Conseil Conc., 2 avril 2008, n° 08-D-06

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistrée le 27 mai 2003 sous le numéro 03/0038 F, par laquelle la Fédération nationale " Familles Rurales " a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de dépassement des tarifs conventionnels de la part des médecins spécialistes ; Vu la décision du président du Conseil de la concurrence du 29 octobre 2007, disposant que l'affaire fera l'objet d'une décision du Conseil sans établissement préalable d'un rapport ; Vu la décision de secret des affaires n° 07-DSA-207 du 10 octobre 2007 ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les observations présentées par l'Union des médecins spécialistes confédérés, la Confédération des syndicats médicaux français, la Fédération des médecins de France, le Syndicat des médecins libéraux, le Syndicat des gynécologues obstétriciens de France, le Syndicat national des psychiatres privés, le Syndicat national des pédiatres français, la Confédération nationale des associations de médecins libéraux, et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement, les représentants de l'Union des médecins spécialistes confédérés, de la Confédération des syndicats médicaux français, de la Fédération des médecins de France, du Syndicat des médecins libéraux, du Syndicat des gynécologues obstétriciens de France, du Syndicat national des psychiatres privés, du Syndicat national des pédiatres français et la Confédération nationale des associations de médecins libéraux entendus lors de la séance du 5 février 2008 ; la Fédération nationale " Familles Rurales " ayant été régulièrement convoquée ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LE SECTEUR

1. LES REGLES JURIDIQUES DE FIXATION DES TARIFS DE L'ACTIVITE DES MEDECINS SPECIALISTES LIBERAUX

1. Les relations entre les médecins et les organismes d'assurance maladie font normalement l'objet de conventions conclues par l'Union nationale des caisses d'assurance maladie et par des organisations syndicales représentatives pour l'ensemble du territoire des médecins généralistes et des médecins spécialistes (article L. 162-5 du Code de la sécurité sociale).

2. Toutefois, l'article L. 162-5-9 de ce Code, dans sa version en vigueur à l'époque des faits, prévoyait qu'en l'absence de convention, un " règlement conventionnel minimal " (RCM), établi par arrêté interministériel, après consultation de la caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés ainsi que des organismes syndicaux représentatifs des généralistes et des spécialistes, fixait les tarifs des honoraires, rémunérations et frais accessoires dus aux médecins par les assurés sociaux, en dehors des cas de dépassements autorisés.

3. Les médecins spécialistes et les organismes de l'assurance maladie n'étant pas parvenus à un accord sur une nouvelle convention, un RCM a été adopté par arrêté du 13 novembre 1998 (JO du 14 novembre 1998).

4. Ce règlement dispose en son article 11 que les actes dont l'assurance maladie prend en charge le coût, en tout ou partie, sont ceux inscrits à la nomenclature générale des actes professionnels (" NGAP "). La prise en charge s'effectue en principe par remboursement au patient, sur la base de tarifs conventionnels, pour autant que le praticien soit conventionné et qu'il atteste que les actes ont été dispensés et honorés.

5. L'article 12 du même règlement indique que les médecins conventionnés appliquent les tarifs qu'il prévoit. Il les autorise toutefois à appliquer, " avec tact et mesure ", des tarifs différents dans les cas suivants :

" a) dépassement pour circonstances exceptionnelles de temps et de lieu dues à une exigence particulière du malade (DE). Dans ce cas, le patricien informe le patient du montant du dépassement non remboursé par les caisses et lui explique le motif du dépassement. L'indication DE est portée sur la feuille de soins. Le dépassement ne peut porter que sur l'acte principal effectué par le praticien et non sur les frais accessoires ;

b) application d'un droit permanent à dépassement (DP) pour les médecins qui en étaient bénéficiaires [à la date d'entrée en vigueur du RCM] ;

c) application d'honoraires différents pour les médecins autorisés à les pratiquer [à la date d'entrée en vigueur du RCM].

Peuvent opter pour le secteur à honoraires différents les médecins qui [à la date d'entrée en vigueur du RCM], s'installent pour la première fois en exercice libéral ou qui se sont installés pour la première fois entre le 7 juin 1980 et le 1er décembre 1989 et sont titulaires [de certains titres].

L'option est formulée par le médecin lors de l'adhésion [au RCM qui doit intervenir dans le mois suivant la notification de celui-ci par les caisses d'assurance maladie aux médecins exerçant en totalité ou en partie sous forme libérale]. "

6. Les médecins conventionnés visés aux cas a) et b) sont dits " de secteur I ". Ces médecins bénéficient d'une prise en charge spécifique de leurs cotisations sociales par les caisses de sécurité sociale. La catégorie visée sous b), qui bénéficie du droit à dépassement permanent, n'est plus renouvelée. Les médecins conventionnés, visés par le cas c), sont dits " de secteur II ". Ils sont soumis à un régime de contributions sociales moins favorable que ceux du secteur I.

7. Lorsque ces catégories de médecins pratiquent des dépassements par rapport aux tarifs prévus par le RCM, les assurés sociaux ne sont remboursés par leur caisse de sécurité sociale que sur la base desdits tarifs. Le Conseil d'État a jugé que le " tact et la mesure " dont doivent faire preuve les médecins conventionnés lorsqu'ils pratiquent des dépassements de tarifs s'apprécient par rapport à la situation de fortune du malade, aux circonstances particulières ainsi qu'à la notoriété du praticien (18 février 1977, Rec. p. 98.).

8. Enfin, les médecins non conventionnés sont dits " de secteur III ". Pour exercer dans ce secteur, un médecin précédemment conventionné doit se déconventionner. Les praticiens exerçant en secteur III sont entièrement libres de leurs honoraires mais ne bénéficiaient d'aucun avantage social et leurs patients sont remboursés sur la base d'un " tarif d'autorité ", nettement inférieur au tarif conventionnel.

2. LES ORGANISATIONS SYNDICALES DES MEDECINS SPECIALISTES LIBERAUX

9. Il existe deux types de syndicats de médecins spécialistes libéraux : les syndicats dits " de verticalité " et les syndicats " polycatégoriels ". Les premiers représentent les intérêts d'une seule catégorie de spécialistes alors que les seconds regroupent généralement différents syndicats " de verticalité ". Les principaux syndicats polycatégoriels sont la Confédération des syndicats médicaux français (CSMF), la Fédération des médecins de France (FMF) et le Syndicat des médecins libéraux (SML). Les syndicats " de verticalité " adhèrent généralement à plusieurs syndicats polycatégoriels.

10. La CSMF regroupe près d'une centaine de syndicats départementaux et une trentaine de syndicats de verticalité. Elle se décompose en deux syndicats nationaux : l'Union nationale des omnipraticiens de France (UNOF), qui représente les intérêts des généralistes, et l'Union nationale des médecins spécialistes confédérés (UMESPE) qui regroupe des syndicats de différentes spécialités.

11. A l'époque des faits examinés, le président de l'UMESPE était membre du bureau de la CSMF, mais l'UMESPE conservait son autonomie dans l'action syndicale.

12. La FMF est composée de la Fédération des médecins spécialistes de France (FMF-S) et de la Fédération des médecins généralistes de France (FMF-G).

13. Le SML est composé de syndicats départementaux et de syndicats de verticalité. Il n'a pas de structures représentant séparément les généralistes et les spécialistes.

14. La CSMF, la FMF et le SML sont reconnus représentatifs pour négocier une convention médicale ou donner un avis sur un projet de RCM. Ils satisfont aux critères d'effectifs, de cotisations perçues, d'indépendance, d'expérience, d'audience et d'ancienneté requis à cet effet.

15. Les syndicats de verticalité concernés par la présente affaire sont les suivants :

- Le SYNGOF, représenté à la CSMF, à la FMF et au SML. Comme l'ensemble des syndicats de verticalité, il n'est pas considéré comme représentatif, de sorte qu'il n'a pas un accès direct aux négociations conventionnelles ce qui le conduit à être membre d'un ou de plusieurs syndicats polycatégoriels afin de pouvoir faire valoir son point de vue ;

- Le SNPP, affilié à la seule CSMF jusqu'en 2003 ;

- Le SNPF : son président a indiqué que le SNPP " (...) était représenté au comité directeur (de l'UMESPE) où [je] siégeais lors des faits. Le SNPF avait également une représentation auprès du SML et de la FMF ".

16. Certaines coordinations et associations départementales et régionales se sont fédérées, à la fin de l'année 2002, au sein de la Conférence nationale des associations de médecins libéraux (CNAMLib) afin d'être reconnues collectivement comme interlocuteur par le Gouvernement et les organismes d'assurance sociale. Une partie d'entre elles étaient déjà liées à des syndicats de verticalité ou polycatégoriels. Par ailleurs, de nouvelles associations et coordinations se sont aussi constituées à l'époque des faits car un certain nombre de médecins jugeaient insatisfaisantes les politiques des syndicats existants.

B. LA SAISINE

17. La Fédération nationale des familles rurales (ci-après " Familles rurales ") a saisi le Conseil de la concurrence le 19 mai 2003 en indiquant que des consommateurs et plusieurs de ses fédérations adhérentes avaient signalé que des médecins spécialistes de secteur I utilisaient systématiquement le dépassement exceptionnel (ci-après DE) en vue de s'exonérer de l'encadrement tarifaire propre à ce secteur. La saisissante a aussi indiqué que des dépassements de tarifs conventionnels étaient effectués par des praticiens souhaitant accéder sans conditions au secteur II, secteur dans lequel les honoraires sont, par principe, libres, mais remboursés sur la base du tarif conventionnel.

18. Ces pratiques, selon différents documents rassemblés par " Familles rurales ", résultaient de mots d'ordre des syndicats ou associations de médecins. L'association saisissante fait valoir qu'elles ont été particulièrement pénalisantes en zone rurale où la densité de spécialistes est faible. Selon la plaignante, elles ont non seulement entraîné pour les patients un surcoût non pris en charge par les caisses d'assurance maladie et les mutuelles, mais ont aussi constitué une remise en cause du système de protection sociale, notamment en raison du non-respect des principes de concertation, de transparence et de responsabilité de toutes les parties prenantes qui doivent caractériser son fonctionnement.

C. LES FAITS CONSTATES

1. LA RAISON DES MOTS D'ORDRE DES SYNDICATS DE VERTICALITE, POLYCATEGORIELS ET DE LA CNAMLIB

19. A début des années deux-mille, les différents syndicats représentatifs négociaient avec les organismes d'assurance maladie en vue de conclure une nouvelle convention médicale. Les parties rencontraient des difficultés à trouver un accord sur la revalorisation du tarif conventionnel qui était alors, à la suite du passage du franc à l'euro, de 22,87 euro (150 francs). Les syndicats demandaient que la consultation soit réévaluée à 30 euro, en soulignant qu'elle n'avait pas été augmentée depuis sept ans, période durant laquelle les charges professionnelles avaient crû significativement.

20. A partir de 2004, l'action du SYNGOF a été motivée, plus particulièrement, par le renchérissement très important des primes des assurances professionnelles en raison d'évolutions jurisprudentielles sur la responsabilité médicale des gynécologues-obstétriciens.

21. Sur le fondement de ces motifs, d'octobre 2001 jusqu'en février 2005, date à laquelle fut signée une nouvelle convention médicale, des syndicats de médecins spécialistes libéraux officiant en secteur I ont appelé leurs adhérents à user largement du DE, voire systématiquement dans certaines circonstances, ou à passer de fait en secteur II ou en secteur III.

2. L'APPEL DE CERTAINS SYNDICATS A UTILISER LARGEMENT OU SYSTEMATIQUEMENT LE DE DANS CERTAINES CIRCONSTANCES L'UMESPE

22. L'UMESPE a été à l'origine du mouvement visant à utiliser largement le DE. Un document figurant sur son site Internet exposait : " La protestation des médecins spécialistes a été initialisée par l'UMESPE au mois d'octobre 2001. (...) Nos mots d'ordre étaient simples, basés comme aujourd'hui sur l'utilisation la plus large du DE illustrée par un mode d'emploi sur le site de l'UMESPE. (...) Nous avons aussi participé à tous les mots d'ordre lancés par la CSMF et le SML, deux journées sans toubib au cours du printemps 2002. (...) C'est la raison pour laquelle [insuffisance de la revalorisation] nous avons maintenu nos mots d'ordre, d'utilisation la plus large du DE. (...) Il n'y a aucune modification dans notre démarche syndicale au cours de ces derniers mois et il n'y a aucune raison que l'ouverture prochaine des négociations conventionnelles mais étalées sur 6 mois nous conduise à suspendre ce mouvement ".

23. L'UMESPE considère que son mot d'ordre était légitime. Son président a indiqué : " Le DE est un droit qui existe mais qui est peu utilisé. Il permet de compenser certains coûts liés à des exigences particulières des patients. L'augmentation des charges sociales et le blocage des honoraires depuis 1995 imposent aujourd'hui le recours à l'usage de ce droit par les médecins de secteur I ". Il a également indiqué : " A l'époque des faits, le DE n'était pratiquement pas utilisé par les spécialistes. C'est la raison pour laquelle nous avons demandé à nos adhérents de l'appliquer de manière large ". Il a précisé lors de l'instruction que le mot d'ordre avait été adopté de manière autonome, même s'il avait fait l'objet d'une concertation avec la CSMF.

24. L'UMESPE estime qu'il était approprié d'appliquer systématiquement le DE aux six situations suivantes, lesquelles ont été énumérées par le président de l'UMESPE Lorraine, vice-président de l'UMESPE, dans un courrier adressé au directeur d'une caisse primaire le 17 février 2003 :

" 1/ La prise de RV : aujourd'hui, vu la démographie des médecins spécialistes, le délai moyen de rendez-vous en première intention varie entre un mois et demi et quatre mois. A partir du moment où, quel qu'en soit le motif, le délai de prise de rendez-vous est plus court, nous sommes dans une situation d'exigence particulière et l'application du DE est tout à fait légitime.

2/ L'activité du spécialiste a conduit à ce qu'un suivi régulier corresponde à un délai moyen de six mois. Si, quelle qu'en soit la raison médicale, le suivi est plus court, nous sommes également dans une situation de DE. En effet, pour répondre à la demande du patient, le médecin spécialiste est obligé de mobiliser du temps, de l'organisation de son cabinet, donc un coût. Le DE correspond au coût que représentent ces exigences particulières.

3/ La population entière, dont font partie les médecins spécialistes, a une préoccupation en terme de qualité de vie. Dans ces conditions, tout rendez-vous réalisé en dehors des heures ouvrables des dispensaires (8h30 à 12h et de 14h à 17h) répond à une exigence particulière. La législation sociale sur les aménagements du temps de travail, sur le coût des heures supplémentaires, sur la limitation des heures supplémentaires, fait que les plages horaires plus larges que le temps de travail défini ci-dessus conduisent à des charges sociales supérieures au niveau de l'organisation du cabinet. Le DE est donc légitime.

4/ Il peut arriver que le patient souhaite plusieurs certificats pour répondre à des obligations assurancielles, administratives ou autres. Il est évident que cette situation demande une charge de travail supérieure au niveau du secrétariat et le DE est légitime.

5/ Le règlement conventionnel minimal oblige le médecin spécialiste à mettre à disposition la télétransmission. La présentation de la carte SESAM-VITALE au spécialiste correspond à une exigence particulière et donc le travail de télétransmission qu'est obligé de produire le cabinet a un coût et conduit légitimement à un DE.

6/ Un certain nombre d'actes techniques peuvent être réalisés par d'autres professionnels de santé que le médecin et, dans ces cas-là, nous remarquons d'ailleurs que le tarif opposable est inférieur pour le médecin. Ce choix du patient correspond à une exigence particulière et justifie légitimement un DE ".

25. L'UMESPE a aussi invité ses adhérents à appliquer le DE pour les consultations et les actes techniques et chirurgicaux donnés au delà des plages horaires figurant dans le tableau suivant correspondant en principe à un travail de 35 heures par semaine, dont 25 consacrées aux patients.

<emplacement tableau>

26. Le président de l'UMESPE a admis dans le cadre de la procédure " (...) que ces horaires étaient ceux de la majorité de la population active, [que l'UMESPE] en avait conscience " et que dès lors " (...) un nombre significatif de consultations serait assujetti au DE ". Toutefois, il a soutenu que les critères de temps et de lieu ainsi que de tact et de mesure requis avaient été respectés. En effet, il n'existait pas, selon lui, " (...) d'incompatibilité entre le mot d'ordre d'une application large du DE dans le cadre conventionnel et le bon respect des critères d'application du DE ".

27. La pratique d'un tarif minimum à 30 euro et au-delà dans le cadre de la mise en œuvre de DE généralisée avait pour objectif de contraindre l'assurance maladie à accepter ce niveau. Cette stratégie avait été précédemment utilisée avec succès par les médecins généralistes.

28. Ainsi, dans un document intitulé " La mobilisation massive des médecins spécialistes " l'UMESPE indiquait : " En ce qui concerne le DE, nous considérons que pour la lettre clé de base de l'ensemble des spécialistes et le Cs, il doit être modulé en tenant compte bien sûr des conditions économiques des patients, en le basant sur 30 euro et au-delà. Les mêmes modalités et les mêmes pourcentages d'augmentation s'appliquent bien sûr à l'ensemble des lettres clés que nous sommes amenés à utiliser. Par contre, variez vos DE et ne le faites pas sur la totalité de vos actes, pour ne pas en faire un tarif syndical illégal ".

29. Le président de l'UMESPE a, à cet égard, indiqué dans le cadre de la procédure : " L'UMESPE a demandé à ses adhérents de pratiquer un tarif minimum pour les consultations et les actes techniques en le basant sur 30 euro et au-delà en tenant compte des conditions économiques de leurs patients. L'UMESPE a demandé à ses adhérents d'étendre cette pratique aux actes techniques ".

La CSMF

30. Lors de l'assemblée générale statutaire de la CSMF du 16 mars 2002 a été adoptée la proposition de son président, " (...) d'intensifier la contestation aussi bien chez les généralistes (grève des gardes) que chez les spécialistes (grèves des vacations) avec pour tous une application large du DE (...) ".

31. Le syndicat a ultérieurement tempéré son mot d'ordre comme le montre un document du 5 mai 2003 intitulé " Stratégie et riposte : continuer le mot d'ordre du DE élargi ". Il y est indiqué d'appliquer le DE " dans le cadre strict de la légalité en particulier selon la définition contenue dans la Convention et dans le RCM : exigence particulière de temps et de lieu : ce qui signifie pour une part minoritaire de l'activité (...) dans deux circonstances : de temps (pas très compliqué à mettre en œuvre) ou de lieu (plus approprié aux actes à domicile) ". Cette consigne a été en substance reformulée dans une circulaire du 23 janvier 2004.

32. La CSMF a diversifié son action en organisant le 11 juin 2003 " la journée de santé libérée ", puis " les mercredis de santé libérée " dont le dernier a eu lieu le 20 août 2003. Par un communiqué du 17 juin 2003, elle invitait " (...) tous les mercredis l'ensemble des médecins libéraux (...) à participer à cette expérimentation grandeur nature en oubliant les contraintes et les lourdeurs du système actuel. Dans le respect du choix individuel, après en avoir informé ses patients par voie d'affiche et lors de la prise de rendez-vous, chaque praticien percevra ce jour-là des honoraires différents (majorés d'un DE). En contrepartie, à qualité de soin égale, le patient bénéficiera de plus de temps et donc de plus d'écoute. Le but de cette opération est d'expérimenter dans la France entière et grandeur nature un nouvel espace de liberté partagée entre le médecin et son patient. La CSMF, 1er syndicat de France, invite tous les médecins libéraux quelle que soit leur discipline, à participer à ce mouvement afin que sa réussite rende incontournable son inscription dans la réforme à venir ".

33. Au cours du conseil confédéral du 21 juin 2003, la CSMF a précisé que " ces actions s'inscrivent dans une riposte graduée de longue haleine :

- maintien de la consigne de DE dans le cadre de la légalité ;

- montée en charge des journées de " santé libérée " qui permettent d'appliquer sans risque un DE sur 20 % de l'activité.

Le Président rappelle que le message est pour les médecins la " fête du DE " et pour les patients une journée où les actes hors urgence sont plus chers mais pour plus de temps et plus d'écoute : le médecin ne veut pas gagner plus mais gagner mieux. (...) Les journées " santé libérée " ne font pas obstacle à l'usage du DE les autres jours ".

La FMF

34. Il est indiqué dans un article du numéro de mars-avril 2003 du journal France Médecin édité par la FMF : " (...) D'où le refus massif du protocole d'accord du 10 janvier et maintien de l'usage large du DE, afin que les médecins perçoivent des honoraires conformes à la réalité économique de l'exercice de la profession ".

35. Le président de la FMF a précisé dans le cadre de la procédure : " Nous n'avons jamais lancé ce mouvement de contestation mais nous comprenions la démarche des médecins spécialistes libéraux qui avaient décidé de pratiquer le DE dans le cadre conventionnel. Néanmoins, nous avons encouragé nos adhérents à appliquer le DE dans le cadre des dispositions conventionnelles. Alors que nous avions conscience de la gravité de la pratique, nous n'avons pas demandé à nos adhérents de cesser cette pratique. Je tiens à préciser que nous ne sommes pas à l'initiative de cette pratique ".

36. Dans un document daté du 5 avril 2004, la FMF indiquait " (...) avoir toujours soutenu, soutiendra et conseillera les médecins qui pratiquent le DE pour avoir des honoraires compatibles avec la valeur de leurs actes et leurs obligations déontologiques. (...) La FMF comprend la démarche désespérée des médecins qui sont ainsi conduits à faire usage du DE et les encourage à poursuivre leur usage, en étant conscients des risques qu'ils encourent, dont le déconventionnement ".

Le SML

37. Dans un communiqué du 16 décembre 2002, le SML a invité ses membres à appliquer le DE à une fraction de leurs consultations. " (...) tous les médecins du secteur I, [doivent] consulter en tarifs opposables pour une fraction majoritaire de leur activité (environ les 3/4) et consulter le reste du temps en appliquant des honoraires majorés d'un DE. Ils doivent informer leurs patients des plages horaires au cours desquelles ils consultent en tarifs opposables et de celles où ils appliqueront une majoration d'honoraires ". Dans un communiqué du 7 mai 2003, le syndicat a suggéré à tous les médecins d'appliquer le DE, non plus à 25 % des consultations, mais au-delà de la quarantième heure de consultation hebdomadaire : " (...) le SML demande à tous les médecins de prévenir leurs patients qu'ils sont tenus de diminuer leur nombre d'actes s'ils souhaitent pouvoir bénéficier de conditions de travail satisfaisantes. Le SML incite chaque médecin à afficher dans sa salle d'attente le message suivant : afin de maintenir un niveau d'activité conforme avec les impératifs économiques des Caisses d'assurance maladie votre médecin vous informe qu'à partir du ..., il pourra vous recevoir aux tarifs de la Sécurité sociale aux horaires ci-après : (quarantaine d'heures). En dehors de ces horaires, votre médecin ne pourra vous accorder un RV que sur demande expresse de votre part, mais il pourra alors appliquer un dépassement d'honoraires. Le SML demande à chaque médecin (...) de ne prendre des DE que dès lors que le patient, hors des cas d'urgence justifiée, aura exprimé sa demande expresse de disposer d'un RV en dehors des horaires proposés, qui en tout état de cause devront être majoritaires ".

38. Le président du SML a précisé lors de son audition : " (...) dans son communiqué de presse du 16 décembre 2002, le SML incite à pratiquer dans 25 % des cas de manière systématique. Le SML admet qu'il découle de la rédaction de son communiqué cette interprétation, mais cela n'était pas sa volonté. C'est pour cela que le SML a tenu à en préciser les modalités d'application le 7 mai 2003 pour éviter les débordements qui existaient alors ". Il a paru important au syndicat " (...) de préciser les choses en indiquant que le médecin avait la possibilité de le faire. Le SML a indiqué aux médecins qu'ils avaient l'obligation d'informer les patients des plages horaires au cours desquelles ils consultaient en tarifs opposables et en DE. Le SML incitait les médecins à apposer une affiche dans leur salle d'attente ".

Le syndicat des gynécologues obstétriciens de France (" SYNGOF ")

39. Le SYNGOF a appelé ses adhérents à appliquer le DE de manière large dès le mois de décembre 2001, mot d'ordre qui est intervenu quelques semaines après celui de l'UMESPE. Ainsi, dans le compte rendu de son assemblée générale du 1er mars 2002, il est indiqué que " nous vous avons conseillé, en décembre, d'appliquer largement les dispositions concernant les dépassements d'honoraires, mais nous sommes conscients que cela ne saurait suffire pour améliorer la situation à long terme ".

40. Ensuite, le syndicat a conseillé aux gynécologues d'adopter les modalités recommandées par l'UMESPE selon lesquelles le DE devait être utilisé systématiquement au-delà d'un certain temps de travail hebdomadaire. Un document non daté mais communiqué aux adhérents à la fin de l'année 2001, ainsi que le révèle sa première phrase mentionnant la réception prochaine de l'avis d'échéance des primes d'assurance de responsabilité civile professionnelle pour l'année 2002, recommande d'étendre l'application du DE à " (...) tout acte, consultation, accouchement, échographie, effectué en dehors des heures normales de travail, soit 35 heures de travail par semaine, à afficher dans vos salles d'attente et à remettre à vos patientes ". Le SYNGOF a indiqué à ses adhérents, dans une lettre qui leurs était adressée, que le DE était également applicable aux patientes bénéficiant de la couverture maladie universelle (CMU).

41. Lors du conseil d'administration du 6 septembre 2002, le président du SYNGOF a néanmoins rappelé " (...) que l'utilisation du DE doit être justifiée par une exigence particulière, qui peut être le jour, l'heure de consultation ". Par ailleurs, dans une circulaire du 23 janvier 2004, le SYNGOF a également rappelé à ses adhérents que le DE ne doit s'appliquer qu'à une part minoritaire de l'activité.

42. Le SYNGOF a également incité ses membres à adhérer en 2003 aux journées de liberté tarifaire évoquées précédemment dont l'initiative revient à la CSMF. " Cette action est prévue pour être renouvelée tous les mercredis : " les mercredis du DE ". (...) Le Dr (...) intervient pour expliquer la signification de cette action : il s'agit d'apprendre aux spécialistes de secteur 1 à gérer " autrement " des honoraires différents, à mettre une certaine " liberté tarifaire ", car il estime que certains médecins, surtout dans d'autres spécialités, ont perdu la culture de la valeur des actes ".

43. Lors du conseil d'administration du 12 décembre 2003, le président a proposé que soit mis en œuvre un dépassement exceptionnel généralisé pour assurance, applicable à chaque acte à risque. A l'issue de la discussion, il a été décidé que cette consigne serait diffusée par courrier début 2004. Par une lettre adressée aux médecins adhérents, le SYNGOF a effectivement demandé " (...) à tous les gynécologues-obstétriciens de compenser le coût prohibitif de l'assurance en responsabilité civile professionnelle par l'application d'un dépassement d'honoraires pour assurance, à chaque échographie en cours de grossesse, à chaque accouchement et à chaque intervention chirurgicale effectuée puisque ce sont ces actes qui sont responsables du montant insupportable des primes. Il s'agit d'une mesure de sauvegarde ".

Le Syndicat national des psychiatres privés (" SNPP ")

44. Le SNPP a décidé au cours de son conseil d'administration du 13 janvier 2002 d'envoyer un courrier à ses adhérents en vue de les inciter à utiliser largement le DE. Son secrétaire général l'a confirmé lors de son audition : " Nous n'avons pas appelé nos adhérents à appliquer systématiquement le DE mais de manière élargie. Lors des faits, l'activité des médecins spécialistes libéraux n'était pas encadrée par une convention. En effet, l'activité des médecins spécialistes libéraux était régie par le règlement conventionnel minimum qui accordait une place particulière à l'utilisation du DE. C'est pourquoi le SNPP a considéré qu'il était légitime que ses adhérents puissent profiter de cette latitude qu'offrait le RCM. Dès lors, le SNPP a incité ses adhérents à utiliser le DE de manière élargie ". Le secrétaire général du SNPP a précisé que celui-ci avait prôné le respect des critères de temps et de lieu.

45. Dès le lendemain de la tenue du conseil d'administration, une lettre a été adressée aux adhérents, par laquelle il leur était demandé d'être solidaires des consignes de la CSMF. Le syndicat recommandait aux praticiens d'appliquer largement le DE hors CMU : " (...) au point de déséquilibre entre la demande et l'offre de soins auquel nous sommes parvenus, accorder une consultation ne devient-il pas exceptionnel ? (...) C'est pourquoi nous pensons [que le DE] doit s'appliquer largement ".

46. Le syndicat a aussi informé ses adhérents que " dans les faits, de très nombreux psychiatres appliquent désormais le tarif à 40 euro pour une large majorité de leurs actes (environ 75 %). Faute de pouvoir appliquer de façon importante le tarif revendiqué de 50 euro qui entraîne un dépassement conséquent à la charge des patients, bien qu'il reste la valeur minimale à laquelle nous estimons notre acte ".

47. Le 5 septembre 2002 le SNPP a recommandé à ses adhérents d'utiliser le DE " avec tact mais sans mesure ". Il ajoutait : " Ces conditions doivent permettre de poursuivre le mouvement en majorant le DE pour faire face au surcroît de charges, ramenant la situation à un pseudo-secteur 2 ". Lors de son audition, le secrétaire général du syndicat a admis que " (...) cette phrase pouvait être interprétée comme une incitation adressée aux membres du syndicat de réévaluer le niveau du DE. Il attribue cette formulation à une maladresse de sa part lors de la rédaction du document. Elle ne saurait être envisagée comme un appel aux adhérents d'augmenter le montant du DE ".

48. Dans le rapport moral concernant l'année 2003, il est appelé au maintien " (...) d'un usage élargi d'un DE au-delà du cadre de la légalité, au-delà des 10 à 20 % anciennement acceptés par endroits auparavant, sanctionnés à d'autres endroits (Lyon en ce moment) ".

49. Une inquiétude concernant la légalité du mot d'ordre au regard du droit de la concurrence a toutefois été exprimée. Ainsi, une consultation juridique figurant sur le site Internet du syndicat indiquait " (...) l'état de la jurisprudence ne permet pas aujourd'hui d'apporter une réponse claire sur les risques d'une condamnation ; la prudence s'impose ".

50. Lors de son audition dans le cadre de la procédure, le secrétaire général a précisé : " Nous avons toujours recommandé à nos adhérents qu'ils demandent l'accord de leurs patients avant de pratiquer le DE ".

Le syndicat national des pédiatres français (" SNPF ")

51. Dans un communiqué du 18 avril 2002, ce syndicat a appelé ses membres " (...) à continuer à appliquer largement le DE en attendant une juste revalorisation de leurs honoraires et de poursuivre une grève totale de la télétransmission aussi longtemps qu'il n'y aura pas de prise en compte de son coût induit ".

52. Le syndicat s'est interrogé sur le point de savoir s'il était juridiquement envisageable d'adopter un tarif syndical. Ainsi, lors de la " réunion téléphonique " du bureau ayant eu lieu le 5 février 2002, il a été indiqué que " les consignes de tarif syndical ne peuvent émaner que des coordinations de médecins informelles, sachant que les médecins qui obéissent aux mots d'ordre risquent le déconventionnement et une amende du service de la concurrence et des prix. (...) Les coordinations qui se mettent en place ne peuvent que servir les syndicats en augmentant la pression sur les caisses. Il n'est donc pas possible de donner une consigne écrite de tarif syndical à 30 euro, mais il faut inciter les pédiatres à appliquer largement le DE. Approuvé par le Bureau ".

53. Lors de son audition dans le cadre de la procédure, le président du SNPF a indiqué : " (...) le syndicat a pris ce mot d'ordre en vue d'encadrer le mouvement. En effet, les syndicats étaient sous la pression des coordinations et des associations locales dont les actions et les mots d'ordre étaient plus virulents que le nôtre. Il nous est apparu alors important de contenir le mouvement. Ce mot d'ordre s'inscrivait alors dans cette perspective ". Le SNPF se serait contenté " (...) d'indiquer à ses adhérents qu'il existait une possibilité, en l'espèce le DE, qu'ils pouvaient utiliser. Mais il convient de relativiser la portée de ce mot d'ordre, les pédiatres n'appliquaient alors que fort peu ou pas du tout le DE. Le syndicat avait pris la précaution d'indiquer qu'il convenait d'utiliser le DE avec tact et mesure comme l'indiquent les différents documents que nous avons rédigé à l'époque ".

3. L'APPEL DE LA CNAMLIB AU DECONVENTIONNEMENT OU AU PASSAGE EN SECTEUR II

54. La CNAMLib a jugé les mots d'ordre des autres syndicats insatisfaisants ou risqués d'un point de vue juridique. Aussi a-t-elle invité les praticiens du secteur I à se déconventionner. Ceux-ci étaient invités à lui transmettre leurs lettres de déconventionnement qui auraient ultérieurement été adressées aux caisses d'assurance maladie. En se déconventionnant, les médecins spécialistes libéraux auraient pu pratiquer les tarifs médicaux qu'ils désiraient au même titre que les médecins ayant déjà fait le choix du secteur III, les tarifs de ces derniers n'étant soumis à aucune contrainte. La CNAMLib a également recommandé aux médecins spécialistes de secteur I de passer en secteur II. En faisant ce choix, les médecins pouvaient aussi renchérir leurs tarifs tout en conservant certains avantages sociaux, mais en restant soumis à l'obligation de tact et de mesure dans la fixation de leurs honoraires mentionnée à l'article 12 du RCM.

L'appel au déconventionnement

55. Un communiqué du 8 mai 2004 indique : " Lors de l'AG du 8 mai 2004 réunissant la Coordination Nationale des Médecins Spécialistes et la CNAMLib, à la quasi unanimité des 40 départements présents, un mouvement de déconventionnement national solidaire a été voté. (...) Le dossier type de déconventionnement sera adressé à chacun des responsables départementaux pour organiser les AG départementales et la collecte des lettres avant le 8 juin 2004 ".

56. Dans le cadre de la procédure, le président de la CNAMLib de l'époque, actuel président d'honneur, a indiqué que ce communiqué n'avait pas été rédigé par la confédération, mais par des " (...) éléments externes à notre mouvement, membres de la coordination nationale des spécialistes. Le communiqué qui nous citait comme partie prenante à ce mouvement, relève d'une manipulation et d'une tentative de déstabilisation de la CNAMLib par des coordinations hostiles à la CNAMLib, en direction d'associations membres de notre mouvement. La CNAMLib a immédiatement publié un communiqué démentant notre adhésion au mouvement de déconventionnement national ".

57. La CNAMLib n'a toutefois pas transmis ce démenti au cours de l'instruction.

L'appel au passage en secteur II

58. Dans un communiqué du 15 février 2004, la CNAMLib : " (...) appelle tous les médecins spécialistes libéraux, ouverts à toutes les propositions mais qui ne sauraient transiger avec la qualité des soins à laquelle ils sont aussi attachés que leurs patients, à signifier dans les meilleurs délais à leur CPAM, par lettre en recommandé/accusé de réception ou par voie d'huissier, leur passage dans le secteur conventionnel à honoraires différents, car aucun texte ne prévoit que l'autorisation des CPAM est nécessaire ". La CNAMLib a préparé à cet effet une lettre type.

59. Dans le cadre de la procédure, l'ancien président de la CNAMLib a indiqué : " La CNAMLib n'avait pas vocation à imposer des mots d'ordre même si elle a appelé les médecins libéraux spécialistes à passer de fait en secteur 2. (...) Notre seul mot d'ordre a été le passage de fait en secteur 2 ". Il a ajouté : " Nous avons par voie de presse médiatisé ces passages en secteur 2 et préconisé cette démarche, en conseillant toujours de passer, au préalable, par des associations locales pour en débattre et sécuriser ces passages sur le plan juridique. Nous revendiquions donc tout à fait la paternité de cette démarche. (...) Au total, l'initiative du passage de fait en secteur 2 vient bien de la CNAMLib, sa préparation juridique aussi, ainsi que sa médiatisation au plan national. (...) Le succès du passage en secteur 2 de fait, a été la conséquence de la très forte implantation locale de plusieurs associations départementales ou régionales, membres de la CNAMLib ".

60. Selon la CNAMLib, les associations et coordinations locales ont été laissées libres de choisir d'adopter ou pas le mot d'ordre de la CNAMLib. " Après avis, l'action du passage en secteur 2 a été soumise à l'assemblée générale de chaque association qui a décidé souverainement. Ainsi par exemple, l'association Nord Pas de Calais, de loin la plus importante de la CNAMLib en nombre d'adhérents, a refusé d'adhérer à cette action et, à ma connaissance, aucun médecin membre de cette association n'a signifié son passage de fait en secteur 2 ".

D. LES GRIEFS NOTIFIES

61. Compte tenu des faits relevés, les griefs suivants ont été notifiés par le rapporteur le 22 octobre 2007 :

" Grief n° 1 : à l'égard de l'UMESPE qui fut à l'origine du mouvement consistant à inciter les médecins spécialistes de secteur I :

- à appliquer très largement le DE : d'octobre 2001 au mois de février 2005 ;

- à appliquer le DE systématiquement lors de certaines plages horaires n'excédant pas 25 heures par semaine et déterminées préalablement par le syndicat : du dernier trimestre 2001 au mois de février 2005 ;

- à appliquer le DE systématiquement à certaines situations énumérées : du mois de février 2003 au mois de février 2005 ;

- enfin à pratiquer un tarif minimum tant sur les actes cliniques, techniques que chirurgicaux.

Grief n° 2 : à l'égard du SML qui fut à l'origine du mouvement consistant à appeler les médecins spécialistes de secteur I :

- à appliquer le DE largement : d'octobre 2001 à février 2005 ;

- à appliquer le DE à 25 % de leurs consultations : de décembre 2002 à mai 2003 ;

- puis à l'appliquer au-delà de leur quarantième heure hebdomadaire de consultation au cours de plages horaires déterminées préalablement par le médecin : de mai 2003 à janvier 2005.

Grief n° 3 : à l'égard du SYNGOF qui appela les gynécologues-obstétriciens de secteur I :

- à appliquer largement le DE : du mois de décembre 2001 au mois de février 2005 ;

- à adopter les modalités d'application formalisées par l'UMESPE : du dernier trimestre 2001 au mois de février 2005 ;

- à appliquer le DE aux bénéficiaires de la CMU ;

- à adhérer aux mercredis du DE au cours de l'été 2003 ;

- à mettre en œuvre un dépassement exceptionnel généralisé applicable à chaque échographie réalisée au cours d'une grossesse, à chaque accouchement et à chaque intervention chirurgicale : début 2004 jusqu'au mois de février 2005.

Grief n° 4 : à l'égard du SNPP qui appela ses adhérents de secteur I :

- à appliquer de manière élargie le DE : du mois de janvier 2002 au mois de février 2005 ;

- de majorer le DE : du mois de septembre 2002 au mois de janvier 2005 ;

- élément aggravant : d'avoir maintenu son mot d'ordre et ce malgré l'appel à la prudence contenu dans son document relatif à l'application du DE daté du mois de février 2003.

Grief n° 5 : à l'égard de la CSMF qui fut à l'origine de l'entente consistant à appeler ses adhérents de secteur I à :

- appliquer le DE de manière large : du mois d'octobre 2001 au mois d'avril 2003 ;

- appliquer systématiquement le DE tous les mercredis : au cours de l'été 2003.

Grief n° 6 : à l'égard de la FMF qui appela ses adhérents de secteur I à :

- appliquer le DE de manière large : du mois de juin 2003 au mois de février 2005.

Grief n° 7 : à l'égard du SNPF qui appela ses adhérents de secteur I à :

- appliquer largement le DE : du mois d'avril 2002 au mois de février 2005.

Grief n° 8 : à l'égard de la CNAMLib qui appela ses adhérents de secteur I à :

- passer de fait en secteur II conférant aux médecins une plus grande latitude d'utilisation du DE et leur permettant d'augmenter de manière plus importante le niveau tarifaire de leurs consultations ;

- se déconventionner en adressant un courrier avec accusé de réception ou par voie d'huissier auprès de leurs caisses respectives.

Ces pratiques avaient pour objet et pour effet d'inciter les médecins spécialistes libéraux de secteur 1 à augmenter artificiellement leurs tarifs, lesquels étaient strictement encadrés par le RCM, relatifs aux actes cliniques, techniques et chirurgicaux en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce. "

II. Discussion

A. SUR LA COMPETENCE ET L'APPLICATION DES REGLES DE CONCURRENCE

62. Les organisations destinataires des griefs contestent la compétence du Conseil pour examiner les comportements en cause au regard des règles de concurrence.

1. SUR LE MOYEN TIRE DE CE QUE LES ACTIVITES CONCERNEES NE SERAIENT PAS SOUMISES AUX REGLES DE CONCURRENCE

63. L'UMESPE expose que le Conseil de la concurrence ne peut être saisi, dans le cadre contentieux, que de pratiques d'entreprises, c'est-à-dire de celles émanant d'organismes exerçant une activité économique. Or, en l'espèce, l'UMESPE et ses adhérents syndicats n'auraient pas agi en qualité d'entreprises mais en qualité de participants à un processus de régulation des dépenses de santé. Au regard de l'article L. 410-1 du Code de commerce, selon lequel " les règles définies au présent livre [Livre IV] s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ", le Conseil de la concurrence ne serait pas compétent.

64. L'UMESPE souligne, de plus, que son action a eu pour seul objet d'influer sur la détermination de mesures administratives de tarification des honoraires médicaux conventionnés, mais en aucune façon sur la détermination d'une stratégie commerciale. Dès lors, son comportement serait assimilable à celui de professionnels intéressés par une mesure administrative, consultés par l'autorité publique, et qui expriment leur position. En se référant à la décision n° 06-D-21 du Conseil de la concurrence du 21 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des eaux de vie de Cognac par le bureau national interprofessionnel du cognac (BNIC), elle soutient qu'un tel comportement n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

65. A cet égard, il y a lieu de rappeler que l'article L. 420-1 du Code de commerce énonce : " sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, (...) ".

66. Par ailleurs, il ressort d'une jurisprudence constante, tant nationale que communautaire, qu'une entente peut résulter de tout acte émanant des organes d'un groupement professionnel, tel qu'un règlement professionnel, un règlement intérieur, un barème ou une circulaire. Ainsi, l'élaboration et la diffusion, à l'initiative d'une organisation professionnelle, d'un document destiné à l'ensemble de ses adhérents constitue une action concertée.

67. En l'occurrence, l'UMESPE regroupe des syndicats de médecins spécialistes libéraux ; or ces praticiens exercent une activité de prestation de services telle que mentionnée à l'article L. 410-1 du Code de commerce. A cet égard, notamment, la décision du Conseil de la concurrence n° 91-D-43 du 22 octobre 1991 relative à des honoraires de chirurgiens exerçant dans les cliniques privées du département du Lot-et-Garonne, confirmée par la Cour d'appel de Paris, expose " que l'activité professionnelle de soins médicaux constitue une activité de services (...) ; que la confrontation des offres de ces services et des demandes émanant des patients donnent lieu à la création d'un marché ; qu'aucune disposition (...) ne limite aux personnes morales la reconnaissance de la qualité d'offreur ou de demandeur sur ce marché ; que dès lors les membres du corps médical, pour ce qui est de leur comportement d'acteurs sur le marché de soins, se trouvent bien dans [la] situation de l'entreprise [soumise aux règles de concurrence] "). Il y a également lieu de rappeler, comme l'a déjà fait le Conseil dans la décision n° 05-D-43 du 20 juillet 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil départemental de l'Ordre national des chirurgiens-dentistes du Puy-de-Dôme et le Conseil national de l'Ordre national des chirurgiens-dentistes, laquelle a été confirmée par la cour d'appel, puis par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 février 2007, que " [i]l est de jurisprudence constante (cf. notamment les décisions du Conseil n° 97-D-26 du 22 avril 1997 et n° 02-D-14 du 28 février 2002, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 novembre 2002 " Conseil supérieur de l'Ordre des géomètres experts " et l'arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000) que lorsqu'un ordre professionnel, sortant de la mission de service public qui lui est conférée en tant qu'ordre professionnel, adresse à des tiers un courrier ou une note dans lequel il se livre à une interprétation de la législation applicable à son activité, il intervient dans une activité de services entrant dans le champ d'application de l'article L. 410-1 du Code de commerce ". En l'espèce, l'UMESPE, s'est livrée à une interprétation de l'article 12 du RCM dans le but d'inciter les médecins spécialistes à utiliser largement ou systématiquement dans certaines circonstances le droit au dépassement exceptionnel. Dès lors, les consignes de relèvement des tarifs au moyen de l'utilisation du DE, telles que données par l'UMESPE, sont bien susceptibles de relever de la prohibition édictée à l'article L. 420-1 du Code commerce.

68. La situation examinée est, par ailleurs, différente de celle ayant donné lieu à la décision n° 06-D-21 du Conseil de la concurrence. Dans cette décision, le Conseil n'avait pas considéré constitutive d'un accord anticoncurrentiel une position prise par le BNIC concernant les quantités normalement vinifiées, dans le cadre de discussions préparatoires à la décision des ministres compétents, seuls décisionnaires en ce qui concerne les mesures administratives à prendre. En la présente espèce, les syndicats mis en cause ne se sont pas limités à faire connaître à l'assurance maladie et aux pouvoirs publics leur position sur le niveau du tarif conventionnel qu'ils jugeaient adéquat, mais ils ont donné des consignes de comportement sur le marché à leurs adhérents directs ou indirects.

69. La CSMF, le SNPF et le SYNGOF avancent pour leur part l'argument selon lequel il ne pourrait exister d'entente anticoncurrentielle en raison de la nature administrée des marchés concernés.

70. Les pratiques retenues dans la notification de griefs concernent les services des consultations, des actes techniques et des actes chirurgicaux des différents médecins spécialistes libéraux de secteur I. Cette limitation au secteur I n'exclut pas que ce secteur puisse ne constituer qu'un segment d'un marché plus vaste formé des secteurs I et II, voire même du secteur III des médecins non conventionnés. On ne peut exclure, en effet, que le choix du patient procède en deux temps : d'abord le secteur, en tenant compte des différences de prix restant à sa charge, puis celui du médecin au sein du secteur retenu. Mais en raison de la relation spécifique et personnelle qui lie le patient à son médecin, le choix final du médecin est stable : il est " coûteux " de changer de médecin car ce changement implique de reconstituer l'information utile au médecin quant au passé de son patient et de reconstruire la relation de confiance réciproque qui les unit.

71. Sur le secteur I concerné en l'espèce, la concurrence par les prix est a priori très limitée puisque les praticiens doivent appliquer les tarifs conventionnels. Une pleine concurrence par les prix entre les médecins n'est pas rétablie par la possibilité d'appliquer le DE. En effet, les dépassements exceptionnels de ces tarifs prévus par l'article 12 du RCM sont limités aux cas " de circonstances exceptionnelles de temps et de lieu dues à une exigence particulière du malade ". Etant lié au malade et aux " circonstances exceptionnelles " de sa demande, et non à l'offre de soins du médecin, ce dépassement, lorsqu'il a lieu, n'entraîne pas une mise en concurrence des médecins entre eux puisqu'il ne concerne que l'acte singulier d'un médecin envers un malade et n'est justifié que par les " circonstances exceptionnelles " propres à la demande du malade, lors de l'exécution d'un acte particulier. Le caractère effectivement exceptionnel du dépassement est illustré par son faible montant global, du moins avant la mise en œuvre des pratiques en cause : 1,5 % des honoraires environ. Finalement, la concurrence en prix au sein du secteur I paraît se limiter au comportement de patients qui feraient leur choix, stable, d'un médecin de ce secteur en anticipant l'éventuel dépassement que ce médecin serait en droit de leur demander s'ils se trouvaient placés dans des circonstances " exceptionnelles ".

72. Néanmoins, comme dans tout secteur de services où les prix sont réglementés, la véritable concurrence s'exerce entre les prestataires par la qualité du service rendu : la réputation, la disponibilité, la qualité relationnelle ou encore l'accessibilité et l'aménagement des locaux et le cas échéant les équipements entrent en ligne de compte et caractérisent la qualité de l'offre de soins de chaque médecin. C'est en fonction de cette qualité et de la satisfaction globale qu'il en retire que le malade met en concurrence les médecins de secteur I et choisit son médecin, sans que des considérations de prix entrent dans ce choix puisque ce prix est conventionnellement fixé et unique, à l'éventuel dépassement exceptionnel près, quel que soit le médecin.

73. Dès lors, l'argument selon lequel il ne pourrait exister d'entente anticoncurrentielle en raison de la nature administrée de ces marchés ne peut être admis. Quand ils appliquent les tarifs conventionnels en se conformant aux règles de fonctionnement de l'assurance maladie en la matière, règles qui " (...) se substituent dans leur champ d'application aux dispositions en matière de prix de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relatives à la liberté des prix et de la concurrence " (formule utilisée dans l'arrêt du Conseil d'État du 12 juin 1992, Lacombe e. a., n° 103794, Rec. p. 230, invoqué par le SYNGOF), les médecins du secteur I n'agissent pas en agents économiques libres de fixer leurs prix. Mais ils restent soumis aux règles de concurrence sur tous les autres aspects de leur comportement sur le marché.

74. Aucune conclusion contraire ne peut être tirée de la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 relative à des pratiques s'opposant à la liberté des prix des services proposés aux établissements de santé à l'occasion d'appels d'offres en matière d'examens anatomo-cyto-pathologiques, invoquée par certaines parties. Lorsque le Conseil, après avoir distingué différentes situations dans lesquelles des prestations médicales peuvent être effectuées, indique " dans tous ces cas, l'application de l'article L. 162-38 du Code de la sécurité sociale se substitue à celle de l'article L. 410-2 du Code de commerce et le régime des prix n'est pas libre " (point 118), il se réfère précisément aux cas dans lesquels les prestataires de soins appliquent les tarifs définis par l'autorité publique ou conventionnels, mais non aux autres situations, comme celle où il est recouru au DE de façon " large ".

2. SUR LE MOYEN TIRE DE CE QUE LES CAISSES D'ASSURANCE MALADIE SERAIENT SEULES COMPETENTES POUR SANCTIONNER LES PRATIQUES MISES EN OEUVRE

75. L'UMESPE considère que le Conseil de la concurrence n'est pas compétent sur le point de savoir si les conditions du DE étaient ou non satisfaites. En effet, seules les caisses d'assurance maladie seraient habilitées à infliger éventuellement des sanctions administratives aux médecins libéraux.

76. Cependant, la question examinée par le Conseil de la concurrence n'est pas de savoir si les conditions légales de recours au DE étaient ou non satisfaites au cas par cas, ce qui relève, en effet, des caisses d'assurance maladie, sous le contrôle du juge. Elle est de savoir si des consignes syndicales de recourir au mécanisme du DE pour obtenir des revalorisations tarifaires se substituant au mécanisme du règlement conventionnel minimal (RCM) applicable en l'absence de convention, constituent une action concertée anticoncurrentielle prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce. La question de savoir si l'application au cas par cas du droit au dépassement est légale au regard des règles régissant les rapports entre l'assurance maladie et les médecins conventionnés est sans influence sur cette qualification éventuelle au regard des règles de concurrence.

3. SUR LE MOYEN TIRE DE L'APPLICATION DE L'ARTICLE L. 420-4 DU CODE DE COMMERCE

77. La FMF, le SML, l'UMESPE et le SNPP estiment que dès lors que l'existence du DE est prévue par l'article 12 du RCM et que les sanctions prises en cas d'infraction au dispositif sont régies par les dispositions du Code de la sécurité sociale, l'article L. 420-4 du Code de commerce s'applique. Celui-ci dispose notamment " Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques : (...) qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ".

78. Cependant, si l'article 12 du RCM ouvre la possibilité aux médecins de recourir au DE à titre individuel dans des circonstances particulières, ni cet article, ni le Code de la sécurité sociale, ni aucun autre texte législatif ou réglementaire ne prévoient que les organisations syndicales de médecins sont en charge de diffuser des consignes visant à modifier, par l'emploi du DE, le niveau des tarifs prévus par le règlement conventionnel minimum. Le comportement reproché aux organisations syndicales mises en cause n'étant pas la conséquence directe de la loi, l'application de la disposition invoquée doit donc être écartée.

79. Il résulte de ce qui précède que le Conseil de la concurrence est bien compétent à l'égard des pratiques objet des griefs, et que ces pratiques n'échappent pas aux règles figurant à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

B. SUR LA POSSIBILITE POUR LE CONSEIL DE STATUER SUR L'ENSEMBLE DES GRIEFS

80. La CNAMLib expose que le Conseil de la concurrence ne peut examiner le grief qui lui a été reproché concernant son incitation adressée aux médecins à passer en secteur II ou à se déconventionner, car les faits en cause sont postérieurs à la saisine de " Familles rurales " effectuée le 19 mai 2003, sans qu'ils constituent la continuité des faits antérieurs à celle-ci. Elle avance à cet égard le principe selon lequel, si le Conseil est saisi in rem de l'ensemble des faits et des pratiques qui lui sont soumis sans être lié par les demandes des parties saisissantes, en revanche, il ne peut, sur le fondement d'une saisine, examiner des faits qui lui sont postérieurs et qui ne constituent pas la continuité de faits qui ont été dénoncés dans celle-ci. Ce principe est effectivement suivi par le Conseil, ainsi qu'il est rappelé de manière détaillée dans son rapport annuel pour 2004 (p. 179 et 180).

81. De manière plus précise, la confédération mise en cause fait valoir que les pratiques visées par " Familles rurales " dans sa plainte concernaient des mots d'ordre adressés par des syndicats et des coordinations de médecins spécialistes libéraux aux praticiens de secteur I pour appliquer largement le DE. Les griefs retenus à l'encontre des autres parties en cause se fondent, selon elle, sur de telles pratiques. Celle reprochée à la CNAMLib s'en distinguerait de plusieurs façons :

- La CNAMLib n'aurait pas incité à appliquer largement le DE mais à passer de fait en secteur II ou à se déconventionner ;

- les communiqués par lesquels elle a appelé à ces actions (15 février 2004 et 8 mai 2004) sont postérieurs à la saisine ;

- ces mots d'ordre ne se seraient pas inscrits dans la continuité de la pratique de dépassement exceptionnel d'honoraires qu'elle jugeait illégale et qu'elle n'aurait jamais encouragée.

82. A l'examen du dossier, il apparaît en effet que ce n'est que postérieurement à la saisine de " Familles rurales " que la CNAMLib a incité les médecins spécialistes du secteur I à passer en secteur II. Même si une telle pratique entre dans le champ général des dénonciations opérées par ladite saisine, aucun élément du dossier ne permet de démontrer son existence durant une période antérieure à celle-ci, pas plus que l'existence d'incitations au déconventionnement, dont la CNAMLib conteste être à l'origine. Par ailleurs, ces pratiques sont suffisamment distinctes de celles mises en œuvre antérieurement à la saisine et ayant fait l'objet de griefs à l'égard des autres syndicats : elles ne peuvent être regardées comme leur simple continuation. Dans ces conditions, le Conseil ne peut examiner le seul grief notifié à la CNAMLib, concernant l'incitation à passer en secteur II ou à se déconventionner, matérialisée par des éléments recueillis lors de l'enquête effectuée postérieurement à la saisine.

C. SUR LES MARCHES

83. Ainsi qu'indiqué précédemment, les marchés de services concernés sont ceux des consultations, des actes techniques et des actes chirurgicaux des médecins libéraux de secteur I pour les différentes catégories de spécialités. Ces marchés sont nécessairement distincts selon les spécialités, voire selon certaines affections ou types de soins relevant d'une spécialité. De même l'étendue géographique de ces différents marchés pour les patients, est, a priori, locale.

84. Plusieurs des syndicats mis en cause en déduisent que les offres de soins n'étant pas substituables entre elles, les marchés retenus ne sont pas pertinents au sens des effets de substitution qu'ils permettent. Les griefs seraient donc mal fondés. Mais les mots d'ordre examinés dans la présente affaire ont affecté l'ensemble de ces marchés sur le territoire national. La délimitation précise de marchés pertinents, par spécialité, type de soins ou localisation n'est pas nécessaire s'agissant de pratiques d'ententes, comme l'a rappelé le Conseil dans la décision n° 07-D-41 précitée : " Il n'est (...) pas nécessaire de définir le marché avec précision, comme en matière d'abus de position dominante, dès lors que le secteur et les marchés ont été suffisamment identifiés pour permettre de qualifier les pratiques qui y ont été constatées et de les imputer aux opérateurs qui les ont mises en œuvre. " (voir par exemple la décision n° 05-D-27 du 15 juin 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur du thon blanc) ".

D. SUR LA QUALIFICATION DES PRATIQUES

1. L'ANALYSE GENERALE

85. Il ressort du dossier que la CSMF, l'UMESPE, le SML et la FMF, sur le marché global des actes des médecins spécialistes libéraux de secteur I, et le SYNGOF, le SNPP et le SNPF sur ce même marché mais pour leurs seules spécialités respectives, ont été à l'origine d'actions concertées avec leurs adhérents afin d'obtenir une hausse artificielle de leurs honoraires, venant perturber les conditions de la concurrence régnant sur leurs marchés respectifs.

Sur l'organisation des ententes

86. Il ressort des faits, exposés aux paragraphes 22 à 53 de la présente décision, que tous les syndicats mis en cause (à l'exception de la CNAMLib mise hors de cause pour les raisons exposées au paragraphe 82 de la présente décision) ont diffusé auprès de leurs adhérents des consignes visant la mise en œuvre simultanée, par ces adhérents, des dispositions prévues à l'article 12 du règlement conventionnel minimal relatif au dépassement exceptionnel. Ces actions coordonnées constituent des ententes, comme indiqué ci-dessus au paragraphe 66. Plus précisément, ainsi que l'a exposé le Conseil de la concurrence dans la décision n° 97-D-45 du 10 juin 1997 relative à des pratiques mises en œuvre par le Conseil national de l'Ordre des architectes, " l'élaboration et la diffusion à l'initiative d'une organisation professionnelle d'un document destiné à l'ensemble de ses adhérents constitue une action concertée(...). ". La Cour de cassation a pour sa part indiqué " .... un ordre professionnel représente la collectivité de ses membres, et (...) une pratique susceptible d'avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel mise en œuvre par un tel organisme révèle nécessairement une entente [au sens du droit de la concurrence] " (arrêt du 16 mai 2000 rendu dans le cadre des recours exercés contre la décision du Conseil de la concurrence n° 97-D-18 du 18 mars 1997 concernant des pratiques relevées dans le secteur du portage de médicaments à domicile)

Sur la hausse des honoraires obtenue et son caractère artificiel

87. Il ressort des faits, exposés aux paragraphes 22 à 53 de la présente décision, que les ententes avaient pour objet un relèvement des tarifs des honoraires, chaque entente consistant en la mobilisation collective de moyens de relèvement (les DE) se substituant au mode normal de relèvement, tel qu'il est prévu par les textes : la signature de conventions entre les syndicats représentatifs (c'est le cas des mis en cause : CSMF, FMF et SML) et les caisses d'assurance maladie. Pour obtenir ce relèvement hors des voies normales prévues, les syndicats restant mis en cause ont utilisé les dispositions de l'article 12 du RCM. Ce faisant, ils ont organisé le détournement d'un moyen individuel, ouvert à tout médecin dans le cadre du colloque singulier que le praticien entretient avec son malade pour convenir avec lui du montant de la rémunération d'éventuelles exigences exceptionnelles du malade. De ce moyen individuel, ils ont fait un usage élargi, collectif et concerté imposé au malade, ce moyen se substituant à la négociation collective prévue par les textes, au cours de laquelle les syndicats exercent normalement leur rôle. Le Conseil considère, en conséquence, que la hausse des honoraires obtenue l'a été par la mise en œuvre d'un procédé concerté entre acteurs du marché, étranger à la négociation et à la signature de conventions qui constituent le moyen ouvert à l'action syndicale normale, selon les textes.

Sur le caractère anticoncurrentiel de la hausse artificielle des honoraires

88. Le marché global des actes des spécialistes libéraux de secteur I, comme les marchés spécifiques correspondant aux trois spécialités mises en cause en l'espèce, sont des marchés concurrentiels à prix réglementés. Sur ces marchés, la confrontation de l'offre et de la demande distingue les mécanismes de fixation du prix de ceux déterminant le choix de l'offreur des prestations par le demandeur.

89. L'essentiel des prix, voire leur totalité, étant pris en charge par des assureurs (caisses maladie et assurances complémentaires), la détermination des prix, sur ces marchés, ne résulte pas d'une confrontation individuelle entre l'offre et la demande mais d'une confrontation entre des demandeurs collectivement représentés par leurs caisses d'assurance et des offreurs, collectivement représentés par leurs syndicats représentatifs. Les prix qui en résultent sont alors " fixés " au sens qu'ils s'appliquent uniformément à tous les actes des offreurs. A ces prix fixés, la mise en concurrence des offreurs s'effectue par la qualité des prestations offertes, comme on l'a vu au paragraphe 72.

90. Cette situation résulte de la volonté du législateur. Elle vient compenser l'infériorité de la situation du malade demandeur face à l'offre médicale s'il devait arbitrer à la fois les conditions économiques de l'échange et la satisfaction qu'il ressent de la prestation médicale qu'il reçoit. Reporter sur le payeur final principal, l'assureur, le soin de régler l'équilibre économique de la confrontation de l'offre et de la demande permet au malade de se concentrer sur la partie concurrentielle du marché qu'il maîtrise, c'est-à-dire le libre choix de son prestataire de soins en fonction de la qualité qu'il perçoit des soins qui lui sont offerts, ce qui rétablit une situation concurrentielle mieux équilibrée.

91. La hausse artificielle des honoraires a perturbé cet équilibre. En effet, les faits rassemblés au dossier montrent que les pratiques en cause ont abouti à une hausse globale importante du prix des soins, comme il sera établi plus loin dans la présente décision : environ 180 millions d'euro. En outre, n'étant pas reconnu par les assureurs comme faisant partie des " prix fixés " résultant du mécanisme de fixation collective de ces prix, ce supplément est resté, le plus souvent, à la charge du malade. Le Conseil note que l'un des syndicats mis en cause (le SYNGOF) a recommandé à ses adhérents d'imposer ce supplément même aux bénéficiaires de la couverture maladie universelle (CMU), en dépit de la modestie des revenus de ces bénéficiaires. Enfin, la diversité et la multiplicité des motifs résultant des consignes syndicales pour justifier l'usage de dépassements exceptionnels a rendu imprévisible, pour le malade, le prix de l'acte sollicité : selon les consignes, seule une fraction des actes devait donner lieu à dépassement, cette fraction étant déterminée en fonction de ce que le syndicat anticipait comme juridiquement acceptable par la caisse maladie concernée. Dans le cas où un dépassement était appliqué, le prix de la consultation pouvait dépendre du jour, de l'heure, de la fréquence des rendez-vous sollicités, de l'usage ou non de la carte vitale, de la demande de certificats ou d'actes techniques réalisables par un non médecin, comme le précisait le président de la branche lorraine de L'UMESPE (voir le paragraphe 24 de la présente décision) ce qui rend invraisemblable l'allégation des défendeurs qui prétendent que le malade était informé du DE qu'il aurait à subir lors de sa prise de rendez-vous. Au surplus, figure parmi les motifs recommandés le nombre d'heures déjà consacrées par le médecin à consulter si ce nombre dépasse 25 ou 40 heures, selon les consignes, ce qui, en tout état de cause, n'est pas prévisible lors de la prise du rendez-vous.

92. Dès lors, les pratiques en cause ont introduit des contingences nouvelles à la fois lourdes, aléatoires et obscures dans les conditions économiques entourant le choix opéré par les malades (le prix restant à la charge du patient). Au lieu que le choix du secteur I garantisse au patient le niveau de prix qu'il doit acquitter tant que ses exigences ne sont pas exceptionnelles, les pratiques en cause ont transformé en exceptionnelles les plus normales des demandes de ce patient. Le choix, stable, fait en faveur d'un médecin, et pour un prix bien anticipé, s'est avéré donner lieu à un paiement différent, plus élevé souvent significativement, ce qui a perturbé la mise en concurrence par la qualité, inhérente à ce choix. Le Conseil en conclut que les ententes pour l'obtention d'une hausse artificielle des honoraires ont eu un objet et ont entraîné des effets anticoncurrentiels sur le fonctionnement des marchés concernés.

93. Le Conseil constate que les mis en cause ne se sont pas limités à exprimer une revendication syndicale courante d'une hausse des revenus de leurs mandants. En effet, les analyses qui précèdent montrent que les organisations en cause ont, pour atteindre cet objectif, recouru à des moyens artificiels méconnaissant la prohibition des actions concertées faussant le jeu de la concurrence, édictée à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

94. Lors de la séance, certaines parties ont plaidé que leurs mots d'ordre se justifiaient par les difficultés que rencontraient les médecins spécialistes de secteur I à l'époque des faits. Invoquant l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 18 juillet 2006, Meca-Medina et Majcen (C-519-04P, Rec. p. I-6991), elles ont estimé que leurs pratiques étaient légitimes dans la mesure où les effets restrictifs de concurrence qui en découlaient étaient proportionnés à l'objectif fixé.

95. Dans cet arrêt, qui concernait les règles antidopage adoptées par le Comité international olympique, la Cour a jugé que : " à supposer (...) qu'une réglementation antidopage doive être regardée comme une décision d'association d'entreprises limitant la liberté d'action des personnes qu'elle vise, elle ne saurait, pour autant, constituer nécessairement une restriction de concurrence incompatible avec le Marché commun, au sens de l'article 81 CE, dès lors qu'elle est justifiée par un objectif légitime. En effet, une telle limitation est inhérente à l'organisation et au bon déroulement de la compétition sportive et vise précisément à assurer une saine émulation entre les athlètes. Toutefois, le caractère répressif d'une telle réglementation antidopage et l'importance des sanctions applicables en cas de violation de celle-ci sont susceptibles de produire des effets négatifs sur la concurrence, car elles pourraient, pour le cas où ces sanctions s'avéreraient finalement infondées, conduire à l'exclusion injustifiée de l'athlète de compétitions, et donc à fausser les conditions d'exercice de l'activité en cause. Il s'ensuit que, pour échapper à l'interdiction de l'article 81, paragraphe 1, CE, les restrictions ainsi imposées par cette réglementation doivent être limitées à ce qui est nécessaire afin d'assurer le bon déroulement de la compétition sportive. Une telle réglementation pourrait en effet s'avérer excessive, d'une part dans la détermination des conditions permettant de fixer la ligne de partage entre les situations relevant du dopage passible de sanctions et celles qui n'en relèvent pas, et d'autre part dans la sévérité desdites sanctions. "

96. Néanmoins, dans cette affaire, comme dans l'affaire de nature voisine ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour du 19 février 2002, Wouters e. a. (C-309-99, Rec. p. I-1577) concernant une réglementation de l'ordre néerlandais des avocats, étaient en cause des réglementations non tarifaires édictées par des associations d'entreprises investies du pouvoir d'édicter de telles réglementations. Mais en l'espèce, les organisations syndicales de médecins reconnues représentatives ne sont nullement investies du pouvoir de fixer librement les prix mais seulement de les négocier avec les caisses d'assurance maladie, dans un cadre conventionnel. Or, les consignes aboutissant à la hausse artificielle des honoraires avaient précisément pour objet de se substituer aux négociations conventionnelles. Non seulement elles n'étaient pas nécessaires au bon fonctionnement du marché mais elles venaient directement contrecarrer les règles de ce bon fonctionnement, telles que fixées par le législateur. Dès lors, s'il n'est pas exclu qu'une action concertée d'une association professionnelle, même non spécifiquement habilitée pour adopter des réglementations concernant l'exercice de la profession, puisse échapper aux interdictions figurant à l'article 81 CE ou à l'article L. 420-1 du Code de commerce lorsque la restriction à la concurrence qu'elle comporte est nécessaire au bon fonctionnement du marché concerné, force est de constater que tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le bon fonctionnement de ce marché suppose la prise en compte des intérêts des malades, ce à quoi visent expressément les règles particulières de fixation des tarifs. Or, les consignes aboutissant à la hausse artificielle des honoraires méconnaissaient directement les intérêts des assurés sociaux puisqu'elles venaient rompre la simplicité de la tarification unique permettant la mise en œuvre de la concurrence par la qualité des prestations offertes, et induisaient une augmentation de prix non intégrée dans les mécanismes de prise en charge de la sécurité sociale.

97. L'UMESPE, la CSMF et le SNPF considèrent que leur action s'inscrivait dans leur mission d'information de leurs adhérents concernant l'utilisation d'un droit à dépassement jusque là peu utilisé. Le Conseil de la concurrence n'a jamais contesté la mission d'information des syndicats destinée à aider leurs membres dans l'exercice ou la gestion de leur activité, l'ayant encore reconnu dans sa décision n° 07-D-41 du 28 novembre 2007 précitée. Toutefois, le Conseil de la concurrence a tenu à rappeler que quand bien même " (...) ces consignes [avaient] été motivées par une prétendue méconnaissance du Code de la santé publique, [cela] ne leur enlève pas leur caractère anticoncurrentiel et n'empêche pas de les sanctionner ". La pratique mise en œuvre par le syndicat consistant à appeler ses membres à appliquer largement ou systématiquement, dans certains cas de figure, le DE ne saurait relever de la mission d'information des syndicats destinés à leurs membres. En effet, il apparaît des mots d'ordre et autres documents réunis par l'enquêteur et au cours de l'instruction que le syndicat a appelé ses membres à appliquer largement ou systématiquement le DE et ce en vue d'augmenter artificiellement le montant de leurs consultations et n'a pas cherché à les informer de son existence ou de ses conditions légales d'application.

98. Dès lors, et au regard de l'ensemble de ces éléments, l'UMESPE, la CSMF et le SNPF ne sauraient utilement se prévaloir de cette mission d'information.

99. Il est donc établi que les consignes des organisations syndicales de médecins spécialistes libéraux données entre octobre 2001 et février 2005 d'utiliser largement le DE ou d'y recourir systématiquement dans certaines circonstances étaient contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce. Sera examinée ci-après la responsabilité spécifique de chaque organisation concernée dans la diffusion de ces consignes.

2. LE CAS DE L'UMESPE

100. L'UMPESE a recommandé aux praticiens d'utiliser très largement le DE et de limiter en principe à 25 heures par semaine le temps de travail pendant lequel les médecins devaient appliquer le tarif prévu pour leurs consultations, actes techniques et actes chirurgicaux. Au-delà ils étaient incités à appliquer systématiquement le DE.

101. Il ressort d'une étude publiée en septembre 2005 par la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques du ministère de la santé, de la jeunesse et des sports, que les médecins spécialistes libéraux travaillaient en moyenne 47 heures 07 par semaine. Dès lors, il apparaît que l'UMESPE a incité les médecins à appliquer le DE de manière systématique pendant un peu plus de la moitié de leurs heures d'activité.

102. De plus, les horaires au cours desquels le tarif opposable devait, au contraire, s'appliquer correspondent aux heures de travail d'une très grande partie de la population active ainsi qu'il a été vu au paragraphe 26 de la présente décision. Cette population avait donc moins de possibilités d'échapper aux effets de la consigne.

103. Enfin, l'UMESPE a appelé ses adhérents à pratiquer un tarif minimum de 30 euro et plus pour les consultations mais également pour les actes techniques et chirurgicaux, ce que son président a reconnu lors de son audition.

104. L'UMESPE estime avoir pris soin d'indiquer dans son mot d'ordre figurant dans le document évoqué au paragraphe 25, par lequel elle recommandait d'utiliser systématiquement le DE au-delà de la 25ème heure de consultation, qu'il ne pouvait s'agir d'un barème syndical et qu'il n'était pas d'une nature impérative. Elle souligne que l'éventuelle utilisation du DE devait être affichée dans la salle d'attente. Cependant, le syndicat a bien appelé ses membres à pratiquer un tarif minimum de 30 euro et au-delà sur les actes cliniques, techniques et chirurgicaux dans un autre document intitulé " La mobilisation massive des médecins spécialistes ", document qu'il est possible de dater entre avril et mai 2002 compte tenu des références au contexte politique qui s'y trouvent (cote 607, document mentionné paragraphe 28).

105. Le caractère éventuellement indicatif d'un niveau tarifaire minimum ne suffit pas à le faire échapper à l'interdiction figurant à l'article L. 420-1 du Code de commerce. Le Conseil de la concurrence a, par exemple, sanctionné le Conseil national de l'Ordre des architectes dans sa décision n° 97-D-45 du 10 juin 1997 pour avoir établi et diffusé auprès de ses membres un tableau indicatif des taux usuels de rémunération des différents types de construction et aménagement réalisés par les architectes dans le cadre de leur missions courantes, permettant d'établir le taux d'honoraires à appliquer. Enfin, s'agissant de l'information des patients affichée en salle d'attente, elle serait inopérante à la supposer établie car il est peu vraisemblable qu'à la lecture de l'information dans la salle d'attente, des patients décident d'annuler leur rendez-vous en raison, entre autres, du délai important que nécessite l'obtention d'un rendez-vous chez un médecin spécialiste.

106. L'UMESPE conteste aussi avoir incité pendant toute la période considérée les praticiens à renchérir leurs honoraires par un recours élargi du DE. Cependant, le 14 mars 2004 le comité directeur de l'UMESPE a appelé à " (...) une poursuite du DE de manière significative, mais sans risquer de se mettre dans l'illégalité par une généralisation d'un petit dépassement ". Outre le fait que le syndicat avait conscience du risque que représentait une utilisation systématique du DE, il apparaît donc qu'il a encore maintenu son mot d'ordre en 2004 qui avait été initié dès octobre 2001, ainsi qu'il ressort du document mentionné paragraphe 22. Par ailleurs, lors de son audition, le président de l'UMESPE a indiqué : " (...) la pratique [d'une utilisation élargie du DE] a cessé dès lors que fut signée la nouvelle convention en février 2005 ". Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'UMESPE ne saurait contester avoir incité ses adhérents à utiliser largement le DE d'octobre 2001 jusqu'en février 2005.

107. Enfin, l'UMESPE soutient en substance que le renchérissement des consultations n'a pas résulté d'une fixation artificielle d'un prix mais simplement du recours au DE, partie intégrante de l'économie du système de tarification des consultations. Cet argument doit être écarté. En premier lieu, comme indiqué au paragraphe 76 de la présente décision, le caractère légal ou non du recours au DE est inopérant en l'espèce : ce n'est pas l'illégalité éventuelle, au cas par cas, de ce recours qui justifie la qualification de la pratique mais l'utilisation concertée et collective d'une disposition de nature individuelle. En second lieu, soutenir que l'augmentation subite et massive du nombre de recours au DE proviendrait uniquement d'une utilisation " naturelle " de l'instrument équivaut à soutenir que c'est par pure coïncidence que le recours accru au DE est concomitant avec les consignes syndicales, ce qui n'est pas crédible.

108. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 22 à 29 de la présente décision établissent que, de fin 2001 à février 2005, l'UMESPE a joué un rôle important dans la mise en œuvre et le développement de pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. A partir d'avril-mai 2002, l'UMESPE a renforcé ces consignes en demandant à ses adhérents d'appliquer un montant de DE portant à 30 euro au minimum le tarif de la consultation. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

3. LE CAS DE LA CSMF

109. La CSMF a appelé ses adhérents à appliquer de manière large le DE au plus tard à partir de son assemblée générale du 16 mars 2002 dont le procès-verbal est cité paragraphe 30 de la présente décision. Le syndicat a certes ensuite recommandé à ses membres de respecter le principe de " temps et de lieu " et de n'appliquer le DE qu'à une part minoritaire de leurs consultations, mais il a appelé pendant l'été 2003 les médecins à appliquer systématiquement le DE " les mercredis de santé libérée " dans les conditions mentionnées paragraphes 32 et 33 de la présente décision en rappelant que ce mot d'ordre n'interdisait pas à ses membres d'appliquer le DE les autres jours de la semaine.

110. Pour contester avoir méconnu l'article L. 420-1 du Code de commerce, la CSMF avance plusieurs arguments.

111. La CSMF considère d'abord ne pas avoir appelé ses membres à utiliser systématiquement le DE lors des " mercredis de santé libérée ". En effet, elle estime qu'une totale liberté tarifaire avait été laissée aux médecins spécialistes libéraux de secteur I, laquelle pouvait se traduire ou non, selon les cas, par un dépassement d'honoraires. Pour les mêmes raisons que celles mentionnées ci-dessus pour l'UMESPE, le caractère non contraignant des consignes données ne suffit cependant pas à leur ôter leur caractère anticoncurrentiel.

112. La CSMF avance aussi que les patients ont volontairement participé au mouvement dans la mesure où ils étaient informés de la pratique mise en œuvre par les praticiens lors de leur prise de rendez-vous. Toutefois, le fait, à le supposer établi, que le consommateur soit averti de l'existence d'une pratique concertée par le professionnel qui la met en œuvre ne retire pas à cette pratique son caractère, le cas échéant, anticoncurrentiel. En outre, comme déjà indiqué, beaucoup de patients pouvaient difficilement y échapper.

113. Le Conseil note, en outre, que les formulations utilisées par la CSMF pour décrire son action n'étaient pas de nature à informer clairement les patients sur la réalité de celle-ci. Les expressions comme " la fête du DE ", les " journées de santé libérée " ou " le médecin ne veut pas gagner plus mais gagner mieux " n'exprimaient pas clairement la réalité de l'objectif des consignes : augmenter les honoraires.

114. La CSMF invoque enfin l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 15 avril 1992 qui a confirmé la décision n° 91-D-43 du Conseil de la concurrence du 22 octobre 1991 relative aux honoraires des chirurgiens exerçant dans les cliniques privées du département de Lot-et-Garonne. Dans cette affaire, a été écarté le grief tiré de ce qu'un syndicat de chirurgiens avait communiqué un tarif d'honoraires. Toutefois, il ressort de cette décision que c'est pour défaut de preuve du comportement en cause que le Conseil a considéré que l'infraction n'était pas établie. La situation de la présente affaire dans laquelle la matérialité des comportements ne fait pas de doute est différente.

115. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 30 à 33 de la présente décision ne peuvent être écartés au vu des explications fournies par la CSMF. Ils établissent que, de mars 2002 à l'été 2003, période couverte par le grief notifié, ce syndicat a très rapidement accompagné la mise en œuvre et le développement de pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

4. LE CAS DE LA FMF

116. Il apparaît que le syndicat a appelé ses adhérents à pratiquer le DE de manière large non pas à partir du mois de juin 2003 comme l'a mentionné son président lors de son audition, mais antérieurement comme le démontre l'article paru dans la revue de la FMF du mois de mars-avril 2003, cité au paragraphe 34 de la présente décision. Néanmoins, le grief notifié à la FMF ne vise son comportement qu'à compter de juin 2003.

117. Le président du syndicat a reconnu lors de son audition que la FMF avait conscience des dangers que recelait son mot d'ordre. Toutefois, le syndicat a maintenu la consigne d'une application large du DE, et ce pour une durée indéterminée.

118. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 34 à 36 de la présente décision établissent que, de juin 2003 à février 2005, la FMF a accompagné le développement des pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Le dernier mot d'ordre examiné date d'avril 2004, mais aucun élément ne montre qu'il a été rapporté avant la signature de la nouvelle convention médicale en février 2005. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

5. LE CAS DU SML

119. Le SML a appelé ses membres à appliquer largement le DE. En décembre 2002, il a recommandé à ses membres, d'une part d'appliquer le DE à 25 % de leurs consultations et, d'autre part, d'informer leurs patients des plages horaires au cours desquelles ils l'appliqueraient de manière systématique, sans toutefois spécifier par quel procédé.

120. Au cours de son audition, le président du SML a admis que ce mot d'ordre a été la cause de débordements. C'est pourquoi un nouveau communiqué de presse a été publié 5 mois plus tard. Le syndicat recommandait aux médecins d'appliquer le DE de manière systématique au-delà de la quarantième heure de consultation hebdomadaire, les patients devant en être prévenus par voie d'affichage dans la salle d'attente.

121. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 37 et 38 de la présente décision établissent que, de décembre 2002 à février 2005, ce syndicat a développé des pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

6. LE CAS DU SYNGOF

122. Lors de son audition, le président du SYNGOF a indiqué que ce dernier n'avait appelé ses membres à appliquer le DE de manière large qu'à partir de janvier 2004. Toutefois, les éléments recueillis lors de l'instruction ne confirment pas cette allégation. En effet, les documents demandés au SYNGOF démontrent qu'il a recommandé à ses membres d'appliquer largement le DE dès le mois de décembre 2001. Par ailleurs, dans le document adressé à ses adhérents au mois de décembre 2001, le SYNGOF a incité ces derniers à appliquer le DE de manière systématique après la 25ème heure de consultation hebdomadaire selon les modalités fixées par l'UMESPE. De plus, le mot d'ordre concernait les consultations mais également les accouchements et les échographies effectués en dehors des horaires recommandées. En outre, le SYNGOF a appelé les praticiens à adhérer aux " mercredis du DE ". Enfin, le syndicat a tenu à préciser que le DE s'appliquait y compris aux patientes bénéficiaires de la CMU.

123. Au mois de janvier 2004, le SYNGOF a radicalisé son mot d'ordre puisqu'il a recommandé d'appliquer le DE de manière systématique à tous les actes jugés à risque comme les échographies réalisées lors des grossesses, les accouchements et les interventions chirurgicales. Il convient de souligner qu'à l'époque, le RCM accordait aux gynécologues obstétriciens la possibilité d'appliquer un supplément aux accouchements qui avaient lieu la nuit. Dès lors, les patientes se voyaient appliquer le tarif de nuit mais également le DE si elles venaient à accoucher au-delà de 20 h 00.

124. Le SYNGOF estime dans ses observations que la pratique qui lui est reprochée était motivée par un impératif de progrès économique. En effet, selon le syndicat, les gynécologues-obstétriciens faisant face à une augmentation exponentielle de leurs primes d'assurance en responsabilité civile professionnelle, les conditions économiques d'exploitation de leurs cabinets libéraux ont été bouleversées. Cette hausse des primes d'assurance en responsabilité civile professionnelle aurait eu un impact important sur la " démographie " des gynécologues obstétriciens. Aussi, selon le SYNGOF, son action syndicale s'inscrivait-elle uniquement dans une perspective de progrès économique visant à faire obstacle à la raréfaction des praticiens en favorisant au contraire la pérennité des structures de gynécologie et d'obstétrique au profit des patientes.

125. Dans sa décision n° 99-D-84 du 21 décembre 1999 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la vente au détail du charbon et du fioul domestique dans la région Nord-Pas-de- Calais, le Conseil de la concurrence a indiqué " (...) qu'en tout état de cause de telles pratiques ont pour objet de restreindre la concurrence pour les produits dont il s'agit et, loin de réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, leur en font supporter toute la charge; qu'elles ne satisfont pas, dès lors, aux conditions exigées par l'article 10-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. " En l'espèce, il n'est nullement établi que la hausse des primes d'assurances supportée par les gynécologues-obstétriciens ait mis en péril l'existence de la profession, d'autres solutions que le report de cette hausse sur le montant des honoraires restant à payer par la patiente ayant été mises en œuvre pour résoudre ce problème. Au surplus, il est difficile de prétendre que cette pratique ait réservé aux patientes une partie équitable du profit qui en résultait. En effet, selon une étude publiée par l'IGASS en avril 2007 intitulée " Les dépassements d'honoraires médicaux ", seul un tiers des personnes ayant une mutuelle sont remboursées à hauteur de 150 % du montant de leurs consultations. Aussi, doit-on donc considérer que l'article L. 420-4-II du Code de commerce ne saurait s'appliquer au cas d'espèce.

126. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 39 à 43 de la présente décision établissent que, de décembre 2001 à février 2005, ce syndicat a mis en œuvre et développé des pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée, élargie ou systématique du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

7. LE CAS DU SNPP

127. Le SNPP a adopté le mot d'ordre de l'UMESPE et a demandé à ses membres en janvier 2002 d'appliquer le DE de manière élargie. En effet, le syndicat considérait qu'en raison du déséquilibre existant entre la demande et l'offre au détriment des patients, le simple fait d'obtenir un rendez-vous devenait une circonstance exceptionnelle légitimant l'application d'un DE. En outre, le syndicat a recommandé d'appliquer " sans mesure " le DE, mais également de le majorer. Le secrétaire général du syndicat a indiqué, lors de son audition, que cette phrase n'invitait nullement les médecins à augmenter le niveau de DE, mais serait une maladresse rédactionnelle de sa part. Toutefois, cette explication paraît peu compatible avec la réalité des mots d'ordre exprimés, lesquels démontrent un durcissement des positions du syndicat. En effet, alors qu'originellement le SNPP appelait ses membres à appliquer le DE de manière élargie, il a ensuite suggéré de l'appliquer sans mesure, en recommandant de majorer son niveau.

128. Enfin, doit être rappelée l'absence de prise en considération de l'appel à la prudence contenu dans le document juridique du SNPP relatif à l'utilisation du DE, lequel était disponible sur le site du syndicat. En effet, face aux doutes exprimés par le rédacteur, le SNPP aurait dû, à tout le moins, s'interroger sur sa pratique. Or, il apparaît que le syndicat a maintenu ses différents mots d'ordre.

129. Le SNPP souligne dans ses observations l'illégalité de l'arrêté du 13 novembre 1998 portant règlement conventionnel minimal, faute d'avoir été soumis pour avis au Conseil de la concurrence sur le fondement de l'article L. 462-2 du Code de commerce qui dispose que : " le Conseil est obligatoirement consulté par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet : (...) 3° d'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ". Mais il n'appartient pas au Conseil de se prononcer sur la légalité d'arrêtés interministériels réglementant l'exercice d'une profession ou de décisions des caisses d'assurance maladie concernant le changement de statut de médecins, dont l'appréciation relève du juge compétent. En tout état de cause, le Conseil de la concurrence n'a pas à être consulté sur le fondement de l'article L. 462-2 du Code de commerce lorsque la réglementation d'un régime déjà en place se trouve modifiée sans que son économie soit substantiellement changée comme l'a indiqué le Conseil d'État dans son arrêt du 30 avril 1997 (CE, 30 avril 1997, n° 169444, société Arkopharma). Ainsi, la société Arkopharma avait saisi le Conseil d'État car elle considérait que l'absence de consultation du Conseil de la concurrence concernant le Code de déontologie des pharmaciens entachait d'illégalité l'acte administratif qui l'avait rendu obligatoire. Toutefois, le Conseil d'État a estimé " que le nouveau Code de déontologie des pharmaciens institué par le décret du 14 mars 1995, même s'il concerne certains des objets énumérés par les dispositions précitées de l'article 6 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ne comporte pas l'institution d'un " nouveau régime ", de sorte que le gouvernement n'était pas tenu de recueillir l'avis préalable du Conseil de la concurrence ". En l'espèce, l'arrêté du 13 novembre 1998 précité ne saurait être considéré comme constituant un nouveau régime. En effet, la première convention nationale organisant les relations entre les médecins généralistes et spécialistes libéraux et les organismes d'assurance maladie et fixant les tarifs opposables des divers actes commis par les praticiens concernés a été signée en 1971. Dès lors, il apparaît que le règlement conventionnel minimal de 1998 n'institue pas un régime nouveau, mais se limite à porter un certain nombre de modifications au régime précédent.

130. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 44 à 50 de la présente décision établissent que, de janvier 2002 à février 2005, le SNPP a mis en œuvre et développé des pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie, voire " sans mesure " du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

8. LE CAS DU SNPF

131. Le syndicat a appelé ses membres à appliquer le DE de manière large à partir du mois d'avril 2002.

132. Le syndicat estime qu'il aurait fallu que soit démontré que les pédiatres libéraux de secteur I aient été empêchés de fixer librement leurs honoraires en raison de son mot d'ordre. Au regard des différents mots d'ordre formalisés par le SNPF, il apparaît que le syndicat a appelé ses membres à appliquer largement ou systématiquement le DE. Par cette pratique, le syndicat recommandait à ses membres d'appliquer une règle tarifaire préétablie dans le cadre d'une action concertée et non à utiliser le DE au cas par cas. Dès lors, il apparaît que le SNPF a réduit par cette pratique l'autonomie de ses adhérents.

133. En conclusion, les faits rappelés aux paragraphes 51 à 53 de la présente décision établissent que, d'avril 2002 à février 2005, le SNPF a développé des pratiques consistant à recommander aux médecins l'utilisation concertée et élargie du DE pour obtenir une revalorisation de fait de leurs honoraires. Ces pratiques constituent une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce.

E. SUR LES SUITES A DONNER

134. L'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire pouvant être infligée est de 3 millions d'euro. Il dispose également que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre (...). " Par ailleurs, aux termes de l'article L. 464-5 du Code de commerce, lorsque le Conseil statue selon la procédure simplifiée prévue à l'article L. 463-3, c'est-à-dire sans établissement préalable d'un rapport, le plafond de la sanction encourue est de 750 000 euro.

135. L'article L. 464-2 du Code de commerce prévoit aussi que le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'il précise.

1. SUR LA GRAVITE DES PRATIQUES

136. Selon la pratique décisionnelle constante du Conseil, les ententes ou actions concertées sont considérées comme d'une particulière gravité surtout lorsqu'elles favorisent une hausse des prix. Mais cette gravité s'apprécie plus finement, au cas par cas, en tenant compte de la durée de la participation à l'entente et du degré d'implication de chaque mis en cause dans son organisation. Ces points seront examinés syndicat par syndicat.

137. En outre, la gravité de la pratique doit aussi s'apprécier en tenant compte des possibilités ouvertes à ses victimes de s'y soustraire. Or, les circonstances de l'espèce montrent que les patients ont difficilement échappé aux effets de l'entente. En premier lieu, un nombre élevé de praticiens ont suivi les consignes des syndicats ainsi que le montrent les statistiques utilisées pour l'appréciation du dommage à l'économie (voir ci-après paragraphe 145). En second lieu, on peut douter que les patients aient été enclins à quitter leurs praticiens pour des médecins pratiquant des tarifs moins importants. En effet, la spécificité de la relation entre le médecin et le patient et le faible degré d'information de ce dernier amènent les patients à demeurer fidèles à leur médecin et ce même si ceux-ci augmentent le montant de leurs consultations. Comme l'indiquait la Commission de la concurrence dans son avis du 20 juin 1985 sur certaines pratiques tarifaires de médecins du secteur conventionné à honoraires libres, " le rapport du médecin au patient est irréductible à celui qui unit le prestataire de services usuel à son client: si le phénomène de fidélité personnelle au médecin généraliste tend peut-être à s'atténuer, surtout en zone urbaine où la densité médicale s'élève constamment, il reste assez vivace; il contribue à relativiser l'importance du critère du prix, qui joue d'ailleurs d'autant moins que le patient est en toute hypothèse assuré d'un remboursement à hauteur d'un certain pourcentage du tarif conventionnel dès lors que le médecin est conventionné ". Aussi, les pratiques mises en place par les syndicats pouvaient-elles s'avérer particulièrement préjudiciables puisqu'elles risquaient de renforcer davantage la rigidité naturelle du marché.

138. S'agissant des éléments individuels influant sur la gravité du comportement de chaque syndicat mis en cause, il est renvoyé aux développements concernant la qualification des pratiques.

2. SUR LE DOMMAGE A L'ECONOMIE

139. Les statistiques communiquées par la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) au cours de l'instruction concernant l'utilisation du DE, en particulier les documents cotés au dossier 2226 à 2230, permettent de calculer le montant des DE pratiqués durant l'année 2001 et durant chacune des années 2002, 2003 et 2004, d'une part pour l'ensemble des médecins spécialistes de secteur I, d'autre part pour les trois spécialités correspondant aux syndicats verticaux mis en cause.

140. Les consignes syndicales ayant commencé à être mises en œuvre à la fin de 2001, le Conseil considère que cette année est la dernière de la période à n'être pas affectée par ces consignes. Il en déduit que le montant des DE pratiqués durant 2001 est une estimation de l'ordre de grandeur annuel du montant normal des DE qui aurait pu être constaté si la consigne de les utiliser plus systématiquement n'avait pas été donnée par les syndicats. Cette hypothèse tend à sous-estimer le montant de l'augmentation des dépassements puisqu'elle néglige l'effet que les consignes ont pu avoir dès l'année 2001. Elle est donc favorable aux défendeurs.

141. A l'inverse, les trois années 2002, 2003 et 2004 sont pleinement affectées par l'effet de ces consignes. Le Conseil en déduit que l'augmentation des DE enregistrée, pour chacune de ces trois années par rapport au montant normal de 2001, fournit une approximation, en ordre de grandeur, de l'effet annuel de ces consignes. La nouvelle convention ayant été signée en février 2005, cette façon de faire néglige l'effet résiduel des consignes sur l'année 2005, ce qui, là aussi, est favorable aux mis en cause. Le Conseil obtient, au terme de cette analyse, une estimation de l'ordre de grandeur total de l'effet des consignes en calculant l'augmentation des dépassements de chacune des trois années sous revue par rapport à 2001 et en ajoutant ces trois augmentations. Il effectue ce calcul, d'une part pour l'ensemble des médecins spécialistes de secteur I, d'autre part pour les trois spécialités correspondant aux syndicats verticaux mis en cause.

<emplacement tableau>

142. Le Conseil considère que les augmentations " anormales " des DE ainsi calculées représentent une approximation de l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie, globalement pour l'ensemble des médecins de secteur I et, séparément par spécialité, pour les trois spécialités en cause. Il obtient les résultats suivants : dommage global : 180 millions d'euro environ ; dont, pour la spécialité du SYNGOF, 20 millions d'euro environ ; pour la spécialité du SNPF, 7 millions d'euro environ ; pour la spécialité du SNPP, 12 millions d'euro environ.

143. Les données utilisées pour ces calculs ayant été annexées à la notification de griefs mais non commentées dans cette notification, les parties ont été invitées, en séance, à déposer une note en délibéré pour commenter ces statistiques.

144. Dans sa note en délibéré, l'UMESPE considère que les statistiques communiquées par la CNAMTS ne permettent pas de démontrer le lien de causalité entre les mots d'ordre du syndicat et l'augmentation de la pratique du DE par les médecins spécialistes libéraux de secteur I.

145. Il ressort cependant des statistiques communiquées par la CNAMTS que le montant des dépassements a brusquement plus que doublé par rapport à 2001, durant les trois années durant lesquelles se sont développées les pratiques (voir par exemple la cote 2196). Tant le nombre de spécialistes ayant recours au DE que le nombre des DE pratiqués ont brusquement augmenté au cours de la période 2002-2004 par rapport à l'année 2001, c'est-à-dire précisément au moment de la mise en œuvre des comportements visés. Dès lors, il ressort de l'ensemble de ces éléments que les mots d'ordre des différents syndicats de médecins spécialistes libéraux de secteur I ont eu un impact très important sur le comportement des praticiens.

<emplacement tableau>

146. Certaines parties ont avancé que ces statistiques étaient inexploitables. En premier lieu, la responsable de la CNAMTS qui les a transmises aurait elle-même souligné que seules les données relatives au 1er semestre de chaque année seraient exploitables. En vérité, cette responsable a indiqué au rapporteur : " j'ai fait faire une exploitation au semestre depuis 2001 pour répondre spécifiquement à votre demande (...) mais [les chiffres] ont été sortis en cumul annuel à la place du second semestre. A ce stade, ce sont donc plutôt les données sur les premiers semestres qui sont exploitables dans la perspective qui est la vôtre (...) ". Le Conseil ignore à quelle perspective la responsable de la CNAMTS fait allusion. Il constate que, sauf sur les données en nombre, le cumul annuel figure donc dans ces statistiques et c'est sur ces données annuelles qu'il entend se fonder, une exploitation semestrielle n'apportant qu'une précision illusoire sur le délai qui a pu avoir lieu entre la diffusion des consignes et leur mise en œuvre (on peut d'ailleurs facilement retrouver les données du second semestre de chaque année en soustrayant celles du premier semestre au cumul annuel).

147. En deuxième lieu, selon certaines parties, les codes statistiques des différents dépassements d'honoraires retenus dans l'ensemble des documents transmis au rapporteur (cotes 2193 à 2236), dont sont extraits les tableaux sur lesquels le Conseil entend se fonder (cotes 2226 à 2230), seraient sujets à discussion. On pourrait par exemple s'interroger sur l'existence de " DE " mentionnés pour les praticiens de secteur II, alors que les dépassements de ces médecins ne seraient jamais, par définition, exceptionnels mais habituels. Les données de la CNAMTS ne seraient donc pas fiables. Cependant, en l'occurrence, seuls les dépassements tarifaires des médecins de secteur I sont en cause, et le Conseil ne retient que les données relatives aux dépassements des médecins spécialistes de ce secteur.

148. En troisième lieu, les dépassements pris en compte regrouperaient les dépassements exceptionnels et les autres dépassements, non affectés par les pratiques. Mais l'essentiel de ces dépassements relèvent de la mise en œuvre du mécanisme de dépassement exceptionnel. Si d'autres dépassements (par exemples ceux des médecins autorisés à des dépassements permanents) peuvent marginalement affecter les dépassements totaux de secteur I, le Conseil ne retient, comme il est expliqué ci-dessus, que l'augmentation des dépassements entre la période antérieure puis postérieure au début des pratiques pour mesurer l'effet de ces pratiques, ce qui, par différence, élimine le risque de perturbation due à la présence marginale de dépassements autres qu'exceptionnels : non affectés par les pratiques, ils n'impactent pas l'augmentation des dépassements.

149. En quatrième lieu, les mis en cause allèguent que seuls les dépassements " non motivés " devraient être pris en compte. En outre, ils allèguent que le classement entre DE autorisés et DE non autorisés ne relèverait que d'enquêtes des caisses locales, et non de véritables statistiques de niveau national. Ces arguments sont inopérants. En effet, il est apparu lors des explications données en séance que la distinction entre " motivés " (classés E par la CNAMTS) et " non motivés " (classés S) correspondait au fait que le médecin avait ou non coché la case " exigence du malade " pour justifier son dépassement. Or le fait que le médecin ait ou non coché cette case est sans signification, l'ensemble des faits rapportés montrant que c'est pour répondre aux consignes syndicales et non aux exigences du malade que les médecins ont été amenés à fortement augmenter leurs dépassements. De nouveau, le calcul par différence auquel procède le Conseil pour estimer l'effet des pratiques élimine le risque de perturbation. Par conséquent, le Conseil peut valablement utiliser, dans les tableaux concernant les dépassements des médecins de secteur I de 2001 à 2004 (cotes 2226 à 2229), les données figurant sous les codes E et S pour évaluer l'évolution du recours au DE.

150. En cinquième lieu, certaines parties soulignent que les dépassements traités dans les statistiques concernent non seulement les consultations, mais aussi les autres actes des praticiens, cependant que les griefs ne viseraient que les consultations. Cette affirmation est toutefois inexacte, ainsi qu'il ressort de la lecture des griefs reproduits au paragraphe 61 de la présente décision. Si le rapporteur a, parfois, utilisé le seul mot " consultations " sans y ajouter " et autres actes " dans certains passages du détail de son exposé ou de son analyse précédant la formulation des griefs, il a précisé en conclusion de l'exposé des griefs que les pratiques en cause concernaient les " actes cliniques techniques et chirurgicaux ".

151. En sixième lieu enfin, il est soutenu que la plupart des dépassements ont correspondu à l'arrondissement, par les médecins, à 23 euro du prix de la consultation lors du passage à l'euro alors que la conversion du montant de 150 F en vigueur donnait une somme de 22,87 euro. Mais le calcul effectué par le Conseil pour évaluer l'importance du dommage à l'économie tient exactement compte de l'aspect mineur de cette cause de dépassement, puisqu'il se base sur l'augmentation du montant des dépassements et non sur celle de leur nombre. Il est toutefois constant que cette pratique d'arrondir le prix de la consultation s'est faite avant que le tarif soit officiellement réévalué. Quel que soit son impact, elle s'est bien inscrite dans un contexte où les organisations en cause incitaient à recourir largement au DE et n'a pu être qu'encouragée par ces mots d'ordre.

152. Au total, le Conseil maintient que ces évaluations fournissent un ordre de grandeur robuste du dommage causé à l'économie par l'ensemble des pratiques des syndicats médicaux mis en cause.

153. Ces évaluations font apparaître des montants que l'on peut qualifier d'extrêmement importants. Du fait de cette importance même, le Conseil est empêché d'appliquer sa pratique décisionnelle habituelle consistant à ajuster, avant prise en considération d'éléments particuliers relatifs à la situation individuelle du mis en cause, les sanctions pécuniaires infligées de telle façon que leurs montants soient au moins équivalents aux surprofits tirés des pratiques. En effet, en l'espèce, ce surprofit a été acquis par les médecins adhérents et non par les syndicats eux-mêmes, les ressources propres de ces derniers n'étant pas d'un ordre de grandeur suffisant pour rembourser ce surprofit. En outre, ces syndicats ne disposent pas des moyens qui leur permettraient de transmettre à leurs membres l'obligation de paiement de sanctions de cette dimension. L'impossibilité d'ajuster les sanctions, au minimum, au montant du dommage causé par chaque syndicat conduit à ne pas évaluer et affecter à chaque syndicat la part des dommages dont il est spécifiquement responsable. Au demeurant, lorsque plusieurs entreprises sont en cause, il suffit au Conseil de caractériser l'importance du dommage global causé à l'économie, sans rechercher la part de ce dommage imputable à chaque entreprise, ainsi qu'il résulte notamment de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 novembre 2007, Carrefour, (n° 2006-21159). En revanche, la durée prouvée des pratiques de chaque syndicat sanctionné sera notamment prise en compte, au titre de sa situation individuelle, pour la détermination de sa sanction.

154. Enfin, l'UMESPE estime n'avoir tiré aucun avantage, fut-il indirect, du renchérissement du prix des consultations des médecins spécialistes libéraux de secteur I. Toutefois, le syndicat, dont l'objet n'est pas de générer des profits mais de sauvegarder les intérêts de ses membres, est composé de syndicats dits de verticalité qui eux-mêmes sont composés de médecins, lesquels ont directement profité des mots d'ordre formalisés par les syndicats. Dès lors, si l'UMESPE n'a tiré aucun avantage, ses adhérents ont vu leurs honoraires augmenter au cours des années concernées. Cependant, le Conseil tiendra compte, dans la détermination de ses sanctions, de ce que seuls les adhérents et non les syndicats médicaux ont bénéficié des hausses de prix organisées.

3. SUR LA SITUATION PARTICULIERE DES MIS EN CAUSE ET LES SANCTIONS

155. A titre liminaire, une distinction doit être faite entre les syndicats. En effet, si deux syndicats ont été à l'origine du mouvement, les autres ont suivi. Par ailleurs, les mots d'ordre des syndicats ont été d'une gravité diverse.

156. Ainsi, l'UMESPE et le SML, deux des principaux syndicats polycatégoriels, ont été à l'origine du mouvement puisque dès le mois d'octobre 2001, ils ont appelé leurs membres à appliquer largement le DE et ce jusqu'au mois de février 2005, date à laquelle la nouvelle convention des médecins spécialistes a été adoptée. Toutefois, les mots d'ordre de l'UMESPE apparaissent d'une nature plus grave que ceux du SML puisque outre une utilisation systématique du DE au-delà de la 25ème heure de consultation hebdomadaire, le syndicat a incité ses membres à pratiquer un tarif minimum de 30 euro et au-delà, tant sur les actes cliniques, techniques que chirurgicaux.

157. Les autres syndicats se sont inscrits dans un mouvement initié par l'UMESPE et le SML. Ainsi, le SYNGOF, le SNPP, la CSMF, la FMF, le SNPF ont appelé respectivement leurs membres à appliquer largement le DE à partir du mois de décembre 2001, de janvier 2002, de mars 2002 et enfin d'avril 2002 et ce jusqu'au mois de février 2005 à l'exclusion de la CSMF dont la pratique n'est pas établie au-delà de l'été 2003.

158. Par ailleurs, les pratiques de ces syndicats peuvent être dans une certaine mesure différenciées. En effet, si la FMF et le SNPF ont uniquement appelé leurs adhérents à appliquer largement le DE, la CSMF les a incités à l'utiliser systématiquement au cours de l'été 2003, tout comme le SYNGOF, dans le cadre des " mercredis de santé libérée ". Par ailleurs, le SNPP a recommandé à ses membres de majorer le DE et a maintenu son mot d'ordre alors même qu'il fut averti par un de ses conseils du risque anticoncurrentiel que recelait ce dernier. Enfin, le SYNGOF a appelé ses membres à appliquer le DE de manière systématique sur l'ensemble des actes cliniques, technique et chirurgicaux aux bénéficiaires de la CMU.

UMESPE

159. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 22 à 29 et analysés aux paragraphes 100 à 108 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 12 trimestres, a joué un rôle important dans la mise en œuvre et le développement d'une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages extrêmement importants à l'économie. Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans le tableau suivant :

<emplacement tableau>

Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 150 000 euro.

CSMF

160. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 30 à 33 et analysés aux paragraphes 109 à 115 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 6 trimestres, a rapidement accompagné la mise en œuvre et le développement d'une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages extrêmement importants à l'économie. Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans le tableau suivant :

<emplacement tableau>

161. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 220 000 euro

FMF

162. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 34 à 36 et analysés aux paragraphes 116 à 118 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 6 trimestres, a accompagné le développement d'une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages extrêmement importants à l'économie. Les ressources financières de ce syndicat, telles qu'il les a communiquées, sont résumées dans le tableau suivant :

<emplacement tableau>

163. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 34 000 euro.

SML

164. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 37 et 38 et analysés aux paragraphes 119 à 121de la présente décision que ce syndicat, durant environ 8 trimestres, a accompagné le développement d'une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages extrêmement importants à l'économie. Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans le tableau suivant :

165. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 135 000 euro.

SYNGOF

166. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 39 à 43 et analysés aux paragraphes 122 à 126 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 12 trimestres, a mis en œuvre et développé une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages très importants à l'économie (de l'ordre de 20 millions d'euro pour la spécialité), et qu'il a recommandé à ses membres d'appliquer les hausses d'honoraires qu'il recommandait y compris aux bénéficiaires de la couverture médicale universelle. Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans le tableau suivant :

<emplacement tableau>

167. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 200 000 euro.

SNPP

168. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 44 à 50 et analysés aux paragraphes 127 à 130 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 11 trimestres, a mis en œuvre et développé une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages très importants à l'économie (de l'ordre de 24 millions d'euro pour la spécialité). Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans les tableaux suivants :

<emplacement tableau>

169. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 37 000 euro.

SNPF

170. Il ressort des faits exposés aux paragraphes 51 à 53 et analysés aux paragraphes 131 à 133 de la présente décision que ce syndicat, durant environ 10 trimestres, a joué un rôle important dans la mise en œuvre et le développement d'une pratique anticoncurrentielle grave causant des dommages très importants à l'économie (de l'ordre de 7 millions d'euro pour la spécialité). Les ressources financières de ce syndicat sont résumées dans le tableau suivant :

<emplacement tableau>

171. Compte tenu des éléments généraux et individuels indiqués ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction financière de 38 000 euro.

4. SUR L'OBLIGATION DE PUBLICATION

172. Afin d'informer l'ensemble des médecins des conséquences des pratiques mises en œuvre sous l'égide des syndicats médicaux par les médecins spécialistes de secteur I durant la période traitée par la présente décision, de les sensibiliser aux effets dommageables de ces pratiques et à leur illégalité, enfin de les dissuader de les réitérer, les syndicats condamnés feront paraître dans le " Quotidien du médecin ", à leurs frais partagés au prorata des sanctions pécuniaires infligées, le texte figurant au paragraphe suivant de la présente décision.

173. " Entre la fin de l'année 2001 et le début de l'année 2005, plusieurs syndicats médicaux ont diffusé, à des dates et pour des durées variables selon les syndicats, des consignes à leurs adhérents, médecins spécialistes de secteur I, leur recommandant d'utiliser largement le droit au " dépassement exceptionnel " prévu par le Règlement conventionnel minimal en vigueur à l'époque de ces faits afin d'obtenir, par ce moyen, une majoration significative de leurs honoraires conventionnels. Saisi d'une plainte émanant de l'association de consommateurs " Familles rurales ", le Conseil de la concurrence a établi que ces pratiques étaient constitutives d'ententes anticoncurrentielles. En organisant l'utilisation collective et élargie du droit individuel de chaque médecin à dépasser les tarifs conventionnels en cas de circonstances exceptionnelles, ces pratiques ont gravement perturbé les rapports entre médecins spécialistes de secteur I et leurs patients, sur un marché où, selon la volonté du législateur, la concurrence entre les médecins porte essentiellement sur la qualité des soins offerts. Ces pratiques en effet ont majoré les paiements laissés à la charge des malades ou, éventuellement, de leur assurance complémentaire, d'une somme globale de 180 millions d'euro environ. En conséquence, le Conseil de la concurrence a infligé aux syndicats médicaux instigateurs de ces pratiques les sanctions pécuniaires suivantes :

• à l'Union des médecins spécialistes confédérés (UMESPE) une sanction de 150 000 euro ;

• à la Confédération des syndicats médicaux français (CSMF) une sanction de 220 000 euro ;

• à la Fédération des médecins de France (FMF) une sanction de 34 000 euro ;

• au Syndicat des médecins libéraux (SML) une sanction de 135 000 euro ;

• au Syndicat des gynécologues obstétriciens de France (SYNGOF) une sanction de 200 000 euro ;

• au Syndicat national des psychiatres privés (SNPP) une sanction de 37 000 euro ;

• au Syndicat national des pédiatres français (SNPF) une sanction de 38 000 euro.

Le texte intégral de la décision du Conseil de la concurrence est accessible sur le site www.conseil-concurrence.fr "

Décision

Article 1er : Il n'y a pas lieu pour le Conseil d'examiner le grief notifié à la Confédération nationale des associations de médecins libéraux (CNAMLib).

Article 2 : Il est établi que l'Union des médecins spécialistes confédérés (UMESPE), la Confédération des syndicats médicaux français (CSMF), la Fédération des médecins de France (FMF), le Syndicat des médecins libéraux (SML), le Syndicat des gynécologues obstétriciens de France (SYNGOF), le Syndicat national des psychiatres privés (SNPP), le Syndicat national des pédiatres français (SNPF), ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Article 3 : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

• à l'Union des médecins spécialistes confédérés (UMESPE) une sanction de 150 000 euro ;

• à la Confédération des syndicats médicaux français (CSMF) une sanction de 220 000 euro ;

• à la Fédération des médecins de France (FMF) une sanction de 34 000 euro ;

• au Syndicat des médecins libéraux (SML) une sanction de 135 000 euro ;

• au Syndicat des gynécologues obstétriciens de France (SYNGOF) une sanction de 200 000 euro ;

• au Syndicat national des psychiatres privés (SNPP) une sanction de 37 000 euro ;

• au Syndicat national des pédiatres français (SNPF) une sanction de 38 000 euro.

Article 4 : Les organisations sanctionnées feront publier à leurs frais partagés au prorata des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, dans les trois mois suivant la notification de la présente décision, le texte figurant au paragraphe 173 de celle-ci, en en respectant la mise en forme, dans " Le Quotidien du médecin ". Cette publication interviendra dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à 5 mm sous le titre suivant, en caractère gras de même taille : " Décision du Conseil de la concurrence n° 08-D-06 du 2 avril 2008 relative à des consignes syndicales de dépassement des tarifs conventionnels par les médecins spécialistes de secteur I. " Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet de recours devant la Cour d'appel de Paris si de tels recours sont exercés. Les organisations concernées adresseront, sous pli recommandé, au bureau de la procédure du Conseil de la concurrence, copie de cette publication, dès sa parution.