CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 21 février 2008, n° 06-07836

La SA Covadis qui exploite un magasin à grande surface à l'enseigne E. Leclerc à Colombes (92) a fait l'objet, courant mars 2004, d'une vérification par les services de la Direction de la Concurrence, et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) de la facturation des services de coopération commerciale.

Deux de ces contrats de coopération commerciale signés avec les fournisseurs en volaille, le 14 octobre 2003 avec la société Sélection Disc Organisation (SDO) et le 3 janvier 2002 avec la SA Arrive ont attiré l'attention des services.

Il était relevé que la société SDO avait adressé à la société Covadis une facture en date du 15 octobre 2003 d'un montant de 1 071 euro HT portant Optimisation du Linéaire Gamme du 1er juin 2003 au 30 septembre 2003 et que le responsable de ce secteur pour la société Covadis avait expliqué que le libellé correspondait à toutes les "mises en avant" faites pendant la période concernée du 1er juin au 30 septembre 2003 et qu'en raison de la carence de son prédécesseur, il l'avait établi au vu du montant à facturer que lui a donné le fournisseur.

Les services notaient également que la SA Arrive avait adressé le 27 mars 2003 à la SA Covadis une facture pour un montant de 21 153,41 euro HT portant "Optimisation Régionale du Linéaire Gamme pour la période du 7 janvier 2002 au 30 octobre 2002" et que la SA Covadis, pour expliquer la signification de l'intitulé du contrat, avait remis des documents émis chaque mois par la société Arrive qui fixaient les montants de la coopération commerciale à facturer par la SA Covadis.

Au motif que si les fournisseurs et les distributeurs peuvent indépendamment des opérations d'achat et de vente, négocier des contrats de coopération commerciale en vue de rémunérer des services spécifiques rendus par le distributeur au fournisseur à l'occasion de la revente des produits, mais que cette rémunération doit cependant correspondre à de réelles contreparties et qu'en l'espèce, la SA Covadis a obtenu de la part des sociétés Arrive et SDO le bénéfice rétroactif de contrats de coopération commerciale et même d'un avantage financier rétroactif de la part de la société Arrive sans aucun service rendu, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a assigné la société Covadis le 31 août 2005 devant le Tribunal de commerce de Nanterre, sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce, en vue d'obtenir la nullité des contrats conclus avec les deux sociétés SDO et Arrive, d'entendre dire que l'obtention d'un avantage à titre rétroactif et même sans contrepartie pour le second est une pratique fautive au sens de l'article L. 442- 6 du Code de commerce et en ordonner la cessation.

Il demandait également que soit ordonné le remboursement des sommes versées (1 071 euro HT à la société SDO et 21 153,41 euro HT à la société Arrive) et que la SA Covadis soit condamnée au paiement d'une amende civile de 10 000 euro.

La SA Covadis a conclu au débouté en soutenant essentiellement qu'il n'y avait pas lieu d'annuler les contrats. Elle a fait valoir que pour le contrat signé avec la société SDO, il était acquis que la prestation avait été exécutée et que pour le contrat avec la société Arrive, il n'y avait pas rétroactivité en fonction du contrat signé en octobre 2003 puisque les facturations avaient de toute façon été émises en application des accords régionaux qui étaient antérieurs ; que les services avaient été rendus de sorte que les contrats ayant une cause, ils ne pouvaient pas être annulés.

Elle a également soutenu que l'action engagée à son encontre par le ministre de l'Economie correspondait au paragraphe 1 de l'article L. 442-6 du Code de commerce qui prévoyait une action en responsabilité, qu'il ne peut solliciter la nullité qui n'est prévue qu'au paragraphe II ; que l'action en responsabilité ne peut prospérer faute de préjudice.

Par jugement rendu le 20 juillet 2006, le Tribunal de commerce de Nanterre a dit que le contrat intervenu le 14 octobre 2003 entre la SA Covadis et la société SDO était nul.

Il a estimé que la société Covadis avait engagé se responsabilité au sens de l'article L. 442- 6 du Code de commerce mais que seule, la société Arrive serait habilitée à évaluer son préjudice, il a dit la nullité non établie mais retenant l'existence d'un comportement fautif de la société Covadis, il a ordonné à la SA Covadis de cesser ses pratiques fautives au sens de l'article L. 442-6 du Code de commerce et l'a condamnée à payer au ministre de l'Economie une amende de 2 000 euro.

Enfin, il a dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile et a condamné la SA Covadis aux dépens.

Le ministre de l'Economie a interjeté appel. Il demande à la cour (conclusions du 12 octobre 2007) d'infirmer partiellement le jugement et de le dire recevable en son action et au fond, de dire que la société Covadis a conclu un contrat avec la société SDO qui lui a permis d'obtenir un avantage rétroactif et de constater la nullité de ce contrat.

Il sollicite par ailleurs que la cour dise que la SA Covadis a conclu un contrat avec la société Arrive qui lui a permis d'obtenir un avantage rétroactif et constate la nullité du contrat ; qu'elle dise encore que ce contrat dit de coopération commerciale était sans objet et que la SA Covadis a obtenu de la SA Arrive une rémunération qui ne correspondait pas à des services commerciaux effectivement rendus.

Le ministre demande en conséquence de dire ces pratiques fautives au sens de l'article L. 442-6 du Code de commerce, d'en prononcer la nullité et d'ordonner la répétition de l'indu à hauteur de 21 153,41 euro HT à la société Arrive ; de prononcer une amende civile de 10 000 euro à l'encontre de la société Covadis en raison de son comportement à l'égard des deux sociétés et de condamner la société Covadis aux dépens.

Le ministre de l'Economie soutient tout d'abord que son action exercée sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce est recevable et qu'elle n'est pas contraire à l'article 6-1 de la CEDH.

Il affirme qu'en vertu de ce texte, il possède une action autonome ; que cette action répond à une finalité propre de défense de l'ordre public économique et non à la restauration des droits patrimoniaux ; qu'il s'agit d'un ordre public de direction pour la défense duquel il a des pouvoirs propres (demande de nullité, amende civile...) qui lui ont été donnés pour pallier les réticences marquées par les personnes privées à agir en raison soit du caractère minime des sommes enjeu, soit de la crainte de voir disparaître des liens commerciaux; il compare son rôle à celui du ministère public.

Le ministre affirme qu'il n'agit pas au nom et pour le compte des fournisseurs ou ne se substitue pas à eux et qu'il peut agir indépendamment de l'avis des parties sans les priver du pouvoir de la possibilité de formuler leurs prétentions.

Il fait valoir que son action ne répond pas à la même finalité et que l'atteinte pouvant résulter de ses pouvoirs est proportionnée au but recherché qui est le respect de la loi et la loyauté des relations commerciales.

Au fond, le ministre de l'Economie affirme que l'enquête de la DGCCRF a permis d'établir le caractère rétroactif du contrat conclu avec la société SDO signé le 14 octobre 2003 pour des prestations de mise en avant de produits qui ont été réalisées entre le 1er juin et le 30 septembre 2003 ; qu'il a été suivi d'une facture adéquate et a permis ainsi à la société Covadis de bénéficier rétroactivement d'un accord de coopération commerciale ; qu'un tel contrat est nul en vertu de l'article L. 442-6 II du Code de commerce.

Il soutient par ailleurs que le contrat de coopération commerciale conclu avec la société Arrive a été conclu après la période à laquelle il se rapporte et qu'il est nul ; il rejette la possibilité admise par le tribunal que les accords régionaux compte tenu de leur imprécision se substituent à l'accord de volonté des parties et au formalisme de l'article L. 442-6 du Code de commerce. Il conclut que le contrat avec la société Arrive encourt la nullité d'un autre chef à savoir qu'il ne correspond à aucun service rendu par la société Arrive à la société Covadis.

Le ministre de l'Economie soutient que le Tribunal de commerce de Nanterre a prononcé avec raison la nullité du contrat SDO mais qu'il doit être prononcé une amende civile et il demande que la cour prononce la nullité du contrat signé en octobre 2003 avec la société Arrive.

Il affirme que le fait que le contrat prévoit le versement d'une somme en contrepartie d'un service qui n'a pas été rendu ou déjà rendu et rémunéré sous forme de remise ne fait pas obstacle au prononcé de la nullité compte tenu des termes généraux de l'article L. 442-6 du Code de commerce qui prévoit que la nullité peut être demandée pour toutes les pratiques mentionnées au I de l'article (dont la perception d'un avantage commercial sans contrepartie quelconque). Il sollicite également le prononcé d'une amende civile et la répétition de l'indu.

La société Covadis demande à la cour (29 octobre 2007) de dire en application de l'article 6-1 de la CEDH et de l'article 122 du Code de procédure civile, que le ministre de l'Economie est irrecevable en ses demandes.

A titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré qu'aucune conséquence ne pouvait être tirée de la nullité du contrat conclu entre la société Covadis et la société SDO.

Elle forme incident en ce que le jugement a décidé que la société Covadis avait engagé sa responsabilité au titre du contrat avec la société Arrive et l'avait ainsi condamnée à une amende civile de 2 000 euro.

Elle demande en conséquence de débouter le ministre de ce chef et de le condamner au paiement d'une indemnité de 4 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Covadis fait valoir à titre essentiel que l'action du ministre de l'Economie est irrecevable en ce qu'il exerce par substitution les droits des sociétés Arrive et SDO ; qu'il doit s'assurer que les personnes dont il entend mettre en œuvre les droits ont donné leur assentiment ; qu'autrement, il est porté atteinte à l'article 6-1 de la CEDH ; que son action est irrecevable pour l'ensemble de ses prétentions.

Elle fait valoir que les mises en avant ont bien été réalisées pour la société SDO et que le débat reste limité au fait que le contrat de coopération commerciale a été signé après la réalisation des prestations que le ministre qui soutient que le contrat est nul, ne demande d'ailleurs pas la restitution des sommes versées ; elle en conclut que dans la mesure où la nullité ne produit aucun effet destiné à rétablir l'ordre public économique, il n'a pas été atteint et dès lors l'amende civile est sans justification

Autrement, la SA Covadis soutient que la cause du contrat signé en octobre 2003 avec la société Arrive se trouve dans les contrats régionaux ; qu'il n'y a pas rétroactivité mais application de contrats antérieurs ; que la signature de contrats régionaux est suffisante à justifier le contrat du 14 octobre 2003 ; que le contrat formalisé entre la SA Covadis et la société Arrive mis en cause par le ministre est surabondant;

Elle dénie la possibilité pour le ministre de l'Economie de demander la nullité pour absence de service rendu, ce cas n'étant pas prévu par le paragraphe II relatif aux nullités ; qu'il en est de même au cas où serait invoqué l'absence de cause que représenterait l'absence de contrepartie au paiement, et elle ajoute que le paiement effectué par la société Arrive avait une cause puisqu'il a été fait en application des accords régionaux et que simplement l'appellation de contrat de coopération commerciale donnée au contrat par le fournisseur est erronée ; qu'elle-même n'a fait que répondre au desiderata de son fournisseur, qu'il a été établi une facture de coopération commerciale et un contrat visant une prestation de service.

Elle soutient que la demande du ministre est une action en responsabilité et non en nullité dont les conditions de mise en œuvre sont différentes et que l'action en responsabilité suppose la preuve d'une faute d'un préjudice et d'un lien de causalité, non prouvés ; que la demande d'amende civile ne peut en conséquence prospérer.

Le Ministère public conclut à la recevabilité de l'action du ministre de l'Economie au motif que l'action en nullité autorisée par l'article L. 442-6 III du Code de commerce ne subordonne l'action du ministre à aucune autorisation ou accord ; que le législateur a entendu déroger au droit commun afin de lui assurer efficacement sa mission de défense de l'ordre public économique.

Il requiert la confirmation du jugement qui a décidé de la nullité du contrat avec la société SDO et demande à la cour d'accueillir les demandes du ministre de cessation de pratiques illicites, nullité du contrat et répétition de l'indu en ce qui concerne le contrat de coopération commerciale signé entre la SA Covadis et la société Arrive antidaté et qui ne correspond pas à des services rendus.

Sur ce

Sur la recevabilité de l'action du ministre de l'Economie:

Considérant que selon L. 442-6 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 :

" I : engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant ou industriel ou personne immatriculée au registre du commerce...

2° a) d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu.

II "Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre du commerce, la possibilité

a) de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale...

III "L'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le Ministère public par le ministre de l'Economie ou par le Président du Conseil de la concurrence, lors de cette action le ministre de l'Economie et le Ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi pour toutes ces pratiques mentionnées faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d'euro...";

Que ce texte confère au ministre de l'Economie un droit d'action propre, qui lui a été donné par le législateur en vue de défendre un intérêt général, l'ordre public économique dans le but d'assurer un caractère loyal et équilibré aux échanges entre les acteurs économiques; que par l'exercice de ce droit, le ministre de l'Economie ne se substitue pas aux divers partenaires à l'origine de la situation, lesquels conservent le droit d'agir pour la défense de leurs intérêts ;

Considérant que le ministre de l'Economie dispose d'un droit parfaitement indépendant qui ne s'apparente pas à l'action collective que peut exercer un syndicat dans la mesure où il ne vise que la défense d'un intérêt d'ordre public et qui lui donne une entière liberté d'initiative dans l'engagement de l'action ;

Considérant toutefois que dans la mesure où l'action du ministre tend à la remise en cause de la validité d'un contrat, l'information des parties qui ont concouru à la formation de cet acte est nécessaire, qu'elle implique leur mise en cause, sans toutefois que leur accord doive être obtenu, ni même sollicité pour engager l'action;

Considérant en effet, que le ministre de l'Economie sous peine de porter atteinte à l'article 6-1 de la CEDH et plus précisément au droit pour toute personne de présenter ses contestations sur ses droits et ses obligations à un tribunal, ne peut agir en nullité sur le fondement de l'article L. 442- 6 II du Code du commerce, même si la nullité est encourue de plein droit, sans appeler dans la cause toutes les parties au contrat critiqué et cette mise en cause est une condition de la recevabilité de son action;

Considérant qu'en revanche, lorsque l'action du ministre est exercée dans le seul but de mettre fin à des pratiques illicites et de voir prononcer une amende civile qui n'en est que l'accessoire, et est dirigée contre l'auteur estimé responsable, cette action est recevable sans qu'il soit nécessaire d'en informer la victime ; que dans ce cas, en effet, la validité du contrat n'est pas en cause et la réparation de l'atteinte à l'ordre public économique se trouve assurée par la condamnation de l'auteur à mettre fin aux pratiques;

Sur le fond:

Considérant que le ministre de l'Economie demande de constater la nullité du contrat de coopération commerciale signé le 14 octobre 2003 par la SA Covadis et la société SDO;

Considérant que la société SDO a adressé le 15 octobre 2003 à la SA Covadis une facture d'un montant de 1 071 euro HT en rétribution d'une "optimisation du linéaire, gamme pour la période du 1er juin au 30 septembre 2003" ; que cette facture correspond à un contrat de coopération commerciale signé à la date du "14 octobre 2003" qui a un caractère rétroactif compte tenu de la date des prestations, ce que ne conteste pas la SA Covadis;

Que cette société oppose toutefois avec raison à titre liminaire, le caractère irrecevable de la demande de nullité présentée par le ministre de l'Economie à l'encontre de ce contrat, pour les motifs ci-dessus énoncés, et dans la mesure où la société SDO n'a pas été avisée de la procédure;

Considérant que l'action en nullité étant irrecevable, le ministre ayant admis que des sommes ont été versées en contrepartie d'un service rendu par Covadis et le caractère rétroactif du contrat ne rentrant pas dans le cadre des dispositions visées à l'article L. 442-6 I du Code de commerce il n'y pas lieu de prononcer une amende civile;

Considérant que le ministre de l'Economie soutient que le contrat de coopération commerciale signé le 3 janvier 2002 avec la société Arrive est nul par application de l'article L. 442-6 II du Code de commerce en ce qu'il a un caractère rétroactif et illicite au regard de l'article L. 442-6 I du Code de commerce;

Considérant qu'une facture en date du 27 mars 2003 d'un montant de 21 153,41 euro HT de la société Arrive au profit de la SA Covadis mentionne comme le contrat de coopération commerciale "optimisation régionale du linéaire gamme, pour la période du 7 janvier 2002 au 30 octobre 2002";

Considérant que face aux termes imprécis des mentions du contrat "optimisation du linéaire gamme" le directeur juridique financier et commercial comme le responsable des ventes de la société Arrive n'ont pas pu préciser la nature et le contenu des services auxquels correspondaient les factures se rapportant au contrat de coopération commerciale;

Qu'il a été versé par la société Arrive des documents intitulés "coopération commerciale" qu'elle a établi chaque mois et qui fixaient les montants de la coopération commerciale sur le fondement d'un taux de remise, avec la mention in fine "prestation de service facture à établir de votre part avec TVA à 19,6 %" ; que le montant total des sommes ainsi calculées au titre des remises accordées par la société Arrive à la SA Covadis correspond à 0,11 euro près au montant de la facture émise par la SA Covadis au titre du contrat de coopération;

Considérant que la SA Covadis affirme que l'expression de "contrat de coopération commerciale" a été écrite par erreur par la société Arrive et que les factures avaient pour base les contrats régionaux qui prévoyaient l'application de ristournes ; que la réalité de contrats régionaux a été vérifiée ; que toutefois les remises accordées selon les documents établis par la société Arrive se trouvaient reprises dans la facture émise au titre de la coopération commerciale que payait la société Arrive et il n'est pas justifié de la présence d'un service particulier effectué au profit de la société Arrive par la SA Covadis alors que le contrat de coopération commerciale doit correspondre à un service spécifique différent des obligations résultant des achats et des ventes ;

Considérant que le contrat de coopération litigieux qui mentionne une somme globale qui reprend l'ensemble des sommes versées tout au long de l'année 2002 lesquelles, à l'époque de la signature le 3 janvier 2002, ne pouvaient pas être connues, a été signé en fait après le 3 janvier 2002 ; qu'en outre, il ne correspond à aucun service distinct mais à des remises et se trouve dépourvu de justification; qu'il a été le moyen pour la SA Covadis de percevoir un avantage financier sans service rendu ; que pour ce comportement fautif il y a lieu de condamner la SA Covadis au paiement d'une amende civile;

Considérant que la SA Covadis oppose avec raison le caractère irrecevable de la demande en nullité du contrat et de répétition de l'indu formulée par le ministre de l'Economie, pour les motifs ci-dessus énoncés et dans la mesure où la société Arrive n'a pas été informée de la présente procédure ;

Considérant que la SA Covadis devra mettre fin à la pratique illicite qui lui a permis de bénéficier d'un avantage financier sans service rendu et en raison du trouble apporté à l'ordre public;

Qu'en raison de la gravité du trouble apporté, il convient de fixer à la somme de 10 000 euro le montant de l'amende civile;

Considérant que chaque partie succombant partiellement en ses prétentions, il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel;

Considérant que les parties conserveront à leur charge les frais qu'elles ont exposés à l'occasion de la procédure;

Par ces motifs, LA COUR statuant publiquement et contradictoirement, - Déclare le ministre de l'Economie des Finances et de l'Industrie irrecevable à demander la nullité du contrat signé le 24 octobre 2003 entre la SA Covadis et la société Selection Disc Organisation SDO et du contrat signé le 3 janvier 2002 entre la SA Covadis et la société Arrive. - Déclare irrecevables les demandes du ministre de l'Economie des Finances et de l'Industrie en répétition de l'indu au titre du contrat de coopération commerciale signé entre la société Covadis et la société Arrive. - Confirme le jugement en ce qu'il a ordonné à la SA Covadis de cesser ses pratiques fautives au sens de l'article L. 442-6-I du Code de commerce à l'encontre de la société Arrive. - Le reformant pour le surplus, - Condamne la SA Covadis au paiement d'une amende civile de 10 000 euro (dix mille euro) pour le trouble à l'ordre public résultant du contrat de coopération commerciale signé avec la société Arrive. - Déboute le ministre de l'Economie des Finances et de l'Industrie de sa demande de condamnation à une amende civile du chef du contrat de coopération commerciale signé le 14 octobre 2003 entre la SA Covadis et la société Selection Disc Organisation SDO. - Dit que les parties conserveront à leur charge les frais exposés en première instance comme en appel. - Fait masse des dépens de première instance et d'appel et les partage par moitié avec droit pour Maître Treynet, avoué, de recouvrer directement les frais dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision.