CA Paris, 1re ch. H, 8 octobre 2008, n° ECEC0827263X

LA COUR,

Vu le recours déclaré le 29 octobre par la SA société Nouvelle Electric Flux (ci-après : SNEF) en annulation, subsidiairement en réformation, contre la décision du Conseil de la concurrence n° 07-D-29 du 26 septembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le cadre de marchés publics d'installation électrique lancés par l'établissement public du musée et du domaine national de Versailles (ci-après : EPV) ;

Vu l'exposé des moyens de la requérante, déposé le 29 novembre 2007, et ses conclusions en réplique, déposées le 30 juin 2008 ;

Vu les observations écrites du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, déposées le 4 avril 2008 ;

Vu les observations du Conseil de la concurrence, déposées le 4 avril 2008 ;

Vu les observations écrites du Ministère public, du 1er septembre 2008, mises à la disposition des parties avant l'audience,

La requérante et son conseil, qui ont eu la parole en dernier, les représentants du Conseil de la concurrence, du ministre chargé de l'Economie et le Ministère public entendus,

Sur quoi,

Considérant que le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, le 26 novembre 2004, a saisi le Conseil de la concurrence (ci-après : le Conseil) de pratiques se rapportant à trois marchés de travaux publics intéressant l'installation et la maintenance du réseau électrique du château de Versailles, de ses dépendances et du domaine environnant ; que, par la décision frappée de recours, le Conseil, ayant écarté deux des trois griefs notifiés aux entreprises mises en cause, a infligé à la SNEF une sanction pécuniaire de 1,7 M€ au titre du troisième, ainsi libellé : " d'avoir, lors de l'appel d'offres ouvert le 21 février 2002 par l'EPV concernant le marché d'installation électrique de l'académie du spectacle équestre de la Grande écurie de Versailles (Bartabas), échangé des informations sur le contenu et les prix de leurs offres préalablement aux dépôt des offres. Cette entente avait pour objet de fausser le jeu de la concurrence entre les soumissionnaires et tendait à tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence. Ces pratiques sont prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce. " ;

Considérant que la SNEF sollicite l'annulation, subsidiairement la réduction, par voie de réformation, de la sanction prononcée sur l'unique moyen tiré de ce que, selon elle, son montant serait disproportionné au regard du peu de gravité des faits, de l'absence de dommage à l'économie et de la situation de l'entreprise ;

Considérant que la requérante ne critique pas la décision en ce qu'elle a retenu, s'agissant du marché " Bartabas ", que l'entente entre elle-même et sa concurrente SVEE était établie par la remise de deux offres identiques, révélatrice d'un échange d'informations préalable au dépôt des offres, les circonstances de cet échange, non plus que l'absence d'effet anticoncurrentiel de la pratique reprochée n'ayant d'incidence sur la qualification de celle-ci ; qu'elle soutient, en revanche, que le Conseil aurait dû, pour déterminer la sanction, tenir compte du caractère ponctuel de la pratique, de son absurdité démontrée par les conditions dans lesquelles elle a été révélée, du faible montant du marché et de l'implication de l'entreprise dans le respect du droit de la concurrence ;

Considérant, aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce, que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de [...] l'entreprise sanctionné[e] ", et que " le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre " ;

Considérant qu'il ressort des motifs de la décision attaquée que le Conseil a examiné l'ensemble des circonstances de la cause et la pertinence de tous les arguments de la SNEF au regard des critères énumérés par le texte ci-dessus reproduit ; qu'il a notamment souligné la gravité intrinsèque d'ententes entre entreprises soumissionnaires concurrentes à des marchés publics (§ 50), même en l'absence d'effet sensible sur le marché (§ 51), relevé l'effet d'entraînement de la pratique reprochée au regard de l'envergure, de la réputation et de l'influence de la SNEF (§ 52), rappelé que l'existence d'un dommage à l'économie était présumé dès lors qu'une telle entente était établie (§ 53) et s'est référé au chiffre d'affaires consolidé mondial de l'entreprise dont le montant le plus élevé entre 2001 et 2006, arrondi à 703 801 000 euro, n'est pas discuté (§ 58) ; que le recours ne peut donc qu'être rejeté en ce qu'il tend à l'annulation ;

Considérant, par ailleurs, que le Conseil a fait une juste appréciation de ces divers éléments dans la détermination de la sanction ;

Considérant en effet, s'agissant de la gravité des faits reprochés, qu'il résulte des déclarations recueillies au cours de l'enquête, non démenties par aucun autre élément du dossier, que l'échange d'informations est imputable à un salarié de la SNEF qui a permis à la société concurrente SVEE de prendre copie des éléments de réponse à l'appel d'offres préparés par son employeur ; qu'il est ainsi établi que, pour le moins, la SNEF n'a pas suffisamment veillé au secret de la consultation, composante essentielle de la procédure de mise en concurrence des entreprises soumissionnaires à un marché public ; qu'il n'y a pas lieu de s'arrêter au caractère ponctuel de la pratique puisque celle-ci, par nature, s'est nécessairement réalisée en un seul instant dès lors que l'échange d'informations a porté en une seule fois sur l'intégralité de l'offre de la SNEF, ni de tenir compte de l'absurdité des conditions de sa mise en œuvre, curieusement revendiquée comme circonstance atténuante par la requérante ;

Considérant, au sujet du dommage à l'économie, que la SNEF observe que le marché dit " Bartabas ", estimé à 228 670 euro HT, a été attribué à la société VD EDFO, moins disante, pour 334 352 euro HT et que, dès lors que les offres identiques des deux sociétés sanctionnées auraient de toute façon été écartées comme supérieures à celle finalement retenue et que le maître d'ouvrage n'a donc subi aucun préjudice, la sanction, qui représente plus de 5 fois le montant du marché attribué et plus de 7 fois le montant estimé du marché, est disproportionnée ;

Mais considérant que le dommage à l'économie visé par les dispositions ci-dessus rappelées de l'article L. 462-4 du Code de commerce ne se réduit pas au préjudice éventuellement subi par le maître d'ouvrage et s'apprécie en fonction de la perturbation générale apportée au fonctionnement normal des marchés par les pratiques en cause, laquelle est caractérisée, en l'espèce, par le désordre résultant de la découverte de deux offres identiques présentées par des sociétés concurrentes seulement en apparence ;

Considérant, au contraire de ce que soutient la requérante sur sa situation, qu'il n'y a pas lieu de prendre en considération son comportement dans une procédure distincte concernant une autre pratique anticoncurrentielle qui lui était imputée, dans laquelle elle a trouvé à propos, contre une minoration de la sanction encourue, de ne pas contester les griefs qui lui étaient imputés et de prendre des engagements, cette procédure étant dépourvue de tout rapport avec la présente affaire ;

Considérant enfin que le montant de la sanction, rapporté au chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, soit 703 801 000 euro, représente une fraction de 0,241 %, soit moins d'un quarantième du maximum de la sanction encourue ; que, du point de vue de ce dernier critère, la sanction prononcée peut donc être regardée comme très modérée ;

Considérant, en définitive, que l'allégation du caractère disproportionné de la sanction prononcée n'est donc pas justifiée ; que la cour ne trouve dans les circonstances de la cause aucun motif de réduction de la sanction, justement mesurée par le Conseil par des motifs suffisants et pertinents que la cour fait siens ; que le recours sera rejeté ;

Par ces motifs : Rejette le recours, Condamne la SNEF aux dépens.