CJCE, 6e ch., 12 février 2004, n° C-218/01

LA COUR (sixième chambre),

1 Par ordonnance du 10 avril 2001, parvenue à la Cour le 29 mai suivant, le Bundespatentgericht a posé, en vertu de l'article 234 CE, trois questions préjudicielles relatives à l'interprétation de l'article 3, paragraphe 1, sous b), c) et e), de la première directive 89-104-CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1, ci-après la "directive").

2 Ces questions ont été soulevées dans le cadre d'un recours formé par Henkel KGaA (ci-après "Henkel") contre le refus du Deutsches Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques) d'enregistrer une marque de ladite société au motif qu'elle est dépourvue de caractère distinctif.

Le cadre juridique

La réglementation communautaire

3 La directive a pour objet, selon son premier considérant, de rapprocher les législations des États membres sur les marques, afin de supprimer les disparités existantes susceptibles d'entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services et de fausser les conditions de concurrence dans le marché commun.

4 Il ressort du dixième considérant de la directive que le but de la protection conférée par la marque enregistrée est notamment de garantir la fonction d'origine de la marque.

5 L'article 2 de la directive, intitulé "Signes susceptibles de constituer une marque", dispose:

"Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d'une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises."

6 L'article 3 de la directive, qui énumère les motifs de refus ou de nullité de l'enregistrement, prévoit:

"1. Sont refusés à l'enregistrement ou susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés:

a) les signes qui ne peuvent constituer une marque;

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci;

[...]

e) les signes constitués exclusivement:

- par la forme imposée par la nature même du produit,

- par la forme du produit nécessaire à l'obtention d'un résultat technique,

- par la forme qui donne une valeur substantielle au produit;

[...]

3. Une marque n'est pas refusée à l'enregistrement ou, si elle est enregistrée, n'est pas susceptible d'être déclarée nulle en application du paragraphe 1 points b), c) ou d) si, avant la date de la demande d'enregistrement et après l'usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif. En outre, les États membres peuvent prévoir que la présente disposition s'applique également lorsque le caractère distinctif a été acquis après la demande d'enregistrement ou après l'enregistrement.

[...]"

La réglementation nationale

7 Aux termes de l'article 3 du Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (loi sur la protection des marques et autres signes distinctifs), du 25 octobre 1994 (BGBl. 1994 I, p. 3082, ci-après le "Markengesetz"), qui est entré en vigueur le 1er janvier 1995 et qui a transposé la directive en droit allemand:

"1) Sont susceptibles d'être protégés en tant que marques tous les signes, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, les signes sonores, les configurations tridimensionnelles, notamment la forme d'un produit ou de son emballage, et autres conditionnements, y compris les couleurs et les combinaisons de couleurs, qui permettent de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.

2) Ne peuvent être protégés en tant que marques les signes constitués exclusivement par une forme

1. qui est imposée par la nature même du produit,

2. qui est nécessaire à l'obtention d'un résultat technique,

ou

3. qui donne une valeur substantielle au produit."

8 En vertu de l'article 8, paragraphe 1, du Markengesetz, sont refusés à l'enregistrement en tant que marques les signes pouvant faire l'objet d'une protection au sens de l'article 3 de celui-ci qui ne sont pas susceptibles de représentation graphique.

9 L'article 8, paragraphe 2, du Markengesetz dispose:

"Sont refusées à l'enregistrement les marques

1. qui sont dépourvues de tout caractère distinctif pour les produits ou les services,

2. qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation de service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci,

[...]"

10 L'article 8, paragraphe 3, du Markengesetz prévoit que les dispositions du paragraphe 2, points 1 et 2, de cet article ne s'appliquent pas lorsque, avant la date de la décision relative à l'enregistrement de la marque et après l'usage qui en a été fait pour les produits ou services pour lesquels son enregistrement est demandé, celle-ci s'est imposée dans les milieux commerciaux intéressés.

Le litige au principal et les questions préjudicielles

11 Le 18 juin 1998, Henkel a demandé l'enregistrement en tant que marque tridimensionnelle en couleurs de la forme reproduite ci-après concernant des "lessives liquides pour lainages":

12 Il s'agit d'une bouteille allongée, se rétrécissant vers le haut, avec une poignée intégrée, un orifice d'écoulement relativement petit et un bouchon à deux niveaux, qui peut également servir de gobelet doseur.

13 Ladite demande a été rejetée par le Deutsches Patent- und Markenamt en vertu de l'article 8, paragraphe 2, point 1, du Markengesetz, au motif que la forme en question est une forme d'emballage usuelle pour le produit concerné, laquelle ne présente pas le caractère d'une indication quant à l'origine du produit, en sorte qu'elle est dépourvue de caractère distinctif.

14 Henkel a intenté un recours contre cette décision de rejet devant le Bundespatentgericht. Elle a notamment fait valoir que la marque dont l'enregistrement est demandé a un caractère distinctif en raison de son impression générale. Par la combinaison de la forme et des couleurs, elle se distinguerait nettement des produits correspondants des concurrents. Selon Henkel, le commerce est habitué à attribuer les produits en cause à certains fabricants, notamment grâce à la forme et au conditionnement de la bouteille. Cela ressortirait également d'un sondage qu'elle avait fait réaliser au cours du mois d'avril de l'année 1998.

15 Henkel considère que la marque dont l'enregistrement est demandé ne serait pas non plus soumise à un impératif de disponibilité des signes descriptifs, au sens de l'article 8, paragraphe 2, point 2, du Markengesetz [qui correspond à l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive], étant donné que le commerce ne dépendrait pas de la forme et des couleurs qui font l'objet de l'enregistrement, mais pourrait au contraire utiliser de nombreuses variantes quant à la forme des bouteilles de lessive liquide pour lainages.

16 Le Bundespatentgericht constate que le signe dont l'enregistrement est demandé est susceptible de constituer une marque, conformément à l'article 2 de la directive.

17 La juridiction de renvoi considère que, en ce qui concerne les demandes d'enregistrement des formes tridimensionnelles d'emballage de produits qui sont généralement emballés dans le commerce, il convient également de tenir compte des motifs de refus d'enregistrement énoncés à l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive. Toutefois, s'agissant de la marque dont l'enregistrement est demandé dans l'affaire au principal, elle relève qu'elle présente des caractéristiques qui ne sont pas imposées par la nature même du produit ni nécessaires à l'obtention d'un résultat technique et qui ne donnent pas non plus une valeur substantielle au produit au sens de cette disposition.

18 Quant à l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive, dont l'application n'est pas exclue par cette même disposition, sous e), la juridiction de renvoi fait valoir que l'on ne saurait exclure que la forme d'un emballage, telle que celle d'une bouteille, dont l'enregistrement est demandé soit susceptible de décrire le contenu de l'emballage et, ce faisant, les produits en cause. Elle se réfère également à l'intérêt général sous-tendant l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive. Selon ladite juridiction, cette disposition exige que le libre choix soit maintenu entre toutes les indications et tous les signes qui peuvent servir à décrire les caractéristiques des produits en cause.

19 Dans ces circonstances, considérant que la solution du litige pendant devant lui dépend d'une interprétation des dispositions de l'article 3, paragraphe 1, sous b), c) et e), de la directive, le Bundespatentgericht a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

"1) Pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont généralement emballés dans le commerce (comme, par exemple, les liquides), doit-on, du point de vue du droit des marques, assimiler l'emballage du produit à la forme du produit, de sorte que:

a) l'emballage du produit constitue la forme du produit au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive;

b) l'emballage du produit peut servir à désigner la qualité ('Beschaffenheit') (extérieure) du produit emballé au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive?

2) Pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont généralement emballés dans le commerce, le caractère distinctif au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive dépend-il de la question de savoir si, même sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d'une attention particulière, l'acheteur moyen, normalement informé et attentif, est en mesure de reconnaître les caractéristiques de la marque tridimensionnelle dont l'enregistrement a été demandé qui divergent de la norme ou des habitudes du secteur et qui, par conséquent, sont susceptibles de distinguer l'origine?

3) Peut-on apprécier le caractère distinctif uniquement sur la base des usages commerciaux nationaux, sans qu'il soit indiqué de procéder à d'autres investigations administratives pour déterminer si et dans quelle mesure des marques identiques ou similaires ont été enregistrées ou ont été exclues de l'enregistrement dans d'autres États membres de l'Union européenne?"

Sur la première question

Observations soumises à la Cour

20 S'agissant de la première question, sous a), Henkel fait valoir que la ratio legis de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive, telle qu'identifiée par la Cour dans son arrêt du 18 juin 2002, Philips (C-299-99, Rec. p. I-5475), ne saurait être étendue à l'enregistrement en tant que marque de l'emballage d'un produit. En effet, si l'emballage en cause au principal était enregistré, aucun opérateur économique ne serait empêché de mettre sur le marché un produit de lessive liquide. Il serait seulement empêché d'utiliser le conditionnement, la bouteille ou le flacon qui ont été retenus par le titulaire de la marque.

21 Henkel relève, en ce qui concerne les produits liquides, que la forme de ceux-ci est inhérente à la nature même du produit. Si un produit est dépourvu de forme, comme c'est le cas des liquides, un tel produit ne saurait obtenir une forme au moyen de son emballage.

22 Quant à la première question, sous b), Henkel estime que le consommateur moyen fait la distinction entre le produit et l'emballage. Il n'y aurait qu'un rapport très limité entre l'emballage et le contenu de celui-ci. Henkel observe qu'il existe une grande variété d'emballages et que, dans l'affaire au principal, il s'agit d'une nouvelle forme de présentation.

23 Selon Henkel, on ne saurait partir du principe que l'emballage, de façon générale, contient une indication concernant la qualité du produit. La propriété de tout liquide ne serait qu'un état d'agrégation et celui-ci ne constituerait pas une qualité du produit ou, à tout le moins, ce ne serait pas la qualité qui importe au regard de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive.

24 La Commission des Communautés européennes se fonde sur les déclarations qu'elle a faites conjointement avec le Conseil de l'Union européenne sur l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive, déclarations inscrites au procès-verbal du Conseil lors de l'adoption de la directive (JO OHMI n° 5-96, p. 607) et aux termes desquelles ils considèrent que, "lorsque le produit est conditionné, l'expression 'forme du produit' vise également la forme du conditionnement", pour suggérer de répondre par l'affirmative à la première question, sous a).

25 Toutefois, elle estime que cette réponse n'implique pas nécessairement que les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive sont réunies dans l'affaire au principal.

26 S'agissant de la première question, sous b), la Commission fait valoir que les marques composées de "signes ou indications" visés à l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive englobent également les signes bidimensionnels ou tridimensionnels non verbaux. Ainsi, cette disposition pourrait aussi concerner l'emballage d'un produit de forme tridimensionnelle. Le fait que les déclarations conjointes du Conseil et de la Commission se réfèrent à l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive ne s'oppose pas, selon elle, à l'applicabilité potentielle de cette même disposition, sous c), à l'emballage d'un produit de forme tridimensionnelle.

27 Selon la Commission, il convient d'opérer une distinction entre l'applicabilité potentielle de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive aux marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits et son application concrète au cas d'espèce. Elle souligne que la qualité de l'emballage ne saurait être automatiquement assimilée à la qualité (extérieure) du contenu de l'emballage. Au contraire, pour déterminer si l'emballage de forme tridimensionnelle désigne la qualité, notamment extérieure, du produit emballé au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive, il conviendrait d'analyser, en tenant compte de l'avis du commerce, le contenu de l'emballage et le rapport de celui-ci avec son contenu.

28 La Commission conclut que l'emballage du produit de forme tridimensionnelle peut servir à désigner la qualité d'un produit emballé au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive.

Réponse de la Cour

29 Conformément à l'article 2 de la directive, la forme du produit ou de son conditionnement peut constituer une marque, à condition qu'elle soit, d'une part, susceptible d'une représentation graphique et, d'autre part, propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises.

30 Comme pour toute autre marque, le signe dont l'enregistrement est demandé doit remplir la fonction essentielle de la marque, à savoir celle de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou service de ceux qui ont une autre provenance. Pour que la marque puisse jouer son rôle d'élément essentiel du système de concurrence non faussé que le traité CE entend établir, elle doit constituer la garantie que tous les produits ou services qu'elle désigne ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d'une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité (voir, notamment, arrêts du 11 novembre 1997, Loendersloot, C-349-95, Rec. p. I-6227, points 22 et 24; du 29 septembre 1998, Canon, C-39-97, Rec. p. I-5507, point 28, et Philips, précité, point 30).

31 S'agissant des motifs de refus d'enregistrement prévus à l'article 3, paragraphe 1, de la directive, il convient de rappeler que des marques doivent toujours être examinées par rapport aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement de la marque est demandé (voir arrêt Philips, précité, point 59).

32 Il existe des produits qui possèdent une forme intrinsèque, en tant qu'elle découle nécessairement des traits des produits eux-mêmes et qu'il n'est pas nécessaire de leur donner une forme particulière pour permettre leur commercialisation. Dans de tels cas, il n'y a en principe pas de rapport suffisamment étroit entre l'emballage et le produit, de sorte que l'emballage ne peut être assimilé à la forme dudit produit aux fins de l'examen d'une demande d'enregistrement en tant que marque. Tel pourrait être le cas, par exemple, des clous, qui sont généralement emballés dans le commerce.

33 En revanche, il existe d'autres produits qui n'ont pas une forme intrinsèque et dont la commercialisation exige un emballage. L'emballage choisi confère sa forme au produit. Dans de telles circonstances, cet emballage, aux fins de l'examen d'une demande d'enregistrement en tant que marque, doit être assimilé à la forme du produit. Tel est le cas, par exemple, des produits fabriqués, notamment, sous forme de granules, de poudre ou de liquide qui manquent, en raison de leur nature même, d'une forme propre.

34 En vertu de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive, sont refusés à l'enregistrement, ou susceptibles d'être déclarés nuls s'ils sont enregistrés, les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature même du produit, par la forme du produit nécessaire à l'obtention d'un résultat technique et par la forme qui donne une valeur substantielle au produit.

35 Lorsqu'un opérateur économique demande l'enregistrement en tant que marque de l'emballage d'un produit tel que celui décrit aux points 11 et 12 du présent arrêt, la forme du produit et celle de l'emballage doivent être assimilées aux fins d'un refus d'enregistrement fondé sur les motifs énoncés à l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive.

36 Cette dernière disposition étant, ainsi que la Cour l'a déjà relevé, un obstacle préliminaire susceptible d'empêcher qu'un signe constitué exclusivement par la forme d'un produit puisse être enregistré (voir arrêt Philips, précité, point 76), il s'ensuit qu'une telle demande d'enregistrement doit être examinée en premier lieu au regard des trois motifs de refus figurant à ladite disposition.

37 Il convient donc de répondre à la première question, sous a), que, pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, l'emballage de celui-ci doit être assimilé à la forme du produit, de sorte que cet emballage constitue la forme du produit au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive.

38 S'agissant de la première question, sous b), il convient à titre liminaire de rappeler, quant à la possibilité de considérer la demande d'enregistrement d'une marque tridimensionnelle constituée par l'emballage des produits au regard des différents motifs de refus énumérés à l'article 3, paragraphe 1, de la directive, que chacun desdits motifs est indépendant des autres et exige un examen séparé (voir arrêt du 8 avril 2003, Linde e.a., C-53-01 à C-55-01, Rec. p. I-3161, point 67).

39 Il s'ensuit que, si l'enregistrement d'une marque tridimensionnelle constituée par l'emballage des produits n'est pas refusé en application de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la directive, un refus peut néanmoins être opposé si une telle marque relève d'une seule ou de plusieurs des catégories mentionnées par cette même disposition, notamment sous b) à d) (arrêt Linde e.a., précité, point 68).

40 En vertu de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive, sont refusées à l'enregistrement les marques descriptives, à savoir celles composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner les caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l'enregistrement est demandé.

41 L'intérêt général qui sous-tend cette disposition implique que toutes les marques composées exclusivement de signes ou d'indications qui peuvent servir à désigner les caractéristiques d'un produit ou d'un service au sens de celle-ci soient librement à la disposition de tous et ne puissent faire l'objet d'un enregistrement, sous réserve de l'application du paragraphe 3 de la même disposition (arrêt Linde e.a., précité, point 74).

42 L'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive n'exclut pas la possibilité qu'une marque constituée d'un emballage de forme tridimensionnelle assimilé à la forme du produit puisse servir à désigner certaines caractéristiques du produit ainsi emballé. En effet, s'il peut être difficile d'identifier de telles caractéristiques, il ne saurait être exclu que l'emballage puisse décrire les caractéristiques du produit, y compris sa qualité.

43 À cet égard, l'autorité compétente appelée à appliquer cette disposition doit examiner le rapport entre l'emballage et la nature des produits pour lesquels l'enregistrement de la marque est demandé et doit déterminer, par rapport auxdits produits, au vu d'un examen concret de tous les éléments pertinents caractérisant ladite marque et, notamment, à la lumière de l'intérêt général susmentionné, si le motif de refus d'enregistrement que prévoit cette disposition s'applique dans le cas d'espèce.

44 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la première question, sous b), que, pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, l'emballage de celui-ci peut servir à désigner des caractéristiques du produit emballé, y compris sa qualité, au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive.

Sur la deuxième question

45 Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande si, pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont généralement emballés dans le commerce, le caractère distinctif au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive dépend de la question de savoir si, même sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d'une attention particulière, le consommateur moyen, normalement informé et attentif, est en mesure de reconnaître les caractéristiques de la marque tridimensionnelle dont l'enregistrement a été demandé, lesquelles divergent de la norme ou des habitudes du secteur, en sorte qu'elles sont susceptibles de distinguer le produit concerné de ceux d'autres entreprises.

Observations soumises à la Cour

46 Henkel soutient que, contrairement à ce que prétend la juridiction de renvoi, le consommateur fait la différence entre le produit, d'une part, et l'emballage, d'autre part. En raison de cette différenciation, il serait en mesure d'attribuer une fonction d'origine à l'emballage.

47 Selon la Commission, l'élément déterminant à cet égard est la perception du consommateur moyen et non l'appréciation abstraite de caractéristiques qui "divergent de la norme ou des habitudes du secteur" selon le libellé de la deuxième question. Si ces dernières ne sont pas déterminantes en soi, elles peuvent néanmoins influencer dans certains cas la perception du consommateur moyen. La Commission estime que la Cour doit appliquer les principes qui découlent de sa jurisprudence, dans laquelle elle a déjà indiqué au juge national qu'il doit se référer à "l'attente présumée d'un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé" (voir, notamment, arrêt du 16 juillet 1998, Gut Springenheide et Tusky, C-210-96, Rec. p. I-4657, points 30, 31 et 37).

Réponse de la Cour

48 Selon la jurisprudence de la Cour, le caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive signifie que cette marque est apte à identifier le produit pour lequel est demandé l'enregistrement comme provenant d'une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d'autres entreprises (voir arrêt Linde e.a., précité, point 40).

49 Il s'ensuit qu'une simple divergence de la norme ou des habitudes du secteur n'est pas suffisante afin d'écarter le motif de refus figurant à l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive. En revanche, une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, remplit sa fonction essentielle d'origine n'est pas dépourvue de caractère distinctif.

50 Ce caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive doit être apprécié par rapport, d'une part, aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement de la marque a été demandé et, d'autre part, à la perception des milieux intéressés, qui sont constitués par les consommateurs desdits produits ou services. Il s'agit de la perception présumée d'un consommateur moyen des produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (voir, en ce sens, arrêts précités Gut Springenheide et Tusky, point 31; Philips, point 63, et Linde e.a., point 41).

51 L'autorité compétente doit donc procéder à une appréciation concrète du caractère distinctif de la marque en cause, en se référant à la perception du consommateur moyen tel que défini au point 50 du présent arrêt, afin de vérifier qu'elle remplit sa fonction essentielle, à savoir celle de garantir l'origine du produit.

52 En tout état de cause, la perception du consommateur moyen n'est pas nécessairement la même dans le cas d'une marque tridimensionnelle, constituée par l'emballage d'un produit, que dans le cas d'une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l'aspect des produits qu'elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n'ont pas pour habitude de présumer l'origine des produits en se basant sur la forme de leur emballage, en l'absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s'avérer plus difficile d'établir le caractère distinctif s'agissant d'une telle marque tridimensionnelle que s'agissant d'une marque verbale ou figurative (voir, en ce sens, arrêts Linde e.a., précités, point 48, et, pour ce qui concerne une marque constituée par une couleur, du 6 mai 2003, Libertel, C-104-01, Rec. p. I-3793, point 65).

53 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la deuxième question que, pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, le caractère distinctif au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive doit être apprécié par rapport à la perception du consommateur moyen desdits produits, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Une telle marque doit permettre à celui-ci, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d'une attention particulière, de distinguer le produit concerné de ceux d'autres entreprises.

Sur la troisième question

54 Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande si le caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive peut être apprécié uniquement sur la base des usages commerciaux nationaux, sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres investigations administratives pour déterminer si et dans quelle mesure des marques identiques ou similaires ont été enregistrées ou ont été exclues de l'enregistrement dans d'autres États membres de l'Union européenne.

Observations soumises à la Cour

55 Henkel considère que les pratiques et décisions des autorités compétentes quant à l'enregistrement ou au refus d'enregistrement d'un signe doivent être prises en considération par les autorités compétentes des autres États membres pour garantir que, à l'avenir, l'application de la directive se fera à la lumière d'une compréhension communautaire du consommateur.

56 La Commission fait valoir, pour sa part, que les décisions des autorités et des tribunaux de l'Union européenne et de ses États membres concernant l'enregistrement ou le refus d'enregistrement de marques ont une valeur indicative aux fins de l'appréciation du caractère distinctif visé à l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive, lorsque les marques ont été enregistrées sur la base d'une législation harmonisée et en l'absence d'éléments concrets indiquant une perception différente du commerce national.

57 Selon la Commission, il serait tout à fait conforme aux objectifs du traité et à ses dispositions relatives au marché intérieur que le Bundesgerichtshof (Allemagne) considère les enregistrements effectués dans d'autres États membres de l'Union européenne comme utiles, mais non contraignants, pour l'appréciation du caractère distinctif des marques, lorsqu'elles ont été enregistrées sur la base d'une législation harmonisée et qu'aucun élément concret ne permet d'entrevoir une perception de la marque par le public national différente de celle des consommateurs de ces autres États.

58 La Commission souligne que c'est précisément en droit des marques que le rapprochement effectif des usages du commerce et du consommateur dans le marché intérieur peut être efficacement pris en compte. Si le droit communautaire ne prévoit pas qu'il est obligatoirement procédé à des investigations d'office à cet égard, il exige en revanche que la directive ainsi que les lois de transposition de celle-ci soient interprétées et appliquées à la lumière de la finalité du traité, à savoir la mise en œuvre du marché intérieur qui se caractérise par l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux.

Réponse de la Cour

59 Il convient de relever que, selon son premier considérant, la directive a pour objet de procéder à un rapprochement des législations des États membres qui s'appliquent aux marques. Aux termes de son septième considérant, la réalisation des objectifs poursuivis par ce rapprochement suppose que l'acquisition et la conservation du droit sur la marque enregistrée soient en principe subordonnées, dans tous les États membres, aux mêmes conditions.

60 Ainsi que la Cour l'a déjà jugé, les autorités compétentes appelées à appliquer et à interpréter le droit national pertinent sont tenues de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l'article 249, troisième alinéa, CE (voir arrêts du 11 juillet 1996, Eurim-Pharm, C-71-94 à C-73-94, Rec. p. I-3603, point 26, et du 23 février 1999, BMW, C-63-97, Rec. p. I-905, point 22).

61 L'autorité compétente d'un État membre peut prendre en considération l'enregistrement dans un autre État membre d'une marque identique pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels l'enregistrement est demandé.

62 Toutefois, il ne s'ensuit pas pour autant que l'autorité compétente d'un État membre soit liée par les décisions des autorités compétentes des autres États membres, car l'enregistrement d'une marque dépend, dans chaque cas concret, de critères spécifiques, applicables dans le cadre de circonstances précises, destinés à démontrer que la marque ne relève pas de l'un des motifs de refus d'enregistrement énoncés à l'article 3, paragraphe 1, de la directive.

63 À cet égard, si l'enregistrement d'une marque identique pour des produits ou des services identiques effectué dans un État membre constitue une circonstance qui peut être prise en considération par l'autorité compétente d'un autre État membre, parmi tous les faits et les circonstances qu'il convient de prendre en compte, il ne saurait cependant être déterminant quant à la décision de cette dernière autorité d'octroyer ou de refuser l'enregistrement d'une marque donnée.

64 Quant à la question de savoir s'il est nécessaire, lors de l'appréciation du caractère distinctif en vertu de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive, de procéder à des investigations administratives pour déterminer si et dans quelle mesure des marques similaires ont été enregistrées dans d'autres États membres, il suffit de rappeler que le fait qu'une marque a été enregistrée dans un État membre pour certains produits ou services ne peut avoir aucune incidence sur l'examen, par l'autorité compétente en matière d'enregistrement des marques d'un autre État membre, du caractère distinctif d'une marque similaires pour des produits ou services similaires à ceux pour lesquels la première marque a été enregistrée (arrêt de ce jour, KPN, C-363-99, non encore publié au Recueil, point 44).

65 Il convient donc de répondre à la troisième question que le caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive peut être apprécié uniquement sur la base des usages commerciaux nationaux, sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres investigations administratives pour déterminer si et dans quelle mesure des marques identiques ont été enregistrées ou ont été exclues de l'enregistrement dans d'autres États membres de l'Union européenne.

Le fait qu'une marque identique a été enregistrée dans un État membre comme marque pour des produits ou des services identiques peut être pris en considération par l'autorité compétente d'un autre État membre parmi l'ensemble des circonstances que cette autorité doit prendre en compte pour apprécier le caractère distinctif d'une marque, mais il n'est pas déterminant quant à la décision de cette dernière d'octroyer ou de refuser l'enregistrement d'une marque.

En revanche, le fait qu'une marque a été enregistrée dans un État membre pour certains produits ou services ne peut avoir aucune incidence sur l'examen, par l'autorité compétente en matière d'enregistrement des marques d'un autre État membre, du caractère distinctif d'une marque similaire pour des produits ou services similaires à ceux pour lesquels la première marque a été enregistrée.

Sur les dépens

66 Les frais exposés par la Commission, qui a soumis des observations à la Cour, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR (sixième chambre),

statuant sur les questions à elle soumises par le Bundespatentgericht, par ordonnance du 10 avril 2001, dit pour droit:

1) Pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, l'emballage de celui-ci doit être assimilé à la forme du produit, de sorte que ledit emballage peut constituer la forme du produit au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous e), de la première directive 89-104-CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et peut, le cas échéant, servir à désigner des caractéristiques du produit emballé, y compris sa qualité, au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous c), de cette directive.

2) Pour les marques tridimensionnelles constituées de l'emballage des produits qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même du produit, le caractère distinctif au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 89-104 doit être apprécié par rapport à la perception du consommateur moyen desdits produits, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Une telle marque doit permettre à celui-ci, sans procéder à une analyse ou à une comparaison et sans faire preuve d'une attention particulière, de distinguer le produit concerné de ceux d'autres entreprises.

3) Le caractère distinctif d'une marque au sens de l'article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 89-104 peut être apprécié uniquement sur la base des usages commerciaux nationaux, sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres investigations administratives pour déterminer si et dans quelle mesure des marques identiques ont été enregistrées ou ont été exclues de l'enregistrement dans d'autres États membres de l'Union européenne.

Le fait qu'une marque identique a été enregistrée dans un État membre comme marque pour des produits ou des services identiques peut être pris en considération par l'autorité compétente d'un autre État membre parmi l'ensemble des circonstances que cette autorité doit prendre en compte pour apprécier le caractère distinctif d'une marque, mais il n'est pas déterminant quant à la décision de cette dernière d'octroyer ou de refuser l'enregistrement d'une marque.

En revanche, le fait qu'une marque a été enregistrée dans un État membre pour certains produits ou services ne peut avoir aucune incidence sur l'examen, par l'autorité compétente en matière d'enregistrement des marques d'un autre État membre, du caractère distinctif d'une marque similaire pour des produits ou services similaires à ceux pour lesquels la première marque a été enregistrée.