Cass. com., 4 novembre 2008, n° 07-21.545

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 1er octobre 2007, statuant sur renvoi après cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 26 novembre 2003, pourvoi n° 02-13.034), que, par lettre du 17 mars 1997, la pharmacie Lafayette a demandé à adhérer au réseau de distribution sélective de la société Biotherm qui lui a fait connaître par lettre du 4 avril 1997 ses conditions générales d'agrément, ses tarifs, ainsi que les conditions générales de vente de ses produits ; que le 19 juin 1997, le représentant de la société Biotherm émettait un rapport négatif sur la demande d'agrément, laquelle était rejetée par la société Biotherm le 25 juillet 1997 ; que se prévalant de la réalisation de travaux, la pharmacie renouvelait sa demande laquelle était à nouveau refusée par lettre du 15 janvier 1998 ; que le 21 mai 1999, M. Masson, au nom de la pharmacie Lafayette, a assigné la société Biotherm en se prévalant des manœuvres discriminatoires opposées par cette société à sa demande et a réclamé réparation du préjudice causé ;

Sur le moyen unique, pris en ses trois dernières branches : - Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Et sur le moyen pris en ses deux premières branches : - Attendu que M. Masson reproche à l'arrêt d'avoir dit que la société Biotherm n'a pas appliqué de façon discriminatoire ses critères d'agrément à son réseau de distribution sélective à l'encontre de la société Lafayette et de l'avoir débouté en conséquence de l'ensemble de ses demandes dirigées contre cette société, alors, selon le moyen : 1°) que le règlement CE n° 2790-1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 § 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, entré en vigueur le 1er janvier 2000 précisait être applicable à compter du 1er juin 2000 et n'a pas vocation à régir les accords de distribution sélective antérieurs ; qu'en se référant, à titre de " grille d'analyse", pour des refus d'agrément opposés en juillet 1997 et en janvier 1998, à la définition du seuil de sensibilité en termes de parts de marché retenue par ce règlement, la cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil, ensemble le règlement CE n° 2790-1999 du 22 décembre 1999 ; 2°) que les dispositions des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, définissant en droit interne un seuil de sensibilité en termes de part de marché en-deçà duquel le Conseil de la concurrence peut décider de ne pas poursuivre, sont issues de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 ; qu'en se référant, à titre de " grille d'analyse", pour des refus d'agrément opposés en juillet 1997 et en janvier 1998, à la définition du seuil de sensibilité en termes de parts de marché retenue par les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 2 du Code civil, ensemble l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 ;

Mais attendu que l'arrêt retient que les dispositions issues du Règlement communautaire n° 2790-1999, du 22 décembre 1999, publié au JOCE le 29 décembre 1999, relatif aux accords verticaux, et qui a pour objet de définir les conditions d'exemption de certains accords entre entreprises de l'interdiction des ententes anticoncurrentielles, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2000 et qu'il ne ressort d'aucun texte, qu'elles devraient recevoir un effet rétroactif ; que de même s'agissant des dispositions des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, issus de l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 et définissant notamment, en droit interne, un seuil de sensibilité en termes de parts de marché, en-deçà duquel le Conseil de la concurrence peut décider de ne pas poursuivre, le principe de non-rétroactivité s'applique dans les mêmes conditions ; qu'en l'état de ces constatations dont elle a déduit que les précisions apportées par le Règlement CE n° 2790-1999, ainsi encore que le seuil de sensibilité défini par les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce ne pouvaient être pris en considération qu'à titre d'éléments de fait ou de grille d'analyse dans l'examen de la conformité des accords ou comportements en cause ou pour l'appréciation du seuil de sensibilité au-delà duquel les pratiques anti-concurrentielles en cause pourraient avoir pour effet d'affecter le commerce entre Etats membres, comme le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun ou sur le marché national, la cour d'appel, qui n'a pas appliqué de façon rétroactive les textes susmentionnés, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.