Conseil Conc., 29 avril 2008, n° 08-D-08

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 2 novembre 2007, sous les numéros 07/0077 F et 07/0078 M, par laquelle la société Editions Jean-Paul Gisserot a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le Centre des Monuments Nationaux et a sollicité le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu la décision de secret des affaires n° 08-DSADEC-09 du 7 février 2008 ; Vu les observations présentées par la société Editions Jean-Paul Gisserot et le Centre des Monuments Nationaux; Vu la note en délibéré présentée le 27 mars 2008 par la société Editions Jean-Paul Gisserot ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société Editions Jean-Paul Gisserot et du Centre des Monuments Nationaux, entendus lors de la séance du 18 mars 2008 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

A. LES PARTIES

1. L'ENTREPRISE SAISISSANTE

1. Fondée en 1988, la SA Editions Jean-Paul Gisserot, dirigée par M. Jean-Paul X..., a pour objet la publication de livres, avec comme dominante les ouvrages consacrés aux monuments historiques et au tourisme culturel et les livres pratiques et parascolaires. Son catalogue comprend environ 600 titres et le nombre annuel de nouvelles publications s'élève à plus d'une cinquantaine.

2. Cette société emploie six salariés. Son chiffre d'affaires s'élève en 2007 à environ 1 300 000 euro, ce qui la situe, si l'on se réfère au classement du magasine professionnel Livres-Hebdo, aux environs du 140e rang des éditeurs français.

3. A l'exception de quelques clients significatifs, au premier rang desquels le Centre des Monuments Nationaux et la Réunion des Musées Nationaux, la diffusion de ses ouvrages s'effectue de manière extrêmement atomisée, la société comptant 3 000 clients, dont 1 200 régulièrement visités par ses commerciaux.

2. LE CENTRE DES MONUMENTS NATIONAUX (CMN)

4. Créé en 1914, le CMN, anciennement Caisse Nationale des Monuments Historiques et des Sites, est un établissement public administratif sous tutelle du ministère de la Culture (Direction de l'Architecture et du Patrimoine). Régi par l'article L. 141-1 du Code du patrimoine et le décret n° 95-462 du 26 avril 1995, il a pour mission la mise en valeur, l'ouverture au public et, depuis 2007, la restauration d'une centaine de monuments (parmi lesquels le Mont-Saint-Michel, la Sainte-Chapelle, l'abbaye de Cluny, la cité médiévale de Carcassonne, l'Arc de triomphe, le château d'Azay-le-Rideau, etc.) accueillant près de 8 millions de visiteurs par an.

5. Aux termes du troisième alinéa de l'article 2 du décret du 26 avril 1995 précité : " l'établissement assure également l'édition sur tous supports de publications relatives au patrimoine ". L'article 5-1° dispose, par ailleurs, que " pour l'exécution de sa mission, le CMN peut : 1° assurer la réalisation et la diffusion, à titre gratuit ou onéreux, de publications, photographies et documents audiovisuels, y compris de ceux qui sont détenus par les services de l'Etat, et plus généralement de tous objets se rapportant au patrimoine, le cas échéant à celui de pays étrangers ; gérer les points de vente de ces produits ". Pour assurer ces missions d'édition et de diffusion, le CMN s'appuie d'une part sur les Editions du patrimoine, d'autre part sur le réseau de points de vente (les " librairies-boutiques ") situés à l'intérieur des monuments dont il assure la gestion.

Les Éditions du Patrimoine

6. Créées en 1996 par regroupement de toutes les activités éditoriales des services patrimoniaux de l'Etat, les Editions du Patrimoine sont un service éditorial du CMN, sans autonomie juridique ni financière, qui emploie actuellement 24 personnes. Elles ont pour objet la publication d'ouvrages relatifs au patrimoine, et ce tant pour leur propre compte (s'agissant des monuments gérés par le CMN) qu'à titre délégué (pour le compte de la Direction de l'architecture et du patrimoine).

7. En leur qualité d'éditeur public, leur action est encadrée par les circulaires du 20 mars 1998 relative à l'activité éditoriale des administrations et des établissements publics de l'Etat (dite " circulaire Jospin "), complétée par la circulaire du 9 décembre 1999 relative à l'institution d'un médiateur de l'édition publique et celle du 8 février 1999 relative à l'organisation des Editions du Patrimoine (dite " circulaire Trautmann ").

8. Ces circulaires trouvent leur origine dans les inquiétudes des éditeurs privés vis-à-vis de la concurrence des éditeurs publics. Elles fixent un cadre à l'activité éditoriale de l'Etat et du CMN en précisant :

- la liste limitative des organismes publics ayant vocation à exercer une activité éditoriale ;

- le champ d'intervention des éditeurs publics, " dont la raison d'être principale est la publication de titres qui, en raison de la spécialisation du sujet abordé ou de l'étroitesse du marché potentiel ne pourraient pas être offerts au public à un prix abordable sans un financement public (...) il n'est nullement interdit aux éditeurs publics de produire et de diffuser des ouvrages concurrentiels du moment que cette diffusion entre dans le cadre de leur mission de service public ou en constitue un prolongement immédiat et que l'offre du secteur privé est insuffisante pour satisfaire complètement les besoins (...) le caractère déficient de l'offre du secteur privé ne s'appréciant pas titre par titre mais au regard de l'activité d'ensemble de l'organisme public considéré " ;

- la nécessité, pour les éditeurs publics publiant des ouvrages concurrentiels, d'être particulièrement attentifs au respect du droit de la concurrence, " le prix de vente au public desdits ouvrages ne devant pas être considéré comme abusivement bas ".

9. S'agissant plus particulièrement des Editions du Patrimoine, la " circulaire Trautmann " rappelle que le premier objectif qui leur est assigné est de " diffuser la connaissance vers un public plus nombreux (...) d'améliorer l'adéquation des publications à la diversité des demandes d'un public constitué non seulement de scientifiques mais aussi d'amateurs ". Le second objectif est celui " d'une professionnalisation de l'activité éditoriale, aux fins notamment de garantir que les ouvrages édités répondent à un réel besoin public et sont systématiquement diffusés ". Enfin, la circulaire indique que la création d'un pôle éditorial unique pour le secteur patrimonial " doit permettre d'assurer une meilleure connaissance et une meilleure maîtrise des coûts, dans le respect des règles propres au secteur concurrentiel ".

10. Dans ce cadre, les Editions du Patrimoine publient une quarantaine d'ouvrages par an, dont les prix de vente s'échelonnent entre 7 et 80 euro, et qui vont, selon les termes mêmes du rapport annuel 2006 du CMN " des ouvrages à vocation touristique aux publications scientifiques de haut niveau et de portée internationale ".

11. Leurs ressources proviennent à plus de 80 % de leur propre production (produit des ventes, coéditions et ventes de droits), le reste étant issu du mécénat et des subventions de l'Etat et des collectivités territoriales.

12. Le classement établi par Livres-Hebdo place les Editions du Patrimoine au 113e rang des éditeurs en 2006, avec un chiffre d'affaires d'environ 2 480 000 euro. Ce chiffre inclut toutefois la vente de cartes postales soit environ 850 000 euro en 2006. Les Editions du Patrimoine se situent, par ailleurs, au 8e rang des éditeurs publics.

Les points de vente du CMN (les " librairies-boutiques ")

13. Ces points ou comptoirs de vente existent depuis les années 1950 mais n'ont été mis en libre-service qu'à compter de 1996-1997, les livres et produits étant auparavant placés sous vitrines fermées. On en compte actuellement 76, tous gérés en régie directe par le CMN.

14. Les librairies-boutiques du CMN proposent, outre les livres, les cartes postales et les produits de presse qui représentent environ 60 % de leur chiffre d'affaires, une gamme d'articles divers couvrant, selon le rapport annuel pour 2006 du CMN, " les univers du cadeau-souvenir, des produits destinés aux enfants, de la décoration et des arts de la table, des textiles, du jardinage et même des produits gastronomiques à caractère régional ". On comptait en 2006, 10 121 références actives de négoce.

15. Les commandes sont effectuées et suivies par la centrale d'achats du CMN, les choix opérés résultant, selon le CMN, " d'une décision concertée entre l'administrateur [du site], le responsable des comptoirs de vente et le département de la diffusion ".

16. Selon le rapport annuel pour 2006 du CMN, le chiffre d'affaires de 2006, soit environ 12 000 000 d'euro TTC, traduit une progression de 15 % environ par rapport à 2005. Le chiffre d'affaires a encore progressé d'environ 11 % en 2007. La part engendrée par les ouvrages publiés par les Editions du Patrimoine est d'environ 15 %.

B. LES RELATIONS ENTRE LES ÉDITIONS GISSEROT ET LE CMN

17. Le CMN et les Editions Gisserot sont à la fois concurrents, tous deux éditant des guides et des ouvrages consacrés aux monuments historiques, et partenaires commerciaux, les Editions Gisserot étant l'un des principaux fournisseurs des points de vente du CMN.

18. Leurs relations commerciales s'inscrivent actuellement dans le cadre d'un marché public de fournitures courantes à bons de commande signé le 16 décembre 2004. Au terme de ce marché, reconductible trois fois pour une période de douze mois et reconduit pour la dernière fois le 19 septembre 2007, le CMN s'engage sur un montant d'achats annuel minimal (60 000 euro HT) et maximal (240 000 euro HT). Ces achats sont dits " fermes " ou "en compte ferme ", c'est-à-dire sans possibilité de retour chez l'éditeur. Le taux de remise minimal prévu au profit du CMN est de 42 %.

19. En 2007, les ouvrages des Editions Gisserot étaient présents dans 59 points de vente du CMN, sous 96 titres différents.

20. Selon les données communiquées par les parties, l'évolution du montant, global et en proportion du chiffre d'affaires, des commandes passées par le CMN aux Editions Gisserot pendant la période d'exécution du marché public, ainsi que leur rang au sein des fournisseurs du CMN sont les suivants :

<emplacement tableau>

C. LE CONTENTIEUX ANTÉRIEUR A LA SAISINE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

21. A partir d'avril 2006, les Editions Gisserot ont constaté que le CMN, d'une part, ne leur commandait plus un des ouvrages " phares " de leur collection de monographies de monuments historiques vendues 4 euro au public, le Mont-Saint-Michel de Jean-Paul Benoît, d'autre part, refusait de commander deux autres ouvrages publiés dans la même collection au prix de 5 euro, L'Abbaye de Cluny d'Anne Baud (publié en 2006) et La cité médiévale de Carcassonne d'Alain Salamagne (publié en 2004).

22. Par lettre du 5 avril 2007, faisant suite, à ses dires, à d'autres démarches restées infructueuses, le PDG des Editions Gisserot a demandé à M. Y..., Président du CMN, de bien vouloir " mettre en rayon les ouvrages [en question] ", sous peine de " déférer ce refus, implicite ou explicite, au juge administratif, le cas échéant en référé ".

23. Dans sa réponse du 7 mai 2007, le Président du CMN n'a pas donné suite à cette demande, relevant, notamment " que son établissement est confronté à une offre éditoriale qui outrepasse très largement les capacités d'accueil de ses espaces de vente... [et] se doit, comme tout libraire, de procéder pour ses achats à des choix qui fondent sa politique d'offres ".

24. Le 27 juin 2007, les Editions Gisserot ont saisi le Tribunal administratif de Paris, aux fins d'annulation de la décision précitée du Président du CMN et d'injonction à ce dernier de commercialiser les ouvrages litigieux. Par ordonnance du 3 septembre 2007, cette requête a été rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, " le litige soulevé, exclusivement relatif aux relations commerciales entre ces deux personnes morales [n'étant] pas au nombre de ceux relevant de la compétence du juge administratif ". L'ordonnance n'a pas été frappée d'appel.

D. LES PRATIQUES DENONCÉES AU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

25. La SA Editions Jean-Paul Gisserot a saisi le Conseil de la concurrence aux fins de faire sanctionner, sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce " l'exploitation abusive de l'état de dépendance économique par le CMN, exploitant monopolistique d'une infrastructure essentielle ".

26. Selon cette entreprise, les monographies historiques et touristiques consacrées aux sites du Mont-Saint-Michel, de Carcassonne et de Cluny constituent, pour chaque monument concerné, un marché de produits spécifiques au sein du marché des livres. Par ailleurs, ces ouvrages ne peuvent être vendus que dans les librairies-boutiques exploitées à titre exclusif par le CMN. L'accès à ces points de vente conditionnant, ainsi, l'activité d'édition, située en amont, ils devraient, selon la plaignante, être considérés comme des " infrastructures essentielles " au sens du droit de la concurrence. En refusant de manière injustifiée de vendre les ouvrages des Editions Gisserot, le CMN, qui publie des ouvrages concurrents dans sa collection " Itinéraires du patrimoine ", abuserait de son monopole de l'exploitation des librairies-boutiques aux seules fins de favoriser ses propres publications.

27. La saisissante fait valoir que le chiffre d'affaires engendré par la vente des trois monographies concernées, qui représentait en 2005 3,2 % du chiffre d'affaires total de la SA Gisserot, a chuté à 1,49 % en 2007 et devrait encore diminuer, au risque de fragiliser l'ensemble de son activité.

28. La SA Gisserot demande en outre au Conseil de la concurrence d'ordonner au CMN, à titre de mesure conservatoire, de mettre en rayon les trois ouvrages visés.

II. Discussion

29. L'article R. 464-1 du Code de commerce dispose, notamment, que " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence ".

30. Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond ne soit pas rejetée faute d'éléments suffisamment probants, en application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce, selon lequel " [le Conseil de la concurrence] peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

31. Selon les critères dégagés par la jurisprudence, notamment l'arrêt Neuf télécom de la Cour de cassation du 8 novembre 2005, le prononcé de mesures conservatoires est possible sous réserve de démontrer l'existence d'une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante dont la pratique serait la cause, si cette dernière " est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle ".

32. Afin d'analyser le bien-fondé de la saisine, qui dénonce en réalité aussi bien un abus de dépendance économique qu'un abus de position dominante, il convient successivement de définir le ou les marchés pertinents puis de rechercher, en examinant notamment le point de savoir si les librairies-boutiques du CMN du Mont-Saint-Michel, de Carcassonne et de Cluny constituent des infrastructures essentielles, si les pratiques dénoncées sont susceptibles de constituer des abus.

1. LE MARCHE PERTINENT

a) Le marché de produits

33. Selon le Conseil de la concurrence, sont substituables, et par conséquent se situent sur le même marché " les produits et services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ". Cette substituabilité s'apprécie " de manière qualitative en se fondant sur différents indices tels que la nature du bien, l'utilisation qui en est faite, les caractéristiques de l'offre..., l'environnement juridique, les différences de prix ou les préférences des demandeurs ".

34. S'agissant du secteur d'activité concerné, celui de la vente de livres, il ressort de la décision de la Commission européenne du 7 janvier 2004 Lagardère/Natexis/VUP et de la lettre du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 22 mars 2004 relative à l'acquisition du groupe des Editions du Seuil par le groupe La Martinière que les autorités nationale et communautaire ont considéré qu'il convenait d'établir des subdivisions successives. Ont été ainsi distingués le marché " amont " de la vente de livres des éditeurs aux revendeurs (librairies, grossistes, hypermarchés), lui-même fractionné en fonction de la catégorie d'ouvrages (littérature générale, livres pour la jeunesse, beaux livres, livres pratiques, bandes dessinées, livres éducatifs, livres universitaires et professionnels, ouvrages de référence, fascicules) et le marché " aval " de la vente de livres par les revendeurs au consommateur final, lui-même subdivisé en marché de la vente en détail en magasin, de la vente à distance et par courtage et les solderies.

35. La Commission, sans expliciter sa position autrement que par une référence globale aux résultats de l'enquête qu'elle a menée, a exclu une segmentation plus fine, basée sur une distinction entre les domaines (décoration, bricolage, jardinage, nature, cuisine, voyages etc.) du marché de la vente de livres pratiques des éditeurs aux revendeurs.

36. Au regard des critères ainsi définis, les pratiques dénoncées concernent donc des intervenants qui se situent pour l'un, les Editions Gisserot, sur le marché amont de la vente par les éditeurs de livres pratiques aux librairies et pour l'autre, le CMN, à la fois sur ce marché, via les Editions du Patrimoine, et sur le marché aval de la vente au détail en magasin, via son réseau de points de vente.

37. Toutefois, compte tenu notamment de la jurisprudence de la Cour d'appel de Paris et des analyses exprimées lors de l'instruction par les parties et les tiers, la question se pose de savoir s'il convient, en l'espèce, d'affiner encore les subdivisions précitées.

38. Dans le secteur du livre, la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 11 mars 1993 relatif au recours formé par la société France Loisirs contre une décision du Conseil de la concurrence, a en effet, pour étayer sa conclusion quant à l'existence d'un marché spécifique de la vente des livres par clubs, relevé que " le marché général du livre (...) ne constitue pas un marché économique pertinent (...) il n'est pas contestable que les ouvrages encyclopédiques, les livres scolaires, les bandes dessinées et les livres de littérature générale, pour ne prendre que des exemples, sont des produits distincts répondant à des besoins différents (...) que, pour se limiter à la littérature générale, les livres destinés à un large public et ceux édités à l'intention des bibliophiles et collectionneurs, qui ont des caractéristiques (tirage limité et numéroté, format, présentation luxueuse, qualité du papier, caractères d'impression, (...) qui en font le prix, au sens de prix de vente, mais aussi de valeur au sein de la clientèle, ne sont pas substituables entre eux ; qu'en effet, ils ne sont pas destinés au même usage et ne répondent pas au même besoin (...) qu'au sein même de la clientèle des collectionneurs, la réédition, même à un tirage limité, sous une présentation luxueuse et à un prix raisonnable d'un ouvrage ancien ne correspond pas au désir de celui qui recherche un exemplaire de l'édition originale et pour qui le prix à payer n'est pas dirimant ". Cette motivation rappelle que le secteur du livre se prête, compte tenu non seulement de l'existence de modes de distribution différents mais également de la variété des besoins ou des " désirs " de la clientèle, à des subdivisions extrêmement fines et nécessite, en toute hypothèse, une analyse particulièrement poussée au cas par cas.

39. L'instruction a, par ailleurs, révélé un consensus entre l'ensemble des parties et des tiers interrogés sur la nécessité de définir un marché de produits restreint aux monographies grand public de sites ou monuments servant indifféremment de guide de visite ou de souvenir, mêlant texte et photographies, à prix accessible (inférieur à 10 euro) et propre à chaque site ou monument concerné.

40. Cette analyse résulte non de tel ou tel critère pris séparément mais de la combinaison de différents critères permettant de distinguer ce type d'ouvrages d'autres livres ou guides pratiques, critères relatifs non pas tant à leur objet qu'à leur usage, leurs caractéristiques techniques et leurs prix.

41. Leur vocation, fournir des informations accessibles au grand public de nature à la fois architecturales et historiques sur un monument, ne constitue pas en soi un critère de différenciation. En revanche, en termes d'attente des consommateurs, ces ouvrages se distinguent en ce qu'ils satisfont à un double besoin, alternatif ou cumulatif selon les acheteurs : servir à la fois de guide de visite stricto sensu et de souvenir de la visite ou, à tout le moins, du déplacement sur les lieux.

42. Cette particularité en engendre d'autres, et notamment le fait que ce type d'ouvrages est, dans sa quasi-intégralité, acheté sur place ou à proximité et présente des caractéristiques techniques communes à toutes les maisons d'édition, telles un format réduit (32 à 64 pages en général), l'emploi de la couleur, de la technique du brochage ou de la " piqûre " (livres agrafés) et du papier couché, et, surtout, l'importance, qualitative et quantitative, des illustrations photographiques.

43. Enfin, le budget consacré à leur achat présente également des spécificités, dans la mesure où il ressort de l'ensemble des constatations effectuées qu'il ne saurait excéder 10 euro TTC.

44. Ces ouvrages ne sont, ainsi, pas substituables à d'autres ouvrages ou guides pratiques qui ne répondent pas aux mêmes besoins et au même usage, soit qu'ils soient ciblés sur une autre thématique, régionale ou gastronomique par exemple, soit qu'ils ne soient pas ou peu illustrés, soit, enfin, qu'ils soient plus onéreux.

45. Dans ces conditions, il peut être admis, pour les besoins de l'espèce, qu'il convient d'identifier trois marchés de produits distincts, incluant respectivement les monographies du Mont-Saint-Michel, de Carcassonne et de Cluny.

b) Le marché géographique

46. Selon la définition constamment retenue par le Conseil de la concurrence, " la délimitation d'un marché de produits s'entend sur une zone géographique définie, soit parce que l'analyse faite du comportement de la demande n'est valable que sur cette zone géographique, soit parce qu'il s'agit de la zone géographique à l'intérieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou service en question ". Le Conseil a également précisé que " le marché géographique pertinent comprend le territoire sur lesquels les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de biens et services en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes ".

47. En l'espèce, les parties concernées comme les tiers interrogés sont tous convenus qu'en l'espèce, la zone géographique devant être prise en considération ne pouvait être que locale, rejoignant en cela la conclusion à laquelle était parvenue la Commission européenne dans sa décision précitée. Cette analyse repose pour l'essentiel sur le comportement des acheteurs dont tous s'accordent à souligner qu'à de très rares exceptions près, ils ne se procurent les ouvrages concernés que sur place ou à proximité.

48. La définition précise de la zone pertinente fait toutefois l'objet de controverses, dans la mesure où elle se superpose très largement, compte tenu de la question de principe posée par l'entreprise saisissante, au débat relatif à l'assimilation des librairies-boutiques du CMN à des infrastructures essentielles.

c) Les acteurs du marché de l'édition

49. Compte tenu de la définition du marché de produits retenue, l'instruction n'a révélé qu'un nombre limité d'intervenants. Outre les parties, trois grandes maisons d'édition concurrentes ont été identifiées : les Editions Bonechi (spécialisées dans l'édition de monographies à vocation touristique couvrant le monde entier, dont le siège social est à Florence et dont les ouvrages sont diffusés en France via la SA Ovet Souvenirs), les Editions Ouest-France (ciblées sur le patrimoine, notamment du " grand Ouest ", classées 35e par Livres Hebdo) et les Editions Sud-Ouest (également centrées sur le patrimoine, classées 89e par Livres Hebdo). Les autres maisons d'édition soit sont absentes de ces marchés, soit ne jouent qu'un rôle très marginal.

50. Les Editions Ouest-France et Bonechi, respectivement 1er et 3e fournisseurs du CMN, avec un montant de ventes pour 2007 d'environ 413 000 et 199 000 euro, éditent des monographies de Carcassonne et du Mont-Saint-Michel. Les Editions Sud-Ouest, dont les ventes au CMN se sont élevées à 6 521 euro pour l'année 2007, ne publient quant à elles qu'un ouvrage sur Carcassonne.

2. SUR LES EVENTUELS ABUS

51. Il convient, après avoir examiné, à l'aune des critères définis par la jurisprudence, si les librairies-boutiques du CMN doivent être assimilées à des infrastructures essentielles, d'analyser successivement si les pratiques dénoncées constituent un abus de dépendance économique ou un abus de position dominante, et ce pour chaque marché concerné.

a) Sur l'assimilation des librairies-boutiques du CMN à des infrastructures essentielles

52. Dans un arrêt du 9 septembre 1997, confirmant la décision du Conseil de la concurrence n° 96-D-51 du 3 septembre 1996 relative à des pratiques de la SARL Héli-Inter Assistance, la Cour d'appel de Paris a estimé que la dépendance économique était établie quand le refus d'accès à une infrastructure essentielle par son exploitant monopolistique, concurrent par ailleurs sur un marché aval de l'entreprise s'étant vu refuser l'accès et offrant un service exigeant le recours à cette infrastructure essentielle, était de nature à mettre en cause la poursuite de l'activité de cette entreprise sur le marché aval concerné.

53. De même, dans ses conclusions sous l'arrêt de la Cour de justice des Communautés Européennes du 26 novembre 1998 Oscar Bronner Gmbh & Co.KG contre Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag Gmbh & Co.KG e.a C-7-97, l'Avocat général Jacobs, exposant la doctrine des " facilités essentielles " a précisé qu'" une société jouissant d'une position dominante dans la fourniture d'installations qui sont essentielles pour la fourniture de biens ou services sur un autre marché abuse de sa position dominante en refusant, sans justification objective, de donner accès aux dites installations. Ainsi, dans certains cas, une entreprise dominante n'est pas seulement tenue de s'abstenir de tout comportement anticoncurrentiel mais doit encore promouvoir activement la concurrence en accordant à des concurrents potentiels l'accès à des installations qu'elle a développées ".

54. En présence d'une infrastructure essentielle, hypothèse précisément revendiquée par l'entreprise saisissante, le refus même de contracter peut donc, sous certaines conditions, tenant notamment à l'absence de justifications objectives au refus opposé, être constitutif d'un abus de dépendance économique ou de position dominante.

55. Toutefois, la jurisprudence, soucieuse de répondre à la préoccupation, également rappelée par l'Avocat général Jacobs, de " procéder à une soigneuse mise en balance de considérations divergentes (...) et de soigneusement justifier les atteintes aux droits de choisir ses partenaires contractuels et de disposer librement de sa propriété, principes universellement consacrés dans les systèmes juridiques des Etats membres en revêtant parfois un caractère constitutionnel ", encadre très strictement d'une part la définition même d'une infrastructure essentielle, d'autre part les conditions dans lesquelles la liberté économique du détenteur d'une infrastructure essentielle peut être limitée.

56. Dans la droite ligne de ces impératifs, le Conseil de la concurrence, notamment dans son avis n° 02-A-08 du 22 mai 2002, a énuméré les cinq critères cumulatifs permettant de se livrer à une telle appréciation :

- en premier lieu, l'infrastructure est possédée par une entreprise qui détient un monopole (ou une position dominante) ;

- en deuxième lieu, l'accès à l'infrastructure est strictement nécessaire (ou indispensable) pour exercer une activité concurrente sur un marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l'infrastructure détient un monopole (ou une position dominante) ;

- en troisième lieu, l'infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions raisonnables par les concurrents de l'entreprise qui la gère ;

- en quatrième lieu, l'accès à cette infrastructure est refusé ou autorisé dans des conditions restrictives injustifiées ;

- en cinquième lieu, l'accès à l'infrastructure est possible.

57. La Cour de cassation a également rappelé, dans un arrêt du 12 juillet 2005 statuant sur un pourvoi formé par la société NMPP, que, pour être considéré comme une infrastructure essentielle, un tronc commun d'un logiciel devait être indispensable à l'exercice de l'activité concernée, en raison, notamment, de l'inexistence de solutions alternatives économiquement raisonnables, même moins avantageuses.

58. En l'espèce, les divergences d'appréciation entre les parties se cristallisent autour de la question du caractère nécessaire ou strictement indispensable de l'accès aux librairies-boutiques pour exercer l'activité amont d'édition de monographies.

59. Les représentants des Editions Gisserot indiquent, en effet : " si nous n'avons plus accès aux librairies-boutiques, nous ne pouvons plus diffuser nos ouvrages ". S'ils nuancent quelque peu ce propos pour le site du Mont-Saint-Michel en indiquant que " c'est pratiquement le seul endroit où, effectivement, nous vendons nos monographies en dehors du site même de l'abbaye, mais cela reste en toute hypothèse extrêmement résiduel ", ils n'en persistent pas moins à affirmer que le CMN constitue un point de vente incontournable pour leur clientèle, " public cultivé ou désireux de le devenir... [qui] se retrouve dans les 185 000 acheteurs de la librairie-boutique CMN [et] fréquente peu les magasins de la rue ".

60. Cette analyse est contestée par le CMN qui, d'une part souligne l'existence d'autres points de vente à proximité des monuments concernés, tels les maisons de la presse ou les boutiques de souvenirs, d'autre part relativise le rôle potentiel de ses librairies-boutiques en notant l'écart sensible entre le nombre de touristes, de visiteurs et d'acheteurs effectifs dans ses points de vente : ainsi, le site du Mont-Saint-Michel est fréquenté chaque année par 3 250 000 touristes, dont 1 124 000 visitent l'abbaye et 185 000 achètent dans la librairie-boutique. Il en est de même pour Carcassonne, les chiffres respectifs étant de 2 000 000, 380 000 et 29 000. Pour Cluny, ces chiffres sont de 200 000, 100 000 et 20 000.

61. A l'exception des Editions Sud-Ouest, selon lesquelles "on peut considérer que pour ce type d'ouvrages la vente se fait à 80 ou 90 % dans les librairies [boutiques] du site", les autres maisons d'édition présentes sur les marchés concernés se rejoignent, quant à elles, pour estimer qu'il convient de distinguer selon la présence ou non d'un environnement commercial à proximité des monuments concernés, et donc, en l'espèce, entre le Mont-Saint-Michel et Carcassonne d'un côté, Cluny de l'autre. Seules les librairies-boutiques de Cluny constitueraient, ainsi, un point de passage obligé pour la vente des monographies de l'abbaye, faute de points de vente concurrents.

62. Au-delà du rappel de ces différentes analyses, il paraît approprié d'examiner, et ce pour chaque marché concerné par la plainte, les données communiquées lors de l'instruction relatives à la répartition des ventes des monographies existantes selon les différents points de vente identifiés.

Le Mont-Saint-Michel

63. Si l'on se réfère tant aux données communiquées par l'entreprise saisissante qu'à celles fournies par les autres maisons d'édition, plusieurs éléments démontrent que la librairie-boutique du CMN, tout en occupant globalement une place importante, n'est pas le seul canal de distribution envisageable des produits concernés par la plainte.

64. L'évolution des ventes de la monographie publiée par la SA Gisserot pour les périodes antérieure et postérieure à l'arrêt des commandes (à l'exception de l'édition en néerlandais) par le CMN est la suivante :

<emplacement tableau>

65. On constate, au vu de ces différents chiffres, que si les ventes de la monographie ont diminué en volume comme en valeur d'environ 55 % depuis le déréférencement par le CMN, les Editions Gisserot réalisaient toutefois en 2005 déjà plus du quart de leurs ventes en dehors de la librairie-boutique du CMN. Par ailleurs, le nombre d'exemplaires vendus en dehors du CMN s'élève à 5 609 en 2005 et 7 893 en 2007, soit une progression de plus de 40 % en un an et demi.

66. S'agissant des Editions Bonechi et Ouest-France, le poids de la librairie-boutique du CMN dans leurs ventes de monographies (41 000 et 23 000 exemplaires respectivement vendus en 2007 tous points de vente confondus) est extrêmement contrasté : 33,4 % pour les Editions Ouest-France, 90 % pour les Editions Bonechi.

67. Néanmoins, toutes deux soulignent l'existence de nombreux points de vente locaux concurrents de la librairie-boutique du CMN. Les Editions Ouest-France - il est vrai bien implantées localement en raison de la diffusion de leur quotidien - en mentionnent 17, les Editions Bonechi 14. Toutes deux affirment, par ailleurs, qu'elles continueraient à publier leurs monographies en cas de perte de la clientèle du CMN.

68. En définitive, la part globale de la librairie-boutique du CMN dans les ventes des monographies s'établit comme suit :

<emplacement tableau>

69. Il ressort de l'ensemble de ces données que la librairie-boutique du CMN, bien que détenant une position qui pourrait, au terme d'une instruction plus approfondie, être regardée comme dominante sur le marché de la vente au détail des monographies, compte tenu de sa part de marché élevée et de l'émiettement des positions des autres points de vente - sur lesquels, toutefois, aucune statistique précise n'a pu être obtenue - ne constitue pas, à l'évidence, le seul canal de distribution envisageable des ouvrages concernés.

70. Il convient au surplus, de constater, notamment en comparant les positions respectives des parties, ou en relevant que les Editions Ouest-France, qui occupent une position prépondérante sur ce marché, sont précisément celles qui vendent en proportion le plus leurs ouvrages à l'extérieur du CMN, que, contrairement à ce que soutient l'entreprise saisissante, l'accès à la librairie-boutique n'est pas strictement nécessaire ou indispensable à l'exercice de l'activité d'édition située en amont.

71. Les parts de marché des différents éditeurs sont, en effet, les suivantes (année 2007) :

<emplacement tableau>

72. Sans qu'il soit besoin de rechercher si les autres critères jurisprudentiels rappelés au paragraphe 56 sont remplis, il résulte de ce qui précède que la librairie-boutique du Mont-Saint-Michel ne peut être assimilée à une infrastructure essentielle. Dans ces conditions, les pratiques dénoncées ne peuvent être sanctionnées comme l'exploitation abusive d'un état de dépendance ou d'une position dominante résultant d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle.

La librairie-boutique de Carcassonne

73. Selon les Editions Gisserot, le caractère d'infrastructure essentielle de la librairie-boutique du château comtal de Carcassonne s'induit de la seule constatation, illustrée par les chiffres suivants, de la quasi-absence de ventes de leur monographie non référencée par le CMN, attestée par le stock d'exemplaires restant au 16 novembre 2007 (4 582 sur un tirage total de 5 000).

<emplacement tableau>

74. L'analyse des données communiquées par les trois autres maisons d'édition présentes sur ce marché démontre, comme pour le Mont-Saint-Michel, la possibilité de vendre les monographies en dehors du point de vente du CMN.

75. En effet, les Editions Sud-Ouest, dont la monographie Connaître Carcassonne, vendue 7,50 euro TTC, a été déréférencée par le CMN en 2000, ont indiqué que la part des ventes de leur monographie réalisées par le CMN avant le déréférencement représentait environ les 2/3 des ventes totales de cet ouvrage. Sans vouloir donner plus de précisions chiffrées, elles ont toutefois souligné qu'elles vendaient encore cet ouvrage dans d'autres points de vente (librairies, boutiques de souvenirs, points de presse, voire grandes surfaces avoisinantes), même si leurs ventes avaient chuté, malgré leurs efforts de prospection.

76. De plus, les données communiquées par les Editions Ouest-France relatives aux ventes de leur monographie Carcassonne au prix public TTC de 7 euro révèlent que la grande majorité des ventes est, de manière constante et sans que l'effet éponyme du quotidien puisse ici jouer, effectuée en dehors de la librairie-boutique du CMN.

<emplacement tableau>

77. Il en est de même pour la société Bonechi, dont la monographie de Carcassonne, également distribuée par la librairie-boutique du CMN, est vendue, selon ses indications, dans une proportion de 85 % à l'extérieur du CMN (données 2007), via une quarantaine de points de vente différents.

78. Tous éditeurs confondus (à l'exception des ventes des Editions Gisserot et Sud-Ouest, trop marginales, selon leurs représentants, pour être prises en considération), la part des ventes de la librairie-boutique du CMN s'élève à 26,5 %.

79. Dans ces conditions, il apparaît que la librairie-boutique de Carcassonne, bien qu'occupant une place non négligeable sur le marché de la vente au détail, est confrontée à une concurrence active de la part des autres points de vente.

80. En outre, s'agissant du marché amont de l'édition, les parts de marché des différents éditeurs sont les suivantes (année 2007) :

<emplacement tableau>

81. Il ressort de l'ensemble de ces données, qui mettent en exergue tant l'existence de nombreux canaux de distribution concurrents qu'une réelle compétition entre éditeurs sur un marché dont les Editions du Patrimoine détiennent une part très minoritaire et où prédominent les Editions Bonechi, qui, précisément, vendent en proportion le plus leurs ouvrages à l'extérieur du CMN, que la librairie-boutique de Carcassonne ne peut être assimilée à une infrastructure essentielle. Dans ces conditions, les pratiques dénoncées ne peuvent être sanctionnées comme l'exploitation abusive d'un état de dépendance ou d'une position dominante résultant d'un refus d'accès à une infrastructure essentielle.

Les librairies-boutiques de l'abbaye de Cluny

82. L'abbaye de Cluny comporte deux librairies-boutiques, toutes deux gérées par le CMN, l'une à l'entrée du bâtiment, qui inclut également l'accueil et la billetterie et l'autre, située à la sortie et accessible sans l'acquittement préalable du droit d'entrée.

83. Comme pour Carcassonne, les Editions Gisserot excipent de l'absence quasi-totale de ventes de leur monographie consacrée à l'abbaye de Cluny, illustrée par les chiffres mentionnés ci-après et par le stock d'exemplaires restants (4 659 au 16/11/007), pour assimiler la librairie-boutique de Cluny à une infrastructure essentielle.

<emplacement tableau>

84. Là encore, ces données doivent être mises en perspective avec la situation globale du marché concerné.

85. Les monographies existantes semblent, au vu des renseignements recueillis, se limiter à celles publiées par les Editions du Patrimoine dans sa collection " Itinéraires du patrimoine " (environ 4 500 exemplaires vendus en 2007) et les Editions Gisserot. On peut, éventuellement, inclure le numéro spécial, publié en 2002 et vendu au prix public de 10,50 euro TTC, de la revue des " Dossiers de l'archéologie " des Editions Faton, vendue à 536 exemplaires en 2007 au CMN.

86. Les Editions Bonechi ne sont, quant à elles, pas présentes sur ce marché. Elles ne publient qu'une monographie régionale Bourgogne incluant quelques pages sur l'abbaye de Cluny.

87. Les Editions Ouest-France ont vu, de leur côté, leur monographie L'abbaye de Cluny, vendue à 5 421 exemplaires en 1996, déréférencée par le CMN en 2001. Depuis ce déréférencement, leurs ventes, qui atteignaient encore 603 exemplaires en 2004 sont tombées à 21 exemplaires en 2007 et la publication de l'ouvrage a été arrêtée.

88. La part de marché des Editions du Patrimoine est, ainsi, comprise, au minimum, entre 85 et 90 %.

89. S'agissant, par ailleurs, de la question de l'existence d'une concurrence entre points de vente, l'instruction a révélé que la part des deux librairies-boutiques de Cluny dans la vente des monographies de l'abbaye avoisine actuellement 90 %.

90. Il est toutefois également apparu que les monographies des Editions du Patrimoine et des Editions Gisserot étaient proposées à la vente chez un certain nombre d'autres détaillants, concentrés pour la plupart à Cluny et dans les agglomérations voisines (Tournus, Mâcon notamment). Pour la plupart des points de ventes situés en dehors de Cluny, le nombre d'exemplaires vendus semble peu important, sans que davantage de précisions aient pu être obtenues. La situation des deux points de vente identifiés à Cluny, la Maison de la Presse et l'Office du tourisme, est, quant à elle, difficile à apprécier, eu égard aux déclarations contradictoires des parties sur ce point : les Editions Gisserot affirment les avoir démarchés et n'y avoir pourtant vendu que quelques exemplaires ; le CMN a indiqué avoir vendu à l'Office du tourisme 250 exemplaires de sa monographie en 2007 et soutient, par ailleurs, au vu des renseignements recueillis par son responsable commercial, que les Editions Gisserot n'auraient pas démarché l'Office du tourisme et auraient, en outre, vendu environ 200 exemplaires de leur monographie à la Maison de la presse.

91. Compte tenu de l'existence de points de vente alternatifs, même en nombre restreint, il n'est pas possible à ce stade, de considérer que l'exercice de l'activité de publication de monographies sur l'abbaye de Cluny, " exige ", comme l'impose la jurisprudence en matière d'infrastructures essentielles, un référencement par les librairies-boutiques du CMN. Sans qu'il soit besoin de rechercher si les autres critères sont remplis, celles-ci ne peuvent, par conséquent, être assimilées à des infrastructures essentielles.

92. Ainsi, pour les trois marchés visés par la plainte, le recours à la notion d'infrastructures essentielles ne peut constituer le fondement juridique d'éventuelles violations du droit de la concurrence.

93. Naturellement, cette seule constatation ne saurait suffire pour conclure au rejet de la saisine. Elle permet toutefois d'exclure, faute de relations contractuelles antérieures entre les Editions Gisserot et le CMN sur les marchés de Cluny et de Carcassonne, l'existence d'un abus de dépendance économique du CMN sur ces marchés.

94. Il reste, par conséquent, à examiner si les pratiques incriminées constituent un abus de dépendance économique sur le marché du Mont-Saint-Michel et/ou un abus de position dominante sur les trois marchés concernés.

b) Sur l'éventuel abus de dépendance économique sur le marché du Mont-Saint-Michel

95. La dépendance d'un fournisseur vis-à-vis d'un distributeur se mesure en fonction de différents critères permettant d'apprécier la position de force relative du distributeur à son égard, et notamment la part de chiffre d'affaires réalisée avec ce distributeur.

96. Pour important qu'il soit, ce critère ne doit cependant pas être apprécié isolément mais mis en corrélation avec d'autres, tels les motifs ayant conduit à une concentration des ventes au profit du fournisseur concerné et l'existence et la diversité de solutions alternatives pour le fournisseur.

97. Au cas particulier, la part du chiffre d'affaires réalisée par les ventes de la monographie des Editions Gisserot au CMN dans le chiffre d'affaires global de cette société est extrêmement restreinte (environ 2,5 %). Il n'est pas démontré, par ailleurs, que la vente de cet ouvrage soit indispensable à la poursuite de son activité, qui recouvre un champ beaucoup plus étendu. Au contraire, le chiffre d'affaires de la SA Jean-Paul Gisserot a continué de progresser, nonobstant le déréférencement de la monographie du Mont-Saint-Michel.

98. Pour tous ces motifs, il n'est pas établi que la SA Gisserot est dans un état de dépendance économique vis-à-vis du CMN et il est, partant, inutile de s'interroger sur l'existence d'un éventuel abus.

c) Sur l'éventuel abus de position dominante

99. Ainsi que l'a, notamment, rappelé le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 05-D-60 du 8 novembre 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la congrégation cistercienne de l'Immaculée Conception, la société Planaria, l'Etat et la commune de Cannes : " constitue un abus le fait pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe, et sans nécessité objective, qui peut par exemple, être de nature technique ou relative à la sécurité, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise ".

100. Il convient donc en l'espèce d'examiner, pour chaque marché concerné, si, à supposer que les librairies-boutiques du CMN détiennent une position dominante sur le marché de la vente au détail des monographies, les pratiques de déréférencement ou de refus de référencement invoquées par le plaignant sont susceptibles de constituer un abus de nature à éliminer la concurrence sur le marché connexe de l'édition au profit exclusif des Editions du Patrimoine.

Le marché du Mont-Saint-Michel

101. Les données disponibles sur le marché de l'édition permettent de conclure que la position éventuellement dominante de la librairie-boutique sur le marché de la vente au détail des monographies n'a pas permis et n'est pas de nature à permettre au CMN de se réserver l'activité sur le marché amont de l'édition. La part de marché des Editions du Patrimoine est, en effet, inférieure à 10 %, ce qui les place loin derrière les Editions Sud-Ouest (plus de 50 % de parts de marché) et Bonechi (environ 28 %), mais également derrière les Editions Gisserot (plus de 11 %). Au surplus, le déréférencement de la monographie des Editions Gisserot ne semble avoir eu aucun impact sur les ventes de l'ouvrage des Editions du Patrimoine dans la librairie-boutique du CMN, qui ont accusé au contraire une baisse de plus de 6 %, à la différence des ouvrages publiés par les Editions Bonechi et Ouest-France, qui ont vu leurs ventes dans cette boutique augmenter respectivement d'environ 60 % et 23 % en deux ans.

102. Il résulte de ce qui précède que les éléments présents au dossier ne permettent pas de caractériser de manière probante un abus de position dominante reproché au CMN sur le marché du Mont-Saint-Michel.

Le marché de Carcassonne

103. Sur ce marché également, la répartition des ventes entre éditeurs, révèle la faible part de marché des Editions du Patrimoine (8,29 %), précédées de loin par les Editions Ouest-France (18,6 %) et, surtout les Editions Bonechi (73 %). En outre, les chiffres communiqués par le CMN sur l'évolution des ventes de monographies au sein même de la librairie-boutique de Carcassonne révèlent que, bien qu'en nette progression (+ 33 % entre 2005 et 2007), les ventes de l'ouvrage des Editions du Patrimoine sont fortement concurrencées par celles des ouvrages des Editions Bonechi et Ouest-France, dont la progression, respectivement de + 54,5 % et + 92,5 %, est de surcroît nettement plus importante.

104. A supposer que puisse exister une position dominante, aucun abus ne peut être reproché, de manière probante au CMN sur le marché de Carcassonne.

Le marché de Cluny

105. Sur ce marché, le CMN détient, vraisemblablement, en raison de ses parts de marché extrêmement élevées, une position dominante tant sur le marché de la vente au détail que sur celui de l'édition.

106. Encore faut-il, pour relever un éventuel abus de position dominante de sa part, démontrer que le refus de référencement incriminé traduise la volonté d'évincer l'ouvrage des Editions Gisserot au seul profit de celui édité par les Editions du Patrimoine.

107. Dans cette recherche d'un effet - au moins potentiel - d'éviction, il convient de relever que le CMN est confronté à la nécessité de procéder à des choix compte tenu de l'écart entre l'espace limité de vente dont il dispose et l'offre à la fois abondante et diversifiée de produits ayant vocation à être vendus dans ses librairies-boutiques qui englobe, ainsi qu'il est rappelé au paragraphe 14, divers objets cadeaux.

108. Certes, il est apparu au cours de la séance que l'organisation interne du CMN peut engendrer, compte tenu notamment de l'absence de séparation juridique ou fonctionnelle entre les activités d'édition et de diffusion, des interrogations quant à l'indépendance des décisions prises par sa centrale d'achats. Le CMN s'est d'ailleurs engagé, en séance, à prendre les mesures propres à lever de telles ambiguïtés et à garantir l'objectivité de ses choix de référencement.

109. Pour autant, aucun élément concret de nature à démontrer l'existence d'une stratégie du CMN visant à éliminer un concurrent ou privilégier systématiquement ses propres publications n'a pu être relevé en l'espèce.

110. Il n'existe donc pas au dossier d'éléments probants pouvant étayer l'allégation d'abus de position dominante reproché au CMN sur le marché de Cluny.

111. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les faits dénoncés par la saisine ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants de nature à caractériser l'existence de pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence au sens des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce. Il convient, dès lors, de faire application des dispositions de l'article L. 462-8 du Code de commerce et de rejeter, par conséquent, la demande de mesures conservatoires.

Décision

Article 1er : La saisine au fond enregistrée sous le numéro 07/0077 F est rejetée.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 07/0078 M est rejetée.