, daté de juillet 1999, aux termes duquel la société Asterop indique que l'avancement technologique étant conforme aux prévisions du Business Plan, les premiers contacts avec des clients et partenaires potentiels ont été initiés, certains l'avaient déjà été depuis deux mois déjà;

* les articles de presse publiés au cours de l'année 1999 qui présentent de façon précise les offres et services en ligne de géomarketing proposés au public par la société Asterop,

* l'audition des sachants;

Considérant, en quatrième lieu, que la société Asterop soutient, vainement, qu'elle n'avait pas encore d'activité commerciale à la fin de l'année 1999, en faisant valoir que, d'une part, son expert-comptable a attesté qu'elle n'avait réalisé aucun chiffre d'affaires à cette date et que, d'autre part, aucun contrat commercial n'avait été signé au cours de cette période;

Mais considérant que, s'agissant de l'absence de chiffre d'affaires, cette circonstance n'est pas de nature à justifier l'absence, au cours de la période considérée, de toute activité commerciale dès lors que des commandes ont pu être passées pour lesquelles les règlements sont intervenus postérieurement à la fin de l'année 1999 et que, en tout état de cause, la simple prospection de clients caractérise une activité commerciale distincte de celle relative à la recherche;

Or, considérant que le 29 juin 1999, la société Asterop a adressé une télécopie à la société B&B Market aux termes de laquelle, elle lui indiquait suite à un entretien téléphonique, et afin de préparer notre prochain rendez-vous du jeudi 1er juillet 1999 à 15H00 dans vos locaux, nous vous demandons de bien vouloir trouver ci-joint l'accord de confidentialité entre la société Asterop et votre société. (...) Vous en souhaite bonne réception, et dans l'attente d'un accord entre nos deux sociétés, nous vous prions ...; que, si la société Asterop fait observer que cette télécopie ne démontrerait nullement l'existence d'un partenariat commercial entre les deux sociétés, tout au plus l'existence de discussions, il n'en demeure pas moins que ces discussions s'inscrivent dans le cadre d'opérations commerciales, de sorte que la société B&B Market doit être regardée comme un prospect de la société Asterop, étant, par ailleurs, souligné qu'il résulte de la liste des factures de cette société pour l'année 2000 que cette société, démarchée en 1999, est effectivement devenue une cliente;

Que, en outre, il convient de rappeler que, comme il l'a été précédemment relevé, la société Asterop indique que, dans le document intitulé Evolutions intervenues au sein de l'entreprise depuis sa création, daté de juillet 1999, adressé à l'Anvar, l'avancement technologique étant conforme aux prévisions du Business Plan, les premiers contacts avec des clients et partenaires potentiels ont été initiés, certains l'avaient déjà été depuis deux mois déjà; que, en outre, dans une liste des futurs clients qui devraient selon elle permettre d'avoir rapidement quelques grandes références, elle précise que l'objectif final est de disposer, fin novembre, de deux clients-pilotes prestigieux; que, dans son rapport final déposé auprès de l'Anvar, en septembre 2000, la société Asterop fait référence aux nombreux contacts noués avec de futurs clients dès le mois de juin 1999;

Que, dans un article de presse intitulé Asterop transforme l'information en œuvre, publié dans le mensuel Présence de novembre 1999, il est précisé que les premières ventes sont à peine signées avec des grands comptes français (Air liquide, Price Waterhouse, la Banque Populaire ou Axa seraient partantes) et des partenaires intégrateurs potentiels tels IBM ou Valons que Christophe Girardier mobilise déjà de nouveaux investisseurs français, européens et américains, pour monter avant la fin de l'année ainsi un tour de table de 20 millions de francs ; que, s'agissant de certaines des sociétés citées, le relevé des factures de l'année 2000 démontre que celles-ci étaient effectivement des clientes de la société Asterop circonstance qui, incontestablement, établit, pour le moins, que les démarches commerciales effectuées au cours de l'année 1999 ont été couronnées de succès;

Que, de même, il est établi, comme précédemment relevé, que, dès 1999, la société Asterop proposait au public des offres d'études en ligne accessibles sur son site Internet;

Considérant qu'il convient de retenir, en conséquence, que la société Asterop avait, en 1999, une activité commerciale;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les sociétés en présence étaient, effectivement, à la fin de l'année 1999 en situation de concurrence sur le marché du géomarketing;

* sur la comparaison des logiciels:

Considérant que sont en présence, d'une part, le logiciel GéoConcept, le projet GeoMarketer et le projet GCES de la société GéoConcept et, d'autre part, le logiciel Business GéoIntelligence de la société Asterop;

Considérant que, contrairement à l'appréciation portée par la société Asterop, l'expert judiciaire a procédé à un examen minutieux des logiciels et projets en cause, les parties ayant eu la possibilité, et elles ne s'en sont pas privées, de faire valoir, au cours des opérations d'expertise, leurs observations; que, au surplus, la société Asterop qui critique certaines des conclusions formulées par l'expert, ne produit aux débats, comme précédemment souligné, aucun document technique de nature à étayer ses allégations qui, au demeurant, portent, même si d'importants développements y sont consacrés dans ses écritures, sur des éléments techniques dont le caractère accessoire est avéré;

Considérant, en effet, qu'il résulte tant des constatations de l'expert judiciaire que des pièces régulièrement produites à la procédure que, s'agissant de la comparaison des logiciels GéoConcept de la société GéoConcept et Business GéoIntelligence de la société Asterop que, au travers de l'analyse de leurs fonctionnalités, ces logiciels proposent des modules similaires, même si certains d'entre eux présentent un découpage fonctionnel différent et que cette analyse permet, en outre, d'établir que pour l'essentiel les fonctionnalités du logiciel de la société Asterop sont similaires à celles du logiciel de la société GéoConcept; que, contrairement aux affirmations de la société Asterop, il ressort de l'examen du rapport que l'expert judiciaire a également recherché les différences existantes entre les deux logiciels puisqu'il en fait état, notamment sur la réalisation de 2 des 7 " voyages " du logiciel Asterop, mais que, force est de constater, que si celles-ci existent, elles ne sont pas de nature à minimiser les similarités relevées;

Qu'il convient de souligner également que les deux logiciels s'adressent, contrairement aux affirmations de la société Asterop, à une clientèle très majoritairement identique à savoir une clientèle de professionnels;

Considérant que, s'agissant de l'examen comparatif du projet GéoMarketer de la société GéoConcept et du logiciel de la société Asterop, il résulte des constatations de l'expert judiciaire que le projet GéoMarketer était constitué du noyau du logiciel GéoConcept, et des fonctionnalités dédiées au géomarketing déjà implantées au sein de ce logiciel, auxquelles étaient ajoutées des fonctionnalités mineures ;

Considérant que, en ce qui concerne le projet GCE de la société GéoConcept, il s'évince de la comparaison avec le projet GéoIntelligence de la société Asterop, opérée par l'expert à partir des éléments transmis par l'Anvar, que les deux projets présentent les similarités suivantes une finalité identique - l'informatique décisionnelle et géographique d'entreprise - et, sur le plan des technologies utilisées, la présence de trois technologies identiques dans les deux projets - utilisation des technologies OLE/COM et OLE/DB ainsi que la mise en œuvre de la technologie native d'accès aux bases de données Oracle et à son extension cartographique Oracle SDC;

Qu'il convient de souligner que le rapport d'expertise technico-économique, en date du 4 août 1999, établi à la demande de l'Anvar, relève les mêmes similarités entre les projets GCES et Business GéoIntelligence des sociétés en présence, étant précisé que l'auteur de ce rapport s'est interrogé à différentes reprises sur la possible reprise par la société Asterop des éléments de développement intégrés dans la technologie GéoConcept;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments une similitude certaine tant au plan fonctionnel que technologique entre les logiciels ce cause et les projets élaborés par l'une et l'autre des sociétés, dès lors que, ainsi qu'il l'a déjà été souligné au titre des observations liminaires, la société Asterop ne produit aucun document technique de nature à justifier de sa contestation, sur certains points, du rapport d'expertise judiciaire, étant encore précisé qu'elle a été à même, au cours des opérations d'expertise, de demander à l'expert de procéder à toutes recherches ou analyses qu'elle aurait estimées utiles, faculté qu'elle a, au demeurant, exercée dans différents domaines techniques;

* sur les conditions de création et de développement des logiciels et projets en cause:

Considérant que, sur cette question, il convient de souligner une nouvelle fois que l'expert judiciaire a fidèlement retranscrit la position respective des parties et s'est attaché à répondre précisément à leurs nombreux dires;

Considérant que, s'agissant du logiciel GéoConcept de la société GéoConcept l'expert retient une charge de travail de 93,8 années/homme à compter de l'année 1990 jusqu'à l'année 1998, en précisant que cette évaluation n'a pas fait l'objet de contestation de la part d'Asterop;

Que, en ce qui concerne le logiciel GéoMarketer de la société GéoConcept, il est établi que celui-ci était à l'état de projet en 1998 et 1999 de même que le logiciel GCES;

Considérant que, s'agissant du logiciel Business GéoIntelligence de la société Asterop, il est possible de déduire des éléments indiqués dans le macro-planning qu'elle a communiqué, que la réalisation de ce logiciel, mis en ligne en novembre 1999, est d'environ 4,45 années/homme, pour la période allant de février à novembre 1999;

Or, considérant qu'il résulte de l'audition des sachants que la charge de travail nécessaire à l'élaboration de la solution de cette société, telle qu'elle a été présentée au public en novembre 1999, se situerait entre 5 et 10 années/homme ; que, au terme du rapport d'expertise technico-économique du 4 août 1999, établi à la demande de l'Anvar, il est mentionné qu'une base de 7 années/homme serait insuffisante pour la réalisation par la société Asterop de la technologie Business GéoIntelligence;

Considérant qu'il résulte de ces éléments que la charge de travail disponible entre février et novembre 1999 était insuffisante pour réaliser la solution Internet mise ce ligne en novembre 1999 par la société Asterop;

Que l'expert relève que si le différentiel de charge de travail entre le logiciel Business GéoIntelligence de la société Asterop et les fonctionnalités géomarketing du logiciel GéoConcept de la société GéoConcept, estimé à 20 années/homme, peut s'expliquer par le fait que ce logiciel développé par la société Asterop, l'a été par des personnes très expérimentées (celles-là même qui ont travaillé sur la version Géo Concept, sur le projet GéoMarketer et sur le projet GCES) et avec des technologies plus perfectionnées et plus récentes que celles qui ont été utilisées pour le développement des fonctions de géomarketing du logiciel GéoConcept, il précise que, toutefois, ces éléments ne peuvent expliquer un tel différentiel entre les charges de travail comparées pour ces deux logiciels, et ce d'autant qu'il convient d'ajouter que l'évaluation de la charge de travail pour le logiciel GéoConcept n'inclut pas les charges de travail relatif aux projets GCE et GéoMarketer;

Que, l'expert en déduit, en confortant son appréciation par l'analyse de différents documents au nombre desquels il mentionne le dossier de demande d'aide déposé auprès de l'Anvar par Christophe Girardier, le 27 décembre 1998, la description du projet du logiciel Business GéoIntelligence, daté de septembre 1998 et du document intitulé Projet Asterop-Présentation générale (p. 49), en date de décembre 1998, que le travail de conception du logiciel Business GéoIntelligence a commencé avant la création de la société Asterop;

* sur la concurrence déloyale et parasitaire:

Considérant qu'il convient de relever, d'abord, que:

* la société Asterop a été fondée, en février 1999, par trois anciens salariés de la société GéoConcept, à savoir MM. Girardier, ancien directeur commercial, Coiffier, ancien responsable du département recherche et développement, et Dahan, ancien directeur des ventes,

* quatre autres anciens salariés de la société GéoConcept ont rejoint la société Asterop, dès sa création, à savoir, MM. Maisonneuve, ancien commercial, Smagghe, Dardoize et Baranger, anciens membres du département recherche et développement,

* Christophe Girardier a adressé, à un ancien salarié de la société GéoConcept, un document, exposant l'ensemble des projets et propositions, intitulé Projet Altair, et présentant les membres fondateurs de la société à constituer, alors même qu'ils étaient encore salariés de la société GéoConcept,

* au 31 décembre 1999, la société Asterop était composée, outre des créateurs de la société, et des 4 salariés précités, de:

¤ Pierre-Yves Baranger, chef de projet informatique, embauché, le 8 février 1999, par la société Asterop qui, ayant démissionné de la société GéoConcept, a effectivement quitté cette société le 13 janvier 1999,

¤ Thierry Leroi, ingénieur de recherche, embauché, le 5 mai 1999, par la société Asterop, qui se trouvait être le seul salarié n'ayant jamais eu de contrat de travail avec la société GéoConcept,

¤ le document intitulé Projet Asterop - Présentation générale, daté de décembre 1998, déposé à l'Anvar, démontre que Christophe Girardier avait la certitude que la future équipe de la société Asterop serait constituée par 5 ingénieurs salariés de la société GéoConcept, tous, à cette époque, dans un lien de contrat de travail avec cette dernière société,

¤ il se déduit de l'analyse du document intitulé Projet Asterop - Le projet technologique, daté de septembre 1998, que, dès cette époque, l'équipe de la future société Asterop était déjà constituée puisqu'il est mentionné dans ce document que le planning a été établi en concertation avec tous les ingénieurs pressentis pour la future équipe.

Que Christophe Girardier n'est pas crédible lorsqu'il conteste être l'auteur du document Projet Altair, alors même que les éléments contenus dans ce document sont repris dans le projet qu'il a le 27 décembre 1998, adressé à l'Anvar, pour le compte de la société Asterop, en cours de formation, alors même qu'il était encore salarié de la société GéoConcept;

Que, au surplus, en agissant ainsi, Christophe Girardier a contrevenu aux dispositions des articles 6, intitulé exclusivité de services et autres activités, et 7, intitulé secret professionnel, du contrat de travail qui le liait à la société GéoConcept, étant, encore, relevé que ces dispositions étaient mentionnées dans chacun des contrats de travail des anciens salariés de cette société qui ont été engagés par la société Asterop;

Considérant, ensuite, qu'il résulte manifestement des similitudes, précédemment relevées, entre les logiciels GéoConcept les projets GéoMarketer et GCES de la société GéoConcept et le logiciel Business GéoIntelligence de la société Asterop, au regard des évaluations années/homme nécessaires à la conception et au développement du logiciel la société Asterop que, pour aboutir dans de très brefs délais, cette société s'est nécessairement appropriée le savoir-faire et les informations techniques de la société GéoConcept ;

Considérant que, s'agissant de la concurrence déloyale, si, d'une part, le principe fondamental de la liberté du commerce permet de s'attacher les clients d'un concurrent sans que puisse être engagé la responsabilité de l'instigateur du déplacement ainsi opéré, dans la mesure où aucune clientèle ne peut faire l'objet d'un droit privatif et que, d'autre part, la concomitance de la démission de plusieurs salariés avec la création d'une entreprise concurrente, ne caractérise pas, a priori, un acte de concurrence déloyale dès lors qu'il n'a pas été accompli de démarchages de nature à nuire à l'entreprise, ni d'actes effectifs de concurrence alors que les salariés étaient encore liés par un contrat de travail, encore faut-il que la création de cette entreprise n'ait eu pour effet de concurrencer dans des conditions déloyales l'activité de l'entreprise de leur employeur et, que, en outre, si, en vertu du principe de la liberté de l'embauche, il est loisible à un employeur de solliciter le personnel d'une entreprise concurrente notamment lorsque celui-ci n'est pas lié par une clause de non-concurrence, il en va autrement lorsque le débauchage est effectué afin d'obtenir la connaissance des secrets de l'entreprise abandonnée et que le départ massif d'employés qualifiés, ayant une certaine ancienneté, suffise à compromettre gravement l'organisation de ladite entreprise de sorte que ces circonstances constituent une faute dans les termes de l'article 1382 du Code civil;

Or, considérant qu'il résulte des constatations précédemment effectuées par la cour, que les trois créateurs de la société Asterop, Christophe Girardier, Luc Coiffier et Gérard Dahan, ont déployé une activité réelle au profit de cette société en cours de formation, alors même qu'ils étaient toujours salariés de la société GéoConcept et que quatre autres salariés de cette société ont, ultérieurement rejoint la société Asterop, qui a profité de la connaissance que ces salariés avaient, en leur qualité pour quatre d'entre eux de membre du département recherche et développement, des réalisations et des projets de la société GéoConcept et, pour les autres, en qualité de membres de la structure commerciale, des clients de leur employeur;

Que, en outre, le débauchage de ses principaux cadres et ingénieurs a incontestablement eu pour conséquence de désorganiser le fonctionnement de la société GéoConcept;

Qu'il s'ensuit que ces circonstances caractérisent des actes de concurrence déloyale de la société Asterop à l'encontre de la société GéoConcept;

Considérant que, s'agissant de la concurrence parasitaire, le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lequel un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire;

Or considérant qu'il s'évince, aussi, des constatations précédemment faites par la cour que la société Asterop a eu un comportement parasitaire à l'égard de la société GéoConcept, d'une part, en s'emparant du savoir-faire de cette société relativement à la conception et au développement des logiciels en cause et, d'autre part, en bénéficiant des importants investissements réalisés par la société GéoConcept tant financiers qu'humains de nature à permettre cette conception et ce développement ;

Considérant qu'il s'ensuit que la société Asterop étant responsable d'actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'égard de la société GéoConcept, le jugement déféré sera, sur ce point, infirmé;

* sur les mesures réparatrices:

Considérant que la société GéoConcept invoque un important préjudice pécuniaire qu'elle estime à la somme globale de 8 887 652 euro en réparation du préjudice subi du fait des différents actes de concurrence déloyale et parasitaire, de son manque à gagner lié à ces actes et en réparation des coûts de personnel supportés en conséquence de ces actes;

Que pour justifier du préjudice ainsi allégué la société GéoConcept fait valoir qu'elle a connu une croissance soutenue jusqu'aux actes délictueux commis par la société Asterop et en raison desquels cette croissance a été brutalement interrompue, ainsi que le démontreraient les différents indicateurs relatifs aux chiffres d'affaires, aux résultats d'exploitation et aux résultats nets de l'entreprise, croissance dont, par ailleurs, elle souligne qu'elle serait remise en cause pour le long terme; que les actes imputables à la société Asterop auraient eu également pour conséquence un retard dans l'évolution de son logiciel et une mise sur le marché tardive d'une version mineure du produit GéoMarketer; qu'elle fait encore valoir l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de lever de nouveaux capitaux et que, en outre, le caractère, selon elle, massif du débauchage de ses salariés l'ayant privé en cinq mois de l'ossature de son équipe commerciale et de son équipe recherche et développement ,l'a exposée à d'important frais pour reconstituer ces équipes;

Considérant que pour étayer ses prétentions la société GéoConcept produit un rapport établi par M. de Castet, dont les conclusions sont contestées par la société Asterop;

Considérant qu'il résulte de l'examen de ce rapport amiable qui constitue un élément de la procédure puisqu'il en est débattu contradictoirement, que celui-ci ne saurait emporter la conviction de la cour, dès lors que, à l'évidence, la société Asterop n'est pas à même d'en discuter utilement tous les termes dans la mesure où elle n'a pas été mise à même de disposer de l'ensemble des documents financiers et commerciaux pertinents de la société GéoConcept;

Qu'il convient, en conséquence, d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée par la société GéoConcept et de lui accorder, au titre du préjudice matériel, une indemnité provisionnelle de 250 000 euro;

Considérant que, au soutien de sa demande au titre du préjudice moral, la société GéoConcept fait valoir que l'embauchage de deux salariés liés par une clause de non concurrence, en toute connaissance de cause, lui causerait un préjudice moral de même que l'appropriation de son savoir-faire, la désorganisation de ses services, sa perte de crédibilité auprès de ses clients ou encore la stratégie de dissimulation employée par la société Asterop au cours des opérations d'expertise;

Considérant que ces actes, constitutifs d'un préjudice matériel, comme il l'a été précédemment relevé, ont également causé un préjudice moral à la société GéoConcept dès lors qu'ils caractérisent un comportement manifestement déloyal au regard de la morale des affaires;

Qu'il sera donc alloué à la société GéoConcept une indemnité de 80 000 euro en réparation de son préjudice moral;

Considérant qu'il convient également d'autoriser la société GéoConcept à faire publier le présent arrêt suivant les modalités retenues au dispositif;

Considérant, enfin, qu'il sera donné à la société GéoConcept l'acte par elle sollicité à l'égard de Christophe Girardier;

* sur les autres demandes:

Considérant que la société Asterop soutient que, nonobstant l'arrêt de la cour du 30 avril 2003, qui a condamné la société GéoConcept pour dénigrement cette dernière aurait poursuivi ses actions de dénigrement, non plus directement auprès de clients, mais de prospects et d'un de ses administrateurs ; que, en outre, le Crédit Lyonnais aurait été informé, juste avant la signature d'un contrat, de l'existence de contrefaçon et de concurrence déloyale dont elle se serait rendue coupable;

Mais considérant que tant l'attestation de Jean-Michel Billaut, administrateur de la société Asterop, que l'échange de courrier électronique intervenu, au mois d'avril 2004, ne sont pas, en raison de la généralité des termes employés, de nature à établir les actes de dénigrement allégués;

Qu'il s'ensuit que la société Asterop sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour dénigrement;

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que la société Asterop n'est pas fondée en sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et qu'elle ne saurait bénéficier des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile; que en revanche l'équité commande de la condamner, sur ce même fondement, à verser à la société GéoConcept une indemnité de 100 000 euro;

Par ces motifs, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société GéoConcept de ses demandes reconventionnelles, Et, statuant à nouveau, Dit que la société Asterop a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société GéoConcept, Condamne la société Asterop à payer à la société GéoConcept une indemnité de 80 000 euro en réparation du préjudice moral, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Autorise la société GéoConcept a faire publier, en entier ou par extraits, le présent arrêt dans cinq revues ou journaux de son choix, aux frais de la société Asterop, sans que le coût de chaque insertion ne dépasse la somme de 3 500 euro HT, Avant dire droit sur le préjudice matériel de la société GéoConcept, Commet Monsieur François Bouchon 33, avenue de Suffren 75007 Paris Téléphone : 01 47 34 35 44, Avec pour mission : * d'entendre les parties et tous sachants, * de recueillir tous éléments de nature à permettre à la cour d'apprécier le préjudice matériel subi par la société GéoConcept en raison des actes de concurrence déloyale et parasitaire imputés à la société Asterop, * plus généralement de répondre à tous dires et réquisitions des parties, Dit que la société GéoConcept devra consigner au greffe de la cour la somme de 15 000 euro à valoir sur les honoraires de l'expert avant le 1er août 2006, Dit que cette somme doit être versée au régisseur d'avances et de recettes de la Cour d'appel de Paris, 34 quai des Orfèvres, 75055 Paris Louvre SP, Dit que l'affaire sera appelée à l'audience de la mise en état du 11 septembre 2006 pour vérifier la consignation, Dit que dans les deux mois, à compter de sa saisine, l'expert indiquera le montant de sa rémunération prévisible afin que soit éventuellement ordonnée une provision complémentaire dans les conditions de l'article 280 du nouveau Code de procédure civile, Dit que l'expert devra déposer son rapport en double exemplaire au service de la mise en état de la cour d'appel dans les six mois de sa saisine, Condamne la société Asterop à verser à la société GéoConcept une indemnité provisionnelle de 250 000 euro au titre du préjudice matériel, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la société Asterop à verser à la société GéoConcept une indemnité de 100 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Donne à la société GéoConcept l'acte par elle requis, Rejette toutes autres demandes, Condamne la société Asterop aux dépens de première instance et d'appel, en ceux compris les frais d'expertise judiciaire de Hubert Bitan, qui, pour ceux d'appel, seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.