CA Paris, 5e ch. A, 18 juin 2008, n° 07-11100

Vu le jugement du 29 mars 2007 par lequel le Tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la société Carrefour Hypermarchés de la totalité de ses demandes au motif qu'elle n'a pas rapporté la preuve :

* en premier lieu que le site www.quiestlemoinscher.com et les publicités qui s'y réfèrent constitueraient une publicité comparative illicite,

* en second lieu que l'exploitation de ce site Internet par la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc, SC GALEC, et les publicités qui s'y réfèrent seraient constitutifs d'agissements de concurrence déloyale,

* en troisième lieu que la publicité serait trompeuse du fait de sa généralité,

- condamné la société Carrefour Hypermarchés à payer 15 000 euro à la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc, SC GALEC, et 3 000 euro à la société Colt Télécommunications France sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile;

- débouté la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc, SC GALEC, et la société Colt Télécommunications France de leurs demandes autres, plus amples ou contraires;

Vu l'appel interjeté par la société Carrefour Hypermarchés et l'ordonnance en date du 26 juin 2007 par lequel le délégué du Premier Président de la cour d'appel de céans l'a autorisée à assigner à jour fixe la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc ainsi que la société Colt Télécommunications France;

Vu, enregistrées le 11 mars 2008, les conclusions présentées par la société Carrefour Hypermarchés;

Vu, enregistrées le 29 août 2007, les conclusions présentées par la société Colt Télécommunications France;

Vu, enregistrées le 14 avril 2008, les conclusions présentées par la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc;

Sur ce

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, courant mai 2006, la société Coopérative groupements d'achats des Centres Leclerc (ci-après désignée GALEC) avait lancé un site internet dénommé "quiestlemoinscher.com" et dont l'objet était d'opérer une comparaison des prix entre les grandes enseignes de la distribution ; que ledit site était hébergé par la société Colt Télécommunications France (ci-après désignée Colt), laquelle est un opérateur de télécommunications qui, dans le cadre de son activité et des autorisations réglementaires dont elle est titulaire, offre à ses clients différentes prestations d'accès à Internet ; que, saisi à cette fin par la société Carrefour Intermarchés (ci-après désignée Carrefour) qui exploite les hypermarchés portant cette enseigne, le Président du Tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance de référé du 7 juin 2006, décidé la suspension de l'exploitation et de l'édition du site considéré compte tenu du caractère non vérifiable des paramètres sur lesquels reposait la comparaison; que, le 17 novembre 2006, la société GALEC mettait en place un nouveau site Internet de comparateur de prix dont l'adresse demeurait la même que celle du précédent site et qui était également hébergé par la société Colt ; qu'alors que des versions successives et actualisées de ce site étaient mises en place au cours de l'année 2007 la société Carrefour décidait, par acte du 20 décembre 2006, d'assigner les sociétés GALEC et Colt aux fins d'obtention de dommages et intérêts ainsi que de l'interdiction des nouvelles versions du site litigieux au motif que celles-ci méconnaissaient les règles de la publicité comparative ; que c'est dans ces conditions de fait et de droit qu'est intervenu le jugement présentement déféré;

Considérant que si, à l'appui de son appel, la société Carrefour invoque à nouveau "le caractère trompeur et de nature à induire en erreur le consommateur" des versions successives du site critiqué et si elle fait état pour ce faire de l'existence d'une "méthodologie opaque et trompeuse, reposant sur des hypothèses arbitraires et économiquement erronées" ainsi que de "graves erreurs dans les relevés de prix et, donc, une absence de fiabilité des comparaisons effectuées", il ressort tout d'abord, de l'examen même du site incriminé, au travers des ses versions successives, les éléments factuels suivants :

• l'indication répétée du "champ matériel" de la comparaison, soit 1 536 produits dans la version "2", 2 327 dans les versions 3 et 4, 2 389 dans la version 5 et 2 380 dans la version 6;

• l'indication des périodes de relevés des prix;

• la totalité des relevés de prix effectués par la société Pôle Communication, point de vente par point de vente qui s'étend sur 6 000 pages;

• La mention des sociétés indépendantes de l'intimée qui ont effectué les relevés, conçu la méthodologie, et qui l'ont mise en œuvre (Pôle Communication pour les relevés, et le BIPE pour la méthodologie et le calcul des indices);

• la présentation complète de la méthodologie suivie;

• une foire aux questions destinée à répondre, au-delà de l'exposé de la méthodologie, aux questions que des consommateurs pourraient se poser;

Considérant que ce site offre, dès lors, aux visiteurs la possibilité :

- d'accéder à tous les prix relevés,

- d'opérer des comparaisons indicielles, par produits, par famille de produits (au nombre de 37) ainsi que par rayon (au nombre de 7),

- de constituer, depuis la version "4", un panier au libre choix de l'internaute, lequel bénéficie ainsi d'une opération autonome de relevés de prix et de calcul d'indices, sans clause de confidentialité;

Considérant, par ailleurs, qu'il convient de rappeler que la définition communautaire de la publicité comparative, telle que prévue par la directive n° 84-450 du 10 septembre 1984, modifiée par les directives n° 97-55 du 6 octobre 1997 et 2005-29 du 11 mai 2005, elles-mêmes codifiées par la directive n° 2006-114 du 12 décembre 2006 et transposées par les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation, est une définition large, permettant de couvrir toutes les formes de publicité comparative de sorte qu'il suffit qu'il existe une communication faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux [produits] ou aux services qu'il offre pour qu'il y ait publicité comparative; que, de même, l'harmonisation des conditions de celle-ci à laquelle a procédé le droit communautaire implique, par nature, que la licéité de ladite publicité dans toute la Communauté soit appréciée uniquement à la lumière des critères établis par le législateur communautaire ; que, par suite, il ne saurait utilement être ajouté aux conditions de licéité retenues par la directive de codification susmentionnée et celles-ci se doivent au surplus, d'être interprétées dans le sens le plus favorable à la publicité comparative ;

Que, de même, la confrontation des offres concurrentes, notamment en ce qui concerne les prix, relève de la nature même de la publicité comparative ; que, dès lors, la comparaison des prix ne peut pas, en soi, entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés, au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1 de la directive n° 84-450 ; qu'il convient, aussi, de préciser que le choix du nombre des comparaisons auxquelles l'annonceur souhaite procéder entre les produits qu'il offre et ceux qu'offrent ses concurrents relève de l'exercice de sa liberté économique, une éventuelle obligation de circonscrire chaque comparaison de prix aux prix moyens des produits offerts par l'annonceur et des produits concurrents serait directement contraire aux objectifs même du législateur communautaire ; qu'en tout état de cause il est toujours loisible à l'auteur d'une publicité comparative, laquelle a pour objet même de permettre la confrontation d'offres concurrentes, de choisir les paramètres qui lui sont favorables dès lors que ceux-ci sont matériellement exacts et vérifiables et ne présentent pas de caractère trompeur en occultant une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d'achat;

Considérant, en l'espèce, que la société Carrefour critique, en premier lieu, la "méthodologie" suivie pour concevoir le comparateur de prix litigieux et conteste la sélection des magasins effectuée, le choix des produits, l'affichage des résultats ainsi que la durée des périodes de relevés ainsi que celle de la présence des résultats sur le site considéré; que si l'appelante soutient, notamment, que ladite méthode est "opaque et donc non pertinente et non fiable" et que seule pourrait être licite une comparaison réalisée par zone de chalandise, il sera rappelé, ainsi qu'il a été ci-dessus exposé, que le choix des paramètres et éléments de comparaison relève de la seule liberté économique de l'annonceur de la publicité comparative dès lors que les données sur lesquelles l'intéressé se fonde s'appuient sur des réalités appréhendables et vérifiables, tout concurrent ayant, au demeurant, la possibilité de lui répliquer par sa propre publicité comparative sur la base de paramètres autres qu'il estimerait lui être plus favorables ; qu'en effet la publicité comparative est intrinsèquement une publicité, c'est-à-dire, selon les termes de l'article 2 de la directive susvisée du 12 décembre 2006, une forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ; qu'en l'espèce, au-delà de la critique de la méthode utilisée, la société Carrefour n'apporte aucun élément précis et concret de nature à mettre utilement en cause l'exactitude matérielle des données indicielles de prix sur la base desquelles le comparateur de prix a été élaboré ; que, pareillement, la marge d'incertitude dont excipe aussi l'appelante est inhérente à la matière statistique et ne saurait, donc, être susceptible d'entacher, en elle-même, d'erreur de fait ou de droit les comparaisons de prix contestées ; qu'également la pratique de relevés périodiques ne peut être mise en cause lorsque, comme en l'occurrence, les périodes considérées sont clairement fixées et portées à la connaissance du consommateur, toutes les enseignes étant de toute façon traitées de façon strictement identique pour les périodes dont s'agit ; que, de la même façon, l'élimination du comparateur des prix observés dans les magasins d'une surface inférieure à 1 200 m2 relève de l'appréciation de l'auteur de la publicité et il n'appartient pas au juge saisi d'arbitrer entre les différentes approches possibles;

Considérant, en deuxième lieu, que la société Carrefour prétend également que des erreurs de relevés de prix ont été faites et que "le comparatif effectué pour l'ensemble des magasins Carrefour concernés par le site, entre les prix figurant sur le site et les prix réellement pratiqués, fait ressortir 9 597 erreurs, soit 15 % de produits dont les prix sont erronés" ; que, plus précisément, si l'appelante déclare produire à cet effet un constat d'huissier permettant d'établir un taux d'erreurs de 97 % dans les prix relevés auprès du magasin de Saint-Brice-sous-Forêt, il sera relevé que cette pièce de même que les différents autres constats et documents versés aux débats par la société Carrefour à l'appui de ses dires se bornent à relater les mentions inscrites sur les tickets de caisse sauvegardés sans que puisse être directement inféré desdites mentions les prix affichés en rayon en l'absence de toute concordance obligée et démontrée entre ces derniers et les prix "facturés" reproduits sur lesdits tickets ; que si la société Carrefour soutient, néanmoins, que "toute modification de prix en rayons est simultanément prise en compte par les caisses", elle n'apporte aucune justification à une telle affirmation; que, bien au contraire, le prix affiché en rayon est la seule offre légale d'un commerçant et les tickets de caisse comme le logiciel de caisse n'établissent aucunement la réalité de l'offre; qu'en effet, la politique tarifaire d'un distributeur est définie par les seuls prix affichés en magasin, nets des remises faites dans le point de vente; qu'aucune preuve n'est apportée par la société Carrefour sur la réalité précise et concrète de son offre en rayon, unique moyen qui aurait été susceptible de démontrer l'effectivité des erreurs alléguées; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de se fonder sur le constat auquel la société GALEC a fait elle-même procéder le 3 mai 2007 et dont l'appelante prétend qu'il serait entaché de nullité, cette dernière doit être regardée comme ne rapportant pas la preuve de ses allégations quant aux prétendues erreurs entachant les relevés de prix effectués par l'intimée ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Carrefour reproche aussi à la société GALEC "une véritable manipulation du prix dans le cadre de la mise en place et de la promotion du site litigieux" ; que, si elle se fonde à l'appui de son affirmation sur une "courbe de prix" qu'elle produit et qui révélerait que les magasins exploités sous l'enseigne E. Leclerc auraient baissé leur prix pendant les périodes de relevés pour les remonter immédiatement après, trompant ainsi le consommateur, il ressort, cependant, de l'instruction que ladite courbe est une courbe non pas de niveau de prix mais d'indice base 100 et signifie simplement que l'indice E. Leclerc a pu varier par rapport aux autres enseignes indépendamment de l'évolution déflationniste structurelle depuis septembre 2005 de celui-ci, évolution prouvée par les documents versés aux débats à cet effet par l'intimée ; qu'au demeurant les "preuves" de la manipulation des prix dont fait état l'appelante se rapportent à un échantillonnage très limité de produits et ne présentent, en tout état de cause, aucun caractère démonstratif déterminant au regard du nombre considérable sus-rappelé d'articles intégrés dans le comparateur de prix (2 327 pour les versions 3 et 4, 2 389 pour la version 5 et 2 380 pour la version 6);

Considérant, enfin, que si la société Carrefour estime que le "site comparateur de prix de GALEC n'est décidément qu'un prétexte à des publicités mensongères et dénigrantes" et si elle déclare que "les publicités ayant accompagné en juin 2007 la mise en ligne de la quatrième version la ciblent de manière exclusive et dénigrante en mettant en avant son refus opposé aux émissaires du GALEC à l'accès à ses magasins", il convient, liminairement de rappeler que l'action en concurrence déloyale qui a pour fondement non une présomption de responsabilité qui repose sur l'article 1384 du Code civil mais une faute engageant la responsabilité civile délictuelle de son auteur au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil, suppose l'accomplissement d'actes positifs dont la preuve, selon les modalités de l'article 1315 du Code civil, incombe à celui qui s'en déclare victime ; que, par ailleurs, la concurrence déloyale par dénigrement dont il est présentement allégué suppose que celui qui l'invoque puisse démontrer, d'une part, la réalité de faits portant publiquement atteinte à sa notoriété ainsi qu'à sa valeur professionnelle, d'autre part, l'existence d'un risque de détournement de la clientèle potentiellement intéressée par les prestations et produits offerts ; qu'en l'espèce, en rappelant sur son comparateur de prix le refus opposé par la société Carrefour d'autoriser les enquêteurs préposés pour ce faire à effectuer d'éventuels relevés de prix dans les magasins de son groupe la société GALEC s'est bornée à mentionner un fait objectif, dont la matérialité n'est nullement contestée, qui ne fait lui-même que traduire la liberté de l'opérateur économique concerné dans ses choix de stratégie commerciale, et qui ne saurait, dès lors, être considéré, en tant que tel, comme un quelconque acte de dénigrement;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'aucune faute ne peut être imputée à la société GALEC du fait de la publicité comparative qu'elle a mise en œuvre au travers des versions 2 et suivantes du comparateur de prix proposé aux consommateurs, l'intéressée n'ayant fait qu'appliquer le principe du libre choix de l'annonceur sur l'objet de la comparaison et aucun fait de concurrence déloyale ne pouvant être davantage retenu à son encontre ; que, par suite, il y a lieu de confirmer la jugement déféré en toutes ses dispositions et de débouter la société Carrefour de l'ensemble de ses prétentions tant aux fins de différentes injonctions adressées à la société GALEC ainsi qu'à la société Colt en tant qu'hébergeur du site qu'en octroi de dommages et intérêts;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement en toutes ses dispositions ; Déboute la société Carrefour de l'ensemble de ses prétentions; Condamne cette dernière à payer sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile la somme de 10 000 euro à la société GALEC et celle de 3 000 euro à la société Colt; La condamne également aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit des SCP Lagourgue-Olivier et Grapotte-Benetreau, titulaires d'un office d'avoué.